Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa Göre Yazılı Yargılama ve Yanlışlarımız

Av.Ender Dedeağaç

(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 10.09.2007 tarihinde yayınlanmıştır.)
Hepimizin defalarca şahit olduğu ya da yaşayarak gördüğü gibi, asliye hukuk mahkemelerindeki duruşmalarda tarafların ya da vekillerinin açıklama istemleri yargıçlar tarafından “asliye hukuk mahkemelerinde, yazılı yargılamanın geçerli olduğu, bu nedenle söylemek istedikleri her hangi bir şey varsa bunu yazılı olarak vermeleri gerektiği” gerekçesi ile engellenmektedir. Hâlbuki HMUK incelendiğimizde, asliye hukuk mahkemelerinde yazılı yargılamanın geçerli olduğunu, ancak bunun sınırlı alanlara hasredildiğini görmekteyiz. HMUK’a göre yazılı yargılama dava dilekçesi, cevap dilekçesi, replik ve düblük için geçerlidir. Bu işlemler dışında HMUK, yargıcın tarafları bizzat dinlemesini ve onun anlatımına dayalı olarak somut olayı değerlendirmesini temel ilke olarak kabul etmiştir. İşte bu temel ilkeye bağlı kalarak, yasanın emrettiğinin neler olduğunu, bunlardan hangilerini uyguladığımızı, uygulamadıklarımızdan ötürü bizlerin ve toplumun neler kaybettiğini birlikte değerlendirmek istiyorum.

HMUK’un iki tarafın hak ve vecibeleri ana başlığını taşıyan beşinci kısmını incelediğimizde; HMUK 72 maddesi ile hâkimin bir davayı inceleyebilmesi için, taraflardan birinin, talebinin gerekli olduğunun, hükme bağlandığını görmekteyiz. Dava ister hâkim tarafından resen araştırılması gereken davalardan isterse taraflarca hazırlanması gereken davalardan olsun, taraflarca hâkimin hüküm kurması istenmediği ve bu konuda bir başvuru olmadığı takdirde hâkimin bir davayı incelemesi ve hüküm kurması mümkün değildir. HMUK 79 maddede yer alan “kanunen sarahat olmadıkça hiç kimse kendi lehine olan davayı ikameye veya hakkını talebe icbar olunamaz.” hükmü ile HMUK 72 maddeyi birlikte değerlendirdiğimizde, özel hukuk alanında hak aramanın bireylere tanınmış bir özgürlük olduğunu, bireyin bu hakkını kullanmaya karar vermesinden sonra, yargıcın görevinin başladığını görmekteyiz. Diğer bir anlatımla, taraflar uyuşmazlığı yargıya götürüp götürmemekte serbest oldukları gibi bazı uyuşmazlıklarında yargı dışında da çözüm aramak hakkına sahiptirler. Bilindiği gibi, HMUK, Avukatlık Kanunu ve bazı yasalarımıza göre, özel hukuka ilişkin bir kısım uyuşmazlıklarda, uyuşmazlığın çıkmasından önce ya da sonra taraflar, uyuşmazlığın çözümü için devlet yargısının dışında kişi ve kurumlara başvurmayı kararlaştırmış olabilirler.

Hangi dava türlerinin istisna hangi dava türlerinin genel olduğunu hangilerinin devlet yargı gücünün yargıçları ile hangilerinin tarafların seçtikleri/görevlendirdikleri kişilerle çözümlenebileceğini, bireylerin tercihlerinin hangi yönde olduğuna ilişkin görüşlerimi bir başka yazıda sizlere sunmakta yarar görmekteyim. Ancak, buraya kadar anlattıklarımdan da anlaşılacağı gibi, günümüzde hiç olmazsa bazı uyuşmazlıklar için devlet yargısına başvurmak ve çözümü yargıçlardan beklemek zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu nedenle, yargıçlar kendi mesleki geleceklerini düşünmek ve bireyin/tarafların tercihinin devlet yargısından, diğer bir anlatımla yargıçlardan yana olmasını sağlamak zorundadırlar. Unutulmamalıdır ki tarih içinde aile, devlet ve pek çok sosyal kurum yapısal olarak ve içerik olarak değişmiş hatta ortadan kalkmıştır. Bu nedenle, yargıçların, sosyal yapıyı dikkate almaları, onun ihtiyaçlarına çözüm getirmeleri kendi varlıkları ve gelecekleri açısından kaçınılmazdır. Kanımca, bu yönde yapılacak ilk iş, yasama organının yetkilerine saygı göstermek ve yargıcın verdiği hükmün temelini oluşturan, kanunların uygulanmasında, taraflar için gösterilen titizliğin kendi yargısal faaliyetleri içinde gösterilmesidir. Kısaca, en azından, yargıçlar, kanun devleti ilkesini kendileri açısından da yerine getirmelidir.

Bir kez daha belirtelim ki, yargıcın uyuşmazlığın çözümünde aktif hale gelebilmesi için tarafın başvurusu hatta bazı uyuşmazlık türlerinde yargıççı tercih etmesi gerekmektedir. Tarafın tercihi ve başvurusu ile aktif hale gelen yargıç, en azından kanun devleti ilkesine bağlı kalarak, emredici hukuk kurallarından olan “usul hukuku” kurallarını, önce kendi görev alanı için uygulamak zorundadır. Kanımca, bu davranış, adil yargılanma hakkının ve bu hakkın ikiz kardeşi olan adil yargılama görevinin ilk basamağını oluşturmaktadır.

Bana göre, uyulması zorunlu olan hukuk kurallarından oluşan usul hukukuna göre, yargılama faaliyetlerinin ilk aşaması, dava dilekçesi, cevap dilekçesi, replik ve düplük dilekçesinin verilmesi aşamasıdır. Asliye hukuk mahkemelerinde bu aşama yazılı yargılamaya tabidir (Baki Kuru sayfa 1073 ).Bu aşamada yargıç pasif konumda olup HMUK 78/2 maddesi gereği okunamayan ya da münasebetsiz nitelikte ki evrakı iade eder, dilekçeleri değerlendirerek bunların esaslı merasime (HMUK 82) tabi noksanları olup olmadığını ve kamu düzenine ilişkin kurallara aykırılığı bulunup bulunmadığını saptar bunlar hakkında resen işlem yapar.( Baki Kuru sayfa 1075 vd ).

Yargılamanın ilk aşamasını oluşturan bu aşamada, HMUK 180 ve 195 maddeleri gereğince taraflar dava dilekçesi ve cevap dilekçesi ekinde delillerini belirtmek zorundadırlar. Söz konusu maddelere göre taraflar, bu dilekçeleri mahkemeye sunarken, sadece delillerini belirtmekle yetinmeyip, bu delillerden ellerinden bulunanı dilekçeye eklemek ellerinde olmayanların ise nerede olduklarını belirterek, getirilmelerini sağlamak için gereken masrafları yatırmak zorundadır.HMUK185 ve 202 maddelerine göre iddianın değiştirilmesi ve savunmanın genişletilmesi yasağı da bu dilekçelerle başladığına göre, tarafların gerçek silahları bu dilekçelerdir. Çünkü bu aşamadan sonra, taraflar, yargıç tarafından incelenmesini istedikleri maddi vakıaları yasanın tanıdığı istisnalar hariç olmak üzere değiştiremeyecekleri gibi bunları kanıtlamak için yeni delil de getiremeyeceklerdir. Çünkü HMUK 180 ve 200 maddeleri gereği ilk duruşmadan itibaren taraflara verilen 10 ar günlük süreler, delil bildirmek için olmayıp, bildirilen deliller arasından tarafın elinde olup mahkemeye sunulmayan delillerin sunulması ya da nerede olduğu belirtilmeyen veya dışarıdan istenmesi gereken ve masrafı verilmeyen bir delilin masrafının verilmesi için tanınan süredir. HMUK 180 ve 200 maddelerin yazılımı çok açıktır. Böylesi açıklıkla kaleme alınmış bir maddeyi, bir başka şekilde yorumlamak ve böylece taraflara dilekçelerinde yer almayan delil sunmaları için süre verilmesi olası değildir. Böyle bir yorum yolu ile bu yönde işlem yapılması, kanımca, hâkim açısından, HMUK 573/2 maddesinde belirtilen tazminat sorumluluğunun hatta bunun yanı sıra, Ceza Kanununda belirtilen, cezai sorumluluğunun bile doğmasına neden olmalıdır.

Yukarıda dava ve cevap dilekçesinin sunulmasının taraflar açısından oluşturduğu hak ve yükümlülüğü dile getirmiştik. Şimdi söz konusu dilekçelerin verilmesi ile yargıç açısından hangi kurallara uyulması gerektiğini de belirtmekte yarar bulunmaktadır. Bu dilekçeler ile birlikte yargıcın davaya bakma görevi başlar ve yargıç söz konusu dilekçelerde yer alan tarafların iddia ve müdafaaları ile bağlı olup bundan başkasına veya bundan fazlasına hüküm kuramaz (HMUK 74).Kanunla belirtilen istisnalar hariç olmak üzere, yargıç, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya iddia sebeplerini resen dikkate alamaz ve bunları taraflara hatırlatıcı hal ve hareketlerde dahi bulunamaz (HMUK 75).Davanın hazırlanması taraflara yüklenilmiş ise hâkim tarafların belirttiği maddi olaylarla sınırlı olarak inceleme yapar ve tarafların talebi ile bağlı olarak hüküm kurar. Resen yargıç tarafından hazırlanması gereken davalar da yargıç araştırmasını r5esen yapmak hakkına sahip olmakla beraber hükmü tarafların istemi ile sınırlı olarak kurmak zorundadır.

Yukarıda HMUK 180 ve 195 maddelerine dayalı olarak tarafların delillerini dava ve cevap dilekçesinin ekinde vermek zorunda olduğunu belirtmiştim, azınlıkta kalan bu fikri benimsememde rol oynayan unsurlardan birisi de HMUK 75 maddesidir. Eğer yargıç tarafların beyanları ile bağlı ise aynı yargıç tarafların delilleri ile de bağlıdır. Nasıl onlara maddi olaylarla ilgili olarak, her hangi bir şeyi hatırlatamaz ise delilide hatırlatamaz. Bu nedenle, HMUK 180 ve 200 maddelerine dayanak yapılarak verilen delil bildirme süresi hem maddenin yazılımına aykırı hem de HMUK 75 maddesi ile çelişmektedir.

Replik ve düplük dilekçeleri, dava ve cevap dilekçesinde başlayan iddianın değiştirilmesi ve savunmanın genişletilmesi yasaklarına uygun olarak hazırlanmak zorundadır. Bu nedenle, replik ve düplük dilekçeleri yeni olayların bildirileceği dilekçeler olmayıp daha önce verilen dilekçelerde yer alan maddi olayların detaylı anlatımına olanak veren dilekçeler olmalıdır.

Yasanın tanımladığı dört dilekçenin mahkemeye sunulmasından sonra, yargılamanın tahkikat aşaması başlar.

HMUK 181 maddesi, tahkikatın nasıl yapılacağını hükme bağlamıştır. Bu maddeye göre, tahkikatın muhakeme aşamasından ayrı yapılması heyet halinde çalışan mahkemeler için geçerlidir. Eğer mahkeme toplu hâkimle kurulmuş mahkeme ise ve tahkikatın heyetin azalarından biri tarafından yapılmasına karar verilmiş ise, tahkikat, tahkikat hâkimi olarak görevlendirilen bu hâkim tarafından gerçekleştirilir. Bunun dışında, tahkikat hâkimi tayin etmemiş toplu hâkimli mahkemelerde ve tek hâkimli mahkemelerde tahkikat ve muhakeme HMUK daki emredici hükümlere uyulmak koşulu ile tek hâkim ya da heyet tarafından yapılır. Bu durumda toplu mahkemeler için bir fark bulunmaktadır, bu farka göre eğer, toplu mahkemelerde tahkikat hâkimi tayin edilmemiş ise, HMUK 182, 183, 184, 196, 197, 209, 211 ve 212 maddelerinde belirtilen görevler toplu mahkemenin reisi tarafından yerine getirilir.

HMUK 214 maddesine göre tahkikat “davanın muhakeme ve hüküm için kâfi derecede tavazzuh etmesi (yani açıklığa kavuşması)” için yapılan çalışmalardır.

Tahkikata ilişkin HMUK hükümlerini incelediğimizde, söz konusu hükümlerin, yapılması gereken işlemleri, sırası ile bir birini izleyecek şekilde, diğer bir deyimle işlem akım şemasına uygun olarak hükme bağlamadığı görülmektedir. Kanımca, hükümlerin işlem akım şemasına uygun olarak sıralanmış olması uygulayıcı açısından kolaylık olduğu gibi yıllardır uygulanmasında değişik problemler yaşadığımız HMUK'un kanuna uygun olarak uygulanmasını sağlayacak bir neden olabilir. Bu nedenle yapılması düşünülen değişiklikte buna uyulmasını umut etmekteyim.

Yargıç, taraf dilekçelerinin verilmesinden ya da bunların verilmesi için gereken zamanın geçmesinden sonra, davanın muhakeme ve hüküm için yeterli açıklığa kavuşup kavuşmadığını anlamak için, gereken incelemeyi yapar. Yapmış olduğu bu incelemede, davanın muhakeme ve hüküm için yeterli aydınlığa kavuştuğuna karar verirse, HMUK 214 maddesi gereği taraflara tahkikatın bittiğini bildirir, eğer aksi kanıda ise, davanın muhakeme ve hüküm için yeterli aydınlığa kavuşması için tahkikata ilişkin hükümleri uygular. Yargıç yerine getirmekle yükümlü olduğu bu yasal görevleri gerçekleştirirken tarafların varlığına gereksinimi olmadığı için duruşma yapmak zorunda değildir. Hatta duruşma yapması gereksiz bir işlemdir. Çünkü bu aşamada yargıç, dosyayı incelemek ve dosyanın muhakeme yapmak ve hüküm kurmak için yeterli bilgileri ve delilleri kapsayıp kapsamadığını saptamak zorundadır. Yani yargıcın gerçekleştirdiği bu çalışma kişisel bir çalışmadır. Bu paragrafta yer alan bilgileri özetlersek; ya yargıç tahkikatın bittiğine karar verip bunu taraflara bildirir ve muhakeme ve hüküm aşamasının başlaması için gereken işlemleri gerçekleştirir ya da HMUK 214/2 maddesi hükmü gereği, tahkikatı tamamlayabilmek için “iki tarafı davet ve noksan gördüğü hususları istizah eder.”.

Mustafa Nihat Özön tarafından hazırlanan Osmanlıca –Türkçe sözlüğe göre istizah “bir işin açık söylenmesini isteme. Açıklama isteme”, aynı sözlüğe göre isticvap, “sorup, karşılık almak” anlamına gelmektedir. Bu durumda kanunun tahkikata ilişkin 213 vd maddelerinde kullanmış olduğu beyan, istizah ve isticvap sözcükleri birbirine son derece yakın anlamlar taşımaktadır. HMUK tahkikata ilişkin hükümleri bir işlem akım şeması düzeninde hazırlanmamış olduğuna göre, olayı yorumla çözmek zorunluluğu doğmaktadır. Kanımca, HMUK 214/2 de belirtilen istizah ile yargıç dava dosyasını incelemesinin sonucunda, dosyada yeterli aydınlığa kavuşmadığına inandığı hususlar için taraflar açısından yapmakla yükümlü olduğu sorgulamayı anlatmak için kullanılmıştır. HMUK 214/2 deki sorgulamada bir zorunluluk bulunmaktadır. Hâlbuki 213 maddede yer alan beyan, yargıç açısından bir zorunluluk taşımamaktadır. Burada hükme bağlanan beyan alma işleminde yargıca tanınmış bir takdir hakkı bulunmaktadır. Bu nedenle de istizaha göre daha yumuşak olan beyan sözcüğü tercih edilmiştir. İsticvap ile kastedilen HMUK 230 vd maddelerinde yer alan gerek gerçekleştirilmesi gerekse sonuçları bakımından daha katı hükümlere bağlı, daha teknik bir sorgulama yöntemidir. Beyan ve istizah yargıç tarafından gerçekleştirilen işlemler olmasına rağmen isticvap taraf isteği ile de gerçekleştirile bilinir. İsticvapta verilen cevap ya da cevap vermekten kaçınmanın sonuçları yasada belirtilmiştir. Yasaya göre isticvapta elde edilen cevap ya da suskunlukla bir maddi olay çözüme kavuşturulur. İsticvapta elde edilen sonucun yargıç tarafından yorumlanması söz konusu değildir. Maddi olaylar için net sonuç sağlar.Buraya kadar yapılan açıklamalar ışığında,istizahın yapılmasının zorunlu bir işlem olduğunu,beyan ve isticvabın yapılmasının hâkimin takdirine dayalı olduğunu, önceliğin zorunluluk nedeni ile istizahta bulunduğunu,beyan ve isticvabın sıralamasının yargılamanın gereğine göre yargıç tarafından belirleneceğini söylemek isterim.

Bu anlatıma göre, tahkikat aşamasında istizah sözlü yargılamanın zorunlu unsurudur. Eğer tahkikat açılmış ise, yargıç sözlü yargılamanın bu bölümünü yapmakla zorunludur.

Uygulamada, ilk duruşmada ”taraflar geldi, dilekçelerini tekrar ettiklerini söylediler” diye gerçekleştirilen aşama kanımca HMUK 214 maddesinin uygulandığını göstermek için yapılmaktadır. Doğru bir davranış değildir.

Tahkikat aşamasında, yargıç, istizah, beyan ve isticvap yardımı ile davada muhakeme yapabilecek hüküm kurabilecek kadar aydınlığa kavuştuğuna kani olduğunda, HMUK 216 maddesi hükmü gereği maddi olaylar açısından tarafların uyuştukları ve uyuşmadıkları noktaları saptar ve taraflara bildirir. Bu konuda gereken titizliğin gösterilmesi gerekmektedir. Çünkü yargılamanın sonunda verilmesi gereken hükmün daha doğrusu gerekçeli kararın nasıl olacağını içeriğinin nelerden oluşacağını hükme bağlayan HMUK 388 maddesine göre bu husus aynı zamanda gerekçeli kararın da bir parçasıdır. Bu nedenle, yargıcın kararının eleştirilmesi, itiraz ya da temyiz edilmesi vb olaylarda yargıcın yokluğunda onu savunabilecek silahlardan biri olma özelliğini gösteren bu yazılım yargıcın hem kendi kendini denetlemesini hem de toplum tarafından denetlenmesini sağlayacak niteliktedir.

Yapılan bu saptama ile birlikte ispata gerek duyulan maddi vakıalar da ortaya çıkmış olmaktadır. Tarafların uyuştukları olaylar açısından ispata ve bu nedenle delile gerek yoktur. İspat uyuşulamayan olaylarla ilgilidir. Uyuşulamayan olayların ispatı MK 6 maddesi hükümleri ve HMUK’un delillere ilişkin hükümleri dikkate alınarak gerçekleştirilir.

HMUK 217/2 maddesine göre, yargıç bu aşamada “Davanın ispatı için delil ikamesi lazım ise bunları tafsilen yekdiğerine tebliğ etmek üzere iki tarafa münasip bir mühlet verir.”.Kanımca bu hüküm, taraflarca hazırlanması gereken davalar açısından, HMUK’un diğer hükümleri ile çelişmektedir ve gene kişisel kanıma göre bu madde olsa olsa yargıç’ın resen hazırlamakla yükümlü olduğu davalar için geçerlidir. Yargıcın ya da yargı organının davada adalet duygusu vb nedenlerle taraf yükümlülüğünde olan ve dava ve cevap dilekçesi ile sunulması hüküm altına alınan bir konuda yasama organının iradesi dışında bir tutum benimsemesi yetki gaspı olarak yorumlanması gereken bir davranıştır. Ayrıca, yargıca böyle bir hakkın verilmiş olması, yukarıda değinmiş olduğumuz HMUK 72 ve 79 maddeleri ile çelişki yaratmaktadır.

Bir an için, bu çelişkinin HMUK 180 ve 200 maddelerinde yapılan değişiklikten kaynaklandığını düşünmek istesek bile bunun doğru olmadığı söz konusu maddelerin eski halinin HMUK’un bütünü ile birlikte değerlendirilmesinde ortaya çıkmaktadır. Çünkü değişiklikten önceki 180 madde “Müddei davasını izah ve ispat için arzuhaline icap eden evrakı raptedebilir ve bu evrakın nelerden ibaret olduğu arzuhalde yazılmak ve birlikte mahkeme kalemine verilmek lazımdır.

İşbu evrak verilmemiş ise müddeialeyhin talebi ile hâkim evrakın ibrazını müddeiye emreder.”hükmünü içermekte idi. Bu nedenle bana göre maddenin eski ve yeni hali arasında uygulama açısından bir fark yoktur. Her ikisinde de davacı delillerini dava dilekçesi ile bildirmek ve elinde olanları dilekçesine eklemek zorundadır. Hatta kanımca maddenin eski hali, uygulamacı olarak bizlere/avukatlara daha uygundu, çünkü maddenin eski halinde, yasanın aradığı delilleri ekleme yükümlülüğünün davacı tarafından yerine getirilmemesi halinde davalının talebi ile bu eksikliğin yargıç tarafından tamamlattırılması emredilmekte ve avukata aktiflik tanınmakta idi. Aynı durum eski HMUK 200 içinde geçerli idi.

Tahkikat hâkimi, tarafların uyuştukları ve uyuşamadıkları maddi vakıaları saptadıktan ve tarafların delil sunma işlemlerini tamamlamasından sonra, HMUK 218 maddesi uyarınca, hangi delilleri kabul ettiğini hangilerini kabul etmediğini, gerekçeli bir şekilde karara bağlar. Yargıcın bu yöndeki çalışması aşamasında yargıcın resen vereceği kararla ya da tarafların talebi ile vereceği kararla bu değerlendirmeye taraflarda katılabilir. Tarafların katılmasına karar verildiğinde, yargıç murafaa için tarafları davet eder. Murafaa sözcüğü murafilerin yani murafaaya katılanların sözlü anlatımlar yolu ile bir fikri anlattıkları ya da savundukları evre olarak anlaşılmaktadır ve bugünkü dilde karşılığı duruşmadır. Bugünkü dilde karşılığının duruşma olmasına aldanıp ta dur eylemi için tarafların bulunduğunu zannetmek dil açısından hatalı bir davranış olur. TDK Türkçe sözlüğüne (4.bası) baktığımızda, ”durmak” sözcüğünün bir anlamının “bir yerde olmak” olarak kabul edildiğini görmekteyiz. Usul hukukunda kullanılan “duruşma” sözcüğü yargılamanın yapıldığı yerde olmak olarak kabul edilmeli ve pasifliği ifade eden durma ile karıştırılmamalıdır. Özellikle yargıçlar ve avukatlar tarafından, avukatlar salona geldiler, duruyorlar olarak kabul edilmemeli, birlikte bir aktiviteyi gerçekleştirmek için bir araya gelinmesi olarak kabul edilmelidir. Burada anlatılanlardan açıkça anlaşıldığı gibi, HMUK 218 maddesi ile ilgili çalışmaya taraf katıldığında bu çalışma yargılamanın SÖZLÜ aşamalarından birinin yerine getirilmesidir.

Tahkikat hâkimi bu çalışmayı tamamladıktan sonra, HMUK 375 maddesi hükmünde belirtildiği gibi tahkikatın bittiğini tefhim yolu ile taraflara bildirir ve dosyayı heyete sunar. Ancak eğer tarafların talebi varsa, tarafların “neticei müddealarını mübeyyin (iddialarının sonucunu belirten)birer layiha verebilmeleri için bir müddet tayin eder.”.ve dosyayı heyete sunarken, tarafların vermiş oldukları dilekçeleri de dosyaya ekler. HMUK özünde toplu mahkemelere göre oluşturulmuş bir yasadır. Ancak uygulamada tek hâkimli mahkemeler ağırlıktadır ve asliye hukuk mahkemeleri genelde tek hâkimli mahkemelerdir. Bu nedenle, dosyanın heyete sunulmasını, dosyanın muhakeme aşaması başladı olarak algılamak daha doğru olacaktır. Kanımca tarafların bu aşamada vermiş oldukları dilekçe, uygulamada “esas hakkındaki beyanlar dilekçesi” dediğimiz dilekçedir. Ancak, bu dilekçenin mahkemeye sunulduğu zaman yanlış uygulanmaktadır. Uygulamada bu dilekçe muhakeme aşamasının bitmesinden sonra sunulmaktadır. Hâlbuki kanununa göre tahkikatın bitmesinden sonra sunulmalıdır. Uygulamada sunulma zamanı değiştirilmiştir çünkü tahkikatın temelini oluşturan HMUK 376 ve 377 maddelerde emredilen ŞİFAİ/SÖZLÜ MUHAKEME genelde yapılmamakta ve yasaya aykırı olarak oluşturulan asliye hukuk mahkemelerindeki yargılama yazılı muhakemedir gerekçesi ile HMUK 376 maddesinin açık hükmü nedeniyle yargıca görev olarak verilen tarafları İKİŞER DEFA DİNLEMEK görevinden kaçılmaktadır.

HMUK 375 vd maddelerinde düzenlenen muhakeme aşamasında yargıcın esas görevi, HMUK 377 maddenin yollaması ile 376 maddenin hükme bağladığı şekilde, tarafların sözlü anlatımlarını dinlemektir. Bu husus HMUK 381 de vurgulanmış ve mahkeme hazır olan tarafın iddia ve savunmalarını dinledikten sonra yargılamanın sona erdiğini bildirerek kararını tefhim edeceği bildirilmiştir. HMUK 377 ve 381 uyum içinde olup tarafların sözlü savunmalarının alınmasını hem de iki kez alınmasını emretmektedir.

Muhakeme aşamasında muhakemeyi yapan yargıç ya da heyet HMUK 378 ve 379 maddelerinin verdiği yetki ile tahkikat aşamasında yapılan işlemleri yeniden yapabilir, tanık dinleyebilir, bilirkişi incelemesi yaptırabilir hatta davanın yeni delillerle ispat edilmesine karar verebilir. Muhakeme aşamasında yargıca verilen yeniden delil isteme yetkisine karşı olduğumu, taraflarca hazırlanması gereken davalarda yargıcın taraflara yardımı niteliğini taşıyan böyle bir davranışı yargıçlık mesleği ile bağdaştırmadığımı ve HMUK’un diğer maddeleri ile çelişki taşıdığına inandığımı belirtmek isterim.

Adım adım izlediğimiz gibi, HMUK’a göre asliye hukuk mahkemelerindeki yargılama ağırlıklı olarak sözlü yargılamadır, verilmesi gerekli dört dilekçenin yazılı verilmesi koşulundan yola çıkarak bu yargılamanın adını ve niteliğini değiştirmek doğru bir davranış değildir. Üstelik sözlü yargılama aşaması yargıcın yargılamaya aktif olarak katıldığı aşamada yer almaktadır. Diğer bir anlatımla, hüküm kurmakla görevli kişinin hakkında hüküm kurulan kişiyi tanıması için tanınmış bir olanaktır. İşlerin yoğunluğu, personelin sayısal açıdan yetersizliği vb nedenler, usul hukukunun keyfi uygulanmasına neden olamaz. Bu keyfilik öyle bir aşamaya gelmiştir ki, ne kadar avukat ne kadar yargıç varsa o kadar usul hukuku türemiştir. Hatta akademisyenler bile zaman zaman kanunun emrettiği ile uygulama arasındaki farklılığa değinmiş ancak uygulamanın görüşüne katılmıştır. Yasamanın yetkilerini gasp edecek böylesi bir davranışı hoş görmek mümkün değildir. Eğer bir yanlış varsa bilim insanı bu yanlışı saptar ve kendi doğruları içinde düzeltilmesi için gereken çabayı gösterir yoksa yetki gaspını hoş göremez, uygulamanın yanlış yönlenmesine katkı yapamaz. Üstelik yeri gelmiş iken söylemek istediğim bir başka gerçeği de burada söylemek isterim. Bu gerçeğe göre, Adalet Bakanlığı’nın yapmış olduğu yargıçlık sınavında devlet üniversitelerinin başarı oranının yüzde 16 vakıf üniversitelerinin başarı oranının binde 16 olduğu basında yer aldı. Hukuk Fakültesi mezunlarındaki bu başarı oranı, bilim insanının ilk önce düşünmesi gereken husustur. Çünkü bu ülke insanının vergilerinden ödenen para ile maaşını alan bu kişilere, en değerli varlığımız olan öğrenciler/evlatlarımız teslim edilmiştir. Bilim insanının ilk görevi kendisine teslim edilen, hatta emanet edilen bu öğrencileri emanete yakışır şekilde korumaktır onları yetiştirmektir. Bu görevi yerine getirdikten sonra, yapması zorunlu olan eleştiri görevlerini yapsalar daha doğru olur. Avukatlık staj sınavının kalkmasından ötürü sevinmek bilim insanının yetiştirdiği öğrencinin başarısından çekinmekten başka anlama gelmeyeceğini bile bile bu yolu tercih etmek de birincil görevin unutulmasından başka anlama gelmeyeceği kanısındayım. Bunu burada bırakıp konumuza dönelim.

HMUK’un yanlış uygulanmasının bizler açısından sonuçlarını değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.

Etik kurallara uymakla yükümlü olsak da mesleki faaliyetin sonucunda para kazanmamız gerekmektedir. Bu nedenle, etik kuralların önlemediği alanlarda, diğer meslektaşlarımızdan üstün olduğumuzu, vekil edenlere göstermek zorundayız. Kısaca adına müvekkil dediğimiz müşteri grubuna mesleğin etik kurallarına aykırı gelmemek şartı ile (Üstelik benim kişisel kanıma göre bu etik kuralların pek çoğu uygulanamaz hale gelmiş sadece baroya saygılı kişilerce ve onların kişisel özverisi ile uygulanır duruma düşmüş bunun sonucu olarak da etik yerine parasal çıkarlarını koruyanların yararına bir durumun doğmasına neden olunmuştur.)satışa sunduğumuz hizmetin en iyisi olduğunu anlatmak gerekmektedir. Yasalara aykırı olmadığı müddetçe, vekil edenin beklentilerini de karşılamakta gerekmektedir. Onların beklentilerinin başında, yargıca, maddi vakıaları bizzat anlatmak gelmektedir. Hatta sırf bunu gerçekleştirebilmek için, taraflarca tanıdık arandığı bilinen bir gerçektir. Bu arama sırasında bazı profesyonellere rastlandığı, bu profesyoneller tarafından söylenen yalanlarla, vatandaşın kandırıldığı buna karşılık yargıçların haksız yere suçlandığı da bilinenler arasındadır. O halde, yasaya uygun ve iyi niyetli bir istemin gerçekleşmesi için HMUK maddesinin uygulanmasını talep etmek ekonomik yararımız açısından önemlidir. Muhakeme aşamasında yasanın tanımış olduğu sözlü savunmayı sağlayarak, vekil edenin güvenini sağlamakla beraber yasanın vermiş olduğu bir hakkı kullanarak avantajlı duruma geçmek elbette istenilen bir sonuçtur. Bunları uzatmak olasıdır ve her biri mesleğin hem onursal hem de ekonomik yararınadır. Ancak burada kesmekte de yarar bulunmaktadır.

Olayı yargıç açısından değerlendirdiğimizde ise, bu sistemin bu şekilde çalışmasının onlara da yarar sağlamadığını görmekteyiz. Yukarıda da söylediğimiz gibi, vatandaş bazı uyuşmazlıklarda yargı organı dışında çözüm aramak hakkına sahiptir. Yargının uyguladığı yöntem tarafların beklentilerine cevap vermiyor ise taraflar beklentilerini karşılayacak olan alternatif yöntemi seçmeye başlayacaktır. Bu ise, yargının görev alanının ufalmasına yol açacaktır. Görev alanındaki bu sınırlama görevin itibarını hatta ekonomik girdilerini bile etkileyebilir.

Kısaca, HMUK’un yasaya uygun olarak uygulanması vatandaşın beklentilerine cevap verecek nitelikte bir davranış olacağı gibi gerek yargıçlık gerekse avukatlık mesleğinin hem onursal hem de ekonomik çıkarı açısından daha uygun olacaktır.

Bu arada her somut olay için, değişik kanunlarımızda değişik adlar (örneğin Avukatlık Kanunu 35/A) ile yer alan ADR türlerini ya da tahkimi uygulayıp uygulayamayacağımızı, uygulamamız halinde vekil edenin ve bizim ekonomik ve de zamansal yararımızın ne olacağını da değerlendirmek zorundayız. Hatta bu sistemlerin işler hale gelebilmesi için yapılması gerekenleri de saptayarak onları hayata geçirmekte yarar bulunmaktadır.