19 Mart 2014 Çarşamba

HMK’ya GÖRE SOMUTLAŞTIRMA KURALI VE YEMİN DELİLİ

Av. ENDER DEDEAĞAÇ 06. Aralık 2014 tarihinde sizlere sunmuş olduğum “Fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına ilişkin bir Yargıtay kararı” başlıklı yazımda, Yargıtay’ın fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına ilişkin kuralın HMK döneminde kaldırılmış olmasına rağmen hala, bu kural geçerli imiş gibi karar aldığını duyurmuştum. Bu gün gene benzer bir davranışı sizlerle paylaşmak istemekteyim. Bilindiği gibi, HMK 194 maddesi ile somutlaştırma kuralı getirilmiştir. Özünde bu kural, 119/1.f ve 129/1.e nin tekrarıdır. Bilindiği gibi HMK 119/ 1.f HUMK 179/3 maddesinin, HMK 129/1.E ise HUMK 200 ve 201 maddelerinin tekrarıdır. Diğer bir anlatımla davada kim bir maddi vakıa ileri sürmüş ise bunu hangi delil ile ispat edeceğini de gerek HUMK gerekse HMK döneminde, bildirmek zorundadır. Hakim, HMK 187-191 ile 137 ve 140/1 maddelerinden yararlanarak, dilekçelerin incelenmesi ile, taraflar arasındaki uyuşmazlığın ne olduğunu, bu uyuşmazlığın çözümünde hangi maddi vakıaların kanıtlanması gerektiğini ve bunun hangi delillerle ispatlanabileceğini saptayarak, yargılamaya başlar. Bu usul HUMK 216 vd maddelerinde de yer almaktadır. Diğer bir anlatımla HUMK döneminde ister uygulamış olalım ister uygulamamış olalım, aynı kurallar geçerli idi. Yeminde bir delil olduğuna göre, o da somutlaştırma kuralına uygun olarak sunulmak zorundadır. HMK 225/1 maddesine baktığımızda, Yeminin konusunun “..davanın çözümü bakımından önem taşıyan, çekişmeli olan ve kişinin kendisinden kaynaklanan vakıalardır” diye tanımlandığını görmekteyiz. HMK 227/1 maddesine baktığımızda da yeminin bir vakıa için eda edilmesi gerektiğini görmekteyiz. HUMK 337 maddesine de baktığımızda da yeminin uyuşmazlık konusu bir vakıa için eda edilmesi gerektiğini görmekteyiz. Yemin de diğer deliller gibi, bir maddi vakıanın kanıtlanması için eda edildiğine göre, diğer delillerde olduğu gibi somutlaştırma kuralı, hem HUMK hem de HMK döneminde, yemin delili için de geçerlidir. Diğer bir anlatımla, yemin delilinden yararlanmak isteyen kişi, hangi maddi vakıa için yemin delilinden yararlanmak istediğini açıkça belirtmeli hatta birden fazla maddi vakıa için yemin delilinden yararlanacak ise her bir vakıa için bunu tekrar etmelidir. Gene bilindiği gibi, Yargıtay emsal kararı niteliğine ulamış olan kararları ile HUMK döneminde, yemin delilinden yararlanmak için, somutlaştırma kuralını aramamakta, dava yada cevap dilekçesinin deliller bölümünde, “her tür delil” yada “v.s” gibi bir ifadenin yer alması halinde, ispat yükü ile yükümlü olan tarafın ispatlayamadığı tüm vakıalar için yemin delilinden yararlanması gerektiğine karar vermekte idi. Bu davranış somutlaştırma kuralı ile bağdaşmadığı halde, HUMK uygulaması döneminde, tartışmasız olarak kabul edilmekte idi. En azından biz uygulayıcılar açısından böyle idi. Yeni bilgi sahibi olduğum, Yargıtay 6 Hukuk Dairesi’nin 11.11.2013 gün ve 2013/4621 E 2013/15148 K sayılı kararını incelediğimizde, Yargıtay’ın, bu dönemde HMK nın acıkça hükme bağladığı somutlaştırma kuralını görmezden gelerek, eski uygulamaya devam ettiğini görmekteyiz Söz konusu kararda “Taraflar arasındaki kira ilişkisinin varlığını davacının kanıtlaması gerekir. Davacı kiralayan sıfatını ve kira ilişkisini kanıtlayamamış ise de, dava dilekçesinde “ ve sair deliller” demek suretiyle yemin deliline de dayandığına göre mahkemece taraflar arasındaki kira ilişkisinin ispatı bakımından davacıya yemin teklif etmek hakkı hatırlatılarak….” denilmiş ve eski uygulamanın devam ettiği açıklanmıştır. Yargıtay’ın bu kararının somutlaştırma kuralına aykırı olduğu, tartışma kabul etmeyecek kadar açıktır. Dileriz ki bu karar, yargı mensuplarınca “kaçak karar” olarak nitelendirilen kararlardan olsun. Aksi takdirde, yargı erkinin yasama erkinin yetkilerini gasp eden bir kararından söz etmemiz hatta “fiilen var ve hukuken yok” bir karar tanımlaması yapmamız gerekecektir. Pek çok defalar söyledim gibi, yargı kuvvetler ayrımındaki gerçek yerini korumak istiyorsa ve diğer iki erk tarafından gereken saygının gösterilmesini istiyorsa, önce kendisi, diğer erklere karşı saygılı olmak zorundadır. Bu bir yaşam kuralıdır. Bu nedenle, biz yargı mensupları, yasamanın ısrarla uygulanmasını istediği bir kuralı kendimizce değiştirmek hakkına sahip olmadığımızı bilmeliyiz Eğer bu somut olayda olduğu gibi, yanlışlıkla da olsa yasamanın yetkilerinin gasp edildiği bir olayla karşılaştığımızda bunu dile getirmeli ve doğrunun bulunması için bir birimize darılmadan çabalamalıyız..

11 Mart 2014 Salı

HAKİMİN HUKUKİ SORUMLULUĞU

HMK dan sonra kabul edilmekle birlikte HMK dan önce yürürlüğe giren ve kanımca HMK aykırı hatta hukuka aykırı pek çok hüküm içeren Hakimler Savcılar Kanununun 93/A maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.

Bu değişikliği değerlendiren bir yazı hazırlamayı düşünmekteyim. Ancak, gecikmeden haber vermek açısından bu kısa notu iletmekteyim.

Bu arada hatırlatmak isterim, asliye ceza mahkemelerindeki yargılamada gene eskisi gibi cumhuriyet savcıları görev yapacaklar. Bu ise sevindirici bir değişim. Böylece, tartışma sanatının yani diyalektiğin temel unsuru olan tez, tekrar devreye girmiş olmaktadır.


Av. Ender DEDEAĞAÇ

5 Mart 2014 Çarşamba

AVUKATLIK ÜCRETİ VE YARGITAY 13 HUKUK DAİRESİ’NİN 2013/15124 E ve 2013/29427 K SAYILI KARARI HAKKINDA DÜŞÜNCELERİM Av. Ender DEDEAĞAÇ


Bu yazıda izlerle, Yargıtay 13 Hukuk Dairesi’nin bir kararı ile akdi vekalet ücreti hakkında ki bir düşüncemi paylaşmak istiyorum.

1 / Öncelikle akdi vekalet ücreti hakkındaki düşüncelerimi belirtmek isterim.

Akdi vekalet ücreti, davanın başında kararlaştırılan bir ücrettir. Bu ücretin parasal sınırları Avukatlık Kanunu 164. maddesinde; AAÜT altında olamayacağı, dava değerinin % 25 ini aşamayacağı olarak belirlenmiştir. Parasal sınırların dışında, hasılı davaya iştirak gibi diğer sınırlarda yasa koyucu tarafından hükme bağlanmıştır.Bu sınırlara uygun olarak yapılan ücret sözleşmesi geçerli bir sözleşmedir.

Eğer taraflar arasında geçerli bir ücret sözleşmesi yoksa, mahkeme bu ilkelerle birlikte, aynı maddede belirtilen, ücretin sözleşmeye bağlanmaması halinde uygulanması gereken koşulları da göz önüne alarak akdi vekalet ücretini belirlemelidir.

Mahkeme önce, akdi vekalet ücretinin davanın başında belirlendiği gerçeğini unutmamalıdır. Bu nedenle, Avukatlık Kanunu 164 maddesinde yer alan “davanın kazanılan bölümü” ifadesini doğru değerlendirmesi gerekmektedir. Akdi vekalet ücreti davanın başında belirlendiğine göre, sözleşmenin olmaması nedeniyle hakim tarafından belirlenecek olan akdi vekalet ücretinin de davanın başındaki koşullar dikkate alınarak belirlenmesi gerekir. Bu nedenle, davanın başında kazanılan bölüm bilinemeyeceğine göre, dava sonunda oluşan bu değeri, ücret uyuşmazlığının çözümünde esas almak hakkaniyete uygun bir davranış olmamaktadır.

Kanımızca bu ifadenin yasada yer almasının nedeni, aynı madde içinde yer alan “avukatın emeğine göre” belirlenir hükmünü somutlaştırmaktır. Avukat ile vekil eden davanın başında bir araya gelip ücret sözleşmesi yaptığında, avukat AAÜT nin üstünde bir ücret belirlerken, davanın zorluğunu yani göstereceği emek ve başarı kriterini göz önüne almaktadır. Hatta avukat zaman zaman ve yasanın olanak verdiği ölçüde başarı şansına dayalı sözleşmeler de yapmaktadır.

Zaten yasa koyucu, sözleşme yapılmamasını avukatın aleyhine olarak değerlendirerek hüküm kurmuştur. Çünkü, yasa, sözleşme yapıldığında dava değerinin yani müddeabihin %25 ine kadar avukatlık ücreti kararlaştırılacağını hükme bağlarken, sözleşme yapılmaması halinde bu tavanı % 20 olarak belirlemiştir. Birde hesaplamayı kazanılan değer üzerinden yaparsak, hakkaniyetle bağdaşmayan sonuçlara ulaşırız. Örneğin davanın kaybedilmesi halinde davacı avukatına akdi vekalet ücreti olarak hiçbir ücret ödenmeyecektir. Aynı şey davanın tamamen kazanılması halinde davalı avukatı için geçerli olacaktır. Böylece, ücretsiz iş alınmaz yasağı bizzat yasa koyucu tarafından delinmiş olacaktır. Hem de, hileli davranışlara olanak verecek şekilde uygulanabilecektir. Örneğin, kazanma koşuluna dayandırdığım davalarda, ücret sözleşmesi yapmaz isem ve davayı kaybettiğimde, açacağım akdi ücret davasını da kaybedeceğimden ötürü, vekil edenden ücret talep etmeyeceğim sözümü yerine getirdiğim gibi, disiplin hukuku yönünden baroya vergi hukuku yönünden ise vergi dairesine karşı sorumlu olmayacağım. Bunu kabul etmek mümkün olmayacağından ötürü, kazanılan değer üzerinden akdi vekalet ücreti oluşturmakta mümkün olmamalıdır.

Bu kez aynı madde içinde yer alan “kesinleşen müddeabih” kavramından ne anlamak gerektiğini de ifade etmekte yarar bulunmaktadır. Bilindiği gibi, dava dilekçesinde yer alan dava değeri yani müddeabih, davacıyı, davalıyı ve hakimi bağlamaz. Hakim davacının, davalının talebi ile yada resen dava değerini belirler ve yargılama giderlerinden olan harcın tamamlanmasını sağlayarak davaya devam eder. Kesinleşen dava değeri yani müddeabih hakimin taraf talebi yada resen yapacağı belirlemeden sonra ortaya çıkan değerdir. Tüm yargılama giderleri bu değer üzerinden hesaplanır. Buna rağmen davacının harç ödemekten kaçınmak için düşük değer gösterdiği bilinen bir gerçektir.İşte yasa koyucu, bu gerçeği dikkate alarak, dava değerinin düşük gösterilmesi nedeni ile avukatlık ücretinin avukatın aleyhine oluşmasını önlemek açısından kesinleşen müddeabih demiştir. Avukatın hakim tarafından belirlenecek olan akdi vekalet ücretinin saptanmasında, hakim tarafından kesin olarak kabul edilen dava değerinin yani müddeabhin esas alınması gerektiğini hükme bağlamıştır.

Aksini düşünmek yasa koyucuyu dil bilim hatası yapmış olarak kabul etmek demektir ki bunu kabul etmemiz mümkün değildir. Çünkü, yasa koyucu, eğer kazanılan değerin hesaplamada ana kriter olarak alınması gerektiğini düşünse di, hesaplamanın mahkum-ün-leh üzerinden  yapılması gerektiğini söyleyerek daha basit bir cümle ile sonuca giderdi.

Yasada yer alan “davanın kazanılan bölümü” ve “avukatın emeği” ifadeleri birlikte değerlendirildiğinde, mahkemeler tarafından belirlenen akdi vekalet ücretinin, hiçbir şekilde, “davanın kazanılan bölümü dikkate alınarak hesaplanmaması gerektiği ortaya çıkmaktadır.

Hakim tarafından, avukatlık ücret belirlenirken, hakim öncelikle kesinleşen
müddeabihe yani davanın gerçek değerine bakmalı bunu takiben avukatın emeğini göz önüne alarak, gerçek dava değerinin %10 nu ila % 20 si arasında bir değeri belirlemelidir.

2 / Yargıtay 13 Hukuk Dairesi’nin kararına sonuç olarak katılmaktayım

Yargıtay 13 Hukuk Dairesi’nin kararını bir bütün olarak değerlendirdiğimizde, kararda “Haksız olarak azledilen avukat, takip ettiği her dava için avukatlık ücretinin tamamına hak kazanır (Avukatlık Kanunu 174/2 maddesi) Avukatın bu ücret alacağı kapsamında, müvekkili ile arasında yapılan ücret sözleşmesi gereğince hesaplanan vekalet ücreti ile yasanın 164/son maddesi gereğince aksine sözleşme yapılmadığı için avukata ait olacağı açıklanan ve hasma tahmil edilmesi gereken ücretinde bulunduğunda duraksama olmamalıdır.” Hükmünün yer aldığını görmekteyiz. Bu hükme bende katılmamaktayım. katılmaktayım Ancak, söz konusu kararda yer alan “….yasanın 164/son maddesi gereğince aksine sözleşme yapılmadığı için avukata ait olacağı…” ifadesinde yer alan “aksine sözleşme yapılmaması” şartının yasanın son değişikliğinden önce yasada bulunduğunu ancak, değişiklik ile kaldırıldığını belirtmek isterim. Bu nedenle günümüzdeki uyuşmazlıklarda, sözleşmede aksine hüküm bulunup bulunmadığını aramak doğru bir davranış olmayacaktır.

Her ne kadar karşı taraf vekalet ücreti ile ilgili görüşlerim uygulamada yer alan görüşlerden farklı ise de onu sizlerle daha sonra paylaşmak isterim