23 Eylül 2014 Salı

HSYAK SEÇİMLERİ, VE TORBA YASADA SAVUNMAYA İLİŞKİN HÜKÜMLERLE YARGI ERKİNİ DEĞERLENDİRMEK

Av. ENDER DEDEAĞAÇ Günlerdir, HSYK seçimlerini konuşmaktayız. Ancak, bu seçimleri geçmişi unutarak ve torba yasa ile getirilen hükümler açısından, Avukatlık Kanununu görmezden gelerek tartışmak/konuşmak bir fayda yaratmayacaktır. Bana göre, kuvvetler ayrımının ülkemizdeki uygulamasında, yasama erki, yürütme organının, daha doğrusu tek seçici konumundaki parti genel başkanının etkisi altındadır. Bu yapılaşma, sadece bir partiye has bir özellik olmayıp iktidar yada muhalefet demeksizin tüm partilere ve de geçmiş zamanları kapsayacak şekilde yansıtılması gereken bir özelliktir. Elbette iktidarı elinde bulunduran, bunun kayıtsız ve koşulsuz, kendisine ait olmasını isteyecektir. Bunda hayret edecek bir taraf yoktur. Yasama ile yürütmenin beraberliği daha kolay sağlanan bir beraberliktir. Çünkü, her ikisi de aynı siyasi partinin seçilmişleri tarafından oluşturulmuş kurullardır. Üstelik biraz evvel söylediğimiz gibi, seçilmişler de liderin belirlemesi ile oluşmuştur. Yasama ve yürütmenin dışında kalan yargıdır. Yargı, dengeyi sağlayan güç olarak görev yapmalıdır. Ancak, uzun zamandan beri, yargı, imtiyazlı bir bürokrat grup olmakla yetinmeyi tercih etmiştir. Yürütmenin içinde görev alan bürokratlar, bir şekilde yürütmeye yön vermeye çalışmışlardır. Bunun en tipik örneği, 1960 larda müsteşarlar hükümeti kavramının tartışılması yada maliye bürokrasisinde, bürokratın bakandan daha fazla söz sahibi olduğu dönemlerin yaşanmış olması olarak gösterilebilinir. Buna karşılık, yargı, yürütme ve yasama tarafından, kendisinin bağımsızlığının sağlanmasının yeterli olduğunu düşünmüş ve kuvvetler ayrımında kendisine yüklenen görevi üstlenmek istememiştir. Bağımsızlığının yürütmenin önerisi ve yasamanın kabulü ile sağlanır olması aslında her an geri alınabilir bir gücün varlığı olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu nedenle, bana göre, yargı denge unsuru olarak görev yapma özelliğine hiçbir zaman kavuşamamıştır. Üstelik, yürütme içinde bürokratların söz sahibi olduğu dönemden siyasilerin söz sahibi olduğu döneme geçildikçe, siyasallaşan yürütme, yargıyı kendi kontrolü altına alma yönünde elinden gelen tüm çabayı göstermiştir Biraz önce söylendiği gibi, bu davranış işin doğası gereğidir. Bu nedenle, yürütmenin hatta doğrudan doğruya iktidar ve muhalefet partilerinin, “yargıya güvenim yok” değerlendirmeleri ile, kendisini yıpratmasına çoğunlukla sessiz kalmıştır. Bu yıpratma sonunda elde edilen güvensizlik değerlendirmesi, toplum tarafından da benimsenmiş ve yargı güven kaybına uğramıştır. Bana göre, yargı bürokrasisi, bağımsızlığını talep ederken, atamalarda güvence, uygarca yaşamayı sağlayan maaş gibi şeylerle yetinmeyi tercih etmiş, topluma güven vermesi gereken erk olma yolunda görev yapmayı ikinci plana atmıştır. Tarafsızlığına ilişkin, en önemlisi, hukuki sorumluluğuna ilişkin kuralların gündeme gelmesinden ise hoşlanmamıştır. Türk milleti adına karar veren yargıcın, milletin bireylerine karşı hesap vermesi kadar doğal hiçbir şey olamaz iken, yargı, yargıçların yargılanması ile ilgili kuralları zorlaştırmak konusunda, yasamanın tanımış olduğu olanaklar ile yetinmemiş ve her devirde sorumluluğa ilişkin yasa maddelerinin uygulanmaması için gereken önlemleri almıştır. Örneğin yasa hükmü olmadan önce, Yargıtay üyelerinin, hukuki sorumluluklarından ötürü, yargılanabilmeleri için ceza davası açılması koşulunu, YHGK kararı ile uygulamaya sokmuştur. Bazen,Hakimler ve Savcılar Kanunda da yapılan değişiklikte olduğu gibi, siyasi iktidar sorumluluk davalarının işlemesini zorlaştırıcı kurallar getirdiğinde, hatta hukuken kabulü mümkün olmayan kurallar getirdiğinde, örneğin, Yargıtay incelemesi görmeden kesinleşen kararların, Hakimler ve Savcılar Kanunda yapılan değişiklikten sonra, temyiz edilebilme yolunun açılmasına yada Yargıtay incelemesi için getirilmiş olan en alt sınırın yargıç sorumluluğuna ilişkin kurallarda uygulanmayacağına ilişkin kurallarda olduğu gibi, suskun kalmayı tercih etmiştir. Siyasal iktidarın bunu neden getirdiğini yada HMK nın yürürlüğe girmesine birkaç ay kala böylesi bir değişikliğe neyin neden olduğunu düşünmemiştir. Elbette, siyasal iktidar, kendi amacı doğrultusunda getirmiş olduğu bu kuralları kendi amacı doğrultusunda bir gecede kaldırmaktan da geri durmamıştır. Verilenler geri alındığında da yargı bürokrasisi suskun kalmıştır. Yasaların hazırlanmasında, yargı bürokrasisinin aktif rol aldığın hatırlarsak, bu değişikliklere, yargının bizzat katıldığını bile söyleyebiliriz. Size bir başka olayı hatırlatmak isterim, bilindiği gibi, yargılamada sürat sağlamak için, asliye ceza mahkemelerinde yapılan yargılamalarda, bir süre için de olsa, savcılar görev almadı. Bu uygulama başladığında, tartışma sanatının yani yargılamanın temel öğelerinden biri olan iddianın, devre dışı bırakılması, savcılar dahil kimsenin tepkisini çekmedi. İddia olmadan yargılama olmaz demek, her zaman adil yargılamayı savunduğunu iddia eden biz avukatlar tarafından bile dile getirilmedi. Bu davranışın, yargılamaya verdiği zarar tartışılmadı. Kısaca, yargı, kendi yapılanmasına şekil verilirken, suskun kalmayı tercih etti. Kanımca, sorumluluk olmadan bir görevin yapılmasını düşünmek mümkün değil. Ancak, HMK yargıcı mali açıdan korumayı amaçladığını beyan etmiş olmasına rağmen, getirdiği yeniliklerle, yargıçların sorumluluklarından ötürü, yargılanmasını gerçekleşmez hale getirdi. Çünkü, HMK ya göre, ilk derece yargılamalarının tümü, Yargıtay’da yapılacaktır. Bunların bir kısmı Yargıtay Dairelerinde diğerleri ise Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda gerçekleştirilecektir. Bunların kanun yolu incelemesinin bir üst kurulda olduğunu düşünürsek, Yargıtay Büyük Genel Kurulu’nun kanun yolu incelemesini, hangi olanakla ve hangi zaman dilimi içinde yapacağının, sorumluluğun nasıl ve ne zaman oluşacağının cevabını bulmayı sizlere bırakmaktayım. Üstelik bir hakimin yargılanabilmesi için bütün yolların tüketilmiş olması gerekmedir Yani Yargıtay incelemesinden geçmiş olması beklenmektedir. Yani kanun yoluna başvurmadan kesinleşen kararlar hariç, her bir davada son karar veren Yargıtay dairelerinin üyeleri olduğu için, üyeler ya davacı tarafından davaya katılacaktır yada davalı yargıç bunlara ihbar edecektir. Böylece, bütün davaların son noktası Yargıtay Büyük Genel Kurulu olacaktır.( Yargıç olarak görev yapan tüm meslek kardeşlerime sevgim ve saygım vardır. Ancak, ülkeme olan sevgim ve saygım daha önce gelir. Bu nedenle zaman zaman bu konudaki eleştirilerimi dile getirerek yargıçların haklarını korumanın yanı sıra yargılama erkinin daha işler hale gelmesini arzu etmekteyim. Bu konuda ki görüşlerim için ender dedeağaç blogspot da yer alan yazılarıma bakılabilir. ) Sorumluluktan ötürü yargılanmanın zor olmasından olsa gerek, HMUK ve HMK (46/1.c) da açık hüküm olmasına rağmen, ben bugüne kadar, hiçbir hakimin, yasaları yanlış uygulamasından ötürü sorumlu tutulduğunu görmedim. Bundan sonra da göreceğimi düşünmüyorum. Bana göre, yargının güç olma özelliğini yeterince anlamamış olmamız, yasamanın evrensel hukuk kurallarına aykırı düzenlemelerine sessiz kalmamız ve sorumluluğun bu denli zor uygulanması ve de kol kırılır yen içinde kalır mantığı nedeniyle, önceleri acıma yada kırılamayacak bir hatır nedeniyle kuralları yanlış yorumlamakla başlayan yasa ihlallerine sessiz kalmak, daha sonra, bu gün kınanan paralel yapının taraflı kararlar almasına olanak verdi. O zaman da yargı sustu. Bana göre, bu gün, ülkemde yargı erki iki ayrı yapının birleşmesinden oluşmaktadır. Yapının bir ucunda yargıçlar diğer ucunda ise avukatlar bulunmaktadır. Savcılar, yargıçlar ile birlikte anılmakta ise de, gene kişisel kanıma göre, iddia ve savunmanın bir ucunu oluşturduğu için, iddia ve savunmanın eşit silahlarla mücadele etmesi adil yargılamanın temel kralı olduğuna göre, savcıları yargıçlardan çok avukatlarla birlikte değerlendirmek isterim. Ancak, alışılmış düşünce yapısı bunu kabul etmemektedir. Yukarıda anlatılan oluşum, yargının, yargıç ve savcılarını kapsayan bölümünün güç kaybetmesine neden oldu. Bu gün ise, yeni uygulamalar ile gücün sıfırlanmasına gidilmektedir. Eğer sıfırlanırsa bunda kabahat sadece yargının yargıç ve savcıdan oluşan bölümüne aittir. Çünkü, izleyebildiğim kadarı ile ve HSYK seçimlerine de yansıyacak şekilde, yargıç ve savcılar, yargı erkinin devamı için mücadele etmek yerine, gruplarının başarısı için mücadele eder hale geldiler. Üstelik bu mücadelede dışarıdan özellikle iktidar yada muhalefetten hatta parti haline gelmemiş toplumsal yapılardan destek almada bir sakınca görmediler. Unutmayın ki her yardımın bir geri dönüşü vardır. Bu kanıya nasıl ulaştığımı merak ediyorsanız, Ahmet Hakan’ın programında, söz alan yargıçların, her ki tarafın arasındaki farkın paralel yapının ortadan kaldırılması için, hükümetle iş birliği yapıp yapmamak olduğuna ilişkin beyanlarını gösteririm. Bu beyanlar arasında, benim izlediğim zaman diliminde, yargının erk olması ile ilgili bir çalışmanın duyurulduğunu görmedim. Eğer yanılıyorsam yada benim dinlemediğim kısımlarında söz edildi ise, şimdiden herkesten özür dilerim. Aslında yargıç ve savcıların mücadelesine karışmak, kişisel çıkarım için pek uygun olmayan bir davranış. Ancak, siyasal iktidar, yargıyı temelde temsil etmekle yükümlü olan savunmayı da güçsüzleştirmek istediği için, bunca lafı etmek gereğini duydum. Bana göre, kuvvetler ayrımında savunmanın rolü en az yargıçlar kadar önemlidir. Onlar, bir hakkın hak sahibine verilmesi için uğraşmaktadırlar. Ancak, yıllarca, avukatlar, genel yapı olarak, vekil edenlere zarar gelmesin diye “takdir mahkemenindir” sözlerinin arkasına sığınmış ve hak aramaya zarar vermiştir. Böylece, savunmayı yargı erki içinde güçsüzleştirmiştir. Hatta yargının kuvvetler ayrımındaki gücünün da zayıflamasına neden olmuşlardır. Siyasi iktidar, yargıçlar ile ilgili uygulamaların yanı sıra, torba kanun yolu ile, avukatlık kanununda yaptığı değişiklik ile avukatlığın giriş ve çıkışında sınav olmayacak kuralını getirmiştir. Böylece sayısının yüzü bulduğu söylenen hukuk fakültelerinden mezun olan gençlerin hiçbir deneyim elde etmeden, mesleğe başlamalarına olanak vermiştir. Yasama ve yasama için yasayı hazırlayan yargı bürokratları, Anayasa mahkemesi ve Danıştay kararlarında yer alan, avukata ve avukatlık sınavı ile ilgili açıklamaları bile görmezden gelmişlerdir. Danıştay’ın muhasebe mesleği mensuplarının, kanunda olanak yokken yapmış olduğu sınavın bile, kabul edilmesi gerektiği yolundaki gerekçesini bir kez bile okumamışlardır. ( Avukatlık sınavı ile ilgili yazılarımı da bloğumda bulmak mümkündür.) İktidar bu değişiklik ile, kuvvetler ayrımının bir gücü ve yargının kurucu unsuru olan avukatın bilimsel ve mesleki açıdan yetişmesini önlemiş ve karşısında zayıf bir yargının oluşmasına zemin hazırlamıştır. İktidarın bu yönde düşünmesine kızmanın yada eleştirmenin bir anlamı yoktur. Onun böyle düşünmesi doğanın kuralıdır. Eleştirilecek birileri varsa oda bireysel olarak biz avukatlar ve bizim meslek örgütlerimizin tamamıdır. Torba yasa çıkarken, ne bizler nede meslek odalarımız yani TBB ve barolar elle tutulur bir mücadele vermemiştir. Aksine, toplumsal konulardaki uğraşlarına, örneğin HSYK seçimlerine, daha fazla ilgi göstermişlerdir. Meslektaşlarımız; Stajyere ücret ödenmesi yasak olmasına rağmen, stajyere ücret ödeyerek katip gibi çalıştırmış ve stajı amacından uzaklaştırmıştır. Stajyerleri hatır için kabul etmiş, yetişmelerini üstlenmemiştir. Bildiğim kadarı ile bir ilin staj kurulunda görevli bir meslektaşımız, kendi yanında staj yapan stajyeri bile bilmemektedir. Stajyerin adliye stajından yakınmasını dile getirmiş ancak bir hakimin, aynı anda birden fazla stajyerle uğraşamayacağını, dile getirmemiştir. Ayrıca, yasada var olan, adalet komisyonunun sayı belirlemesi kuralına hiç bir şekilde olumlu bakmamıştır. Bu kuralın yasadan kaldırıldığını bile fark etmemiştir. Bu gün bile, HSYK seçimleri ile ilgilendiği kadar bu konu ile ilgilenmemiştir. Anayasa Mahkemesi’nin stajın kaldırılmasına ilişkin yasa maddesine ilişkin, iptal kararının uygulanması yolunda uğraş vermek yerine, iptal kararından sonra, yeni bir yasa yapılması gerekir görüşünü hararetle savunmuştur. Halbuki, aksi düşünen akademisyenler olduğu gibi bu konuda verilmiş yargı kararları da bulunmaktadır (Bu konu ile açıklamaları da stajla ilgili yazılarımın arasında bulmanız mümkündür) Kanımca, bu davranış ile, Anayasa Mahkemesi’nin, başka konulardaki, kararlarının da uygulanmasını önlemiş ve Anayasa Mahkemesi’nin daha doğrusu yargının denetim gücünün zayıflamasına neden olmuştur. Özetle, yargının yargıç ve savcıları nasıl yargı gücünün zayıflamasında sorumlu ise, avukatlar da aynı şekilde sorumludur. Torba yasada var olan bir başka konuyu da sizlerle paylaşmak isterim. Torba yasaya göre, idari yargı hakimleri arasından hukuk eğitimi almamış olanlar, bu yasa ile imtihansız olarak hukuk fakültelerine girme şansını elde edeceklerdir. Kanımca, bu hüküm, hukuk bilmeden yargıçlık yapılmayacağını dile getirmektedir. Yanlışın neresinden dönülürse kardır. İdare yargının yargıçlarına verilen bu olanağın, aynı zamanda, yargıçların emekli olduklarında avukatlık yapma olanağını elde etmeleri olarak değerlendirmek mümkündür. HSYK seçimleri ile birlikte baroların seçimlerin yaklaşmış olduğunu düşünürsek, en az HSYK için yapılan uğraş kadar, baro seçimleri için uğraş vermenin zamanı geldiğini söylememiz gerekir. Üstelik, bizim vereceğimiz uğraşın, grupların başarısından çok mesleğin daha da doğrusu yargının güç olması yolunda olmasına özen göstermemiz gerekir. Yargı erkini yargıçlardan önce avukatların oluşturduğu inancı ile, tüm barolarda seçimlere katılan tüm gruplara başarı dilerim.