İKİNCİ KEZ TANIK LİSTESİ VERİLEBİLİR Mİ?

Av. Ender Dedeağaç

Taraf dilekçelerinin sunulması bir usul hukuku işlemidir. HMK 176/1 maddesine göre “taraflardan her biri, yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebilir”. Bu durumda, hep birlikte kabul ettiğimiz gibi, taraf dilekçeleri, kısmen yada tamamen ıslah edilebilir.

HMK 119/1.f, HMK 129/1.e ve HMK 136/2 maddelerine baktığımızda, “delil” lerin bu dilekçelerin ayrılmaz bir bölümü olduğunu görmekteyiz. O halde, kısmi ıslah kapsamı ile delillerimiz ıslah edebilmeliyiz. Tanık dinletme istemi de bir delil sunumu olduğuna göre, kısmi ıslah yolu ile tanık dinlenilmesine olanak olduğunu düşünmekteyim.

Kişisel kanıma göre, yasak olan, HMK 240/2 maddesinde yer alan “ikinci tanık listesi”nin verilmesidir. Bu nedenle ikinci tanık listesi verilmesinden ne anladığımızı belirtmekte yarar bulunmaktadır.

HMK 119, 129 ve 136 maddelerine baktığımızda, davaya konu her bir maddi vakıa için, somutlaştırma kuralı doğrultusunda delil bildirmek gerekmektedir. Zaten HMK 240/2 maddesi de aynı düşünce ile kaleme alınmış ve “Tanık gösteren taraf, tanık dinletmek istediği vakıayı ve dinletilmesi istenilen tanıkların adı soyadı ile tebliğe elverişli listeyi mahkemeye sunar.” Hükmünü içermektedir.

Yrg 1 HD 6.10.2016 gün 2014/18862 E 2016/9103 ( kazanci içtihat) kararında da belirtildiği ve uygulamada itirazsız olarak uygulanan kurala göre, tarafın dilekçesinde tanık deliline dayandığını beyan etmiş olmasına ve HMK 240/2 maddesi emrine rağmen tanık kimlik ve adresini açıklamamış ise, kendisine açıklama yapması yani liste vermesi için süre verilmektedir. İster dava dilekçesinde yer alsın isterse sonradan liste halinde mahkemeye sunulmuş olsun, tanık bilgisini içeren bu belge birinci liste olarak kabul edilmektedir. Yasak olan bu listeden sonra liste verilmesidir. Özet olarak sunduğum, sizin yazınızda da yer alan, 11 HD 14.04.2005 gün ve 2004/6863 E 2005/3658 K sayılı kararı (sinerji mevzuat ve içtihat programı) aynı görüşü paylaşmaktadır.

“ıslah, taraflardan birinin yaptığı bir usul işlemini tamamen veya kısmen düzeltmesi yöntemidir. Buna göre ıslah, bir taraf işlemi olup, geçerli olması karşı tarafın veya mahkemenin kabulüne bağlı değildir. Somut davada, davalı ıslahta bulunarak süresinden sonra verdiği yanıtında, ilk yanıtında hasretmediği delillerini hasretmiştir. Süresinden sonra bile ıslah yolu ile delil gösterilmesi mümkün bulunmakta olup, bu husustaki tek sınırlama ikinci tanık listesinin verilemeyeceği yönündeki HUMK'nun 274/son cümlesidir. Davalı sigorta şirketi tarafından ıslah yolu ile verilen dilekçede tanıkların ilk kez bildirilmiş olmasına göre, ikinci tanık listesi verme durumu da bulunmamaktadır. Bu nedenle davalının gösterdiği tanıkların da dinlenerek sonucuna göre, tüm deliller değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile davalı tarafın gösterdiği tanıkların dinlenmemesi sonucu eksik inceleme ile karar verilmesi doğru görülmemiş olup, kararın mümeyyiz davalı yararına bozulması gerekmiştir.“

Yazımın sonunda örneklerini sunduğum HGK kararını incelediğimde, ıslahın yapılabilmesi için, ilk şart olarak, yasanın emrettiği ve izin verdiği taraf dilekçelerinin verilmiş olmasının ilk şart olarak öne sürüldüğünü anlamaktayım. Bu durumda, taraf dilekçelerinin kısmen ıslahı ile tanık deliline dayanmak mümkün olmalıdır.

Kanımca, HMUK döneminden beri tartışılan “cevap dilekçesi verilmemiş olması inkar niteliğindedir. O halde inkarda bir usul işlemi olarak değerlendirilmeli ve cevap vermeyen de ıslahtan yararlanmalıdır yada yararlanmamalıdır”. Konusu, tartışmanın özünü oluşturmaktadır.

Bazılarına göre, cevap dilekçesi vermeyenlerin, sırf bu nedenle ıslaha hakkı yoktur. Diğerlerine göre ise, cevap dilekçesi vermeyenler, inkar etmiş sayılacakları için, inkarla sınırlı olmak üzere delil gösterebilir. O halde tanık ismi de bildirebilir. Bence doğru olan budur. Çünkü davayı inkar eden tarafın, bir dilekçe üzerine davayı inkar ediyorum yazmış olması ile aynı sonucu doğuracak olan hiç cevap vermemiş olması arasında hiçbir fark bulunmamaktadır.

Elbette HMK 31 maddesinde yer alan hakimin davayı aydınlatma görevi kapsamında sorması gereken soru ve buna dayalı olan delil istemesi ile HMK 145 kapsamında kalan sonradan delil gösterme hakkı bu açıklamanın dışında kalmaktadır.

Üstelik iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağının cevaba cevap ve ikinci cevap aşamalarından sonra verilmesinin HMK ile getirilmiş olması bu konunun bir kez daha irdelenmesini şart kılmıştır.

Cevap dilekçesi vermemiş olan davalının ıslah yolu ile cevap dilekçesi vermesi ve bu kapsamda tanık bildirmesi hakkını, davayı uzatan bir davranış olarak kabul etmemek gerekmektedir. Çünkü,  HMK 182/1 maddesine göre, hakim, kötü niyetle yapılan ıslahın varlığına karar verirse ıslahı dikkate almaksızın karar vereceği gibi, bu davranışta bulunan tarafın, karşı tarafa vermiş olduğu tüm zararları ödetmeye mahkum etmenin yanı sıra disiplin para cezasına mahkum edilmesine de karar verebilir.

Zaten ıslahın geçerli olması için, mahkemenin kabulüne gerek yoksa da, HMK 178/1 maddesine göre, “Islah eden taraf, ıslah sebebiyle  geçersiz hale gelen işlemler için yargılama giderleri ile karşı tarafın uğradığı zararları karşılamak üzere  hakimin takdir edeceği teminatı, bir hafta içinde, mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Aksi halde ıslah yapılmamış sayılır.”  Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre, teminat noksan gelirse tamamlattırılır. Görüldüğü gibi, kötü niyetle yada iyi niyetle yapılmış ıslahtan ötürü karşı tarafa verilmesi olası bir zarar yada verilmiş bir zarar varsa, ıslah işlemine başvuran bu zararı gidermekle yükümlüdür. Elbette bu hakime bir yük getirmektedir. Ancak, hakimi bu yükten kurtarmak için, ıslah hakkını sınırlayarak tarafın adil yargılanma hakkının bir parçası olan hukuki dinlenilme hakkından mahrum etmeye kimsenin hakkı yoktur.

Kanımca daha doğrusu kişisel gözlemlerime göre, hakimler, HMK 178/1 maddesini uygulamamaktadır. Gene kişisel kanıma göre, hakimlerin bu davranışından kaynaklı bir zarar söz konusu olursa, HMK 46/1.e maddesine göre hakimin sorumluluğu doğacaktır. Hazineye karşı açılacak olan bu tazminat davasında, zararın tazminine karar verilirse, ilgili hakime rücu edilmelidir. HMK 46/3 maddesi gereğince rucu davası açılır. Bu madde hükmü emredici nitelikte olduğu için, davayı açmakla yükümlü olan hazinenin davanın açılmasında bir takdir hakkı olmadığı gibi, açmamaktan ötürü kendi sorumluluğu doğmaktadır.

Olayı bir başka açıdan değerlendirmekte yarar görmekteyim. Bilindiği gibi, HMK 240/2 maddesi “Tanık gösteren taraf, tanık dinletmek istediği vakıayı ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ad ve soyadları ile tebliğe elverişli adreslerini içeren bir listeyi mahkemeye sunar.” Hükmünü getirmiş olmasına rağmen, listenin ne zaman verileceğine dair bir hüküm içermemektedir. Madde gerekçesinde de bu konuda bir açıklama yer almamaktadır. Bu nedenle, uygulamada taraf dilekçesinde tanık deliline dayanıyorum diye bir ifade yer almış ise, tarafa tanık listesi vermesi için süre verilmektedir.

Kanımca bu uygulama yanlıştır. Üstelik mahkemelerin yazı işleri tarafından bu uygulama daha yanlış hale getirilmektedir. Yanlıştır, çünkü;

-       Eğer olayı HMK 240/2 maddesi ve HMK 119/1. f, 129/1.e ile HMK 194/1 maddelerini birlikte değerlendirerek bir yorum yaparsak, uygulamanın yanlış olduğunu görürüz. Öncelikle, dilekçesinde tanık deliline dayanan tarafın, yukarıda belirttiğim yasa maddeleri doğrultusunda, hangi maddi vakıa için tanık deliline dayandığını açıkça belirtmesi gerekir. Eğer böyle bir belirtme yoksa, tarafın tüm maddi vakıalar için tanık istediği varsayılamaz. Bu varsayım, yukarıda yer alan yasa maddelerine aykırı olduğu gibi, HMK 27 maddesinde yer alan hukuki dinlenilme hakkına da aykırıdır.

Bilindiği gibi, HMK 200/1 maddesi senetle ispat zorunluluğunu getirmiş ve 203 maddesi ise istisnaları saymıştır.

Bilindiği gibi, HMK  255 tanığa itiraz hallerini belirlemiştir.

Bilindiği gibi HMK 191/1 karşı delil hakkını düzenlemiştir.

Eğer, hangi maddi vakıa için kimin tanık olarak getirileceğini bilmiyorsam, bu hakları kullanma olanağım olmayacaktır yada duruşma sırasında doğacak olan olanağı, davanın tarafının katılmaması yada vekil ile takibi halinde, sınırlı hale gelecektir.

Somutlaştırma kuralının temel amacı, karşı tarafın, davaya konu maddi vakıa ile birlikte delili de değerlendirilmesini sağlamaktır. Bu nedenle HMK 240/2 maddesi hükmünü taraf dilekçeleri aşamasında ve dilekçe ile birlikte tanık listesi verilir diye yorumlamak gerektiğine inanmaktayım.

-       Uygulamada, tanık listesi ve pek çok belgeyi örneğin basit yargılamada, cevap dilekçesini bile karşı tarafa tebliğ etmek gereğini duymamaktadır. Bu davranış HMK 27 maddesinde yer alan hukuki dinlenilme hakkının ihlali anlamına geleceği gibi HMK nın yazı işlerine yüklediği “yargılamanın şekli anlamda sevk ve idaresi” görevinin yapılmaması anlamına da gelecektir.

HMK 243 maddesi gereğince tanık deliline dayanan kimse, tanık listesi vermesi için kendisine kesin süre verilmesi halinde, listeyi vermezse bile tanığı duruşma günü hazır ettiği takdirde, bu tanık dinlenir, hükmünü getirmektedir. Bu hüküm ikinci liste verme yasağını delmenin bir yolu olarak kullanılabileceği gibi, yukarıda açıklamaya çalıştığım somutlaştırma kuralının ve hukuki dinlenilme hakkının ihlaline de neden olacaktır.

Tüm açıklamalardan sonra kişisel kanıma göre, tanık isimlerinin, tanık dinletilmesi istenilen dilekçe ile birlikte ve maddi vakıayı da belirterek verilmesi gerektiğine inandığımı dile getirmek isterim.

Ayrıca, eğer HMK 31/1 maddesi gerekçesinde yer alan açıklamaya uygun olarak yerine getirilse, bu tür tartışmalarla vakit kaybına gerek kalmayacağına da inanmaktayım. Çünkü, söz konusu maddenin gerekçesinde,”….hakim, olayın ve hukuki uyuşmazlığın  olgusal ve hukuki boyutlarını gerekli olduğu ölçüde taraflarla birlikte ele alabilecek, tarafların zamanında uyuşmazlığın çözümü için önemli vakıaların tamamı hakkında açıklama yapmalarını, özellikle ileri sürülen vakıalardaki eksikleri tamamlamalarını, delileri ikame etmelerini ve gerekli talepleri ileri sürmelerini sağlayacaktır.” denilmektedir. Bir an için ön inceleme duruşmasının bu kurala uygun yapıldığını düşünmenizi istemekteyim. Şimdi soruyorum, ön inceleme duruşması bu kurala uygun yapılsa, ikinci tanık listesi tartışması, hakimin iş yükü kavgası vb tartışmalara gerek kalır mı ?

Kişisel kanıma göre, HMUK 216, 217, 218 ve 219 maddelerine baktığımızda, HMK nın ön inceleme bölüm başlığı ile hükme bağladığı tüm hususları aynen hükme bağlandığını görmekteyiz. Bu maddelere göre, hakim, dilekçeler aşaması bittiğinde tarafları dinler, “iki tarafın mutabık kaldıkları cihetleri tespit ve ihtilaflı olanları tefrik eyler” “davanın ispatı için delil ikamesi lazım ise bunları tafsilen yekdiğerine tebliğ ..” için süre verir. Bunlardan sonra, kabul edilen deli ile kabul edilmeyen deliller için gerekçeli karar vererek tahkikat aşamasına geçer.   HMUK dönemine ait usul kitaplarına ve kararlarına baktığımızda bu anlatımın akademik olarak kabul edildiğini ve yargı kararlarında yer aldığını görmekteyiz ( YHGK 10.03.2010 gün 2010/4-125 E 2010/144 K sayılı karar ve Dr. Bülent Hayri Acar Özel Hukukta İspat ve Delil Bağlamında Uygulamalı Hukuk).

Her iki yasa hükümlerine göre, maddi vakıaların bildirilmesinden yani dilekçeleri aşamasının tamamlanmasından sonra, hakim önce uyuşmazlık konusunu tespit etmeli, bu konuda nelerin kanıtlanması gerektiğini belirlemeli, kanıtlarla ilgili belirlemeden sonra, tarafların belirttiği maddi vakıalarla bağlı kalarak, eğer tarafların bildirmedikleri delil varsa ispat ve delil yükünü gözeterek yargılamaya devam eder. Görüldüğü gibi, her iki yasa, delil sınırlamasının, dilekçeler aşamasının sona ermesinden sonra hakim kararı ile tamamlanması gerektiğini hükme bağlamıştır.

Unutmayın ki hakim, savcı, akademisyen ve avukat tüm hukukçuları çok seviyorum ancak hukuku daha çok seviyorum. Bu nedenle eleştiren bir bakışla olay değerlendirmekteyim.

BİLİRKİŞİLERİ BEKLEYEN CEZALAR ve ANKARA BİLİRKİŞİLİK BÖLGE KURULU KARARI

Av. Ender Dedeağaç

Bu yazıda sizlerle Ankara Bilirkişilik Bölge Kurulu’nun 9.11.2018 gün 2018/32 toplantı 2018/1883 karar sayılı kararını tartışmak istiyorum.

İlk derece mahkemesinde görülmekte olan dava, limited şirkette haksız rekabete ilişkindir.

Davanın yargılaması aşamasında ilk derece mahkemesi “ Dosyanın mahkemece resen seçilecek mali müşavir bilirkişiye tevdi ile taraf iddia ve savunmaları, dosyaya sunulan belgeler, davacı şirketin kayıtları incelenmek suretiyle ön inceleme duruşmasında belirlenen uyuşmazlıklar konusunda taraf iddia ve savunmalarını karşılar mahiyette rapor düzenlenmesinin istenmesine” ve    ilişkin  ara kararı ile dosyada bilirkişi görevlendirir. Yani Ankara mahkemelerinin özellikle iş mahkemelerinin her gün defalarca vermiş olduğu ara karar benzeri bir karar ile dosyada bilirkişi görevlendirilmiştir.

Rapor geldiğinde, tarafların itirazlarını bildirmesi için taraflara tebliğ edilmiştir.

Dosya kapsamında yer alan davacı ve davalı itiraz ve/veya beyanlarını incelediğimizde bunların HMK 281/1 maddesine uygun olmadığını, bunların uygulamadaki formata uygun olduğunu görmekteyiz. Çünkü söz konusu maddeye göre, itiraz; “…raporda eksik görülen hususların bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanması…” için yapılmalıdır. Rapor hukuki değerlendirmeyi içerdiği için taraflar HMK185 maddesi hükmü gereğince tahkikatın sonunda yapması gereken değerlendirmeyi ve/veya sözlü yargılamada yapılması gereken değerlendirmeyi bu aşamada yapmaya çalışmışlardır.

Rapor davacı açısından aleyhe hususları içerdiğinden ötürü, davacı, ilk derece mahkemesine yapmış olduğu, itirazla birlikte, Bilirkişilik Bölge Kuruluna da başvurur.

Bilirkişilik Bölge Kurulu, 6734 sayılı Bilirkişilik Kanununun 3/2 maddesi doğrultusunda bilirkişiye ceza verir. Gerekçesinde;

“Bu konuda yeterli delil dosyada mevcut değil”

“Dava konusu uyuşmazlık açısından ortada seçimlik illiyet bağının bulunduğu görüş ve kanaatine varılmıştır”

“Davalının bir takım belge ve kayıtları beraberinde götürdüğü iddiasının soyut kaldığı ve hangi belgelerin götürüldüğünün ortaya konulması gerektiği”

“Diğer davalı E…Ltd. Şti nin davacı şirkete zarar verdiğinin somut ve inandırıcı delillerle kanıtlanamadığı”

İfadelerinin, 6734 sayılı Bilirkişilik Kanunun 3/2 maddesinde yer alan “Bilirkişi, raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz.” Hükmüne aykırı olarak “hukuki nitelendirme ve değerlendirme” içermesi nedeniyle cezalandırıldığı belirtilmiştir.

Ankara Bilirkişilik Bölge Kurulunun bu kararına katılmaktayım, ancak, eleştirilmesi gereken bir karar olduğunu da belirtmek zorundayım.

Öncelikle belirtmek isterim ki, Bilirkişilik Kanunu, bir anlamda HMK nın tekrarında başka bir şey değildir. Kanun, HMK da olduğu gibi, hakimlerin, hatta tarafların bilirkişi seçme özgürlüğünü sınırlamış ve ayrıca bilirkişi tayinini yasaya aykırı olarak yapan hakim ile hatalı işlem yapan bilirkişiyi cezalandırmaya ilişkin hükümler getirmenin yanı sıra Adalet Bakanlığı’nın bilirkişilik kurumunun işleyişini kontrol etmesine olanak vermiştir.

Bilindiği gibi HMK nın 266/1 hukuki konularda bilirkişiye başvurulamayacağını açıkça hükme bağlamıştır. HMK 266/1 maddesi de hukuk sistemimize yeni kazandırılmış bir hüküm içermemektedir. Bu madde HMUK da yer alan 275 maddenin bir tekrarı olmasına rağmen HMUK tan bu yana uygulanmayan bir maddedir .

Bilirkişilik Kanununun aynı zamanda HMUK 276/1 maddesinin taraflara tanımış olduğu bilirkişi seçme özgürlüğünü de ortadan kaldırdığını hatırlamakta yarar bulunmaktadır.

HMK 273/1.a ve 1.b maddeleri ise, HMK 266 da yer alan hakimin hukuki konularda bilirkişiye gitmesini önlemek için yasalaşmıştır. Bu hükümlere göre, hakim, bilirkişinin inceleme konusunu bütün sınırları ile belirlemenin yanı sıra, bilirkişinin cevaplaması gereken soruların neler olduğunu da belirtmek zorundadır. Kişisel kanıma göre, bu madde  doğru çalışırsa, hakim, bilirkişiye hukuki konularda görüş bildirme olanağı vermez. Ya da hakim bilirkişiden hukuki konularda görüş bildirmesini gizli de olsa talep edemez.

Üstelik HMK 273 maddesi HMUK 279 maddesinde yer alan, bilirkişilerin taraflara soru sormak hakkını ortadan kaldırıyor gibi görünse de, gerek HMUK 179/3 maddesinde gerekse HMK 119/1.f ve 194 maddesinde yer alan, maddi vakıalarla kanıtların eşleştirilmesi yani somutlaştırma kuralı doğru uygulanırsa bu hakkın ortadan kalkmadığı görülür.

HMK ve HMUK un hakimlere yüklemiş olduğu görevleri özetlersek, hakim hukuki konularda bilirkişiye gidemeyeceği gibi bilirkişinin hangi soruları cevaplamakla yükümlü olduğunu da belirtmek zorundadır.

Halbuki somut olayımızda böyle olmamıştır. Ara kararda “tarafların iddia ve savunmaları…” nı karşılayacak şekilde rapor düzenlenmesi istenerek, zımnen de olsa bilirkişinin hukuki görüş bildirmesi istenmiştir Diğer bir anlatımla hakim yasaya aykırı davranmıştır.

Elbette, bilirkişinin HMK 278/2 maddesine dayanarak, hakimden sormak istediği soruları açık bir şekilde belirtmesini istemesi yasal açıdan mümkündür. Ancak bunun uygulamada gerçekleşmesi mümkün değildir. Çünkü böylesi bir davranış, o bilirkişinin söz konusu hakim hatta o adliyedeki tüm hakimler tarafından kara listeye alınması anlamına gelir.

Yasaya aykırı davranan bilirkişiye ceza vermek, bilirkişilerin hukuki değerlendirme yapmasını engelleyecek midir? Kanımca hayır.

Hakimin, yasaya aykırı davranışı nedeniyle sessiz kalmak doğru mu? Kanımca hayır. Çünkü Hakimler ve Savcılar Kanunun 63/e maddesi gereği, bu tür hakimlerin disiplin cezası ile cezalandırılmaları gerekmektedir. Ancak unutmamak gerekir ki eğer cezalandırmaya başlarsak, hakimlerin istekleri yada cezaları nedeniyle ayrılmalarına neden oluruz.

Ankara Bölge Bilirkişilik Bölge Kurulu’nun bu kararının yol gösterici olarak bir faydası olup olmadığını sorguladığımda, tereddütsüz olmadığını söylemek zorunda kalırım. Çünkü, aynı mahkemenin, bu kurul kararı ve taraf beyanlarından sonra almış olduğu ara karar aynen şöyledir;

“Önceki bilirkişi raporuna itiraz, Bilirkişi Bölge Kurulu kararı da dikkate alınarak dosyanın mahkemece resen seçilecek 1 mali müşavir bilirkişiye tevdi ile; Davacı ve davalı şirket defterlerinin yerinde inceleme yapılması suretiyle, davalı F…nin 30/03/2011 tarihli 11386 yevmiye numaralı ….. Noterliğinden verilen vekaletname kapsamında davacı şirket adına yapmış olduğu işlemlerden dolayı ve şirket ortağı olarak yaptığı işlemlerden dolayı davacı şirketi zarara uğratıp uğratmadığı, TTK 613 maddesine göre rekabet yasağını ihlal edici davranışlarda bulunup bulunmadığı, ayrıca davacı şirketin önceki bir kısım işçilerinin davalı şirkette çalışıp çalışmadığı, davalı Feyzullah Aslan'ın davalı şirkette ortak yönetici yada şirket çalışanı olarak görev alıp almadığı, görev almış ise hangi dönemlerde görev aldığı, şirketin zararı var ise miktarı konusunda dosyaya sunulan konularında taraf iddia ve savunmalarını karşılar mahiyette rapor alınmasına,”

Görüldüğü gibi, bu ara kararda;

“rekabet yasağını ihlal edici davranışlarda bulunup bulunmadığı”

“davalı ….. ın…….verilen vekaletname kapsamında davacı şirket adına yapmış olduğu işlemlerden dolayı ve şirket ortağı olarak yaptığı işlemlerden dolayı davacı şirketi zarara uğratıp uğratmadığı”

“davalı ……ın davacı şirkette ortak yönetici yada şirket çalışanı olarak görev alıp almadığı, görev almış ise hangi dönemlerde görev aldığı”

“davacı şirketin önceki bir kısım işçilerinin davalı şirkette çalışıp çalışmadığı”

Konuları bilirkişiye soru olarak yöneltilmiştir.

Bu ara kararda yer alan, “rekabet yasağının ihlal edilip edilmediği” ve “zarara uğratıp uğratmadığı” konuları hukuki değerlendirme niteliğinde olmanın dışında hükme esas olan bir değerlendirmedir.

“Davacı işçilerinin davalı şirkette çalışıp çalışmadığı” “davalının davacı şirkette yönetici olarak görev alıp almadığı” konuları ise, hakimin, mesleğinin gerektiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konular arasında yer aldığından ötürü, bilirkişiye sorulmaması gereken sorulardandır.

Kısacası, hakim, yeni ara kararı ile de hukuka aykırı bir karar oluşturmuştur. (Bu bloğda yer alan “Yargıtay kararına göre gereksiz konularda bilirkişiye gitmek bozma nedenidir. Bana göre ise aynı zamanda suçtur” başlıklı yazımın okunmasını önermekteyim).

Ayrıca, tarafların bilirkişiye itirazlarında, HMK 281/1 maddesine uygun olmaması nedeniyle, hakimin aynı maddenin ikinci fıkrası hükmüne uygun soru hazırlaması da mümkün değildir. Bu nedenle ikinci ara kararda yer alan “…önceki bilirkişi raporuna itiraz…” açıklaması, soyut bir açıklamadan öte bir anlam ifade etmemektedir. Ayrıca, bu ara kararda yer alan “…Bölge Bilirkişilik Kurulu kararı da dikkate alınarak …” hükmüne yer verilerek, Bölge Bilirkişilik Kurulu kararının, ilk derece mahkemesinin kararını bağlayıcı olduğu mu vurgulanmak istenmektedir sorusu akla gelmektedir. Eğer buna olumlu cevap verirsek, bu cevabımız Anayasa’nın hakimlere hiç kimse emir ve talimat veremez hükmüne aykırı olmaz mı ?

Tüm bunların yanı sıra, yeni bilirkişi, yeniden oluşturulmuş, bu ara karar doğrultusunda rapor düzenlerse, o da ceza alacaktır.

Tüm bu karmaşık durumun doğmasında bakanlığın bir katkısı yok mudur? Elbette vardır. Bilirkişinin kendi meslek alanında yeterli bilgiye sahip bir kişi olması gerektiği gerçeğini görmezden gelerek, bilirkişilik eğitimi verilmesine olanak tanıyarak, bilirkişiliği bağımsız bir meslek gibi kabul etmiştir.

Üniversitelerimiz, eğitim konusunda, hiç tereddüt etmeksizin, eğitim vererek döner sermayelerine katkı sağlamakta bir biri ile yarışmışlardır.

Yasaya göre, bilirkişinin tek sorumluluğu kendisine sorulan sorulara cevap vermek iken, rapor yazma teknikleri öğretmeye kalkmışlar ve öğretilen bu rapor tekniklerinde, hakimin kararına nasıl katkı sağlayacakları daha doğrusu dosyayı nasıl çözüme kavuşturacakları konusunda eğitim almışlardır.

Tüm bu karmaşadan bilirkişiyi sorumlu tutmak insafsızlık olur.

Bu karmaşanın çözümü mümkün değil mi? Elbette mümkün.

Eğer biz avukatlar, taraf dilekçelerini yasaya uygun olarak hazırlarsak, hem bilirkişiler doğru görev yaparlar hem de yargılama süratle sonuçlanır. Kısaca HMK 119/1.f ve 194 uygun hazırlarsak, tüm deliler gibi bilirkişi deliline neden başvurduğumuzu hangi maddi vakıalar için cevap aradığımızı somutlaştırma kuralı doğrultusunda belirtirsek, yargılamanın aktif süjesinin taraflar olduğunu, dilekçelerimizde hakime, hangi hukuki nedene dayandığımızı, bunun için hangi maddi vakıalara dayandığımızı ve hangi delillerle maddi vakıaları kanıtlayacağımızı , belirtirsek, hakim sadece kimin dayandığı hukuki nedenin doğru olduğunu ve bunun sunulan delillerle kanıtlanıp kanıtlanmadığını hükme bağlamakla yükümlü olur.

Bunun yanı sıra, bilirkişi tarafından cevaplanması gereken bir soru varsa, dilekçe sunmadan önce bunu HMK 293/1 maddesi hükmüne uygun uzman görüşü alırsak, mahkemenin atayacağı bilirkişinin cevap vermesi gereken soruların cevaplarını yargılamanın başında sunarak usul ekonomisine katkımız olacağı gibi, mahkemenin atayacağı bilirkişiyi denetlemek olanağımız da ortaya çıkar. HMK 293 ve HMK 266 maddelerinin gerekçelerini birlikte incelediğimizde, uzman görüşünün sadece bilirkişilere sorulması olanağı olan sorularla sınırlı olduğunu, uzman görüşü adı altında hukuki mütalaa istenemeyeceğini, görürüz (ender dedeağaç bloğ.spotta yer alan Hukuki Mütalaa Uzman Görüşü müdür? Başlıklı yazımda geniş bilgi vardır). Kanımca, hukuki nitelikte uzman görüşü, taraf dilekçelerinin ekinde yer alan, makaleler gibi değerlendirilmelidir.

Konuyu AYM açısından da değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. AYM 2 Bölümü tarafından değerlendirilen 2015/10393 başvuru nolu 9.1.2019 günlü ve 31.1.2019 günlü Resmi Gazetede yayınlanan bireysel başvuruya ilişkin kararda, hakimin kendi mesleki bilgisi ile çözümlenmesi mümkün konularda yasaya aykırı olarak bilirkişi incelemesi yaptırmasının, MÜLKİYET HAKKINA MÜDAHELE olarak değerlendirilmesine karar vermiştir. Üstelik karar incelendiğinde, gerekçede AYM nin bu yönde başka kararlarının da olduğunu görmekteyiz.

EK

Yargıtay 15 HD 11.12.2018 gün 2018/3161 E 2018/1319 K sayılı kararı hukukçu bilirkişi atanmasını bozma nedeni olarak görmüş (Hukukçular postasından)