22 Haziran 2010 Salı

Karşı Taraf Vekalet Ücreti (2) ve Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin Bir Kararı

Av.Ender Dedeağaç

(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 14.06.2007 tarihinde yayınlanmıştır.)
Daha önce bu sitede yayınlanan “Karşı Taraf Vekalet Ücreti ve Yargıtay'ın Bir Kararı” başlıklı yazımda karşı taraf vekalet ücretinin vekil eden tarafından tahsil edilmemesi halinde hukuki problemin ne olduğu ve nasıl çözülmesi gerektiği konusunda düşünülmesi gerektiğini hatırlattığım yazımı okuyanlar tarafından bilinmektedir.

O yazıda yer alan hatırlatma, aslında bir hatırlatma olmayıp bir korkunun ifadesidir. Ne yazık ki korktuğum durumun bir benzeri feragat nedeniyle, hem de yasada düzenleme olmasına rağmen, başıma/başımıza gelmiştir.

Bilindiği gibi,Avukatlık Yasasında yapılan değişiklik ile, davada hüküm altına alınan karşı taraf vekalet ücretinin avukata ait olduğu belirlenmiştir. Yasada meydana gelen bu değişiklikten sonra yerel mahkemeler hatta Yargıtay’ın değişik daireleri arasından farklı görüşler oluşmuş, dairelerin kararlarının bir kısmında karşı taraf vekalet ücretinin avukata ait olduğu dikkate alınarak avukat adına hüküm kurulması belirtilmiş; bir kısmında ise Avukatlık Kanununda yapılan bu değişikliğin vekil ile vekil eden arasındaki ilişki açısından geçerli olduğu, avukatın davanın tarafı olmaması nedeni ile hüküm kurulurken söz konusu karşı taraf vekalet ücretinin davanın tarafı adına hükmedilmesi gerektiği belirtilmiştir. Daire kararları arasında ki bu çelişki, HGK kararına bağlanmış ve avukatın davanın tarafı olmaması nedeni ile karşı taraf vekalet ücretinin davanın tarafı adına hükmedilmesi gerektiği yönündeki karar kabul görmüş ve uygulamaya bu yönde devam edilmiştir (Bkz. Karşı Taraf Vekalet Ücreti ve Yargıtay'ın Bir Kararı)

Yargıtay tarafından benimsenen bu görüşe katılmadığımı belirtmekle yetinmeyerek, söz konusu görüşün uygulamada neden olabileceği sakıncaları önceden görüp, bu sakıncaları önleyecek çalışmaların yapılması ile yasa koyucu tarafından meslektaşlarımın hakkı olarak benimsenen bir parasal yararının elden gitmemesi için gerekenlerin yapılmasını öncelikle TBB den ve barolardan beklemenin bir meslektaş olarak hakkım olduğu kanısındayım.

Ancak, gerek TBB gerekse barolar hala parasal konularda uğraş vermenin ayıp olduğunu düşünmüş olmalarından ötürü suskun kalmayı yeğlemektedirler.

İşte bizler bu suskunluğun içerisinde yaşarken Yargıtay 4 Hukuk Dairesi bir kararı ile karşı taraf vekalet ücreti konusunda yasaya aykırı düşünmenin ötesinde bu güne kadar oluşmuş Yargıtay kararlarında yer alan mantığa hatta kendi eski kararlarına da aykırı düşmüştür. Diğer bir anlatımla Yargıtay’ın temel görevlerinden biri olan ülkede yerleştirilmesi gereken hukuk birliğine ve Yargıtay Kanununa aykırı karar oluşturmuştur.

4. Hukuk Dairesi bu kararı oluştururken kendisine ait ve özellikle Yargıtay 13 Hukuk Dairesinin sulh, feragat vb hallerle ilgili olarak yerleşmiş kararlarını dikkate almamıştır.

Söz konusu karar, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin 8.5.2006 gün 2005/666 Esas 2006/5446 Karar sayılı kararıdır. Karar, incelendiğinde, yasanın yanlış yorumlanarak vekalet ücreti açısından avukatların bir kaybının daha doğmasına neden olunduğu görülecektir.

Yargıtay kararını irdelemeden evvel, karara esas olan somut olayı belirlemekte yarar bulunmaktadır. Bu amaçla Yargıtay kararına baktığımızda, kararda yer alan anlatıma göre “ Somut olayda davacı avukat, müvekkili adına başlattığı icra takibinden müvekkilinin feragat etmesi nedeniyle takip borçlusundan vekalet ücreti istemektedir.”

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi bu kararında yer alan gerekçeyi ve hükmü incelediğimizde, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin, Yargıtay kararlarında hatta Hukuk Genel Kurul kararlarında benimsenen kararı benimsemekte olduğunu ve Avukatlık Kanunu’nun 164/son maddesinde yer alan “dava sonunda karar ile tarifeye dayalı olarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinin avukata ait olacağına” ilişkin hükmün vekil edenle vekil arasında hüküm ifade etmesi gerektiğini belirttiğini, bu hükmün Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun temel ilkesi olan yargılama sonunda kurulacak olan hükmün davanın taraflarına yönelik olmasına ilişkin hükümleri kaldırıcı veya değiştirici nitelikte olmadığını vurgulayarak gerekçesini oluşturduğu ve bu gerekçeye dayalı olarak davacı avukatın talebinin ret edilmesi gerektiğine karar verdiğini görmekteyiz.

Her ne kadar Yargıtay kararında, dava konusu ücretin avukatlık ücret sözleşmesinden kaynaklanan ücret mi yoksa karşı taraf vekalet ücreti mi olduğu açıkça belirtilmemiş ise de, kararın HMUK hükümlerine dayandırılmış olması nedeniyle dava konusu ücretinin karşı taraf vekalet ücreti olarak anlaşılması gerekmektedir. Bu nedenle de kararı, hem karşı taraf vekalet ücreti açısından hem de ücret sözleşmesinde yer alan vekalet ücreti açısından değerlendireceğim.

Bilindiği gibi, yargılama gideri olarak kabul ettiğimiz dava ile ilgili olan karşı taraf vekalet ücreti, HMUK 423 maddesi ile düzenlenmiş olup kararla birlikte resen Avukatlık Asgari Ücret Tarifeleri esas alınarak belirlenip hak eden taraf lehine hüküm altına alınır. Asgari Ücret Tarifesinin hazırlanmasında da HMUK 423 ve Avukatlık Kanununun 169. maddesi yasal kaynağı oluşturmaktadır. Bu nedenle, söz konusu tarife yargı kararına dayalı olarak iptal edilmediği müddetçe geçerlidir ve uygulanması zorunlu düzenlemedir.

Uyulması zorunlu olan Asgari Ücret Tarifesinin 6 maddesi gereğince, yargılama aşamasında davanın konusuz kalması, feragat, kabul ve sulh meydana gelirse, dosya değerlendirilir ve delillerin toplanmasına ilişkin ara kararı gereğinin yerine getirilip getirilmediğine bakılır, eğer deliller toplanmış ise ücretin tamamına, toplanmamış ise yarısına hüküm olunur (Asgari Ücret Tarifesinin bu maddesi kendisine kriter olarak aldığı “delillerin toplanmasına ilişkin ara karar” kavramı, HMUK ta meydana gelen değişiklikten sonra, tartışmaya açık bir kavramdır. Çünkü, HMUK 179, 180, 195 maddeleri delillerin dava dilekçesinde ve cevap dilekçesinde belirtilmesini ve bunların dilekçe ile birlikte sunulması gerektiğini emretmektedir. HMUK 180 maddedeki 10 günlük süre dilekçede yer alan delillerin mahkemeye sunulmaması haline ilişkindir. İstisnai bir haldir. Bu durumda delillerini dilekçe ile birlikte sunan kişi cezalandırılmış olmaktadır. Çünkü böylesi bir durumda ara kararına gerek yoktur. Ancak, konumuz nedeni ile bu tartışmayı şimdilik burada bırakmayı yeğliyorum).

Avukatlık Kanununun 165. maddesi, davanın sulh yada benzer nedenlerle sona ermesi halinde avukatın ücretinden ötürü her iki tarafında sorumlu olduğunu hüküm altına almıştır.

Burada önemle üzerinde durulması gereken bir konu, Avukatlık Kanununun 165. maddesinde meydana gelen değişmedir. Bu madde 2001 tarihinde yapılan değişiklikle bu günkü halini almıştır. Değişiklik öncesi “İş sahibinin birden çok olması halinde bunlardan her biri, sulh ile sonuçlanan işlerde ise her iki taraf, avukat ücretlerinin ödenmesi hususunda müteselsil borçlu sayılırlar” şeklinde olan madde metni, değişiklikten sonra “iş sahibinin birden çok olması halinde bunlardan her biri, sulh veya her ne suretle olursa olsun taraflar arasında anlaşmayla sonuçlanan ve takipsiz bırakılan işlerde her iki taraf avukat ücretinin ödenmesi hususunda müteselsil borçlu sayılırlar” haline gelmiştir. Maddenin değişiklikten öncesini ve sonrasını karşılaştırdığımızda, en önemli farkın maddenin ilk halinde müteselsil sorumluluğun uygulanması için taraflar arasında sulh olmasının şart koşulduğu, buna karşılık değişiklikten sonra müteselsil sorumluluğun doğabilmesi için sulhun dışında kalan ve davayı sona erdiren anlaşmaların ve davanın takipsiz bırakılmasının da yeterli olduğunun hükme bağlandığını görmekteyiz. Böylece, yargı kararlarında yer alan ve taraflar arasında ki davadan feragatin, davayı takipsiz bırakmanın gerçek nedeninin araştırılması eğer gerçek neden tarafların sulhu ise Avukatlık Kanununun 165. maddesinin uygulanması gerektiği yolundaki uygulamayı benimsemiş ve yasa ile güçlü hale getirmiştir.

Bu değişiklikten sonra davanın feragatle sonuçlanmış olması halinde eski uygulamada olduğu gibi feragatin aslında sulh içerip içermediğini irdelemeye gerek bile olmaksızın, avukatın ücretinden ötürü davanın taraflarının müteselsil sorumluluğunu kabul zorunluluğu bulunmaktadır. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, yasanın bu açık hükmüne rağmen feragat halinde, müteselsil sorumluluğun olması gerektiğini görmemiş ve yasaya aykırı bir kararın oluşmasına neden olmuştur.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin söz konusu kararındaki hukuksal hatalarından bir başkası ise, somut olay icra takibinden kaynaklanan bir olay olmasına rağmen, somut olayın çözümünde HMUK dayanmış fakat konu ile doğrudan ilgisi bulunan İİK değinmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Bilindiği gibi, icra takiplerinde İİK 138 /3 maddesine göre, icra takip gideri olarak kabul edilen karşı taraf vekalet ücreti bulunmaktadır. Bu ücretin hesaplanmasında da Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uygulanır. Bu nedenle de, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 11. maddesi “İcra ve iflas müdürlüklerindeki hukuki yardımlara ilişkin avukatlık ücreti takip sonuçlanıncaya kadar yapılan bütün işlemlerin karşılığıdır. Konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti,bu tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde icra dairelerindeki takipler için öngörülen ücretten az olamaz” hükmünü içermektedir.

Yukarıda yapılan açıklamaları birlikte değerlendirdiğimizde, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin inceleme konusu yapılan kararında, uygulanan hukuksal normun yanlış seçildiği açıkça görülmektedir.

İİK 138/3 maddesini ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesini somut olayımıza uyguladığımızda, dava nedeniyle HMUK’a göre oluşan karşı taraf vekalet ücretinde olduğu gibi, feragat durumu için özel bir hükmün, İİK da ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde yer almadığını görmekteyiz. İcra takipleri ile ilgili olarak İİK ve tarifede bir hüküm olmaması konuyu çözümsüz hale getirmemektedir. Çünkü, hukukçu, elindeki problemi hukuk kültürü ile değerlendirmek ve yasalar yardımı ile çözmek zorundadır. Üstelik eğer bu hukukçu yargıç olarak görev yapmakta ise MK 1 maddesinin kendisine vermiş olduğu özel yetkiyi yani yasama yetkisini kullanmak zorundadır. Somut olayımızı bu açıdan değerlendirdiğimizde, Yargıtay’ın Avukatlık Kanunun 163/son maddesini yanlış yorumlamakla beraber maddenin özünde kabul ettiği ve doğru olan, karşı taraf vekalet ücreti olarak hüküm altına alınan parasal değer avukata ait, hükmü ile karşı karşıya kalmaktayız. Yargıtay yasanın hükmünü yanlış değerlendirmekle birlikte, paranın mülkiyeti konusundaki yasa hükmünü doğru değerlendirmektedir. Somut olayımızda çözüm için bize paranın malikinin kim olduğu yeterli olduğuna göre, olayın diğer aşamalarını çözmeye çalışmakta yarar bulunmaktadır.

Paranın maliki avukat olduğuna göre, malik sıfatı ile tasarruf yetkisi de avukata aittir.

Para ile ilgisi açısından,vekil edenin hukuki durumunu nitelendirmeye çok uğraşmış olmama rağmen, bildiğim hukuki müesseselerden hiç biri ile çözüme ulaşamadım. Kendine özgü bu durum için, olsa olsa diye, zorlanarak “zorunlu vekalet” deyimini uygun buldum. Bu nedenle de vekil edenin, karşı taraf vekalet ücretinin tahsili açısından avukatın vekili gibi davranmak zorunda olduğu kanısına ulaştım. Bunun sonucu olarak da, Yargıtay kararı ile gelişen zorunlu vekalet ilişkisinde avukatın vekili durumunda bulunan ve davanın tarafı olan kişinin, vekalet görevinin sadece karşı taraf vekalet ücretini tahsil ederek yada tahsiline olanak tanıyarak, avukata teslimle sınırlı olduğunu düşünmekteyim.

Bu kişinin, vekalet görevi bu denli sınırlı olduğuna göre, paranın mülkiyetini değiştirecek bir karar verme yetkisi bulunmamaktadır. Bu yüzden de bu kişi, bir icra işleminde, mülkiyeti kendisine ait alacaktan feragat edebilir ancak mülkiyeti avukata ait karşı taraf ücretinden feragat edemez.

Her ne kadar HMUK ve İİK ayrı ayrı yasalar olup başka başka olayların çözümünde hüküm getirmekte ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde icrada oluşan karşı taraf vekalet ücretinin feragat nedeniyle nasıl hüküm altına alınacağı belirtilmemiş ise de, Avukatlık Kanununda yer alan hükümler her iki hale de uygulanması gerekli hükümlerdir. Bu nedenle, yasaya dayalı olarak yapmış olduğum mülkiyete ilişkin değerlendirme tartışmasız yasaya uygun bir değerlendirmedir. Ayrıca, gerek doktrinde gerekse yargı kararlarında Avukatlık Kanunun 165 maddesini hem avukatlık ücret sözleşmesinden hem de karşı taraf vekalet ücretinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda uygulanması gerektiği belirtilmektedir. İİK 138 maddesine göre oluşan ve yargı gideri olarak kabul ettiğimiz bu ücret de bir karşı taraf vekalet ücreti olduğuna göre, Avukatlık Kanunu 165 maddesinin buraya da uygulanması zorunludur.

Olayı, Avukatlık Kanunun açısından değerlendirdiğimizde yasanın 166 maddesinde yer alan hükmü de hatırlamakta yarar bulunmaktadır. Bu hüküm gereği, karşı taraf vekalet ücreti söz konusu kararda yer alan avukat dışında biri tarafından icraya konulur ise icra müdürünün kararda adı geçen avukata ihbar yükümlülüğü bulunmaktadır ve İcra işlemleri bu ihbar yükümlülüğü yerine getirildikten sonra devam eder. Bu madde de bize paranın malikinin avukat olduğunu onun iradesi dışında tahsil işlemlerinin bile yapılamayacağını hatırlatmaktadır. Tahsil işlemleri bile avukatın oluruna bağlı ise bundan feragat etmek kuşkusuz avukatın oluruna bağlıdır.

Yargıtay 4 Hukuk Dairesi’nin, daha önceki tarihlerde feragata ilişkin olarak vermiş olduğu kararları incelediğimizde, diğer dairelerde olduğu gibi feragatin gerçekten sulh olup olmadığını irdelemek gerektiğine karar verdiğini görmekteyiz (Murat Aydın, Avukatlık Ücreti, 4. Bası 85. sayfa dipnot 98’de yer alan 4. Hukuk Dairesi’nin 24.04.1972 gün 12632/3724 sayılı kararı ve 03.11.1975 gün 6777/11136 sayılı kararı). Bu kararlar, yukarıda da değindiğimiz gibi, Avukatlık Kanununun 165. maddesinin 2001 yılında geçirdiği değişiklik öncesine ait kararlarıdır. Kanımızca, değişiklikten sonra, feragatin varlığı ile böyle bir irdelemeye gerek olmadan müteselsil sorumluluğa karar vermek gerekmektedir.

Yargıtay 4 Hukuk Dairesinin Yargıtay Kanununa (15/2-c maddesine) aykırı davrandığını söylediğimiz hatırlanır ise, bu aykırılığın her hangi bir dairenin eski kararından dönmesi için, gerekçeleri ile birlikte genel kurula başvurması gerektiğini hatırlatmakta yarar bulunmaktadır. Buna aykırı karar kanımca fiilen var hukuken yok karardır ve kimseyi bağlamaz.

Eğer 4 Hukuk Dairesi bu konuda diğer dairelerin kararlarını aramak gereğini hissetseydi ya da pek çok kişi için ilk başvuru kitabı niteliğine kavuşmuş olan Baki Kuru’nun eserlerine baksaydı, İcra İflas Hukuku El Kitabı adlı yapıtının 114 sayfasında, dip not 8 yer alan Yargıtay 12 Hukuk Dairesine ait 7.4.2003 gün ve 3370/7525 sayılı kararını bulabilir ve ya karara uyar ya da gerekçesinde uymayış nedenlerini gösterir hatta gerekirse kurula başvurabilirdi. Ve böylece bir yanlışın doğumuna engel olurdu.

Değerli meslektaşlarım, telefonla yada yüz yüze geldiğimizde bizzat eleştiri yapanlara teşekkür ederim. Hiç olmazsa okunmuş olmanın keyfini yaşamaktayım. Eğer eleştirilerinizi yazılı hale getirirseniz ve birlikte paylaşırsak daha çok keyif alırım.

HMUK ve Tasarıya Göre Davada Yer Alan Dilekçeler

Av.Ender Dedeağaç

(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 22.05.2007 tarihinde yayınlanmıştır.)
Daha önce kendimce incelediğim, Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısı ile HMUK arasındaki karşılaştırmaları sizlerle paylaştığımı hatırlayacaksınız. Bu kez gene aynı şekilde taraf dilekçesi olarak tanımlayabileceğimiz, dava, cevap, replik ve duplik dilekçelerine ilişkin hükümleri gerek HMUK gerekse HMKT da karşılaştırmalı olarak inceledim ve değerlendirdim. Eleştiri ve katkılarınızı paylaşmasanız bile, her zamanki gibi, yaptığım bu çalışmayı sizlerle paylaşmakta yarar gördüğüm için sitemiz aracılığı ile yayınlamaktayım.

Tasarı, yasada yer alan dilekçe sayısını değiştirmemiştir. Tasarıya göre de tarafların davanın başlangıcında verebileceği dilekçeler yasada olduğu gibi, dava dilekçesi, cevap dilekçesi, cevaba cevap ve davalının ikinci cevabı olmak üzere dört dilekçeden oluşmaktadır.

Tasarıda da belirtildiği gibi, hâkimin bir uyuşmazlığa bakabilmesi HMUK 72 maddesinde hükme bağlandığı gibi, kendisine bir başvurunun yapılması gerekmektedir.

Gerek HMUK gerekse HMKT ya göre taraf dilekçelerinin ilki dava dilekçesidir. İşte yasaya ve tasarıya göre hâkimin davaya bakması için gerekli olan ilk başvuru bu dilekçe ile yapılır. HMUK 178 maddesine göre, davanın açılmış sayılabilmesi için, bu dilekçenin yani dava dilekçesinin düzenlenmesi ve mahkeme kalemine kaydının yaptırılmış olması şarttır. Tasarı da aynı hususu HMKT nın 123 maddesinde düzenlemiştir. Tasarı da davanın açılmış sayılabilmesi için kaydın yapılmış olmasını ilke olarak benimsemiştir. Ancak tasarıda, günün koşulları dikkate alınarak, özellikle elektronik ortamdaki gelişmelerden yararlanabilmek açısından kaydın nasıl yapılacağı konusunun yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir. (Kanımca, bu yönetmelik hazırlanırken 06.02.1984 gün 1983/7 E ve 1984/3 K sayılı YİBKK’ında yer alan ilkeler dikkate alınarak, harca tabii dava ile harca tabi olmayan dava açısından kaydın önemi ve tarafın dilekçesini süresinde kaleme geri vermemesinin sonuçları özellikle UYAP’ın işlemediği yerlerdeki mahkemeler açısından dikkate alınmalıdır.)

HMUK ile HMKT yı daha sağlıklı bir şekilde karşılaştırabilmek için, her ikisinde dilekçenin içeriğini düzenleyen maddeleri değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.

Bu amaçla, HUMK md. 179.’a baktığımızda dava dilekçesinde 7 hususun bulunmasının hüküm altına alındığını görmekteyiz.

Bunlar;

*

tarafların ve varsa kanuni temsilcilerinin veya vekillerinin ad ve soyadlarıyla adresleri
*

açık bir şekilde dava konusu
*

davacının iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetleri ve delillerinin nelerden ibaret olduğu
*

hukuki sebeplerin özeti
*

açık bir şekilde iddia ve savunma
*

karşı tarafın hangi sürede cevap verebileceği
*

davacının veya varsa kanuni temsilci veya vekilin imzası’dır.

HMKT md. 124’e baktığımızda ise dava dilekçesinde yer alması gerekli hususların 10’ a çıkartıldığını görmekteyiz. Diğer bir anlatımla, HMKT yer alan hükümler, uygulanmakta olan HMUK’a göre zenginleştirilmiştir. Zenginleştirmenin hangi yeni koşullarla sağlandığını saptayabilmek için, HMKT ve HUMK arasındaki farklılıklara baktığımızda HMKT’nin, HUMK’da yer alan hususlar dışında,aşağıdaki hususların da dava dilekçesinde yer almasını hükme bağladığını görmekteyiz.

Bunlar;

*

mahkemenin adı,
*

davacının TC no'su,
*

davanın değeri
*

talep’dir.

HMKT’nın getirmiş olduğu bu yeni unsurlar, özünde yeni olmayıp HMUK uygulamasında da, dava dilekçesinde varlığını aradığımız koşullardır. Davacının TC nosu, UYAP uygulaması ile karşımıza çıkan bir husustur. Bu nedenle, UYAP’ın uygulanmadığı yerlerde bu kurala uyulup uyulmadığını ve uygulamanın yasal bir dayanağı olup olmadığını bilememekle beraber, önemli bir değişiklik olmadığı, Maliye Bakanlığı’nın düzenleyici kurallar aracılığı ile uygulamayı başlattığı kanısında olduğumu söyleyebilirim.

Yenilik olarak sunulan diğer üç unsura gelince bunların yenilik olmadığını HMUK uygulaması içinde de bu unsurların arandığını belirtmekte yarar bulunmaktadır.

Yenilik olarak sunulan unsurlardan biri olan “mahkemenin adı” dilekçenin doğal yapısı gereği bulunması gereken bir husustur. HMUK uygulamasında da “vazife” ve “salahiyet” hükümlerinin olduğu, bu hükümlere aykırı olarak yapılan başvurular için, itiraz haklarının kullanılabildiğini hatırladığımızda bu unsurun yeni bir unsur olmadığını söylemek gerekir.

Davanın değeri, yerleşmiş deyimi ile müddeabih, eski uygulamada da aranılan unsurlardandır. Çünkü davanın açılması için zorunlu unsur olan dava harcı bu beyana göre tahsil edilmektedir.

Talep için de aynı şeyleri söylemek gerekecektir. Çünkü taleple bağlılık ilkesi de, usul hukukunun temel ilkelerinden biridir.

HMKT 124 maddesi cevap verme süresini, unsur olarak saymamış buna karşılık bu konu ile ilgili düzenlemeyi 132 madde de gerçekleştirmiştir. HMKT nın 132 maddesine göre cevap verme süresi 15 gün ve ek süre ise mahkeme kabul ederse en çok bir aydır.

Tasarıyı hazırlayanlara göre HMUK 179 ve HMKT 124 arasında fark oluşturan unsurlardan bir tanesinin HMKT 124/f. de yer alan “iddia edilen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceği” unsuru olduğu beyan edilmektedir. Üstelik HMKT md.198 gerekçesinde “somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi ilkesi” ile ilgili açıklama yapılırken “...uygulamada genel geçer ifadelerle somut vakıalara dayanmadan davaların açılıp yürütülmesinin önüne geçmek...” amacı ile bu hükmün tasarıda yer aldığı belirtilmektedir.

HMUK 179/3 maddesine baktığımızda,”davacının iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetleri ve delillerinin nelerden ibaret olduğu” hükmünün yer aldığını görmekteyiz. Bu cümle ile HMKT 124/e de yer alan Davacının iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetleri” ve HMKT 124/f de yer alan “iddia edilen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceği” cümlelerini karşılaştırdığımda ben kendi adıma her hangi bir farklılık görmemekteyim. Gerek ya da gerekse taslakta yer alan bu hükümler özünde,

*

Davacı iddiasını ispatla yükümlüdür.
*

Davacı somutlaştırma yükü ile yükümlüdür.
*

Davacı ıslah hariç iddiasını değiştiremez, ilkelerini sağlamaya yönelik hükümlerdir.

Yukarıda da belirttiğim gibi ben bir fark bulamadım. Ancak, HMKT 198 maddenin gerekçesinde yer alan eleştiriden utanç duydum. Çünkü yasa taslağını hazırlayan görevliler, bu açıklamaları ile bir mesleğin tamamını özensizlikle itham etmektedirler. Bu büyük oranda doğru fakat kabul edilir bir eleştiri değildir.

Davada hukuki yorumun hâkime ait olması kuralını da dikkate aldığımızda, dava hazırlığında davacı olarak bizi ilgilendiren en önemli konunun olaylar ve kanıtları bölümü olduğunu belirtmekte yarar bulunmaktadır. Çünkü hukuki yorumda bir hata, yorumun hâkimin görevine girmesi ve iddianın genişletilmesi yasağı ile ilgisi bulunmaması nedeni ile giderilmesi mümkün hatadır.

Aynı şekilde mahkemenin yetki ve görevinde hata yapmak, taraf da hata yapmak zamanaşımı, hak düşürücü süre gibi nedenlerin doğması hariç genelde bedeli ödenmek koşulu ile giderilmesi mümkün hatalardır. Olayların bildirilmesinde hata ıslah hariç düzelemeyecek bir hatadır. Üstelik olayların bildirilmesinde, olaylar ile yararlanılmak istenilen hukuki kurum arasında gereken bağ kurulmamış ise ve hukuki kurumun yapısı gereği bildirilmesi gereken olaylar bildirilmemiş ise ya da bildirilen olaylar soyut anlatımdan kurtarılarak somut hale getirilmemiş ise yani delillerle beslenmemiş ise dava dilekçesi diye sunduğumuz belge mektup olarak değerlendirilecektir.

HMUK 180 maddesine baktığımızda;

*

Dava dilekçesinin davalı sayısından bir fazla düzenlenmiş olmasının
*

Dava dilekçesinin ekinde dava dilekçesinde belirtilen belgelerden davacı elinde bulunanların bir örneğinin eklenmesinin
*

Dava dilekçesinde yer alan fakat davacı elinde bulunmayan belgelerin nerelerden getirileceğinin açıklanması ve buna ilişkin posta giderinin verilmiş olmasının emredildiği görülecektir.

HMUK 180/1 maddesini destekleyen bir hüküm Avukatlık Kanununun 2 maddesinde yer almaktadır. Bu maddeye göre, avukat davası ile ilgili olarak, toplanması gereken delilleri toplamak amacıyla yazılması gereken yazıları, duruşma günü beklenmeksizin yazılmasını talep edebilir.

Meslek kurallarımıza göre ise eğer davada karşı tarafımızda da bir avukat görevli ise, mahkemeye sunulan her bir belgenin basit yargılama, sözlü yargılama usullerinin uygulanması halinde bile bir örneğinin karşı tarafta görev yapan avukata verilmesi şarttır.

HMUK 180/2 maddesinin anlamı bence çok önemlidir. Burada, birinci celsede verilmesi gereken 10 günlük süre, delilleri belirtmek için değil, elde olup verilmeyen ya da getirilmesi gerekirken getirilmeyen delillerin getirilmesi için verilen süredir.

Hâlbuki uygulamada bu süre delilleri bildirmek için verilen bir süre olarak kullanılmaktadır. Üstelik yasanın belirttiği 10 gün yerine yargıcın takdir ettiği süre geçerli olmaktadır. Böylece, gerek avukatların gerekse yargıçların yanlış davranışları davaların uzamasının nedenlerinden birini ve yasa koyucunun iradesinin gasp edilmesinin nedenini oluşturmaktadır.

HMKT incelendiğinde bu konuların HMKT’nın 125 ve 126 maddelerinde hükme bağlandığını görmekteyiz. HMKT 126 madde davacının delillerini dava dilekçesi ekinde vermesini ve getirilmesi gereken belgelerin ise HMKT 125 maddesi doğrultusunda verilen masraf avansından karşılanarak getirilmesinin sağlanmasını emretmektedir.

Diğer bir anlatımla, eski ve yeni hükümler arasında peşin yatırılan avans yöntemi hariç bir fark bulunmamaktadır.

HMKT 124/2 maddesi yeni bir hüküm olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu maddeye göre dilekçenin bazı unsurlarında ki noksanlığın giderilmesi için 7 günlük kesin süre verileceği bu sürede eksiklikler giderilmez ise davanın açılmamış sayılacağına karar verileceği hükme bağlanmıştır.

CEVAP DİLEKÇESİ

Cevap dilekçesi düzenlemek davalının davada yapmakla yükümlü olduğu ilk görev ve haktır.

HMUK 195 maddesine göre, davalı dava dilekçesine karşı cevaplarını, eğer hâkim bir süre emretmemiş ise 10 günlük süre içinde vermek zorundadır. Aynı maddede belirtilen kamu kurumları için süre 30 gündür.

Eğer davalı bu sürenin yeterli olamayacağı kanısında ise, cevap süresi içinde mahkemeye başvurarak kendisine HMUK 197 hükmü gereği süre uzatılması verilmesi talep eder.

Eğer HMUK 195 ve 197 nin tanıdığı sürelerden yararlanılmamış ise, davalıya ait mazeret bildirilerek (vekilin mazereti dikkate alınmaz) ilk duruşma gününde talep edilmek üzere mahkemeden 3 günlük süre talep edilir.

Uygulamada süre uzatımı talebinin cevap süresi içinde yapılması koşulu aranmaktadır.

Gene uygulamada süre uzatımı için başvurulsa ve kabul edilse bile ilk itirazların cevap süresi içinde yapılması koşulu aranmaktadır.

HMKT nın 132 maddesi bu konuyu düzenlemiş, cevap süresini 15 gün olarak belirlemiş, süre uzatımını kabul etmiş, cevap süresi içinde başvurulduğu takdirde, bir ayı geçmemek üzere, süre uzatımı verilebileceğini hüküm altına almıştır. Ancak HMUK 198 de düzenlenen davalı tarafın mazeretinden kaynaklanan hallerde verilen 3 günlük ek süreyi düzenlememiştir.

HMUK 200 maddesi cevap dilekçesinin içeriğini hüküm altına almıştır. Ancak hüküm altına alırken dava dilekçesini düzenleyen 179 maddeye atıfta bulunmuştur. HMUK 200 maddesine göre cevap dilekçesinde öncelikle HMUK 179 maddenin 1 ve 2 bentlerinde yer alan hususların bulunması gerekmektedir. Bunlar söz konusu maddede;

*

Tarafların ve varsa kanuni temsilci veya vekilleri ad ve soyadları ile adresleri ile,
*

dava konusu, olarak sayılmıştır.

HMUK 200 maddeye göre yukarıda sayılan ve HMUK 179/1ve2 bentlerde yer alan hususlara ek olarak

*

Dava dilekçesinde bunu takiben davacı tarafından bildirilmiş olan vakıaların her biri hakkında verilecek cevaplar
*

Açıkça savunma
*

Davalının veya kanuni temsilcisinin veya vekilinin imzası da cevap dilekçesinde bulunması gerekmektedir.

HMUK 201 madde cevap dilekçesi için bir başka içerik belirlemektedir. Bu maddeye göre eğer davalı davayı inkâr ile yetinmeyecek ise,

*

Müddeialeyhin istinat ettiği bütün vakıalar hakkında sıra numarası ile icap eden izahatı
*

İsnat eylediği kanuni sebeplerin hülasaları cevap dilekçesinde bulunmalıdır.

Dikkat edilirse, birinci halde, davalı davacının bildirdiği vakıaları inkâr etmekte bunların olmadığını beyan etmektedir. İkinci halde ise, bu olayların olmamasının yanı sıra davacı tarafından bildirilmeyen olayların varlığını da belirtmektedir.

HMUK 200/son maddesi cevap dilekçesi sunulurken aynen dava dilekçesinde olduğu gibi delillerin eklenmesi ilkesini yani HMUK 180 maddenin burada da uygulanmasını emretmektedir.

Cevap dilekçesinin verilmesi aşamasından sonra davalı açısından savunmanın genişletilmesi yasağı başlamaktadır.

HMKT 134 maddesi cevap dilekçesinin içeriğini hüküm altına almıştır.

HMKT 135 maddesi cevap dilekçesinde eksiklik bulunması halinde yapılması gereken hususları düzenlemiştir.

HMUK da ayrı bölümlerde incelenmiş olan ilk itirazlar ve karşılık dava HMKT nın cevap dilekçesi ile ilgili bölümünde incelenmiş ve aynı ilke benimsenerek ilk itirazların ve karşılık davanın cevap süresi içinde cevap dilekçesi ile bildirilmiş olması gerektiğini HMKT 136 ve 137 ile devamı maddelerinde hükme bağlamıştır.

CEVABA CEVAP

HMUK 209 maddesinde hükme bağlanmıştır. Maddeye göre;

“Davalının cevap dilekçesinde ileri sürdüğü olaylara karşı davacı, gerekli durumda 207 maddenin birinci ve ikinci fıkralarına uygun hareketle on gün içerisinde inkâr veya kabulü içeren açıklama yapmak zorundadır.

Aynı süre içinde defi ileri sürebilir.....”

DAVALININ İKİNCİ CEVABI

Davalı davacının tebliğ ettirdiği cevap dilekçesine 10 gün içinde cevap verebilir.

HMKT bu iki dilekçeyi HMKT 141 de hükme bağlamıştır. Kanımca en önemli farklar

*

HMUK da cevaba cevabın verilmesi hükmedilmesine rağmen HMKT uygulamada olduğu gibi bunu zorunlu görmemektedir.
*

HMUK a göre cevaba cevap dilekçesinde defi ileri sürmek mümkündür.

HMUK 211 göre ikinci dilekçelerde belirtilen defiler için 179,180 ve 197 madde hükümleri uygulanır.

Avukatlara Açık Mektup

Av.Ender Dedeağaç

(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 14.05.2007 tarihinde yayınlanmıştır.)
15.04.2007 tarihli ATV’nin ana haber bültenini izlediğimde, haberlerden birinin trafik kazaları için kurulmuş olan garanti fonu ile ilgili olduğunu gördüm. Bu habere göre,kamu oyunda garanti fonunun çalışma alanı açısından yeterli bilgi olmaması nedeniyle, bazı kişiler, vatandaşın, garanti fonu kapsamında kalan alacaklarını, tahsil etmeyi bir uğraş, bir meslek haline getirmişlerdir.

Habere göre, bu kişiler, oluşan trafik kazalarını izlemekte, zarar gören kişileri saptamakta ve onlara garanti fonundan hakları olan ödemelerin yapılması için yardımcı olmaktadırlar. Bu kişiler, yaptıkları bu işlerin karşılığında da bir ücret TV kanalının söylediğine göre, yüklüce bir ücret almaktadırlar.

Bu işi yapan kişilerin yapmış oldukları iş, haberden anladığım kadarıyla, Avukatlık Kanunu 35 maddesinin tanımladığı işler arasına giren bir iş niteliğinde değildir. Bu nedenle de bu kişilere karşı yapılacak bir şey yoktur.

Ancak unutulmaması gereken bir husus, bu işi yapan kişilerin özünde çözdükleri problem, trafik kazası sonucunda meydana gelen bir zararın giderilmesine yardımcı olmaktır.

Bizim bildiğimize göre, bu güne kadar, trafik kazasının oluşmasından sonra, taraflar avukata başvurarak gereken hukuki yardımı alıyorlardı. Trafik sigortalarının parasal değerlerinin yükselmesi, kapsamının genişlemesi ile avukat aracılığı elde edilen zararın giderilmesine ilişkin hukuki yardım yerine, doğrudan doğruya sigortaya başvurarak,gereken yardımın sağlanması yolu da son günlerde uygulanır bir yol haline gelmiştir. Bu nedenle vatandaşın doğan zarardan ötürü oluşan problemleri azalmış ve daha uygar bir çözüm biçimi gelişmiştir. Bu ülkeyi seven,vatan olarak kabul eden bir kişi olarak sigorta şirketlerinin bu tutumundan ötürü, ulaştığımız daha uygar yapıyı benimsememem söz konusu olamaz.Ancak,kamunun yararına oluşan bu değişim, avukatlık mesleğinin aleyhine oluşmuş bir değişimdir. Avukat bu yolla iş kaybına uğramıştır. Buna rağmen, uygar bir yaşam düzeyine ulaşmanın sonucunda oluşan bu iş kaybını,bir kazanç olarak kabul etmek, bu güne kadar aldığımız mesleki terbiye açısından en doğru davranıştır.

Fakat, hiç yoktan bir yeni bir meslek grubu, daha doğrusu iş grubu oluşup elimizdeki olanakları alıyorsa ve biz buna seyirci kalıyorsak bunu kabul etmek mümkün değildir.

Avukatlık Kanununda yer alan, 55 madde ve 48 madde, avukatın, iş aramasını reklam yapmasını yasaklamaktadır. Hatta, avukatın tanıtım yapmasını bile engellemektedir. Halbuki, avukattın çalışma alanından bu örnekte olduğu gibi yasaya aykırı olmayan şekilde ya da patent bürolarının yaptığı gibi yasaya aykırı şekilde elinden iş alan kişi yada kuruluşların reklam yapmak, iş aramak olanağı bulunmaktadır. İşte bu olanak çalışma konularımızın sınırlanmasına, mesleğin ekonomik açıdan zayıflamasına neden olmaktadır. Bunu kabul etmek mümkün değildir.

Avukatlık yasasına göre, barolar ve barolar birliği, meslektaşların ekonomik problemlerine de çözüm bulmak zorundadır. O halde, özellikle Barolar Birliği, tarımsal faaliyetlere dayalı ekonomik yapıdan kentsel ekonomik yapıya geçmeye çalışan yada geçmiş olan ülkemizin sosyo-ekonomik yapısını gözden geçirmek ve daha önce benimsemiş olduğu etik kurallara ilişkin görüşlerini yeniden oluşturmak zorundadır. Bu zorunluluk,meslek odalarının temel problemidir. Çünkü, meslektaşların ekonomik güçlerinin zayıflaması yada kaybolması, barolarında güç kaybına uğramasıdır. Günümüzde toplumsal etik kurallar değişime uğramıştır, mesleki etik kuralların da aynı yapı içinde değişmesi kaçınılmazdır.

Değişime direnmek mümkün değildir. Direndiğini düşünen kendini kandırır. Değişim, bazı kural tanımazların, kural dışı uygulamaları ile de gelir hatta bizdeki uygulamalara baktığımızda pek çok değişimin bu yolla geldiğini görmekteyiz. Düzensiz gelen bu değişim, yeni problemler doğurur. Genelde kurallara uymak isteyen uygar kişilerin zararına sonuçlar doğurur.

Unutmayın ki günümüz toplumunda da, Maslow’un merdivenleri hala geçerlidir ve bu merdivenlerin başında, günlük ihtiyaçlarımızın giderilmesi yer almaktadır. Üstelik bu ihtiyaçların giderilmesinde eskiden inandığımız, bir lokma bir hırka, mantığı unutulmuş, bunun yerine, insanca yaşamaya en uygunu ile ihtiyaçların giderilmesi mantığı gelmiştir. Bunu, yani insanca yaşamayı, uyguladığımız etik kurallarla sağlamak mümkün olamazsa yani etik bunu engellerse o zaman kişi etiği hiçe sayacaktır.

Bu nedenle, avukatın sorunlarını düşünürken, avukatın uygar bir insan olarak ihtiyaçları olduğunu, bunu gidermek için çalıştığını, baroların bu çalışmaya ve bunun sonucunda elde edilen yararın artmasına katkı yapmasının kaçınılmaz bir ödev olduğunun kabulü gerekir. Kısaca, kamunun yararına olarak, mesleğin ekonomik yapısından, meslektaşların gelirinden bir kayıp meydana geliyor ise bunu kabul etmek mümkündür ancak mesleğin zararına ve hiç olmayan bir uğraş alanının doğumuna neden olunuyor ise bunu kabul etmek mümkün değildir.

Yukarıda anlattığım olayı yaşadığım günlerde bir başka olay daha yaşadım. Bunu da sizlerle paylaşmak ve değerlendirmek isterim.

Ankara İcra Müdürlüklerinden birinde öğlen vakti hacze gitmek için sıramı beklerken, icra müdürlüğünün ortasında yer alan ve avukat meslektaşların yararlandığı masada bulunan boş yere oturdum. Karşımda genç bir beyefendi bulunuyordu, giysilerinden ve davranışından avukat olmadığı kanısına kapıldığım bu beyefendi, sürekli olarak icra dosyalarına talep açıyor ve imzalıyordu. Dosyaya yazmış olduğu avukat ismini kafama yazdım ve ilk albümden kişinin fotoğrafına baktım, tekrar icraya inerek kişiyi bir kez daha inceledim tam bu sırada yanına gelen kişi daha çok dikkatimi çekti, çünkü tahmin ettiğim gibi ilk beyefendi katip ikinci beyefendi ise katibin yanında çalıştığı avukattı.

Yapılan bu davranışı hangi açıdan eleştirmek gerektiğini sizlerin insafına bırakıyorum. Ancak, bilinmesini istediğim bir husus da bilgilerinize sunmak istiyorum. Benim anlatımımla bu olayda avukat olan meslektaşım meslekle ilgisi olmayan bir kişiyi taşeron olarak kullanmaktadır. Kullanılan bu taşeron nedeni ile söz konusu avukat fiilen yetiştiremeyeceği yoğunlukta bir işi yetiştirmekte ve bir başka meslektaşının ekmeğini elinden almaktadır. Ekmeği elinden alınan meslektaş ise arkadaşlık kuralları yada benden bulmasın nedeni ile suskun kalmaktadır. İşte anlayamadığım çelişki burada yatmaktadır.

Kapı önünde dilekçe yazan arzuhalcilere karşı mücadele ederken içimizden birileri tarafından bize karşı yapılan bu haksız davranışı görmezden gelmek bana anlaşılmaz gelmektedir.

Konuyu Baromun yetkilileri ile paylaşmak istediğimde, bana, olayda şikayet olmadığı takdirde yapılacak bir şey olmadığı söylendi.

Askerde benimle birlikte çalışan bir astsubayımdan öğrendiğim bir ilke nedeni ile şikayetçi olmayı düşünmüyordum. Amacım, bu yolda hareket eden ve haksız rekabette bulunan hatta haksız kazanç sağlayan meslektaşlarımın öncelikle bir kez uyarılmasını sağlamaktı. Bende bu yazıyı bu tür çalışanlara bir uyarı olarak yayınlıyorum. Eğer hala bu yoldaki çalışmalara devam edilecekse o zaman baronun resen işlem yapmasını beklemeksizin isim bildirmek kaydı ile şikayetçi olacağımın bilinmesini hatta yapacağım bu şikayetten ötürü onur duyacağımın da bilinmesini istiyorum.

Avukatlık Kanunu gereği ve işin yapısı gereği meslektaşların ekonomik çıkarlarının korunmasının baroların temel görevi olduğu kanısında olduğumu, bu vesile ile açıklamakta da yarar görmekteyim.

Kısacası dinozorlaştıkça, huysuzlaşmaya başladığımın farkındayım. Ancak, huysuzluklarımın, kişisel çıkarlarım için olmadığını meslektaşlarımın çıkarları için olduğunu gördükçe, huysuzluğumdan ötürü kendimi affediyorum.

Bildiğim olumsuz örnekleri zaman zaman sizlerle paylaşmayı amaçlamaktayım. Bu yüzden de Sayın Tansu’nun ve sizlerin hoşgörünüzden elimden geldiğince yararlanmaya çalışacağım.

Meslekte daha iyi günlere ulaşmak dileği ile,

9 Haziran 2010 Çarşamba

Karşı Taraf Vekalet Ücreti ve Yargıtay'ın Bir Kararı

Av.Ender Dedeağaç

(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 03.02.2007 tarihinde yayınlanmıştır.)
Daha önce bu web sitesinde Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısında Karşı Taraf Vekalet Ücreti başlığı ile Avukatlık Kanunu md. 164’te meydana gelen değişikliğe değinmiştim. Hatta Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısının 334. maddesinin bile var olan çelişkiyi çözemediğini belirtmiştim.

Bu yazının yayınlanmasından sonra, baromuz üyesi Av. Metin Yıldızhan, Yargıtay Kararlar Dergisinin Aralık 2005 sayısının 1859. sayfasında yer alan Yargıtay 3.HD’nin 14.07.2005 gün ve 2005/7644 E 2005/7978 K sayılı kararını hatırlatarak, bu konudaki düşüncelerimi sorduğunda, düşüncelerimi sizlerle paylaşmamın daha doğru olacağını düşündüm.

Avukatlık Kanunu’nun 164. maddesinin son fıkrasında yapılan değişiklik Yargıtay tarafından benimsenmemiştir. Bu nedenle Yargıtay, çeşitli kararlarında değişik gerekçelerle md.164/son'da yapılan değişikliği benimsemediğini dile getirmektedir. Yargıtay 3.HD’nin belirtilen kararı da bunlardan bir tanesidir. Bu kararda yer alan en önemli unsur, söz konusu kararın kamu avukatlarını ilgilendiriyor olmasıdır. Karar, kanımca iki temel gerekçeden oluşmaktadır. Bunlardan bir tanesi, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 146. maddesinde hükme bağlanan, kamu avukatlarına ödenecek karşı taraf vekalet ücretinin yıllık tavan sınırının somut olaya hangi koşullarla uygulanması gerektiği, diğeri ise Avukatlık Kanunu md. 164/son’un 657 sayılı kanunun sınırlaması karşısındaki durumudur. Ancak gerekçede bu iki husus da açıkça irdelenmemiş, buna karşılık Avukatlık Kanunu md. 164/son'un getirdiği değişiklik, kanunun amacına uygun olmayan bir şekilde yorumlanarak sonuca gidilmiştir.

Öncelikle 164. maddede meydana gelen değişikliği ve bu madde ile ilgili görüşlerimizi belirtmekte yarar var. 164. maddede meydana gelen değişiklikten sonra da Yargıtay ısrarla konuyu değişiklik öncesi hali ile yorumlamak ve uygulamak istemektedir. Daha önceki yazımda da belirttiğim gibi, Yargıtay karşı taraf vekalet ücretinin, dava giderleri kapsamında sayılması gerektiğini belirtmekte ve buna paralel olarak da dava giderinin taraflara ait olacağını kabul etmektedir.Yargıtay, bu kabulü doğrultusunda md. 164/son’daki değişikliğin vekil ile vekil eden arasındaki ilişkiyi içerdiği, dava gideri olarak buna hak kazanan ve elde eden vekil edenin söz konusu parayı vekile ödememesi nedeni ile açılacak olan davada md.164/son’un uygulama olanağına kavuşacağını düşünmektedir. Yargıtay’ın bu görüşüne katılmak mümkün değil. Çünkü bu görüş, değişiklik öncesi uygulamaya devam etmekten başka bir amaç taşımamaktadır. Yasa koyucu eğer eski hükmün uygulanmasını arzu etseydi yasada bir değişikliğe hem de kısmi bir değişikliğe gitmek gereğini duymazdı. Hiçbir sonuç doğurmayacak bir yasa değişikliği için zaman da ayırmazdı. Yasama meclisi bu değişikliği yaptığına göre, amacının doğru saptanması gerekir. Bir sözleşmenin amacının doğru saptanması ise bizim hukuk sistemimizin yabancısı olduğu bir kavram değildir. Özel hukuk gerçek ve tüzel kişilerinin ve kamu tüzel kişilerinin dahil olduğu sözleşmelerde BK md.18 hükmü yoluyla gerçek amacın saptanması emredilmiş oluğuna göre, aynı ilkenin yasama meclisinin amacını saptamakta kullanılmamış olmasını anlamak da mümkün değildir. Bir halk deyişinde ifade edildiği gibi yasama organı abesle iştigal etmeyeceğine göre, maddede anlamlı bir değişiklik yapmıştır. Bu anlamlı değişikliğin Yargıtay kararında da benimsenmesi ve uygulanması gerekmektedir. Kanımca bu değişiklikteki anlam, karşı taraf vekalet ücretinin malikinin yasayla tanımlanır hale getirilmesini sağlamaktır. Bu nedenle değişiklikten sonra söz konusu paranın maliki tartışmasız bir şeklide avukat olarak kabul edilmelidir. Kararda, karşı taraf vekalet ücretinin davanın taraflarına ait olarak hükme bağlanmış olması her ne kadar 164. maddenin özüne aykırı ise de, bu paranın gerçek malikine dönmesi için hukukun tanıdığı yollardan yararlanmak mümkündür. 164. maddeyi hala eski hali ile yorumlamak, sadece karşı taraf vekalet ücretinin gerçek maliki olan avukata yasa koyucunun sağladığı avantaj yerine daha uzun bir yol önermektir.

Halbuki 3. HD yukarıda saydığımız sakıncaların üzerine bir başka sakınca daha eklemiştir. 3. HD, 164. maddede meydana gelen değişiklikten sonra bile maddenin emredici norm niteliği kazanmadığını, düzenleyici normlar arasında değerlendirilmesi gerektiğini, bu nedenle de maddeye aykırı şekilde olsa bile kaşı taraf vekalet ücretinin vekil edene ait olacağının sözleşme ile karalaştırılabileceğini hüküm altına almıştır. Yani değişikliğin hiç bir anlam ifade etmediğini belirtmiştir. Yukarıda da belirttiğimiz gibi bu görüşü kabul etmek mümkün değildir. Değişiklik sonrası maddenin yazılımında vekil eden ile vekile tanınmış bir seçimlik hakkın varlığını anlamak dil bilgisi kuralları açısından mümkün değildir. Ayrıca kararda belirtildiği gibi bu maddenin genel ahlak, kamu düzeni, kişilik hakları kapsamına girip girmediğini tartışmadan, bu kuralın düzenleyici kural olduğunu soyut bir şekilde söylemek doğru bir davranış değildir. Çünkü bu kavramlar, toplumda meydana gelen değişikliklerle birlikte değişikliğe uğramakta ve hukuk kurallarına da yansımaktadır. Avukatın kamu görevi yaptığını kabul ettiğimize göre de avukata ilişkin ücretin kamu düzeninden sayıldığını kabul etmek son derece doğaldır. Bu durumda da Yargıtay 3. HD’nin gerekçesi tartışılır hale gelecektir.Kanımca söz konusu gerekçe yeterli açıklığa sahip olmayarak zaten doğuştan tartışılır bir gerekçedir.

Burada yani 3. HD’nin kararında, kanımca asıl tartışılması gerekli konu, 657 sayılı kanunun sınırlayıcı hükmü ile avukatlık kanununun karşı taraf vekalet ücretinin malikini belirleyen 164. maddesi arasında hangisinin öncelikli uygulanacağıdır. Böyle bir değerlendirme yapılırken, devlet memuru avukatın genel anlamda avukata nazaran daha özel nitelikte olduğunu kabul ederek, her iki kanun arasında devlet memurları kanununun daha özel nitelikte yasa olduğunu kabul etmek mümkündür. Buna karşılık, avukatlık kanunu daha yeni tarihli, devlet memurları kanunu ise daha eski tarihli bir yasadır. Kanımca her iki yasada da yer alan hüküm emredici niteliktedir. Bu durumda avukatlık kanununun emredici hükmü doğrultusunda, karşı taraf vekalet ücretinin avukata ait olduğu ilkesi benimsenmeli bu ilke doğrulusunda karşı taraf vekalet ücretinin, o kamu kurumu içinde birlikte görev yapan ama sadece avukat titrine sahip avukatlara ait olduğu kabul edilmeli ve bu kabul doğrultusunda da söz konusu ücret dağıtılmalıdır. Bu dağıtım yapılırken, devlet memurları kanununun getirdiği sınırlamanın etkisi ne olmalıdır diye düşündüğümde, böyle bir sınırlamanın gerekmeyeceğini düşünmekteyim. Çünkü avukatlık kanununa ilişkin değişiklik yasama meclisinden geçerken yasama meclisi devlet memurları kanununa ilişkin bir istisna koymak gereğini hissetmemiştir. Böylece kamu kurumlarında yer alan dışarıdan sözleşmeli avukat istihdamı ile kurumun kendi bünyesinde yer alan avukatlar arasında oluşan mali dengesizliği hem de emeğe dayalı mali dengesizliği ortadan kaldırmayı amaçlamış olabilir. Zaten bir dönem belediyelerin sözleşmeli avukat çalıştırmasına izin vermeyen düzenlemeler unutulmuş, onların sözleşmeli olarak hizmet alabileceği benimsenmiştir.

Yasama meclisi günün koşullarını dikkate alarak başarının ödüllendirilmesi gerektiği düşüncesi ile sınırlama getiren bu istisnayı hükme bağlamamış olabilir. Eğer böyle bir düşünce varsa ki kanımca var, bundan ötürü kamu avukatlarının ulaşacağı mali olanaklar karşısında sadece hak ettikleri emek karşılığı mali olanaklara kavuştukları için sevinirim. Hatta ulaştıkları olanakların benim sahip olduğum olanaklarla karşılaştırılmasını dahi yapmam. Diğer bir anlatımla bir meslektaşımın, bir başka deyimle kardeşimin emeğinin karşılığını bulmasından tedirgin olmam. Bu yüzden bu konudaki tüm yorumlarımı yaparken objektif olamadığımı biliyorum. Ama objektif olmadığımı itiraf etmekten de utanmıyorum.

Kanımca 164. maddenin getirdiği değişikliğin Yargıtay tarafından bir kez daha değerlendirilmesinde yarar görmekteyim.

KARAR ÖZETİ:Mahkemece; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164 son hükmü uyarınca dava sonunda kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yükletilecek vekalet ücretinin avukata ait olacağı, aksine sözleşme yapılamayacağı, anılan hükmün vekalet ücretine sınır getiren 657 sayılı yasaya nazaran özel yasa olduğu neden gösterilerek, dava sonunda tarifeye göre taraflara yükletilecek vekalet ücretinin tamamının avukata ait olacağı yargısına varılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164. maddede tanımlanan “avukatlık ücreti ise avukatın(belirli) hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder.” O nedenle taraflar arasındaki hizmet sözleşmesinde yer alan “ücret” miktarı Avukatlık Kanunu 164. maddesi ile tayin edilemez.

1136 sayılı kanunun 164. maddesinde yer alan “dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa belirlenecek vekalet ücreti avukata aittir.” Hükmü, taraflar arasındaki sözleşmeye de uygulanabileceği bir an için kabul edilmiş olsa da, sözleşmenin 4. maddesinde, taraflar dava sonunda tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinin avukata ait olacağını, ancak bu miktarın 657 sayılı yasa ile sınırlı olarak ödenebileceğini serbest iradeleri ile kararlaştırmışlardır. Bu hükmün geçerli olup olmadığı BK md. 19/2,20 ye göre değerlendirilmelidir.

BK md. 19/2,20/1 uyarınca emredici hukuk kurallarına, ahlaka, kamu düzenine yahut kişilik haklarına aykırı olmamak koşulu ile taraflar akdin muhtevasını diledikleri gibi kararlaştırabilirler.

Anılan hükmün emredici olup olmadığı ise öncelikle metnin yazılımından ve düzenleme amacından anlaşılır. Genel ahlak, kamu düzeni, kişilik hakları, zayıfın korunması amaçlanan hükümler emredicidir. Avukatlık Kanunu md.164/2 fıkrasında yer alan “yüzde yirmi beşi geçmemek üzere” üçüncü fıkrada yer alan “mal ve haklardan bir kısmının aynen avukata ait olacağı hükmünü taşıyamaz.” Keza “avukatlık asgari ücret tarifesi altında vekalet ücreti kararlaştırılamaz” ifadelerine rağmen mahkemece karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretini avukata ait olacağına ilişkin md. 164/son hükmü yasaklayıcı bir anlatım içermediği gibi bu hükmün genel ahlak, kamu düzeni, kişilik hakları ve zayıfın korunması haklarına ilişkin olmadığı bu nedenle düzenleyici norm olduğu kabul edilmelidir.

Avukatlık Stajı ve Sınavı

Av.Ender Dedeağaç

(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 27.11.2006 tarihinde yayınlanmıştır.)
Günün popüler konusu olduğu için çorbada benimde tuzum olsun dedim. Bu nedenle aklımın elverdiği kadar bir şeyler karaladım. Bu karaladıklarımı Sn. Tansu ile paylaştığımda, kendisi meclis tutanaklarını göndererek, bir kez daha düşünmemi önerdi. Bu davranış hem çok hoşuma gitti hem de çok yararlandım. Hoşuma gitti, çünkü, hakemli bir derginin gösterdiği ciddiyeti, tek başına bu sayfayı hazırlayan Sn. Tansu’nun göstermiş olmasını sayfanın ciddiyetini ortaya koyan bir davranış olarak algıladım. Yararlandım, çünkü TBMM deki çalışmalardan yararlanmak ve siyasilerin görüşlerine ulaşmak olanağına kavuştum.

Gerek TBMM tutanaklarında yer alan tartışmaları gerekse çevremde oluşan tartışmaları değerlendirdiğimde, sınav yapılmasını isteyen kişilerin temel amacının günümüzde avukatlık mesleğinde oluşan olumsuz gelişmeleri önlemek olduğunu gördüm.

Bu saptamaya, yani meslekte bazı olumsuz gelişmelerin yaşandığına ve bunların giderilmesi gerektiğine bende katılmaktayım, ancak benim kanıma göre, stajın sınav koşuluna bağlanması, sınavın staj öncesi ya da sonrası olması, avukatlık mesleğine ilişkin sorunların sadece bir kısmına ilişkin problemleri çözebilir. Bunun dışında kalan ve TBMM de bile dile getirilen yani artık kendi sorunumuz olmaktan çıkıp ülkenin sorunları arasına giren bazı problemleri örneğin mesleğin ekonomik olarak güçsüzlüğüne ilişkin problemleri çözemez.

Konuyu dağıtmamak açısından problemi sınavla sınırlı tutmakta yarar vardır.

Bu nedenle, sınavın gerekli olup olmadığını irdelemeden önce, cevap verilmesi gereken ilk soru “neden staj yapılır?” sorusudur. Benim kanımca, staj, klasik eğitimini tamamlamış ve bir mesleği seçmiş olan kişiye, seçmiş olduğu meslekle ilgili olarak meslek büyükleri tarafından verilen daha çok uygulamaya yönelik bilgiler bütünüdür. Bu nedenle bir öğretim değil bir eğitimdir. Bu eğitimin en önemli kısmı, stajyerin, meslek büyüğü ile birlikte yapmış olduğu çalışmadır. Bu aşamada, meslek büyüğü, sahip olduğu tüm bilgi ve becerileri stajyere aktarmak zorundadır. Bu onun meslek borcudur. Namus borcudur. Eğer mesleğin yapısı, birlikte staj yapılan meslek büyüğünün bilgi becerilerinin yanı sıra diğer meslek büyüklerinin yada uğraşılan meslek dışındaki meslek mensuplarının bilgilerinin de aktarılmasını zorunlu kılar ise staj sırasında bu bilgilendirme de gerçekleştirilir.

Bu nedenle TBMM de başka meslekler örnek gösterilerek, o mesleklerde staj ve staj sonrası sınavın olup olmamasının örnek gösterilmesine katılmamaktayım. Her meslek kendi içinde değerlendirilmeli ve gereksinimleri saptanarak çözümlenmelidir. Bu nedenle eczacılığın doktorlukla, avukatlığın, hâkimlikle ya da hukuk müşavirliği ile kıyaslanarak problemlerinin çözümlenmesinin olanaksız olduğunu düşünmekteyim.

Avukatlık mesleğinin yapılması aşamasında, kaymakamlık, yöneticilik vb pek çok meslekte olduğu gibi, lisans eğitiminde verilen akademik bilgilerin vazgeçilmesi olanaksız, temel bilgi olduğu kabul edilmektedir. Ancak bunların yeterli olmadığı bunların yanı sıra bu akademik bilgilerin hayata geçirilmesi için mesleki yetenek ve bilgi birikiminin de bulunması gerektiği inkâr edilememektedir. İşte gerekli olan “mesleki bilgi birikimi” stajda eğitimle verilebilecek olan bir unsurdur. Kısaca usta çırak ilişkisi ile oluşacak bir kazanımdır.

Staj sonunda bir sınava gerek vardır. Ancak, bu sınav aslında stajyerle birlikte, yanında staj yapılan meslek mensubunun da sınavıdır. Bu sınavda, stajyer bu mesleğe girmek için gereken bilgileri ve becerileri elde edip edemediğinin hesabını verirken yanında staj yaptığı meslek büyüğü de, kendisine bir onur olarak verilen stajyer yetiştirme görevini başarıp başaramadığının hesabını vermek zorundadır.

Elbette bu sınav meslek büyüklerinin yapması gereken bir sınavdır. Çünkü burada değerlendirilmesi gereken akademik bilgiler olmayıp lisans eğitimi döneminde elde edilen akademik bilgilerin ve staj döneminde elde edilen diğer bilgilerin harmanlanması ile somut bir mesleki çalışmanın sergilenmesi gerekmektedir.

Senelerdir bu böyle uygulanmıştır. Bunun en tipik uygulamasını ahilik yapısında bulmak mümkündür. Ancak unutulmaması gereken bir nokta daha vardır o da ahilik sadece bize özgü bir yapı değildir. Benzer uygulama değişik isimlerle dünyanın pek çok yerinde sergilenmiştir. Ancak bu uygulama tarih içinde oluşan sosyoekonomik değişikliklere uygun olarak yeni şeklini almıştır ve almak zorundadır. Zaten eğer değişimlere ayak uyduramıyorsan yaşam şansın yoktur. Çünkü doğa hem koruyucudur, can verendir hem de affetmeyendir.

Somut olayımızı değerlendirdiğimizde yani “avukatlıkta staj ve sınav” olgusunu değerlendirdiğimizde, sınavdan yana olmakla beraber, öncelikle, yasanın getirdiği sınavın gereksiz olduğunu en azından bu sınavın avukatlık stajının ne başlangıcı ne de sonu ile bir bağlantısının olmadığını görmekteyiz. Çünkü bu sınav, hukuk fakültesinde elde edilmesi gereken akademik-teorik bilgilerin değerlendirilmesini amaçlayan bir sınavdır. Bu sınav, ülkemin her bir tarafında, mısır patlağı gibi açılan, yüksek okullar zincirine katılan, kırka yakın hukuk fakültesi mezunu arasında oluşmuş bulunan ve uçurum ile ifade edilen farklılığı sergilemek/saptamak amacıyla yapılmak istenmektedir.

Bu sınavın yapılması yönünde oluşan tartışmalar ne avukatları nede avukat stajyerlerini ilgilendirmektedir. Bu tartışma, fakültelerin yönetimlerini ve öğretim görevlilerini ilgilendiren bir konudur. Onların başarılarını ya da başarısızlılarını ortaya koyacak olan bir değerlendirmedir. Eğer ben her hangi bir fakültede öğretim görevlisi olsam bu sınavın yapılması için elimden geleni yaparım eğer benim öğrencilerim başarısız olur ise ve sorumluluğu kendimde görür isem hemen görevimi bırakırım.

Bu yasa, akademik bilgilerin ölçümlemesini hem de test yolu ile yani bir parça yazı tura yöntemi ile ölçümlenmesi işini, avukatlık sınavının sonuna koyarak, öğrenci yetiştirmek görevini yapmamış olan eğitim kurumlarının, fakültelerin yetiştiremediği öğrencilerin yetiştirilmesindeki başarısızlığın hesabını vermeyi barolara bırakmaktadır. Bunu kabul etmek mümkün değildir. Lisans eğitimi vermek görevi baroların olmadığı gibi, baroların bu görevi sağlayacak olanakları da yoktur.

Baro, lisans eğitimini tamamlamış olan kişinin, mesleki bilgilerini oluşturmak ve pekiştirmek için gerekeni yapmak zorundadır. Bu görevinden ötürü bir noksan yada kusuru varsa bunun sorumlusu barolardır. Olaya bu açıdan bakmakta yarar bulunmaktadır.

Anladığım kadarıyla barolar da bu yasa ile getirilmek istenilen sınava sıcak bakmamaktadırlar. Çünkü yasanın çıkmaması için yapılan çalışmaları izlememize rağmen çıkması yolunda barolarımızın bir çalışmasını duymadım. Her ne kadar, yasa çalışmaları sırasında, TBB ve barolarla yapılan görüşmelerde, TBB ve baroların sınav konusunda olumlu düşündükleri ve sınavdan yana oldukları, ayrıca, olanakları ölçüsünde bazı baroların staj eğitim merkezleri oluşturulduğu belirtilmekte ve bizce de bilinmekte ise de, kanımca bu düşünce ve çalışmalar inkâr etmediğim fakat “yasanın çıkması yolunda çalışma” olarak nitelendirmediğim çalışmalardır. Aksini düşünebilmem için, stajın kabulü için, objektif kriterlere dayalı gözle görülür bir lobiciğin gerçekleşmiş olması gerekir. Bir mesleğin yararı için, meslek odaları başkanlarının lobicilik yapmaları kanımca utanılacak bir davranış olmayıp övünç duyulacak bir çalışmadır.

Yasanın çıkmasını istemeyenlerden bazıları, sınavın gereksiz olduğunu, iş hayatında beğenilmeyenlerin kendiliğinden devre dışı kalacağını belirtmektedirler. Bu savunmada bulunanlara sorulacak pek çok soru bulunmasına rağmen ben tek bir soru ile yetinmek istedim ve onlara lisans eğitimi sonrası sınavları da kaldıralım mı? diye sormaktayım.

Üstelik ben yasanın bugünkü haliyle sınav sistemini içerdiğini ayrıca bu sınavın amaca daha uygun olduğunu düşünmekteyim. Yasa “mülakat” yapılması şartını içermektedir. Eğer bu mülakat amacına uygun olarak düzenlenir ve stajyerin mesleki bilgi ve becerisinin ölçümlenmesinde kullanılırsa, kanımca, sınav koşulu amacına uygun olarak gerçekleşmiş olur. Ancak, mülakat yöntemi uygulanırken unutulmaması gereken bir husus, başarısız olan stajyer sadece staj süresinin uzaması ile cezalandırılmamalı eğer stajda yeterli bilgi ve beceri kazanmamışsa, uzatmadan sonrada durumunda bir değişiklik yoksa bu kişiye başarısız olduğu bildirilmeli ve ruhsat verilmemelidir. Kanımca yasa buna olanak vermektedir. Çünkü yasa, uzatmadan sonra mülakat yani sınav yapılmayacağını buna karşılık staj bitim belgesinin otomatik olarak verileceğini hükme bağlamamaktadır. Her sınavın bu kapsamda mülakatın amacı başarıyı saptamak olduğuna göre başarısızlığın saptanmasında verilmesi gereken ödülün yani staj bitim belgesinin verilmemesi en olağan davranıştır.

Ancak olay sadece mülakatla sınırlı değildir. Meslektaşlarımızın stajla ilgili olarak affedilmesi olanaksız tutum ve davranışlarını da bu aşamada belirtmekte yarar bulunmaktadır.

*

Bazı meslektaşlarımız büro çalışmalarına devamı stajyerin gönlüne terk etmektedir.
*

Bazı meslektaşlarımız stajyeri ucuz emek olarak değerlendirmektedirler ve yetiştirmek yerine gereksiz işlerin yapılmasında kullanmaktadırlar.

Bu ve benzeri tutumlar yanlıştır. Stajda yetişmemiş bir avukatın bu piyasada iş arayacağını ve hak etmediği halde ekmeğimize ortak olacağını belki de bizi ekonomik açıdan mağdur hale getireceğini unutmamak zorundayız.

Özetle,

*

Eğer her birimiz, staj için bizden yardım isteyen stajyere gereken yardımı sağlamanın bir mesleki onur olduğunun bilinci ile onları bürolarımızda konuk edersek, onlara bildiklerimizi kıskanmadan aktarabilir isek, onlar hakkında istenilen raporları olumlu ya da olumsuz ancak doğru olarak yazarsak,
*

Eğer baroların yapmak zorunda olduğu toplu staj çalışmalarına katkı vermeyi bir yük olarak değil bir zevk hatta bize gösterilen bir güven olarak değerlendirirsek,
*

Eğer mülakatın, uzatmadan sonra yapılanında staj bitim belgesinin verilmesinin zorunluluk olmadığının bilincine varırsak,
*

Bir baroda devam ya da benzer nedenle stajının bitmesinden çekinen her hangi bir stajyeri bir başka baro sorgusuz sualsiz kabul edip belgesini vermez ise,
*

Barolar Birliği, barolar arasında imkânsızlıktan ya da başka nedenlerden kaynaklanan farklılıkları en aza indirici çalışmaları yaparsak,

Kanımca, sınav tartışmasını yaşamadan gereken staj eğitimini sağlamış oluruz.

TBMM tutanaklarından anladığım kadarıyla, yasama organı üyeleri de hukuk fakültelerinde ki eğitimin yetersizliğini ve bu yetersizliğin hukuk eğitimi ile yapılabilen avukatlık dahil olmak üzere yargıçlık, yöneticilik vb mesleklerde sakıncalar yaratacağını bilmektedirler, Bu yetersizlik, avukatlık mesleğine de yansımasına rağmen kanımca bunun çözümünü, fakültelere ve siyasilere bırakıp biz bu yetersiz eğitimden çıkan en iyilerini kapıp, bizce verilmesi zorunlu hatta bir onur borcu olan mesleki eğitimi verip meslektaş olarak kazanmak zorundayız. TBMM de belirtildiği gibi onların aramıza katılması ekonomik açıdan bizi üzmez, bizler iyilerin aramızda olmasından onur duyan kişileriz ayrıca herkesin iş yapabilme sınırı olduğunun da bilincindeyiz.

Bu ise, yani en iyileri avukatlıkta görmek istemek, avukatlığın, gençler arasında istenir bir meslek olmasına bağlıdır. Bu nedenle, gençlerin bir mesleği istenir kabul etmesi için nelere baktığını araştırmak, saptamak ve gereken önlemleri almak gerekmektedir.

Ancak, bu konudaki genel bilgilerimize baktığımızda, gençlerin toplum tarafından kabul görme ve ekonomik çıkarı ön planda ve birlikte değerlendirdiği görülmektedir. Eğer benim bu saptamam doğru ise, gençlere, avukatlar arasında, vergi rekortmenlerinin bulunduğunu, özel uçakları ile tatile gittiklerini, yargıçların ve vekil edenlerin karşısında doğru bildiklerini onurları ile savunduklarını, yargılamaya aktif olarak katılarak kararın oluşmasına yön verdiklerini anlatabileceğimiz bir düzenin yaratılması için çalışmamız gerekir.

Avukatlıkta staj konusunda benim ve TBMM de tüm konuşanlar gibi 1969 yılını temel alan herkese yanıldığını hatırlatmak isterim ve bu sitede yer alan Sn. Tansu’nun yazısını okumasını öneririm. Bu yazı, aynı zamanda, bir tarihte avukatlığın hâkimlikle aynı yapıda değerlendirildiğini daha sonra ayrımın doğduğunu da dile getirmektedir. İyi bir sosyal bilimci tarafından, geçmişte, sınavın varlığı yokluğu, toplumsal değişmelerle birlikte değerlendirildiğinde, kanımca mesleğin geleceğini görebilmek açısından çok yararlı bir çalışma olacaktır.

STAJ EĞİTİMİNDEN DE ÖNEMLİSİ baroların üyeleri bizler olduğumuzdan barolar öncelikle bizim mesleki gelişmelerimizi sağlamakla görevlidir. Bu nedenle, hep birlikte mesleki gelişmemizi sağlayabilmek için neler yapmamız gerektiğini düşünmek, ama düşünmenin ötesinde uygulamaya koymak zorundayız. Örneğin, başka meslek mensupları tarafından bize hasredilmiş işlerin nasıl yapıldığını, bundan ötürü elde edilen yararları görmek ve bunlarla, bizzat ve meslek kuruluşlarımızın desteğiyle mücadele etmek zorundayız.

Bir mesleğin ekonomik yararına çalışmak her meslek kuruluşunun utanmadan benimsemesi gereken görevidir.

Kısaca, “olma rende gibi hep sana hep sana, olma keser gibi hep bana hep bana ol testere gibi bir sana bir bana”.

Hekimin Sorumluluğu ve Hasta Yakını

Av.Ender Dedeağaç

(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 20.11.2006 tarihinde yayınlanmıştır.)
Türk Ceza Kanununda yapılan değişiklikten sonra, Ankara Barosunun, Sağlık Bakanlığı, Gülhane Askeri Tıp Akademisi ve Ufuk Üniversitesi Hastanesi ile yaptığı çalışmalara, Ankara Barosu adına, Türk Hukuk Kurumu’nun aynı amaçla düzenlediği çalışmaya da Kurumun yönetim kurulu üyesi ve konuşmacı sıfatı ile katıldım ve bu amaçla “hekimin sorumluluğu” konusunda 15 e yakın panelde konuşmacı oldum.

Yapılan bu çalışmalarda gerek benim gerekse diğer meslektaşlarımın dikkatini çeken şeylerden bir tanesi, hekimlerin nerede ise tamamının, Türk Ceza Kanununun değiştirilmesi ile hekimlerin meslek olarak hedef alındığını ve hekimlere çalışma ortamı bırakmayacak ağırlıkta cezalar getirildiği, fikrini benimsediklerini görmek oldu. Hatta Türk Hukuk Kurumu’nda gerçekleşen çalışmada, dinleyici olarak katılan bir hekim, kendisinin cerrah olduğunu ve bu şartlarla hekimlik yapmak istemediğini, mesleği bırakmayı düşündüğünü dile getirdi. Tüm bu çalışmalarda gerek ben gerekse çalışmaya hukukçu olarak katılan diğer konuşmacılar, bu düşüncenin doğru olmadığını, yapılan düzenlemenin genel olduğunu, suça konu bir eylem olduğunda, örneğin bir çalışanın yaralanması halinde, şantiye şefinin hatta apartman yöneticisinin dahi aynı maddelerden yargılanacağını, dile getirdik. Ancak, hekimlerin Türk Ceza Kanunundaki değişikliğin nedenleri için hissettiklerini değiştirmek mümkün olmadı.

Bu nedenle, hekimlerin hukuki sorumluluğunu, bu sorumluluktan en az yara alarak kurtulmalarının yollarını en az hekimler kadar düşünmeye başladım. Bunda iki amacım vardı. Bunlardan biri, hekimlere olan vazgeçilmez gereksinimiz nedeniyle onların rahat bir ortamda çalışmalarını sağlamak diğeri ise kendi mesleki gelişmemdi.

Ancak gördüm ki, hekimler, hem kendilerine yüklenen sorumluluk açısından huzursuzlar hem de gereken önlemleri almakta ağır davranmaktadırlar. Bu kanımı yaşananlarla değerlendirmekte yarar görmekteyim.

Bayram tatilinde Kemer’de kalp krizi geçirdim. Otel doktorunun yardımı ile çağrılan ambulans servisi ve onu izleyen özel hastanede yapılan tıbbi yardım ve bunu gerçekleştiren personel ve hekimin mesleki özeni ve bilgisi düşündüklerimin çok üstünde bir kalitede sunuldu ve yaşama geri döndüğüm müjdesi verildi.

Ancak, sunulan bu hizmet, hastane ve hekim açısından hukuki korumadan yoksundu. Çünkü Anjiyo ve sten takma olarak özetleyebileceğimiz bu tıbbi yardım öncesi, hasta olan benim, karar vermemi engelleyecek herhangi bir engelim bulunmamasına yani ayırt etme gücüne sahip bir reşit olmama rağmen, gereken izin,”hasta yakını” olarak eşimden istenmiştir.

Bu uygulama yanlış bir uygulama olduğu gibi bu yanlış tek başına hekimin sorumluluğuna yol açabilecek niteliktedir.

Ceza hukuku açısından insan bedenine yapılan her tür müdahale suçtur.Ancak,bu müdahale tıbbın gereklerine uygun bir şekilde ve hastanın oluru ile gerçekleştiriliyor ise ceza hukuku açısından suç olmamaktadır.Aynı şey özel hukuk açısından da geçerli olup hastanın izni eylemin haksız eylem olmasını engelleyen unsurlardan bir tanesidir.Zaten bu husus Anayasamızın 17 maddesinde de “Tıbbi zorunluluklar ve kanunlarda yazılı haller dışında,rızası olmaksızın kişinin vücut bütünlüğüne ve diğer kişilik haklarına dokunulamaz” hükmü ile dile getirilmiştir.

Anayasamızda yer alan bu temel kuralın Hasta hakları Yönetmeliğinin 5/d maddesinde, sağlık hizmetlerinin sunulmasında aranılması gereken ilkeler arasında da sayıldığını görmekteyiz. Bu maddeye göre de, “Tıbbi zorunluluklar ve kanunlarda yazılı haller dışında, rızası olmaksızın kişinin vücut bütünlüğüne ve diğer kişilik haklarına dokunulamaz”.

Kısaca bu kural normlar hiyerarşisinin en üst ve en alt basamağında hükme bağlanmış bir kuraldır.

Hasta ile hekim arasındaki ilişkiyi özel hukuk açısından değerlendirdiğimizde bu ilişkinin vekâlet akdi olarak değerlendirilmekte olduğunu ve bu akdin önemli unsurları arasında “müvekkil talimatı”nın (BK.389 md) yer aldığını görmekteyiz. Diğer bir anlatımla, borçlar hukuku açısından müvekkil talimatı olarak adlandırdığımız akdi unsur bir yerde hastanın rızası ve hekimle hasta arasında ki hukuksal ilişkinin temel taşlarından biri olarak kabul edilmelidir. Bu nedenle hastanın rızasının alınmasına gereken özen gösterilmelidir.

Anayasadan yönetmeliğe kadar tüm hukuki düzenlemelerde, rıza gösterecek olan kişinin, hastanın kendisi olduğu, hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıkça belirtilmiştir. Tıbbi yardım kabul etmeme kişilere yasal bir hak olarak tanındığına ve kişinin vücut bütünlüğüne dokunulması “kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan” olduğuna göre, rıza belirtmenin de hasta kişiye özgülenmiş olması hukuk mantığının bir gereğidir.

Hasta kişinin rızasını belirtmesi hukuk açısından “fiil ehliyeti” olarak değerlendirilmektedir ve fiil ehliyeti MK.10 maddesinde düzenlenmiştir. MK.10 maddesine göre “Ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyeti vardır.”

Hukukumuzda ergin olmak için 18 yaşını doldurmuş olmak ya da evlenmek veya mahkemeden izin almak şart koşulmuştur.(MK.11 ve 12 m)

Ayırt etme gücü, MK.13 maddesine göre “akla uygun biçimde davranma yeteneği” olarak tanımlanmıştır.

Bu durumda eğer hasta MK.10 maddesinin tanımladığı kişilerden ise, tıbbi yardıma ilişkin rızasını bizzat kendisi vermelidir.

Eğer hasta MK.10 maddesinin tanımladığı kişilerden değilse ve MK.14 maddesinin bir kez daha vurguladığı “şekilde ayırt etme gücü yoksa küçük ya da kısıtlı ise, fiil ehliyeti yoktur.”Bu nedenle de tıbbi yardımda verilmesi gerekli rızayı bizzat vermesi söz konusu olmayacak bu kişilerin yerine yasal temsilcilerine başvurulacaktır.

Ancak,kişi küçük yada kısıtlı olmasına rağmen ayırt etme gücüne sahip ise, MK.16 maddesinin tanımladığı gibi,borç altına girmeleri için,yasal temsilcilerinin rızası gerekmesine rağmen, karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada yasal temsilcilerinin rızası olmaksızın işlem yapabilirler. Tıbbi yardımların temelinde vücut bütünlüğüne dokunmak fiili bulunduğuna ve bu da kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olduğuna göre, küçük yada kısıtlı olan hasta eğer ayırt etme gücüne sahip ise, alınması gerekli hasta rızası, ayırt etme gücüne sahip küçük yada kısıtlıdan bizzat istenecektir. Ayırt etme gücüne sahip küçük yada kısıtlının vermiş olduğu rıza her zaman yeterli olmayacaktır. Çünkü, tıbbi yardımların bir kısmı ücrete bağlı tıbbi yardım olup, ayırt etme gücüne sahip küçük yada kısıtlı, borç altına giremeyeceği için, akdin bu bölümünde, yasal temsilcinin akde katılması gerekecektir. Hasta Hakları Yönetmeliğinin 26 maddesinde yer alan “Kanuni temsilcinin muvafakatinin gerektiği ve yeterli olduğu hallerde dahi, mümkün olduğu ölçüde küçük yada mahcur olan hastanın dinlenmesi suretiyle tıbbi müdahaleye iştiraki sağlanır” hükmünü, bu açıklamalar ışığında değerlendirdiğimizde, yönetmeliğin bu maddesi ile, “Kanuni temsilcinin muvafakatinin gerekli ve yeterli olduğu..” haller açıklaması ile, tam ehliyetsizlerin ve özellikle ayırt etme gücüne sahip olmayanların anlatıldığını, ayırt etme gücüne sahip olanlarla ilgili olarak sorulması zorunlu olan hasta rızasının bu kapsama girmediğini belirtmekte yarar bulunmaktadır. Yönetmelik bunlarda bile,hastanın bizzat tıbbi yardım için alınan karara katılmasının yada aydınlatılmasının sağlanmasının en doğru davranış olduğunu vurgulamaktadır.

Bazı tıp mesleğine mensup düşünürlere göre, bizzat ayırt etme gücüne sahip küçük ya da kısıtlının rızasının alınması hem tıp etiğine hem de hasta haklarına daha uygun bir davranış olarak nitelendirilmektedir. Bu değerlendirme yapılırken, inançları nedeniyle, kan alma konusunda olumsuz olan kişilerin çocuklarının, bu yolla haklarının daha iyi korunacağı belirtilmektedir.

Buraya kadar anlattıklarımız, hastaya uygulanması gereken tıbbi yardımın acil olmaması halini kapsamaktadır. Eğer hastaya yapılması gereken tıbbi yardım acil ise ve hasta ayırt etme gücüne sahip, ergin, küçük ya da kısıtlı ise, tıbbi yardımın yapılması için gereken rıza bizzat hastanın kendisinden istenir.

Eğer hasta ayırt etme gücüne sahip değil ve tıbbi müdahalenin gerçekleşmesi acil ise, hastanın rızası aranmaksızın gereken tıbbi yardım gerçekleştirilir.

Bu anlattıklarımızın 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 70 maddesinde de hükme bağlandığını görmekteyiz. Bu madde “Tabipler… her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacir de ise veli yada vasisinin evvelemirde muvafakatini alırlar ” hükmünü ve “veli yada vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir” hükmünü içermektedir.

Ancak, 1219 sayılı kanunda MK.16 maddesinde ayırt etme gücüne sahip küçük ve kısıtlılar için konulan haklardan söz edilmemiş olmasının yanı sıra BANA GÖRE hukukçu olmayan kişiler tarafından yanlış anlamaya yol açabilecek bir ifade tarzının da yer aldığını belirtmekte yarar bulunmaktadır. 1219 sayılı kanuna göre,70 maddeye aykırı davranış halinde idari para cezasına hükmedilir. Bu idari para cezası, 70 maddeye aykırı davranmanın başkaca bir suç oluşturmaması hali için geçerlidir. Diğer bir anlatımla, eğer, hasta rızası alınmadan, ayırt etme gücüne sahip olmasına rağmen, rızasının alınmadığını bildirerek şikâyetçi olursa ve ortada bir suç var ise 1219 sayılı yasada yer alan idari para cezasının yanı sıra bu ceza ile de cezalandırılır.

Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 24 maddesi, cevaplandırılması gereken bir soru olan, tıbbi müdahalenin zorunlu olmasına rağmen, kanuni temsilcinin izin vermemesi halinde izlenecek yolu, belirtmiştir. Böyle bir durumun doğması halinde, hekim, tıbbi yardımın acil olup olmadığını değerlendirmeli, eğer tıbbi yardım acil ise, gereken tıbbi yardımı sağlamalı ancak, tıbbi yardımın yapılması acil değil ise mahkemeden gereken izin alınmalıdır. Yönetmelik aynı maddenin 4 fıkrasında, dolaylı olarak, “acil halleri” tanımlamaktadır. Yönetmeliğe göre, acil hal hastanın “hayatının ya da hayati organlarından birinin tehdit altında” bulunmasıdır. Yönetmeliğin bu tanımı yasal bir nitelik taşımadığından ve yeterli somutlukta bulunmadığından, ancak yorum yolu ile yararlanılması olası bir yazılı kaynak olarak değerlendirilmelidir.

Hastanın rızası “büyük ameliyeyi cerrahiyeler için” 1219 sayılı yasanın 70 maddesine göre yazılı olmak zorundadır. Bunun dışındaki tıbbi yardımlar için yazılı olup olmaması konusunda her hangi bir yasa maddesine rastlanmamaktadır. Ancak, olayı ispat hukuku açısından değerlendirdiğimizde, diğer tıbbi yardımlarda da hasta rızasının yazılı olmasında yarar olduğu görülmektedir. Zaten Yargıtay bazı kararlarında, hasta rızasının alınıp alınmadığının kanıtlanmasını hekime yüklediğine göre ileride doğacak olan uyuşmazlıklara karşı korunmak için bu önlemin alınmasında yarar bulunmaktadır.

Hastanın rızası ile ilgili olarak unutulmaması gereken bir husus ise, söz konusu rızanın belirtilmesinden önce, hastanın yeterince bilgilendirilmesidir. Bu bilgilendirme olmaksızın verilen hasta rızası hekimi sorumluluktan kurtarmayacaktır.

Hastanın rızası, hekimin davranışının kanuna uygun olmasını sağlar. Ancak, bu rıza hekimi tüm sorumluluklardan kurtarmaz.

Anlatılanlar değerlendirildiğinde ne yasalarımızda nede diğer hukuk normlarımızda “hasta yakını” diye bir kavramın yer almadığı görülmektedir. Bu nedenle, günlük yaşamda bizlerin oluşturduğu “hasta yakını” kavramına dayalı olarak alınan “hasta rızası” beyanı doğuştan yok hükmünde olacağı için hekim tarafından gerçekleştirilen tıbbi yardımı kanuna uygun olmayan bir davranış haline getirir.

Üstelik hekimin sorumluluktan kurtulması açısından hiçbir önemi olmayan bu belge, belgede imzası bulunan kişiye gereksiz vicdani sorumluluk yüklemektedir.

Hatalı tıbbi yardımdan kaynaklanan davaların yoğun olduğu ABD de açılan tazminat davalarının pek çoğunda, hastanın yani davacının iddiasını hasta rızasının alınmaması ya da yeterince alınmaması oluşturmaktadır ve bu noksanlık nedeni ile pek çok dava hastalar tarafından kazanılmaktadır.

Hekimin sorumluluğu konusu incelenirken, hekimlerin sorumsuzluğu temeline dayalı bir tartışmanın hukuka ve hakkaniyete uygun bir davranış olmadığını kabul etmekte yarar bulunmaktadır. Her ne kadar, her meslek mensubunun sorumluluk davalarından kaçabilmek için çeşitli önlemler aldığı bir dönemde, sorumluluğun esas olduğunu söylemek, sevimsiz görünmek için yeterli bir neden oluştursa da işin doğrusu budur. Bu nedenle, sorumluluğun esas olduğunu kabul ettikten sonra, sorumluluğun sınırlarının o mesleğin doğrularına uygun olarak çizilmesine çalışmak ve meslek mensuplarının gereksiz sorumluluk davaları ile uğraşmalarını engellemek için mesleki faaliyetleri aşamalarında neler yapılmasını saptamak en akılcı çözüm olacaktır.

8 Haziran 2010 Salı

Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısında Karşı Taraf Vekalet Ücreti

Av.Ender Dedeağaç

(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 30.09.2006 tarihinde yayınlanmıştır.)
Yürürlükte bulunan 1086 sayılı HMUK 423 maddesi “masarifi muhakeme” deyimi ile nitelendirdiğimiz yargılama giderlerini sayarken 1. fıkranın 6 bendinde “Davanın ehemmiyetine göre kanunu mucibince takdir olunacak vekil ücretlerini” de saymıştır. Burada hükme bağlanan vekil ücreti, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan avukatlık ücretidir. Söz konusu avukatlık ücretinin, mülkiyetinin kime ait olacağı ise Avukatlık Kanunu’nun 164 maddesinde hükme bağlanmıştır. Avukatlık Kanunu’nun 164. maddesinin 02/05/2001 tarihinde yürürlüğe giren değişikliğinden önce ,HMUK 423/6 maddesi gereği hükmedilecek olan avukatlık ücreti için vekil ile vekil eden arasında AKSİNE BİR YAZILI SÖZLEŞME YOKSA söz konusu avukatlık ücretinin mülkiyeti vekile yani avukata ait idi. Ayrıca,yargılama giderlerinden olan,bu ücretin hüküm altına alınabilmesi için, tarafların davada bir talep de bulunmasına gerek yoktur,resen karar altına alınması gerekmektedir. Bu husus İBK (29.5.1947 4/16 RG 4.9.1957) ile hüküm altına alınmıştır. Bilindiği gibi, İBK yargının bağlayıcı nitelikte olan kararıdır.Kendisinden sonra çözülmesi gereken tüm uyuşmazlıklarda İBK ya uygun karar alınması gerekmektedir. Pratik olarak belirtmek istersek, İBK gerek tarafları gerekse hakimleri yasa maddesi gibi bağlar, demek zorunda kalırız. İBK'nın nasıl değiştirileceği ise Yargıtay Kanunu ile açıklanmıştır. Diğer bir anlatımla, yasada belirtilen şekle uygun bir değişiklik olmadığı müddetçe, İBK yasa gibi bağlayıcıdır.

Avukatlık Kanunu 164. maddesinin eski halinin uygulandığı dönemde, HMUK 423 maddesi gereği hükmedilmesi gereken avukatlık ücretinin mahkeme kararlarında nasıl yer alacağı tartışma konusu olmuş ve avukatlık ücretinin yargılama gideri olması nedeniyle ve davada avukatın taraf olmaması da göz önüne alınarak, yararına hüküm kurulan taraf adına hükmedilmesi benimsenmiştir. Bu benimsemede, avukatlık ücretinin Avukatlık Kanunu 164. maddesi hükmündeki değişebilirlik de etkili olmuştur. Çünkü,Avukatlık Kanunu md. 164, avukatlık ücretinin mülkiyetinin kime ait olacağını özünde vekil ile vekil eden arasında yapılacak olan anlaşmaya bırakmıştır. Bu nedenle, davaya bakan yargıcın, bakmakta olduğu davaya ilişkin uyuşmazlığı çözmesinin yanı sıra bir de vekil ile vekil eden arasında avukatlık ücretinden doğan uyuşmazlığı çözmesini beklemek doğru bir yaklaşım olarak kabul edilemez.

Avukatlık Kanunu 164 madde ile ilgili değişiklik öncesi,saptamaları yaparken madde ile ilgili olarak bazı şeyleri de belirtmekte yarar bulunmaktadır. Bu madde akdin sıhhat şartı olarak,yazılı olması koşulunu getirmiş ve taraflar arasında bir anlaşma yoksa ya da bu anlaşma yazılı yapılmamışsa, yargılama giderleri arasında sayılan ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi doğrultusunda hesaplanan avukatlık ücretinin malikinin davada vekillik görevi üstlenmiş avukat olduğunu hükme bağlamıştır. Bu nedenle,avukat ile vekil eden arasında, yargılama giderleri arasında sayılan avukatlık ücretine ilişkin bir uyuşmazlık ve bu uyuşmazlığa ilişkin bir dava söz konusu olduğunda, davanın genel yapısı gereği, uyuşmazlıkta kanıtlanması gereken tek konu, taraflar arasında, bu konuyu da kapsayacak şekilde bir yazılı sözleşmenin bulunup bulunmadığıdır. Çünkü,ana dava dosyası hatta gerekçeli karar, tarafların kim olduğunu ve avukatlık ücretinin miktarını saptamaya yeterlidir. Bu nedenle,son derece süratli ve sıhhatli karar alınması gereken bir dava türüdür.

Yukarıda da belirttiğimiz 02/05/2001 tarihinde 164 maddede yapılan değişiklikle, maddenin değişiklik öncesinde yer alan, taraflar arasında aksine yapılmış yazılı sözleşme, olanağını ortadan kaldırılmış ve yargılama giderlerinden sayılan avukatlık ücretinin mülkiyetinin, sadece,avukata ait olduğunu belirtmiştir. Maddenin yazılımına baktığımızda, maddenin emredici nitelikte olduğunu görmekteyiz. Bu durumda, vekil ile vekil eden arasında, bundan böyle, maddenin aksine bir sözleşme yapmak olanağı kalmamıştır. Avukatlık Kanununun 164 maddesinde meydana gelen değişiklikten sonra, yargı kararlarında farklı uygulamalar doğmuş ve bazı mahkemeler hüküm fıkrasını yazarken,yargılama gideri olarak kabul edilen avukatlık ücretinin,avukata ait olduğuna karar vermiş bazı mahkemeler ise eskisi gibi taraflar adına hüküm kurmuştur. Konu Yargıtay incelemesine sunulmuş ve önce Yargıtay kararlarında da yerel mahkeme kararlarında olduğu gibi çelişkili kararlar ortaya çıkmıştır. Ancak Yargıtay kararları arasındaki çelişki daire kararlarında oluşmaya başlayan benzerlik ile giderilmiş ve Avukatlık Kanunu 164 maddesinde yer alan değişikliğin, HMUK 423/6 maddesinin yapısını değiştirmediği ve 29/05/1957 tarih 4/16 sayılı İBK da belirtildiği gibi ve aynı gerekçelerle, HMUK 423/6 maddesi gereği hüküm altına alınacak olan avukatlık ücretinin taraflar adına karar altına alınması gerektiği, Avukatlık Kanunu 164 de meydana gelen değişikliğin vekille vekil eden arasındaki ilişkide geçerli olduğu vurgulanmıştır.

Yukarıda belirtilen gelişmeleri değerlendiren Sn Haluk Burcuoğlu Günışığı Dergisinde ve internet sitesinde yayınlanan makalesinde;

*

164. madde hükmünün açık olduğunu, Yargıtay kararlarının bu hükme aykırı oluştuğunu,
*

Yargıtay’ın gerekçe bulmakta zorlandığını,
*

Hükmün ancak tarafları içerecek şekilde kurulmasına yönelik Yargıtay görüşünün HUMK md. 472 ile bağdaşmadığını belirtmektedir.

Benimde katıldığım, Sn. Haluk Burcuoğlu tarafından yapılan ve yukarıda özetlediğimiz eleştirilerin yanı sıra; bu eleştirilere ek olarak eski kanun, yeni kanun, özel kanun, genel kanun uygulamasının olayımıza uygulanıp uygulanmayacağı tartışılabilinir ve Yargıtay uygulamasının yasa koyucunun amacı ile bağdaşmadığı bir kez daha vurgulanabilirdi.

Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısı’nın 334 maddesine baktığımızda “Vekil ile takip edilen davalarda mahkemece,kanun ve tarifeye göre takdir olunacak vekalet ücreti, taraf lehine hükmedilir.” hükmünü içerdiği, bir yenilik getirmediği görülmektedir. Maddenin gerekçesine baktığımızda,Yargıtay kararlarında benimsenen görüşün aynısının yer aldığı ve Avukatlık Kanunu md.164’de yer alan hükmün,vekil ile vekil eden arasındaki ilişkide geçerli olduğunu, avukatın davada taraf olmaması nedeni ile onun lehine hüküm kurulamayacağını vurguladığı görülmektedir. Ancak ne Yargıtay kararlarının gerekçesinde nede HMKT nın madde gerekçesinde, mülkiyeti yasa değişikliği ile tartışmasız olarak, avukata ait olan paranın, vekil eden adına hükmedilmesinin,hukuki açıklamasını bulamamaktayız. Ayrıca,eğer karşı taraf vekalet ücreti, vesileden adına hükmedilecek ise yasa koyucunun Avukatlık Kanunu’nda yapmış olduğu bu değişikliğin ne anlamı vardır? sorusu da yanıtsız kalmaktadır. Çünkü Avukatlık Kanunu md.164’ün eski hali ile yeni hali arasında, bu maddeye göre açılacak olan davalarda kanıtlamak ve süratle sonuçlandırmak açısından önemli bir farklılık bulunmamaktadır. İlk halinde ispat yükü vekil eden de olan bir dava açılacak ve vekil edenin elinde yazılı sözleşme olup olmadığına bakılacak ve karar verilecekti, şimdi ise,böyle bir belgeye bile bakmaksızın otomatik olarak karar verilecektir. Hatta bir benzetme yapılırsa nerede ise nizasız kazaya ilişkin hükümlere benzer bir uygulama sergilenecektir. Yargılama sadece,hak doğuran davanın dosyası ya da kararı ile sonuçlandırılacaktır. Burada ne gibi bir yargısal faaliyet olduğunu anlamakta mümkün değildir.

Diğer bir anlatımla HMKT doktrinde yer alan ve bir süre yargı kararlarına yansıyan çelişkili görüşleri çözmek yerine eski halin devamını çözüm olarak görmüştür.

Üstelik HMKT ve Yargtay kararlarında yer alan tüm bu görüşlerin Avukatlık Kanunu 166/3 maddesi doğrultusunda pratik anlamda bir hükmü de bulunmamaktadır. Bu maddeye göre, ilamda yer alan avukattan başkası tarafından yada asıl tarafından ilam icraya konulduğunda, icra dairesi icra emriyle birlikte, takip talebinde bulunan tarafın ödeyeceği tebliğ gideri ile, ilamda adı yazılı bulunan avukata bildirimde bulunmak zorunluluğu vardır. Bu bildiri tebliğ edilmedikçe icranın sonraki safhalarına geçilemez. Bu maddenin amacı avukatın, karşı taraf vekalet ücretine ilişkin rüçhan haklarını kullanmasını sağlamaktır.

Kanımca, HMKT hazırlanırken olay bir bütün içinde değerlendirilmeli, Avukatlık Kanununda oluşturulan değişikliğin nedenleri araştırılmalı ve yargının ayrılmaz bir unsuru olan avukatın hakları HMKT ile korunmalı, bunların korunması Av.K.166 madde gibi diğer yasalarda yer alan maddelere yada doktrinde oluşan görüşlere bırakılmamalıydı.

Burada cevap aradığım bir soruyu sizlerle paylaşmak istemekteyim. Yargıtay kararlarına göre, karşı taraf vekalet ücreti olarak hükmedilen paranın vekil edenden talep edilebilmesi için, bu paranın vekil eden tarafından tahsili gerekmektedir. Peki vekil eden bu parayı kasten tahsil etmiyor ise, örneğin reddedilen bir davada davalı taraf ilişkileri bozulmasın diye vekalet ücretinin tahsiline yanaşmıyor ise, avukat hakkını nasıl alacaktır? Benim kanıma göre burada MK 2 ye başvurmak ve hakkın kötüye kullanılması anlamına gelecek olan davranışlara izin vermemek gerekecektir.

Bu konu ile ilgili düşüncelerimizi dile getirirken HMKT nın 333 maddesinde yer alan hükmü de hatırlatmakta yarar bulunmaktadır. HMKT nın madde gerekçesine baktığımızda bu maddenin HMUK 421 ve 422 maddelerinin karşılığı olduğu ve kötü niyetli kişileri caydırmak amacını taşıdığı açıkça belirtilmektedir. Ancak, HMUK un bu maddeleri uygulamaya yansımamış maddelerdir. HMKT da yer alan bu madde iki davranışı cezalandırmaktadır. Bunlardan birincisi,kötü niyetli davalıdır.İkincisi ise, hiç bir hakkı olmadığı halde dava açan taraf yani davacıdır.

Eğer davalı kötü niyetli ise, bu davalı,yukarıda incelediğimiz, karşı taraf vekalet ücreti olarak tanımlanan yasaya ve tarifeye göre hükmedilen vekalet ücretinin yanı sıra,karşı tarafın vekil ile vekil eden arasında imzalanmış sözleşmede yer alan vekalet ücretini de ödemekle yükümlüdür.

Eğer davacının hiç bir hakkı olmamasına rağmen dava açması söz konusu ise bu durumda davacı disiplin para cezası ile cezalandırılır.

HGK 23.3.1974 1971-8-143 E 262 K VE 4 HD 2.10.1972 6692 E 9429 K sayılı kararlarında (S.Olgaç HMU Kanunu madde 421 altında ) kötü niyetin tanımlanması yapılmaktadır.

Bu arada internet ortamından elde ettiğim Yargıtay 4 HD 12.11.2001 gün 2001/4329 E 2001/10989 K sayılı kararında benimsenen bir ilkeyi de pratik açıdan geçerli bulmadığımı ve yasanın özüne aykırı olduğunu düşündüğümü belirtmekte yarar görüyorum. Söz konusu kararda, HMUK 421 maddesi doğrultusunda istenecek olan sözleşmede yer alan avukatlık ücretinin, yargılama giderlerinden olduğu belirtilmekte ve ana dava ile karara bağlanmasının şart olduğu söylenmektedir. Eğer amaç, kötü niyetin saptanması ise bunun ancak, kararın verilmesinden sonra ortaya çıkacak bir konu olduğunu düşünüyorum ve bu nedenle de karardan sonra dava konusu yapılmasının doğru olacağı kanaatindeyim.

Bilinmesi gereken diğer bir husus HMUK 421 ve HMKT 333 maddelerine göre hükmedilecek vekalet ücreti Avukatlık Kanunun 164 maddesinde belirtilen vekalet ücretinden farklı bir yapıya sahip olduğu için,tarafa ait olması gereken bir para olduğu kanısında olduğumdur.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısında Ön İnceleme

Av.Ender Dedeağaç

(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 18.09.2006 tarihinde yayınlanmıştır.)
Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısı (HMKT) ile ÖN İNCELEME diye bir kavramla tanışmaktayız. Bu kavram,HMKT nın 142 vd maddelerinde yer almaktadır ve madde gerekçesine göre,”…yeni kabul edilen bir yargılama aşamasını düzenlemektedir.”

HMKT nın 142 maddesine baktığımızda; Ön incelemenin başlangıç zamanı olarak dilekçelerin karşılıklı olarak verilmesinin tamamlanmasının gösterildiği görülmektedir. Burada belirtilen dilekçelerden kasıt bugüne kadar uyguladığımız HMUK da yer alan ve tasarı ile aynen korunan dava, cevap, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleridir. Görüldüğü gibi, HMKT dilekçelerin adlandırılmasında Türkçe sözcükleri seçmiştir.

HMKT nın 142 maddesine göre,mahkeme ön inceleme aşamasında;

*

dava şartlarını inceler
*

ilk itirazları inceler
*

uyuşmazlık konularını tam olarak belirler
*

tarafların delillerini sunmaları ve delillerin toplanması için gereken işlemleri yapar
*

tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği davalarda onları sulha yahut arabulucuya gitmeye teşvik eder.
*

Tüm bunları tutanağa geçirir.

HMKT nın 143 maddesine göre,mahkeme öncelikle ve dosya üzerinde,dava şartlarını ve ilk itirazları değerlendirmek zorundadır. Bu konuda gerek gördüğü takdirde, ön incelemenin diğer hususlarını değerlendireceği ön inceleme oturumunda tarafları dinler. Bu husus ayrıca HMKT nın 145/1 maddesinde de tekrar edilmiş ve “Hakim, ön inceleme oturumunda, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında karar vermek için gerekli görürse tarafları dinler” hükmü ile açıklanmıştır. Bu nedenle ön incelemenin biri dosya üzerinden diğeri ön inceleme oturumunda yapılması gereken iki ayrı aşaması bulunduğunu ancak hakimin gerek gördüğü takdirde ve sadece tarafların dinlenmesi amacıyla, bu iki aşamayı birleştirebileceğini söyleyebiliriz. Burada unutulmaması gereken bir husus ise, ön incelemenin iki aşaması,ön inceleme oturumunda birlikte değerlendirilebilinir ise de, öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar değerlendirilmeli ve HMKT nın 142 maddesi gereği bu husus tutanağa geçirilmelidir. Bundan sonra HMKT 142 maddesinin emrettiği diğer hususlar yani uyuşmazlık konularının saptanması,delillerin sunulması ile toplanması ve uyuşmazlığın anlaşma ile çözümlenmesine ilişkin öneriler değerlendirilmeli ve tutanağa geçirilmelidir.

HMKT ile HMUK arasında oluşan farklılıklardan biri, HMKT’nın dava şartlarını tasarının 119 vd maddelerinde özel olarak düzenlemesidir. HMKT ilk itirazları ise 121 vd maddelerinde belirlemiştir.

HMKT nın 119 maddesine baktığımızda,maddenin birinci fıkrasında 12 adet dava şartının yer aldığını ikinci fıkrasında ise diğer kanunlarda yer alan dava şartlarının da HMKT tarafından dava şartı olarak kabul edildiğini görmekteyiz. Birinci fıkrada yer alan dava şartları;

*

Türk mahkemelerinin yargı hakkının bulunması
*

Yargı yolunun caiz olması
*

Mahkemenin görevli olması
*

Yetkinin kesin olduğu hallerde,mahkemenin yetkili bulunması
*

Tarafların,taraf ve dava ehliyetine sahip olmaları,yasal temsilin söz konusu olduğu hallerde,temsilcinin gerekli niteliğe sahip bulunması
*

Dava takip yetkisine sahip olunması
*

Vekil aracılığı ile takip edilen veya vekil aracılığı ile takibi zorunlu olan davalarda,vekilin davaya vekalet ehliyetine sahip olması ve usulüne uygun düzenlenmiş bir vekaletnamenin bulunması
*

Davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması
*

Teminat gösterilmesine ilişkin kararın gereğinin yerine getirilmesi
*

Davacının dava açmakta hukuki yararının bulunması
*

Aynı davanın,daha önceden açılmış ve halen görülmekte olmaması
*

Aynı davanın,daha önceden kesin bir biçimde bağlanmamış olması olarak belirtilmiştir.

HMKT nın 120 maddesi hükmüne göre, davanın her aşamasında, dava şartlarının bulunup bulunmadığını hakim resen değerlendirmek,taraflarda ileri sürmek hakkına sahiptir. Ancak, HMKT 143 maddesi dava şartlarına ilişkin incelemenin davanın başlangıcında yerine getirilmesini emrederek, HMKT 120/2 maddesi gereği usulden reddine karar verilmesi gereken bir davanın uzamasını önlemeye çalışmış ve usul ekonomisi açısından doğru bir yol izlemiştir. HMKT nın 120/2 maddesinde yer alan usulden redde ilişkin hüküm mutlak bir hüküm olmayıp gerek 120/2 maddesinin ikinci cümlesi gerekse 120/3 maddesi ile esneklik getirilmiştir. Getirilen bu esnekliğe göre;

*

Dava şartının noksanlığının saptanması halinde bu noksanlığın giderilmesi mümkün ise hakim kesin süre vererek noksanlığın giderilmesini emreder ancak bu kesin süre içinde noksan giderilmemiş ise davanın usulden reddine karar verilir.
*

Dava şartının noksanlığı fark edilmemiş ve bu noksanlık hüküm anında giderilmiş ise,davanın dava şartının noksanlığı nedeniyle usulden reddine karar verilemez.

HMKT nın 121 maddesi ilk itiraz olarak üç hali belirlemiştir. Bunlar;

*

kesin yetki kuralının bulunmadığı hallerde yetki itirazı
*

uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi gerektiği itirazı
*

iş bölümü itirazıdır.

Dava şartlarının aksine ilk itirazlar cevap dilekçesinde ileri sürülmemiş ise dinlenemez. İlk itirazlar dava şartlarının incelenmesinden sonra ön sorunlar (HMKT 167 vd) gibi incelenir ve karara bağlanır.

HMKT ön incelemeye daveti 144 maddede düzenlenmiştir. Madde gerekçesi, maddenin açıklamasını ve ön incelemenin gerçek amacını dile getirdiği için madde gerekçesini aynen aktarmakta yarar bulunmaktadır. Madde gerekçesine göre “Bu maddeyle ön inceleme için bir oturum belirlenmesi, ön inceleme konusundaki bazı işlemlerin bu oturumda, iki taraf veya vekilleri huzurunda gerçekleştirilmesi amaçlanmıştır. Ön inceleme için gün tespiti, dilekçelerin karşılıklı verilmesi aşaması tamamlandıktan sonra yapılacaktır. Özellikle,tarafların sulh olmalarını sağlamak, sulh olamayacaklar ise, uyuşmazlık noktalarını tam olarak tespit edebilmek için, böyle bir oturuma ihtiyaç vardır. Ayrıca usule ilişkin kararlar dosya üzerinden verilemiyorsa, bu oturumda incelenerek karara bağlanacaktır. Ancak,ön inceleme oturumunun etkin bir şekilde yürütülmesi, tarafları bu oturuma gelmeye zorlayıcı tedbirlerin alınmasın, tarafların bu oturuma hazırlıklı gelmelerine, bu oturumun kötüye kullanılmasının önüne geçilmesine bağlıdır. Bu sebeple davette,oturuma sadece tarafların biri gelirse,gelmeyen tarafın, yokluğunda yapılan işlemlere itiraz edemeyeceği ve kendisinin muvafakati olmasa da diğer tarafın iddia ve savunmasını genişletip değiştirebileceği belirtilecektir. Tüm bunlar gözetilerek ön inceleme oturuma davet ayrı bir maddede düzenlenmiştir. Bu davete rağmen gelmeyen taraf,davetiyede belirtilen sonuçlarla karşılaşacaktır.

HMKT nın 146 maddesi, tarafların,cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe, iddialarını ve savunmalarını genişletebileceğini veya değiştirebileceğini hükme bağlamıştır. HMKT ya göre iddia ve savunma ile bağlı olmak, söz konusu dilekçelerin verilmesinden sonra başlamaktadır. Bu düzenleme yürürlükte olan HMUK dan farklıdır. HUMUK ya göre bu yasak dava dilekçesi ve cevap dilekçesi ile hemen başlamaktadır. HMKT nın 146 maddesinin gerekçesine baktığımızda “…daha uyuşmazlığın başında,karşı tarafın açıklamasını,iddia ve savunmasını tam olarak görmeden, sağlıklı ve tam bir iddia ve savunma örgüsü kurmak her zaman mümkün ve gerçekçi değildir. Karşı tarafın beyanına göre,daha önce ortaya konulmayan bir iddiayı veya savunmayı ileri sürmek zorunlu olabilir. Ayrıca, yeni düzenlemeyle ön inceleme aşamasında, uyuşmazlığın tam olarak tespit edilmesi de gereklidir. Bu hususlar gözetilerek, tarafların, dilekçelerinde rahat, doğru ve sağlıklı bir iddia ve savunma bütünü oluşturmalarını, maddi ve hukuki nitelendirmeleri uyuşmazlığı çözecek doğrultuda ortaya koymalarını sağlamak amacıyla, dilekçelerin verilmesi aşamasında, yani yargılamanın ilk kesitinde,iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı uygulanmayacaktır.”

Yukarıda yapılan açıklama ile iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağının, HMKT da korunduğunu ancak başlangıç noktalarının değiştirildiğini görmekteyiz. HMKT 146/2 maddesi de HMUK da olduğu gibi iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağının başlamasından sonra, bu yasağı ortada kaldıracak tek olanağın ıslah hükümleri olduğunu belirtmektedir.

Ancak,ön inceleme kurumu ile iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağına bir istisna daha getirilmiştir. Özünde bu istisna,ön inceleme kurumuna taraflarca gösterilmesi gereken saygının gösterilmemesi halinde önem taşımaktadır. Bir anlamda tasarı ön inceleme kurumuna verdiği önemi yaptırımla sağlamaya çalışmıştır. HMKT nın 144 maddesine uygun olarak hazırlanacak davetiye de belirtilmesi emredildiği gibi,ön inceleme oturumuna sadece taraflarda biri katılır ve yargılamanın devamını talep ederse,katılan tarafın gerçekleştireceği iddianın genişletilmesinde veya savunmanın değiştirilmesinde karşı tarafın oluruna gerek yoktur.

HMKT nın 144 ve 146 maddelerinin birlikte yorumundan anlaşılacağı gibi, iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağı,cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi ile birlikte başlar, HMKT nın 144 maddesinin de belirttiği gibi,HMUK da da olduğu gibi bu aşamadan sonra bu yasak ya karşı tarafın oluru ile yada ıslahla sağlanabilir. Ancak, HMKT nın 144 maddesine uygun olarak yapılan davete gelmeyen taraf,karşı tarafın oturuma gelmesi ve yargılamaya devam edilmesi talep etmesi halinde, bu oturumda gerçekleşecek olan iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağına karşı koymak hakkına sahip değildir. Madde gerekçesine dayanarak yukarıda da belirttiğimiz gibi bu ön inceleme oturumundan beklenen faydanın sağlanabilmesi için düşünülen bir yaptırımdır.

HMKT ön inceleme oturumuna vermiş olduğu önemden ötürü,bu oturumda yapılması gerekenleri tek tek saymak yolunu seçmiştir. HMKT nın 145 maddesinin açıkça belirttiği gibi ön inceleme oturumu prensip olarak tek oturumda tamamlanmak zorundadır. Bu prensibin iki istisnası gene aynı madde içinde belirtilmiştir. Bunlardan birincisi HMKT 145/2 de ifade edildiği gibi, eğer yeni bir zaman süreci verilirse tarafların sulh olacağı konusunda hakimde kanaat oluşursa hakim bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir süre verir. Bu istisna gerek madde metninden gerekse madde gerekçesinden açıkça anlaşılmaktadır. Diğer istisna ise 145/4 ile maddesine yer almaktadır. Bu istisna, açık uçlu bir hükmü içermekte ve doğrudan doğruya hakimin takdirine bırakılmış olan “zorunlu olan haller”i içermektedir. Hakimin zorunlu hal olarak saptadığı,hallerin doğumunda, ön inceleme için bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir oturum günü verilir. Kanımca, zorunlu hallerin ne olduğu zaman içinde oluşacak yargı kararları ile belirlenecektir.

Daha öncede belirttiğimiz gibi,prensip olarak,ön inceleme kapsamında yapılması gereken, dava şartlarının ve ilk itirazların değerlendirilmesi, dosya üzerinden ve tarafların katılımı olmaksızın yapılacaktır. Eğer, hakim HMKT 143 madde hükmünde belirtildiği gibi tarafları dinlemek gereğini hissederse, ön inceleme oturumunda,önce bu konuyla ilgili dinlemesini tamamlayacak ve gene bu konuya yani dava şartları ve ilk itirazlara ilişkin kararını verecektir. Dava şartları ve ilk itirazlara ilişkin karar ister dosya üzerinden isterse ön inceleme oturumunda verilsin, HMKT 142 son cümlesi gereği bunların tutanağa yazılması şarttır.

HMKT 145/1 maddesine göre,dava şartları ve ilk itirazlar değerlendirilip karara bağlanıp tutanağa yazıldıktan sonra, tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tek tek tespit eder ve hazır olan tarafların birlikte imzalayacağı tutanağa geçirir. Bu tutanak yargılamanın temel belgelerinden biridir. Çünkü,madde metninde açıkça belirtildiği gibi,tahkikat bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülür.

HMKT 145/2 maddesine göre,uyuşmazlık konularının tespitinden sonra, hakim tarafları sulha teşvik eder. Sulha teşvik,HMKT 142/1 maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde, sulha teşvikin içinde arabulucuya gitmeye yönlendirmenin de bulunduğu açıkça görülmektedir.

HMKT 145/5 maddesi delillerin sunulması için verilecek olan 15 günlük kesin süreyi hükme bağlamaktadır. HMKT dava ve cevap dilekçesini,özellikle dava dilekçesinin düzenlerken delillerin dilekçe ekinde sunulması gerektiğini hükme bağlamaktadır.Buna rağmen,bir kez daha 15 günlük kesin süre verme gereğini duymuştur.Bu konu,yeni Medeni Kanunla yasalaşan ve özünde eski Medeni Kanununla aynı hükmü içermesine rağmen daha anlaşılır hale gelen ispat yüküne ilişkin kuralla birlikte ayrı bir yazı olarak incelemeye değer bir konu olduğu için,yazının gerçekleşmesi umudu ile bu kadar açıklama ile yetinmeyi tercih ettim.

Ön inceleme bölümüne ilişkin son madde 147 maddedir.Bu madde, HMUK da da yer alan bir hükmün tekrarıdır.Bu maddeye göre,hakim,ön incelemeyi bitirip tahkikata başlamadan evvel hak düşürücü süreler ve zamanaşımı konularını inceleyip karara bağlamak zorundadır.

Ön inceleme kurumu HMKT ile hukukumuza kazandırılmak istenilen bir kurumdur.Ancak,bu kurumda yer alan hükümler HMUK da da yer almaktadır.Bunlardan bir kısmını hatırlamakta yarar bulunmaktadır.

HMUK 180 maddesi, dava dilekçesinin ekinde,delillerin sunulmasını, aksine davranış halinde bu noksanın ilk oturumu takip eden 10 günlük kesin süre içinde tamamlanmasını şart koşmuştur. Aynı husus,cevap dilekçesi için HMUK 195 maddesinde hükme bağlanmıştır. Ancak, yasa ile verilen sürelerin hakim tarafından uzatılmasına olanak olmaması bilinmesine rağmen, uygulamada, bu kural defalarca ihlal edilir hale gelmiştir.

HMUK 213 maddesi, tahkikat aşamasında, tarafların sulha teşvik edilebileceği hükmünü içermesine rağmen, bu maddenin varlığı hatırlanmaz hale gelmiştir. Üstelik, İş Muhakemeleri Kanunu, Aile Muhakemeleri Kanunu vb yasalarda öncelikle sulh olanaklarının araştırılması emredilmiş olmasına rağmen bunlardan hatırlanmamakta yada usulen tutanağa sulh olmaları önerildi gibi kayıt düşülerek davaya devam edilmektedir. Uyuşmazlıklarda, dava öncesi sulh sağlanabilmesi için Avukatlık Kanunu 35/A maddesi de hatırlanmayan maddelerden biridir. Tüm bu düzenlemeler bulunmasa bile, HMUK’un genel yapısı sulha olanak vermektedir. Benim kişisel gözlemlerime göre, tüm bu olanaklara rağmen, gerek toplam gerekse, yargının üç temel üyesi olan hakim savcı ve avukatlar uzlaşmayı benimsememekte ısrarcı davranmaktadırlar. Uzlaşmanın yerleşmesi için öncelikle toplumsal yapıda gereken uyarıların oluşması ve yargının üyeleri için gereken bilgilenmenin tamamlanması gerekmektedir. Unutulmaması gereken bir nokta ise uzlaşma için sadece hukuk bilgisi yetmemekte, uzlaşmanın gerektirdiği diğer bilimlerin de bilinmesi gerekmektedir. Bu nedenle, HMKT nın uzlaşmaya ilişkin bu tutumunu takdirle karşılıyor yasa koyucunun uzlaşma için sarf ettiği bunca çabanın gerçekleşmesini umuyorum. Burada hatırlatmak istediğim diğer bir konu, HMKT hazırlanırken CMK dan farklı bir yol izlenmiş ve uzlaştırmacının avukat olması koşuluna yer verilmemiştir. Zorunlu avukatlığa ilişkin hükümler taşıyan HMKT nın bu tutumunu unutkanlık olarak yorumlamamak gerekir. Bilindiği gibi,CMK nın da gözden geçirilerek uzlaştırıcılık görevinin avukatlara hasredilmesine ilişkin hükümlerinin değiştirilmesi düşünülmektedir. Her meslek kuruluşu gibi TBB de kendi meslektaşlarının ekonomik yararlarını korumakla görevli olduğuna göre, uzlaşmaya ilişkin bu kadar çok yasa maddesi olmasına rağmen uzlaşmanın neden uygulanmadığını irdelemek ve gereken önlemleri alarak, en azında bu konuda avukatların öncelikli görev almasını olanaklı hale getirmek zorundadır.

HMUK 216 ve 388/3 maddeleri, hakimin ilk görevlerinden birinin taraflar arasında uyuşulan ve uyuşulmayan konuları saptamak olduğunu emretmektedir. Ancak, ben bu görevin yapıldığını hiç görmedim. Tasarıyı hazırlayanlar da aynı kanıyı paylaşıyor ki, tasarıda bu tutanağın taraflarca da imzalanması gerektiğini belirterek uygulamada bir zorlayıcılık getirmek istemiştir. Davanın sağlıklı ve süratli çözümü için şart olan bu uygulamanın yeni tasarının hayata geçmesi ile yerleşeceğini ummak istiyorum.