İŞ BİTİRİCİ AVUKAT

Av. ENDER DEDEAĞAÇ


Bu hafta kargo ile adıma “Hayat ve Hukuk” adlı derginin 8 sayısını göndermişler, ben de aldım ve okudum. Öncelikle gönderenlere teşekkür ederim. İçinde yer alan yazılardan yararlandım. Özellikle, Prof. Dr. Ersan Şen’i “Yargı Bağımsızlığı ve Hakim Tarafsızlığı” adlı yazısından ötürü kutlamak isterim.

İnternete başvurarak dernek ve dergi hakkında bilgi toplamaya çalıştım. Böylece derginin internette yayınlanan bir başka sayısını izledim ve bu sayı içinde yer alan değerli dost Prof. Dr. Ahmet Kılıçoğlu’nun Borçlar Kanunu ile ilgili makalesini de keyifle okudum.

Derginin 8. sayısını okurken, günümüzün popüler isimlerinden olan Anayasa Mahkemesi raportörü Doç. Dr. Osman Can’la yapılan söyleşiyi de merakla, hem de birkaç kez okudum. Birkaç kez okudum çünkü, benim kanıma göre gerek Sayın Can’ın gerekse dergiyi düzenleyen meslektaşlarımın, dikkatsizliklerinden kaynaklanan, ancak beni üzen bir açıklamalarına rastladım.

Sayın Can, bu söyleşisinde, avukatta aradığı özellikleri sayarken, avukatın “iş bitirici” olması gerektiğini belirtmiştir. Kötü bir niyeti olduğunu düşünmemekle birlikte, bu sözcüğün iki anlama geldiğini ve günlük dilde, özellikle, kural tanımaksızın, problemlerini kendi yararına çözebilen insan olarak değerlendirildiğini hatırlatmak isterim. Eğer “iş bitirici” sözcüğü, sadece Sayın Can tarafından kullanılmış olsa idi ve dergiyi düzenleyen meslektaşlarım tarafından, sayfanın içinden alınıp, sayfa kenarına taşınmasa idi, bu sözcük hatasını, Sayın Can’ın, çocukluğunda ve gençlik yıllarında, Almanya-Türkiye hattındaki gidip gelmesi nedeni ile Almanca’ya daha yatkın olduğu düşüncesi ile hoş karşılar ve unuturdum. Çünkü bu sözcük, İngilizce’de “pratik adam” anlamına kullanılan bir sözcüktür ve muhtemelen Almancada da benzer anlama gelmektedir. Ancak bu sözcük TDK’nun Büyük Sözlüğünde yer almayan bir sözcüktür ve gerek adliyede meslektaşlarıma yaptığım sorgulamada gerekse internette yaptığım sorgulamada ulaştığım sonuca göre (1), günlük dilde kural tanımayan kişiler için kullanılmaktadır, ben de böyle bir sözcüğün, beklenilen/özlenilen avukat tipini tanımlamak için seçilmiş olmasından ötürü üzüldüm.

Konuyu bir kez de dergideki satırlarla dikkatinize sunmak isterim:

“Bu nedenle en az beş yıl (aslında bunu on yıla da çıkarabiliriz), avukat ya da savcı olarak çalışmış olanlar arasından hakim seçimi yapılır. Bunu sağladığınız zaman hem hakimin otoritesini güçlendirmiş oluyorsunuz ki hakimin belli bir otoritesinin olması gerekir. Savcının otoritesine ihtiyacımız yok. Avukatın da otoritesine ihtiyacımız yok. Avukatın otoritesine değil de avukatın iş bitiriciliğine, rahatsız ediciliğine ihtiyacımız var, avukatın sorgulayıcılığına ihtiyacımız var. O diyalektik süreci çok iyi bir şekilde başarabilmesine ihtiyacımız var. Savcının da aynı şeyi yapmasına ihtiyacımız var. Toplum adına ve devlet adına her halükarda hukukta özgürlük önemlidir. Bu da belli bir deneyimdir ve belli bir kişiliğin oluşmasını gerektirir. Aksine devlet ajanlığı yaratırız ve bu da adaletin güvencesi olamaz.”

Gördüğünüz gibi, iş bitircilik sözcükleri bu satırlarda yanlış kullanılmıştır zaten aksini düşünmek de mümkün değildir. Çünkü, Sayın Can, akademisyenliğinin yanı sıra, Anayasa Mahkemesi raportörlüğü unvanını taşımasından ötürü kendisi de yargıçtır. Üstelik, benim yazıdan anladığım kadarıyla, kendisi, bu söyleşiyi akademisyen kimliği ile değil yargıç kimliği ile yapmıştır. Avukatın, olumsuz anlamda, “iş bitirci” olması için, bir partnere gereksinimi vardır. İş bitirici bir eylemin gerçekleşebilmesi ise, bu partnerin, işin gereği yargı mensubu, büyük olasılıkla da yargıç olması gerekmektedir. Ben, Sayın Osman Can’ın, en azından kendi mesleğini sevdiğinden ötürü, sözcüğü olumsuz kullanacağını ve böylesi bir yorum yapacağını düşünmemekteyim.

Benim korkum, bazı çıkar çevrelerinin, bu sözcüğün yerleşmesinden sonra, sözcüğün olumsuz anlamının yerleşmesini sağlamak için bir olanak elde etmesidir.

Sayın Osman Can’ın, söyleşisinde yer alan bir başka husus ise savcılarla avukatların aynı potada değerlendirilmesidir. Sayın Can bu söyleşisinde, savcıları, devletin avukatı gibi değerlendirmiş ve yargıçtan ayırmıştır. Kadılık sisteminin yürürlükte olduğu dönemden kalan bir miras olarak, savcılık ile yargıçlığın hala aynı kişinin uhdesinde imiş gibi değerlendirilmesi, savcılığı işlemez hale getirmiştir. Halbuki o dönemde, mülki idare hizmetleri, belediye hizmetleri, vergi hizmetleri gibi hizmetlerin tamamı kadılığın bünyesinde toplanmış olmasına rağmen, bu görevlerin ayrılması ile savcıların dışında kimse, bütünlüğün devamı için bir faaliyet göstermemiştir. Kanımca savcılık bugünkü tutumu ile hem mesleğin zayıflamasına neden olmuş hem de yargının gerçekten oluşabilmesi için vazgeçilmez silahımız olan diyalektiğin doğmasına ve yaşamasına engel olmuştur. Engel olmuştur çünkü diyalektiğin başlaması için gerekli olan iddiayı ve iddianın kanıtlanması ilkesini, yasalarda var olmasına rağmen, ortadan kaldırmıştır. Elbette bunun sonucu olarak savunma da yara almıştır. İkisinin yarası ise yargıyı onarılmaz şekilde yaralamıştır. Çünkü yargıç kendini yargının tek sahibi olarak görmüş ve tüm yargılamayı kendi sorumluluğunda sonuca ulaştırmaya, uyuşmazlığı çözmeye çalışmıştır.

Yargıcın, yargının tek sahibi olması düşüncesinin izleri Sayın Osman Can’ın söyleşisinde de yer almaktadır. Sayın Can’ a göre, sadece, yargının üç unsurundan biri olan, yargıcın “otoriter” olması yeterlidir. Savcının ve avukatın otoriter olmasına gerek yoktur. Sayın Osman Can’ın yargıcın otoritesinden ne anladığını bilmiyorum. Ancak benim yargıcın otoritesinden anladığım HMUK 78, 150 ve benzeri maddelerinde yer alan ve yargılamanın disiplinini sağlamaya yönelik olarak yargıca tanınan yetkinin dışında bir özel otoriteye gerek yoktur. Aksini düşündüğünüzde, daha önce yaşadığımız, yargıcın avukata “edepsizlik etmeyin” tarzındaki serzenişlerinin artmasına yol açarız diye düşünmekteyim.(2)

Sayın Osman Can’ın kürsü deneyiminin ne olduğunu bilmiyorum, ancak, kendimin ceza yargılamasına ilişkin deneyiminin yok denecek kadar sınırlı olduğunu biliyorum. Bu nedenle, az buçuk bilgi sahibi olduğum özel hukuk alanındaki yasa yorumlarım ve deneyimlerimden yararlanarak, konuyu biraz daha açmak isterim.

Avukat, taraf adına hareket eden kişi olmanın yanı sıra yargının vazgeçilmez kişilerinden daha doğrusu kurucu unsurlarından biridir. İnanmadığı ya da daha sonra inancını yitirdiği, diğer bir anlatımla aldatıldığını anladığı davada görev alamaz. O sadece inandıklarını savunan kişidir. Buna rağmen, herkesin inandıklarını savunabilmesi için elinden geleni yapar. Örneğin kendisini savunacak avukat bulamayan kişiyi bile barosunun verdiği görev nedeni ile savunur hem de kendi inandıkları doğrultusunda değil, savunduğu kişinin yararı ve inançları doğrultusunda onu savunmaya çalışır. Bu onun görevidir. Savunma sanatını ve diyalektiği bu kişinin savunulmasında bütün olanakları ile kullanır. İşte bu savunmayı hazırlayabilmek için, Sayın Osman Can’ın dediği gibi, mükemmel bir sorgulayıcı olmak zorundadır. Ancak bu sorgulayıcı olma özelliği hiçbir zaman Sayın Osman Can’ın tanımladığı şekilde “rahatsız edicilik” boyutlarına ulaşamaz. Avukat, maddi doğrularla ve hukuk bilgisi ile, adaletin gerçekleşmesine katkıda bulunmak zorundadır. Bunu gerçekleştirirken kimseyi rahatsız etmek gereğini hissetmez. O evrende tüm yaşayanlara saygı ve sevgi göstermek zorunda olduğunu bilir. Kendisi için beklediği saygı ve sevginin ancak bu şekilde gerçekleşeceğine inanır. Onun otoritesi de bu sevgi ve saygıdan kaynaklanır.

Özel hukuk alanındaki yargılamada, yargıç diyalektiğin dışında bırakılmıştır. Yargıç ancak tarafların başvurusu ile bir davaya bakabilmektedir (HMUK m.72 ve m. 79). Kamu düzenine ilişkin davalarda tarafın başvurusuna gereksinim yokmuş gibi gözükmekte ise de, burada taraf başvurusu savcı tarafından gerçekleştirilmektedir. Yukarıda da söylediğim gibi, savcı kamunun avukatı görevini üstlendiğinden ötürü bu da bir taraf başvurusudur. Yargıç taleple bağlıdır (HMUK 74). Tarafların talebi olmayan bir konuda ya da talebi aşan şekilde karar veremez. Tarafların feragat ve kabul beyanları ile bağlıdır (HMUK m.95). Kamu düzenine ilişkin, örneğin çocuğa nafaka bağlanması gibi davalar istisna olarak, bu kuralın dışında kalmakla beraber, yargıç bu kurallarla bağlıdır. Birkaç istisna dışında davanın kanıt yükü tarafların üzerindedir (HMUK m.217). Yargıç ancak taraf beyanları ile sınırlı kalmak ve kendisinin uyuşmazlığı daha iyi anlayarak çözüme kavuşturması kaydı ile yeni delil sunulmasının gerektiğini belirler, delilin ne olduğunu belirtemez. Söylendiğine hatta yazıldığına göre bazı ülkelerde, yargıç, ön fikir sahibi olmasın yargılamayı duruşmada gerçekleşen diyalektiğe göre çözsün diye, dava dosyasını duruşmaya çıktığında görmektedir. Diğer bir anlatımla yargıç hüküm aşamasına kadar izleyen kişidir. Bu nedenle onun otoritesi duruşmanın düzeni için gereklidir. Bunun ötesinde bir otoriteye gereksinimi yoktur.

Halbuki avukatın, elbette kamu avukatı gibi görev yapan savcının duruşmada dengeyi sağlayabilmesi duruşma öncesi delillerin doğru ve süratle toplanmasını sağlamak açısından yargıçtan farklı bir otoriteye gereksinimi vardır. Kanımca bu otoritenin yaratılması yargıcın otoritesinin yaratılmasından daha zordur. Çünkü, yargıcın otoritesinin oluşmasında, kalem personelinin sicil amiri olması yargılamada disiplini sağlayıcı HMUK 78 ve 150 maddelerinin varlığı gibi etkenler rol oynamaktadır. Halbuki avukatın böylesi bir olanağı yoktur.

Yargılamanın vazgeçilmez aşaması olan, ancak HMUK 376,377,383 ve 385. maddelerinde hükme bağlanmasına rağmen, yargıçlar tarafından yasaya aykırı bir şekilde uygulanmayan, sözlü savunma aşamasında, avukatın duruşmaya hakim olmak için bir otoriteye gereksinimi olduğu ve bunu mesleğin yapısından elde edeceği güç ve yetenekle sağlayacağı da inkar edilemez ve unutulamaz, bir gerçektir.

Kanımca, avukat için belirlenecek “rol” avukatlık öğretimi ve eğitimi sırasında gözetilmeli, belirlenen bu role uygun yazılı kuralların oluşması sağlanmalı, mesleğe başlayanların doğru rol model seçmelerine olanak verilmelidir. Tüm bunlar toplum mühendisliğinin ve öğretim ile eğitimin alanına giren son derece önemli konulardır. Benim gibi amatörler, olsa olsa konuyu gündemde tutmaya yardımcı olurlar. Ancak çözüm profesyonellerin işidir.

Dergiyi gönderen ve dergide emeği geçenlere teşekkür ederim. Onlar sayesinde yeni bir şeyler öğrendim ve sizlerle paylaşmak olanağına kavuştum.

1) Hikmet Çetinkaya’nın Cumhuriyet yayınlarında yer alan Temmuz 2009 tarihli “Liboş Tayfa Öyküleri”
www.arkitera.com.tr adlı sitede yer alan “iş bitirici yapılaşma darbeleri”
11.03.1999 tarihli Emin Çölaşan’a ait “Emme Basma Tulumba” adlı yazı
12.03.1998 tarihli Sabah Gazetesi’nde “Baro’dan İtiraf” başlığı ile İstanbul Barosu Başkanı Yücel Sayman’ın açıklaması

2) 16 Mayıs adlı derginin 16. sayısında çıkan “Edepsizlik Etmeyin ve Bir Örnek Davranış” adlı yazım