12 Ağustos 2014 Salı

HMK GÖRE, TAHKİKATTA HAKİME DÜŞEN GÖREV VE TARAFLARIN HMK 184/1 MADDESİNE GÖRE BEYANI

Av. Ender DEDEAĞAÇ Adalet Bakanlığı tarafından düzenlenen bir toplantıda, daha önceki çalışmalarda, HMK uygulaması açısından, pilot bölge olarak seçilen ve çalışmasını tamamlayan Eskişehir adliyesi hakimlerinden biri, bu çalışmaya katılan avukat arkadaşlara, tahkikatın bitiminde, HMK 184/1 maddesine göre, söz almak isteyip istemediklerini sorduğunu, onların ise, sözlü savunmada söz alacaklarını, tekrar niteliğinde olacak olan bu hakkın kullanılmasının yargılamayı uzatacağını beyan ettiklerini, bu nedenle söz almadıklarını, dile getirdi. Toplantıda HMK nın yasalaşmasında görev almış iki akademisyen bulunuyordu. Onlar, bu beyana olumlu yada olumsuz katkıda bulunmadılar. Soru ve soruya aradığım cevapla aklınızı karıştırmadan evvel, söz konusu toplantıda, seyrettiğim, Eskişehir ekibince hazırlanmış olan arabuluculuğa ait, CD yi bulup izlemenizi önermekteyim. Sulhün, doğru kavranmasına yararı olan ve yapılması gerekenleri doğru algılayacağımız bir çalışma olduğunu baştan söylemek ve emeği geçenleri kutlamak isterim. Yazılı yargılamada, tahkikat aşaması, ön incelemenin gerçekleştirilmesi aşamasından sonra başlar. Hakim, yargılamanın maddi anlamda sevk ve idaresinden sorumlu olduğu için, dilekçelerin kayda alınması, taraflara tebliği gibi şekli anlamda sevk ve idareye ait olan işlemlere karışmamaktadır. Ancak, bu aşamada karar gerektiren, davanın basit yada yazılı usulle çözümlenmesi gereken bir dava olduğunun saptanması ve kalem şefinin yani yazı işleri müdürünün harçla ilgili bir sorunu doğarsa bu sorun hakkında karar verilmesi için, yargılamaya katılmaktadır. Hakimin asıl görevi, dilekçelerin tamamlanması yada taraflara dilekçe vermek için, yasa gereği tanınan sürelerin geçmesi nedeni ile tamamlanmış sayılması aşamasından sonra başlamaktadır. Hakim, ilk olarak, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında, öninceleme duruşması yapmadan karar verebileceği bir durum varsa bu konuda karar vermelidir. Eğer böylesi bir durum yoksa, hakim, kalem şefinin gerçekleştireceği, şekli sevk ve idare işlemlerinin tamamlanmasını, ön inceleme duruşmasına ilişkin olarak, yasanın aradığı koşulları taşıyan şekilde, taraflara tebligatın yapılmasını beklemeli, tebligatın yasalara uygun olduğunu saptadıktan sonra, ön inceleme duruşmasını yapmalıdır. Ön inceleme duruşmasında hakim, dava şartları, ilk itirazlar konusunda mutlaka karar vermeli ve sulh girişimini olumlu yada olumsuz sonuçlandırmalıdır. Ön inceleme duruşmasında, hakim, ilk itirazlar ile dava şartlarını karara bağlamanın ve sulh girişiminde bulunmanın yanı sıra, taraflar arasındaki uyuşmazlık konularını tam olarak belirleme görevi ile yükümlüdür. Uyuşmazlık konularının belirlenmesinden sonra, tarafların dosyaya sunmakla yükümlü olduğu halde dosyaya sunmadığı yada tarafların delil olarak gösterdiği ancak kendi olanakları ile dosyaya sunmaları mümkün olmayan delillerin toplanması işlemi gerçekleştirilmelidir. Kanımca, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralı belirlenmeden, toplanması gereken delillerin dosyaya kazandırılması mümkün olamayacağından, hakim öncelikle HMK 33 maddesinin kendisine yüklemiş olduğu görev nedeni ile uyuşmazlığa uygulamak zorunda olduğu hukuk kuralını belirlemek zorundadır. Hakim bu belirlemeyi yaptıktan sonra, YHGK 08.10.2008 gün 536-558 sayılı kararında belirtildiği gibi, taraflara düşen ispat ve delil yükünü bildirmekle de yükümlüdür. Bu belirleme yapılırken, tarafların delil dilekçesinde yer alan ve tarafın dosyaya kazandırması gereken delilerden hangilerinin, mahkeme tarafından kabul gördüğünü hangilerinin değerlendirme dışı bırakıldığını gerekçeleri ile birlikte taraflara bildirmekle yükümlüdür. Bu bildirim işlemi, tarafların bildirdiği ancak mahkeme tarafından getirtilmesi zorunlu olan deliller için de geçerlidir. Mahkeme bunlardan hangilerini kabul ettiğini hangilerini kabul etmediğini gerekçeleri ile bildirdikten sonra dosyaya kazandırılmasını istediği delileri toplayacaktır. Bu açıklamamız HMK 189/4 ve onun HMUK daki karşılığı olan 218 maddesine dayanmaktadır. Söz konusu maddelere özellikle HMUK 218 maddesine baktığımızda, bu maddede “Tahkikat hakimi ikame edilmek istenilen delillerden hangisinin kabule şayan olduğunu ve hangisinin olmadığını esbabı mucibe dermeyanı suretiyle takdir ve karara rapteder.” Hükmünün yer aldığını görürüz. Bu hüküm HMK 189/4 maddesinde, kanımca, daha zayıf bir ifade olan “Bir vakıanın ispatı için gösterilen delilin caiz olup olmadığına mahkeme karar verir.” şekli ile hükme bağlanmış ise de özünden bir şey kaybetmemiştir. Hakimin delillerin hangilerini kabul ettiğini hangilerini kabul etmediğini gerekçesi ile açıklama yükümlülüğü HMK 297/1.c maddesinde de yer almaktadır. HMK nın 297/1 maddesi HMUK 388/2 maddesinin tekrarıdır. HMK da yer alan hüküm “delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi” sözcüklerini kullanmış olmasına rağmen HMUK da yer alan hüküm “delillerin kabul ve ret” edilmesi sözcüklerini kullanmıştır. Sözcüklerin değişmiş olması maddenin içeriğinin değişmesi anlamına gelmediği için, bu madde ile de hakime delilleri değerlendirerek kabul ve reddini gerekçe ile bildirme yükümlülüğünün geldiğini söyleyebilmekteyiz. Hakim ispat ve delil yükünü belirlerken, HMK 31/1 maddesinin son cümlesinde kendisine verilen yetkiye dayanarak, taraflardan iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağına uygun davranmak koşulu ile yani yeni bir maddi vakıa bildirmeksizin sadece taraf dilekçelerinde yer alan, maddi vakıaların kanıtlanması için, yeni delil göstermesini isteyebilir. Bu aşamada HMK 189/4 maddesi ile HMK 198/1 maddesindeki hükmü birlikte değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. HMK 189/4 maddesindeki karar verilirken, hakim hangi delilin, hangi maddi vakıanın ispatı için getirilmesi gerektiğine karar vermektedir. Halbuki, HMK 198/1 maddesi ile ilgili kararını verirken, dosyaya kazandırılan delilin, değerlendirmesini yapmakta ve bu delilin söz konusu maddi vakıayı ispat için yeterli olup olmadığına karar vermektedir. HMK 198/1 maddesinin HMUK taki karşılığı 240 maddedir. Diğer bir anlatımla, HMK 189/4 ön inceleme aşamasında HMK 198/1 ise tahkikat aşamasında uygulanması gereken yasa maddeleridir. Kanımca, hakim, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralını belirledikten sonra bunu taraflarla paylaşmalıdır. Çünkü, bu paylaşım, HMK 27 / 2.a ve b maddelerinde hükme bağlandığı gibi, yargılamadan bilgi sahibi olmayı ve bunun devamı olan açıklama ve ispat hakkının kullanılır hale gelmesini sağlar. Bilindiği gibi, bu haklar, adil yargılanma hakkı kapsamında kalan haklardır. Zaten uygulamada, uyuşmazlığı belirleme gerçekleşmekte ve “kira parasının ödenmemesinden kaynaklanan uyuşmazlık” gibi bir açıklamaya ön inceleme tutanağında yer verilmektedir. Bunun biraz daha detaylı daha doğrusu maddi hukuk kuralını da içerecek şekilde kaleme alınması istenilen amacı sağlayacaktır. Ön inceleme duruşmasında, hakim tarafından gerçekleştirilmesi gereken son işlem, ön inceleme duruşma tutanağının düzenlenmesini gerçekleştirmektir. HMK 140/3 maddesinin son iki cümlesi son derece önemli iki hüküm içermektedir. Bunlardan birincisine göre, bu tutanak duruşmada hazır bulunan taraflarca imzalanacağına dair olan hükümdür. İkincisi ise, tahkikatın bu tutanak esas alınarak yürütüleceğine ilişkin hükümdür. Bu iki hüküm nedeni ile, davanın taraflarının özellikle avukatların, bu tutanağın düzenlenmesinde gereken özeni göstermeleri gerektiğine inanmaktayım. Çünkü, imzaları ile uyuşmazlık konularının neler olduğunu, uygulanması gereken hukuk kuralının ne olduğunu, toplanması gereken delillerin neler olduğunu beyan etmekte yargılamanın sınırlarını, hakimle birlikte belirleyerek kendisini de sınırlamaktadır.. Bilindiği gibi, HMK 119 ve 129 maddeleri, dava dilekçesinde ve cevap dilekçesinde, davanın dayandığı hukuki nedenin belirtilmesini hükme bağlamıştır. Ancak, bu belirleme HMK 33/1 maddesi hükmü nedeni ile, zorunlu unsur olmaktan çıkmıştır. Çünkü, hakim, tarafların belirlediği, hukuksal nedenle bağlı olmaksızın kendi uygulayacağı hukuki nedeni kendisi belirleyecektir. Tarafların belirlediği hukuksal neden, hakim tarafından kabul görmese de, taraf bu belirleme doğrultusunda, sunmakla yükümlü olduğu maddi vakıaların seçimini gerçekleştirmiştir. Yada sunduğu maddi vakıalara dayalı olarak uyuşmazlığa uygulanmasını önerdiği hukuk kuralını belirlemiştir. Bilindiği gibi iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı, maddi vakıaları sınırlayan bir kuraldır. Diğer bir anlatımla taraf bu maddi vakıalar doğrultusunda kendisini sınırlamıştır. Yada karşı taraf sunduğu maddi vakıalar ile daha önce diğer tarafça sunulan maddi vakıaları çürütecek, maddi vakıalar sunmuştur. Böylece uygulanılması talep edilen hukuk kuralının uygulanırlığını ortadan kaldırmaya çalışmıştır. Kısacası tarafların oluşturduğu davada tarafa düşen görev maddi vakıaları sunmak olmakla beraber, taraflar, maddi vakıaların sunumunu, seçmiş oldukları hukuksal nedene dayalı olarak gerçekleştirmektedir. Bu gerçeği görerek ve hukuksal dayanaklarını da göstererek, hakimin uygulayacağı hukuk kuralını, tarafların bilgisine sunmanın, adil yargılanmanın, bilgilenme hakkı kapsamında kaldığını belirtmiştik. İşte, hakim bu bildirmeyi gerçekleştirdiğinde, taraflar, bunun kendi istemleri doğrultusunda olup olmadığını saptamak zorundadır. Eğer, taraflar, hakim ile aynı görüşte değil ise, bunu tutanağa geçirtmek zorundadırlar. Çünkü yargılama bu tutanak esas alınarak gerçekleştirilecektir. Bunun yapılmamış olması belki de, ileride, kanun yoluna başvuruyu engelleyici bir unsur olarak karşımıza çıkacaktır. Ön inceleme tutanağında yer alan taraf imzası, diğer tutanaklarda yer almamaktadır. Yasa koyucu bu tutanağa ayrı bir önem vermiştir. Tarafın imzası hakimin tutanağı doğru yazdırdığını belgelemek için alınmamaktadır. Tarafın imzası, tutanakta yer alan açıklamalara tarafın katıldığını belgelemek için alınmaktadır. Hakimin uygulayacağı hukuk kuralını belirlemesinden sonra, bu hukuk kuralının unsurlarının ve unsurların oluşumunu sağlayacak maddi vakıaların belirlenmesini yapmalıdır. Çünkü, HMK 187/1 maddesine göre, delil, uyuşmazlığın çözümünde etkili olacak olan ve tarafların anlaşamadıkları maddi vakıalar için gösterilir. Tarafların bu amaç dışında kalan bir delili varsa bunun dosyaya kazandırılması gerekmez. Bu aşamadan sonra, ispat ve delil yükünün belirlenmesine geçilmelidir. HMK 189/1 maddesine göre, “Taraflar, kanunda belirtilen süre ve usule uygun olarak ispat hakkına sahiptir.” Maddeden anlaşıldığı gibi, tarafların ispat hakkının varlığı tartışmasız ise de, bu hak kanununun belirlediği sürelerde ve gene kanunun emrettiği usule uygun olarak kullanılmalıdır. Delillerin sunumu ile ilgili olan süreler HMK da yer almaktadır. Bilindiği gibi, HMK .119 ve 129 maddelerine göre, deliller taraf dilekçelerinde belirtilmeli, elde olanlar ise dilekçe ekinde sunulmalı, tarafların temin etmesi mümkün ve gereken delillerin dilekçe ekinde sunulmamış olması halinde ise bunların yasada belirlenen süre içinde tarafın emeği ile dosyaya kazandırılması sağlanmalıdır. Diğerlerinin yani tarafın kendi olanağı ile, temin etmesi mümkün olmayan delillerin dosyaya kazandırılması için gereken açıklamalar süre koşuluna uygun olarak taraflarca yapılmalıdır. Toplanacak delillerin, belirlenen hukuk kuralının unsurlarının oluşumunu sağlayacak maddi vakıalara yönelik olmasının yanı sıra, bu delillerin HMK tarafından kabul edilir deliller olup olmadığı da değerlendirilmelidir. HMK 187/2 ve 188/1 maddesi gereği herkesçe bilinen vakıalar ile tarafların yada vekillerinin mahkeme önünde ikrar etmiş oldukları vakıalar çekişmeli vakıalar olarak değerlendirilemez. Bu nedenle, bu vakıaların ispatı için delil istenemez. Delillerin belirlenmesi aşamasında, hakim öncelikle, HMK 190 ve MK 6 maddesi doğrultusunda ispat yükünün kime düştüğünü, yukarıda belirttiğimiz YHGK kararı ve benzer kararlar ışığında belirlemek zorundadır. Hakim bu belirlemeyi yaptıktan sonra, sunulan delillerin HMK 189/2 maddesi gereğince “hukuka aykırı olarak elde edilmiş “ olup olmadığını kontrol etmek zorundadır. Hukuka aykırı olarak elde edilen bir delil varsa bu delili kabul edilmeyen delil olarak belirlemekle yükümlüdür. Hatta gerekirse, bu konuda suç duyurusunda bile bulunmalıdır. Hakim, delilleri değerlendirirken, ispatı gereken maddi vakıa için, kanunun belli delille ispat koşulu emredip emretmediğini de değerlendirmek zorundadır. Diğer bir anlatımla HMK 189/2 maddesini uygulamakla görevlidir. Elbette, kanunun belli delille ispat edilmesini şart koştuğu maddi vakıalar arasında tarafların delil sözleşmesi yapmış oldukları maddi vakıalar da girmektedir. Çünkü, HMK 193/1 maddesi tarafların, kanunun belirli delille ispatını şart koştuğu hususlarda/maddi vakıalarda, tarafların delil sözleşmesi yapabileceğini hükme bağlamıştır. Böyle bir sözleşme varsa ve bu sözleşme HMK 193/2 maddesinde belirtildiği gibi, taraflardan birinin ispat hakkını kullanılmaz yada çok güçleştirmemiş ise hakim söz konusu maddi vakıanın ispatında, sözleşme kapsamındaki delili değerlendirmek zorundadır. Eğer, kanun bir maddi vakıanın ispatını belli bir delille ispat koşuluna bağlamamış ve tarafların yapmış olduğu delil sözleşmesi yoksa, taraflar bu maddi vakıayı diğer delillerle ispat edebilirler. Kanunun belirli delillerle ispat koşulu ifadesinden neler anladığımızı da belirlemekte yarar vardır. Örneğin, eğer taraflardan biri, bir anonim şirketin ortağı olduğuna ilişkin bir maddi vakıa ileri sürmüş ise ve hisse senedi çıkarılmış ve iddia sahibinin iddiası hamiline yazılı bir hisse senedine bağlı ise, ortak, ortaklığını ancak, hisse senedini ibraz ile bu iddiasını kanıtlayabilir. Hisse senedinin çıkarılmamış olması halinde, kanıt olarak ileri sürülebilecek olan, ortaklar pay defteri, yönetim kurulu karar defteri, son hazirun gibi deliller böylesi bir iddiayı kanıtlamaya yetmeyecektir. Kanımca, kanunun emrettiği bir delille kanıtlanması gereken maddi vakıaların delil sözleşmesine dayalı olarak başka bir delille kanıtlanmasını kabul ederken çok dikkatli davranmak gerekmektedir. Öncelikle, yapılan delil sözleşmesi ile kabul edilen delilin sadece, delil sözleşmesinin taraflarını ilgilendirdiği olaylarla sınırlı olmasına özen göstermelidir. Aksi takdirde üçüncü kişilerin haklarının kaybolmasına neden olmak mümkündür. Örneğin, hamiline yazılı hisse senedi ile kazanılmış bir anonim şirket ortaklığının kanıtlanmasında, hisse senedi çıkarılmamış anonim şirketlerdeki ispata yarayan, ortaklar pay defteri, yönetim kurulu karar defteri, hazurun cetveli, muhasebe kayıtları gibi delilerden yararlanmaya çalışmak, üçüncü kişilerin haklarının kaybolmasına yol açacaktır. Çünkü, hamile yazılı hisse senedi çıkarılmış ise, ortaklığın geçirilmesi sadece hisse senedinin devri ile gerçekleşmektedir. Bu nedenle, diğer delillerde yer alan bilgiler gerçeği yansıtmamış olabilecektir. HMK 198/1 maddesi ile hakime delillerin değerlendirilmesi için geniş takdir hakkı verilmiştir. Bu takdir hakkı böylesi durumların önlenmesi amacıyla tanınmıştır. Delil sözleşmesi HMK 193/1 maddesine göre, kanunda belli delille kanıtlanması gerekmeyen maddi vakıaların kanıtlanmasını belli bir delille kanıtlanma koşuluna bağlayarak da yapılabilinir. Eğer böylesi bir sözleşme varsa, bu sözleşmenin HMK 193/2 maddesine aykırı olmaması gerekmektedir. HMK 189/3 maddesindeki bu sınırlamaya ilişkin hükmün devamını HMK 192/1 maddesinde görmekteyiz. HMK 192/1 maddesi “Kanunun belirli bir delille ispat zorunluluğunu öngörmediği hallerde, kanunda düzenlenmemiş olan diğer delillere de başvurulabilir” hükmünü içermektedir. Bu hükmün gerekçesine baktığımızda, “…böylece, senetsiz ispatı caiz olan davalarda akli, mantiki ve hukuka uygun yollardan elde edilmiş olmak koşuluyla davayı aydınlatabilecek ve davanın dayanağı olan vakıaları ispatlayabilecek her türlü unsurun delil olarak değerlendirilebileceği esası tereddüde yer vermeyecek bir biçimde düzenlenmiştir…” açıklaması ile maddenin uygulamasına ışık tuttuğunu görmekteyiz. Bilindiği gibi, HMK nın ispata ve delillere ilişkin hükümleri HMK 187 vd maddelerinde yer almaktadır. Bu maddeye göre, temel delil olarak belge ve senet kabul edilmiştir. Bunu takiben, yemin, tanık, bilirkişi incelemesi ve keşif deliline yer verilmiştir. Tüm bu delillerin değerlendirilmesinde, söz konusu delile ilişkin istisnaların ve yasakların ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiğine inanmaktayım. Ancak, hepsinde topluca uygulanması gereken kural olarak HMK 194 maddesine uygun olarak somutlaştırmaya uygun davranılması gerektiğini de unutmamaktayım. Kanımca, delillerin toplanmasına karar vermek, yargılamanın maddi anlamda sevk ve idaresini ilgilendiren bir konudur. Üstelik , delillerin toplanmasına karar verebilmek için, uyuşmazlıkta uygulanması gereken hukuk kuralının da belirlenmiş olması gerekmektedir. Bu iki özelliği birlikte değerlendirdiğimizde, delillerin toplanması için verilmesi gereken kararın, ön inceleme duruşması aşamasında hakim tarafından yapılması ve bu kararın uygulamasının ise kalem şefi tarafından gerçekleştirilmesi gerektiğine inanmaktayım. Örneğin senet ve belgelerin dosyaya kazandırılması usulü sevk ve idare işlemi olduğu için kalemce gerçekleştirilmelidir. Deliller mümkün olduğu ölçüde toplandıktan ve HMK 142/1 maddesi gereğince, hak düşürücü süreler ile zamanaşımına ilişkin inceleme sonlandırılıp bu konuda gereken karar verildikten sonra, tahkikata geçilmelidir.. Bilirkişi incelemesi, hukuk dışı soruların cevaplandırılmasını gerektiren bir husus olduğundan ötürü, soruların ise somutlaştırılma kuralı doğrultusunda taraf dilekçelerinde taraflarca bildirilmesi gerektiğinden ayrıca bilirkişi incelemesinin yapılıp yapılmamasına ve de bu sorulardan hangilerinin sorulması gerektiğine hakim tarafından karar verileceğinden ötürü bilirkişi incelemesinin de tahkikat duruşmasından önce yapılmasında bir sakınca yoktur. Aynı şey başka mahkemece dinlenilecek olan tanıklar için de geçerlidir. Hatta, keşif incelemesi bile tahkikat duruşmasından önce yapılabilecek bir delil toplama işlemidir. Kanımca, hakim tarafından dinlenilecek tanık, taraf sorgulaması, isticvap, yemin vb işlemler dışındaki tüm delil toplamalarını gerçekleştirildikten sonra, taraflar HMK 147/1 maddesi gereği tahkikat duruşmasına davet edilmelidir. Bu davet, adil yargılanmanın bir gereği olduğu için, davetin yapılıp yapılmadığının yanı sıra davetin yasaya uygun şekilde yapılıp yapılmadığı, hakim tarafından bizzat kontrol edilmesi gereken bir husustur. Tahkikat duruşmasında, tahkikat duruşmasından önce toplanamayan delil toplaması işlemleri gerçekleştirilmelidir. Örneğin, mahkemede dinlenilmesi gereken tanıklar dinlenilmeli, taraf sorgulaması ve isticvap yapılmalıdır. Bu işlemlerden sonra hakim, - Ön inceleme duruşmasında belirtilen tüm delillerin dosyaya kazandırılıp kazandırılmadığını kontrol eder - Toplanmamış delil varsa toplanmasını sağlar - Eğer toplanan deliller, davayı yeterince aydınlatmamış ise, HMK 31/1 maddesi gereği iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağına aykırı olmamak kaydı ile aydınlatılmadığını düşündüğü maddi vakıa için yeni delil isteyebilir. - Yeni delil sunma işlemi de sonuçlandıktan sonra HMK 184/1 maddesi gereğince duruşmada bulunan taraflara “tahkikatın tümü hakkında açıklama yapmak üzere” söz verir. - Tarafların gereken açıklamayı yapmasından sonra, hakim, davanın aydınlanmış olduğuna inanırsa, tahkikatın bittiğini açıklar. Eğer, hakim davayı aydınlanmamış görürse, tahkikat aşamasına, davanın aydınlandığı inancına ulaşıncaya kadar, devam eder. HMK 184/1 maddesi, kendinden önce yürürlükte olan, HMUK 375 maddesine göre daha sınırlı haklar tanıyan bir maddedir. Çünkü, HMUK 375 maddesine göre, tahkikatın sonunda taraflara yazılı beyan verebilmek için, süre verilmesi kabul edilmiş olmasına rağmen, HMK 184/1 maddesinde bu olanaklara yer verilmemiştir. Bu aşamaya kadar olan açıklamalarda davacının yükümlülükleri doğrultusundaki yasa maddelerinden yararlandık. Bu kez olayı bir de davalının yükümlükleri açısından değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Bilindiği gibi, davalı, cevap ve cevaba cevap dilekçelerinde HMK 129/ 1 d,e, ve f maddeleri gereği savunmasının dayanağı maddi vakıaları, bu maddi vakıalara ilişkin kanıtları ve dayandığı hukuki nedeni belirtmek zorundadır. Davalıda davacı gibi, delillerini dilekçesi ekinde sunmakla yada yerini belirtmekle yükümlüdür. Öncelikle belirtmek gerekir ki davalının cevabı yeni bir dava değildir. Davalı cevabını oluştururken, davacının gösterdiği maddi vakıanın ve /veya bunun kanıtının gerçeği yansıtmadığını, kendi bildirdiği maddi vakıa ve kanıtla kanıtlamak zorundadır. Davalı bu davranışının yanı sıra, davacının dayandığı hukuki nedenle, davacının dayandığı maddi vakıaları karşılaştırarak, bu maddi vakıalarla söz konusu hukuki nedenin uyuşmadığını ve buna dayalı olarak davacının talebinin gerçekleşemeyeceğini dile getirmek zorundadır. Davalı, cevap dilekçesi ile yeni bir dava yaratmak olanağına sahip değildir. Eğer davalı, şartları varsa, süre kuralına uygun davranmak koşulu ile karşı dava açabilir. Karşı davanın açılma koşulları HMK 132 maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre, karşı davanın koşularından biri, davalının asıl davada yer alan istemle karşı davada yer alan istem arasında takas mahsup ilişkisinin bulunmasıdır. Diğeri ise, asıl dava ile karşı dava arasında “bağlantının bulunması” şartıdır. Bağlantı şartı sınırlandırılmamış, hakimin takdirine bırakılmıştır. Karşı dava, asıl dava ile birlikte görülen bir dava olmasına rağmen, bağımsız bir davaya uygulanan tüm kuralların bu dava içinde uygulanması gerekir. Kanımca, bu nedenle, karşı dava açılmış ise, ön incelemenin karşı davalının ikinci cevabının verilmesinden sonra yapılması gerekir. Davalının, davayı kısmen yada tamamen reddi istemi halinde, davalının, davacının maddi vakıalarını çürütecek maddi vakıa yada dayandığı hukuki nedeni çürütecek maddi vakıa sürmesi dışında bir görevi olmadığını belirlediğimize göre, HMK 191 maddesinde yer alan karşı ispatı anlamak daha kolaylaşacaktır. Karşı ispat, davacının ileri sürdüğü maddi vakıalar ve ona ilişkin delilleri değerlendiren davalının davacı tarafından dosyaya sunulan delilin çürütülmesi için mahkemeye sunduğu delildir. Davalı bu delili sunmakla, ispat yükünü üzerine almamaktadır. Davalının bu eylemi, davacının ispat yükünü yerine getirdikten sonra değerlendirilmesi gereken bir husustur. HMK 197/1 maddesinde yer alan “delillerin birlikte” incelenmesi kuralı, yargılamanın bütünlüğünü sağlamak için getirilmiş bir kuraldır. Mahkeme böylece, hem yargılamada usul ekonomisine uygun davranacaktır hem de tüm delilleri bir arada değerlendirerek tarafların irdeleme şansını arttıracaktır. Bu birlikte değerlendirme, karşı ispat yükü kural ile çelişmemektedir. Çünkü, davalı yada karşı ispatı üstlenmiş olan davacının delilerinin aynı duruşmada incelenmesi, hepsinin aynı anda ve sıra gözetmeden incelenmesi anlamına gelmemektedir. Elbette önce, davadaki istem gereğince, delil sıralaması yapılmalı, davacı iddiasını kanıtladıktan sonra karşı delil değerlendirilmesine geçilmelidir. Bu aşamada hatırlanması gereken şey ispat yükü ile delil yükünün ayrı ayrı kavramlar olmasıdır. İspat yükünü taşıyan davacı davalının delili ile ispatını gerçekleştirebilir. Örneğin, işçi haklarına ilişkin davalarda, ispat yükü davacıya düşmekle birlikte delil yükü davalıya düşmektedir. Hakim, HMK 31/1 maddesine dayalı olarak, taraflardan birinden, iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağına uygun olarak yeni delil sunmasını isterse, bu istemin karşı taraf için, karşı delil sunma hakkı doğurduğunu unutmamak gerekmektedir. Aksi takdirde, karşı delil sunarak, sunulan delili çürütmek hakkı elinden alınan tarafın, hakimin yanlış uygulaması nedeni ile mağdur olması söz konusu olacaktır ki bunu kabul etmek mümkün değildir. Yukarıda, hakimin tahkikatı sona erdirmeden önce yapması gerekenleri belirtirken, tahkikat aşamasının taraflarca değerlendirilmesine olanak vermesinin kanun emri olduğunu söylemiştik. İşe tarafa bu değerlendirme için söz hakkı verildiğinde, taraf, kendisinin ve karşı tarafın sunduğu delillerin süresinde sunulup sunulmadığına ilişkin beyanını, bu delillerden hangilerinin hakim tarafından kabul hangilerinin ret edildiğine ilişkin, hakim tarafından sunulan gerekçeyi dikkate alarak yapacağı değerlendirmeyi, sunulan delillerin kanuna uygun deliller olup olmadığına ilişkin değerlendirmeyi, beyan etmesi gerekir. Böylece hakim, kendi değerlendirmesi ile taraf değerlendirmelerini birlikte incelemek ve tahkikat hakkında doğru karar vermek olanağına kavuşacaktır. Olayı kabaca ifade etmek gerekirse, HMK 184/! Maddesi gereğince tarafların yapacağı değerlendirme bu madde gereğince hakimin yapacağı değerlendirmenin sağlaması niteliğindedir. HMK 184/1 maddesinden benim anladığım budur. Bu hakkın, daha doğrusu usul hukukunun tanıdığı hiçbir hakkın ”takdir mahkemenindir” tekerlemesi ile geçiştirilmesi mümkün değildir. Hiçbir hakimin de, zamanım yok savunmasına sığınarak, hakkın kullandırılmasını ortadan kaldırması söz konusu olamaz. Usul emredici kurallardan oluşur, buna uymak tarafa nasıl bir yük olarak getirilmiş ise hakime de aynı şekilde bir yük olarak getirilmiştir. Hele hele yazılı yargılamanın yapıldığı duruşmalarda kocaman bir yanlış olan “burada yazılı yargılama yapılmaktadır, sizi dinleyemem, yazın da getirin” uygulamasına hiçbir hakimin hakkı yoktur. HMK 184/1 maddesindeki beyandan ne anladığımı sizlerle paylaştım. Ancak, sözlü savunmanın içeriğinin ne olması gerektiği konusunda şu anda sizlerle paylaşabileceğim bir bilgim yok. Dilerim en kısa zamanda, bu konuda da öğrendiklerimi sizlerle paylaşırım.