Av. Ender DEDEAĞAÇ
Bir insanın sevmediği bir şehirde yaşaması,
sevmediği bir insanla beraber olması, sevmediği bir işi yapması, bana göre
işkence olarak kabul edilmelidir.
Bizim gençliğimizin popüler yazarlarından Desmond
Morris, bunu “Sevmek Dokunmaktır” adlı eserinde dile getirmiştir. Buradaki
dokunmayı, bilmek, tanımak olarak da algılamak mümkündür.
Sevdiğiniz işi, yeri ya da insanı değiştirmek
isteyebilirsiniz. Ancak, bu değişim, sevdiğiniz şeyin özüne dokunmadan, olumlu -daha
doğrusu- insanların imrenerek bakacağı değişiklik olmalıdır. Yoksa, sizin
sevginiz göstermeliktir.
Yazının buraya kadar olan kısmına bakarak aşk
hikayesi anlatacağımı zannetmeyin. Ben hukuku sevmekten, hukuku iş olarak /
meslek olarak seçmekten bahsedeceğim. Elbette severken ona zarar vermeden ve
herkesin imreneceği değişiklikleri yaşatarak / yaşayarak bir arada olmaktan söz
edeceğim.
Yazdaki amacım, avukatlık akdi vekalet ücretine
ilişkin Yargıtay 13 Hukuk Dairesinin ve HGK kararını değerlendirmektir. Ancak, bu amacın gerçekleşmesi için
öncelikle bazı kavramları hatırlatmak gereğini duydum.
Mademki sevmek dokunmaktır. O halde, eğer hukuku
sevdiğimizi söylüyorsak ona dokunmamız, yani doğru tanımamız gerekir.
Bu amaçla, hukuk tanımlarına baktığımızda, birden
fazla tanım olduğunu görmekteyiz. Bunda şaşılacak bir şey yok. Çünkü, yaşamda
da aynı insan birden fazla kişi tarafından birden fazla şekilde
tanımlanmaktadır. Kim, nasıl tanımlarsa tanımlasın, herkes aynı göz renginden
söz etmek zorundadır. Aksi takdirde, sevdiği şeye dokunmamış onunla yaşamaya
karar vermemiş demektir.
Bu nedenle, birden fazla tanımdan hukuk.nedir.org
sitesinden aldığım birkaç tanımı sizlerle paylaşmak isterim.
“Hukuk, her şeyden önce bir düzen demektir. Fakat
hukukun öngördüğü düzen, fiilen gerçekleşen bir düzen değildir. Hukuk, toplum
içinde insanların gerçekten nasıl davrandıklarını değil, nasıl davranmaları
gerektiğini gösterir. Hukuk, kendisine uyulmak ve uygulanmak için vardır.
Adalet değeri dolayısıyla, insanlar arası ilişkileri bir düzene koymak,
toplumsal yaşamın gerçekleşmesini sağlamak ister. İnsanlara, “Bana uy; beni
gerçekleştir” buyruğu ile seslenir”.
“Hukuk düzeni, doğduğu andan itibaren bireyin
karşısına kabul edilmesi ve uyulması gereken, kesinlikle doğru kurallar olarak
çıkar. İnsan, özgür bir varlıktır ve iradesini hukukun buyrukları doğrultusunda
kullanabileceği gibi, onlara aykırı bir yönde de kullanabilir. Bu nedenle
toplum içinde insanların tutum ve davranışlarının hukuk kurallarına uymaması,
her zaman mümkündür.
“İşte hukuk, insan davranışlarını değerlendiren,
çıkar çatışmalarına çözüm getiren kurallardan, normlardan meydana gelen bir
sistem, bir bütündür.”
“İnsan-insan, insan-doğa ilişkilerinin insanlığın
ortak çıkarı ve huzuru için evrensel ilkelerle güvence altına alınmasıdır.
Hukuk, insanlık seviyesi için göstergedir. Hukukun temeli, kaynağı üzerine
birçok fikir ortaya atılmıştır. Bunlar kaynağı: tanrı, sınıf çıkarları, toplum
sözleşmesi, doğa ve insanlar olarak belirten görüşlerdir.”
Tüm tanımların ortak noktası, hukukun, toplumsal
düzeni korumak için var olan normlar bütünü olduğudur.
O halde, hukuku sevmek için, normları bilmek, ona
saygı duymak böylece toplumsal düzeni korumak zorunluluğu bulunmaktadır.
Kişisel kanıma göre, hukuk ancak, hukuk devleti içinde yaşarken sevilebilir. O
halde, hukuk devletinin ne olduğunu belirlemekte yarar bulunmaktadır.
Anayasamızın 2. maddesi, Türkiye’nin bir hukuk devleti olduğunu hükme
bağladığına göre, bize hukuku sevmek için gereken ortamı sağlamıştır. Hukuk
devletinden ne anlamamız gerektiğini ifade etmek istersek, Anayasa mahkemesi kararından[5]
yararlanmak mümkündür. Söz konusu tanıma göre, Türkiye Cumhuriyeti bir
hukuk devletidir. Gene aynı karara göre, “Hukuk devleti, insan haklarına
saygılı ve bu hakları koruyucu adaletli bir hukuk düzeni kuran bunu sürdürmekte
kendini yükümlü sayan bütün eylem ve işlemleri yargı denetimine bağlı olan
devlettir. Hukuk devleti ilkesi; devletin tüm organlarının üstünde hukukun
mutlak egemenliğinin bulunmasını, yasa koyucunun da her zaman Anayasa ve
Hukukun üstün kuralları ile kendisini bağlı saymasını gerektirir. Bu bağlamda
yasa koyucunun yasal düzenlemelerin yapılması sırasında ki takdir yetkisi,
sınırsız ve keyfi olmayıp, hukuk devleti ilkeleriyle sınırlıdır.”
Söz konusu tanıma göre, yasa koyucu hukuk devleti
ilkeleri ile sınırlandırılmıştır. Yasama organının sınırlandırılmış olması,
aynı zamanda, yürütme ve yargı organlarının da sınırlandırılmış olmasını
gerektirmektedir.
Söz konusu karara göre, hukuk devletinin var
olabilmesi için “Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel
ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, kanun düzenlemelerinin hem
kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde ve şüpheye yer vermeyecek
şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması ayrıca kamu otoritelerinin
keyfi uygulamalarına karşı koruyucu tedbirler içermesi de gereklidir.
Belirlilik ilkesi, hukuki güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve
olguya hangi hukuki müeyyidenin veya neticenin bağlandığını, bunların idareye
hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda
kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk
güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve
işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu
güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. (Anayasa
Mahkemesi 26.12.2013 gün ve E.2013/67, K2013/164) Hukuk devletinin unsurları,
doktrinde de belirlenmiş olup, bunlardan konuyla ilgili iki tanesi “hukuki
güvenlik” ve “belirlilik” ilkeleridir. Bireyin devlete güven duyması, ancak
hukuki güveliğin sağlandığı bir hukuk devleti düzeninde mümkün olabilecektir.
Anayasada öngörülen temel hak ve hürriyetlerin kullanılması ve insan haklarının
insan hayatına egemen kılması için Devlet, bireylerin hukuka olan inançlarını
ve güvenlerini korumakla yükümlüdür. Doktrinde hukuki güvenlik ilkesinin
gerekleri de şu şekilde sıralanmıştır:
1- Devlet faaliyetleri, önceden öngörülebilir,
tahmin edilebilir olmalıdır.
2- Devlet faaliyeti, önceden hukuk kurallarıyla
düzenlenmiştir.
3- Hukuk düzeninde mümkün olduğunca hukuki
istikrar sağlanmalıdır.
4- İdarenin tek yanlı işlem yapma üstünlüğüne
karşı, güvence niteliğindeki kurallarla (bireylere katılma, dinleme ve savunma
hakkı gibi haklar tanınarak) birey ile idare arasında denge sağlanmalıdır.
5- İdare, bireyin haklı beklentilerine uygun
davranmalıdır.
6- Yasal düzenlemelerde hukuka ve devlete olan
güveni zedeleyici hususlardan kaçınılmalıdır.
7- Devlet kişinin maddi ve manevi varlığını
geliştirilebilmesi için hukuk güvenliğinin sağlandığı bir hukuk devleti
yaratmalıdır. (Prof. Dr. Bahtiyar Akyılmaz, Prof. Dr. Murat Sezginer, Doç. Dr.
Cemil Kaya- Türk İdare Hukuku - Ankara 2009, 5.130.131)”
Buna göre ve Anayasa Mahkemesi kararında da ifade
edildiği gibi, hukuk devletinin unsurlarından olan “hukuki güvenlik” ilkesi
gereği devlet faaliyetlerinin önceden tahmin edilebilir, öngörülebilir olması
gerekmekte olup, takdir yetkisini zorlayan ve keyfiliğe yol açacak kurallara
yer vermemelidir. “Belirlilik” ilkesinin gereği ise, maddi hukuk ve usul
kurallarının önceden öngörülebilir bir açıklıkta ve kişilerin haklı
beklentilerini bariz şekilde bertaraf etmeyecek düzenlemeler yapılmasını
gerektirir. Aksi takdirde, verilen yetkilerin sınırlarının belirsiz olup takdir
keyfiliğe dönüşmesine neden olur ve yasanın verdiği ucu açık yetki kullanımıyla
tesis edilen işlemlerin hukuki denetimi de yasa engeli sebebiyle gereği gibi
yapılamaz.”
Karar hukuki güven ve belirlilik ilkeleri olmadan
hukuk devletinin olamayacağını dile getirmektedir. Üstelik belirlilik
ilkesinin, sadece vatandaşların değil, yasayı uygulamakla görevli olan kişilerinde
güvenliliğini sağlayacağı vurgulanmıştır. Karara konu somut olayda, yasama
organının hukuk devleti ilkelerine uygun davranmasının, sadece bireylerin değil
aynı zamanda yürütme organının ve yasama organının da güvenirliliğini
sağlayacağı belirtilmiş, ve kararda
“Nitekim Yasanın bu belirsiz-ölçüsüz şekli sebebiyle mahkemelerce de, sağlıklı
hukuki denetim yapılamamaktadır. Çünkü, unsurları belirsiz bir “ilgisine göre”
kriteri, idarece farklı, Mahkemece bilirkişice farklı, Yüksek Mahkemece farklı
anlaşılmaya meydan verecek bir ifadedir. Bu da hukukta, belirlilik ve hukuki
güvenlik ilkelerine aykırıdır.” cümleleri ile ifade edilmiştir.
Belirginlik ve güvenirlilik kurallarının yer
aldığı bir başka kaynak Bangolar Yargı Etiği Kurallarıdır. Bangolar Yargı Etiği
İlkelerinde, doğruluk ve tutarlık hususunda şunlara yer verilmiştir: Doğruluk
ve tutarlılık, yargı görevinin düzgün bir şekilde yerine getirilmesinde
esastır. Hâkim, doğru ve istikrarlı olarak mesleki faaliyetini her zaman düzgün
bir şekilde yerine getirmelidir. İstikrarsız ve doğru olmayan tutum ve
davranışlarda bulunmamalı, benzer konulardaki kararları farklı olmamalıdır.
Davranış ve kararlarında, doğru bir çizgi ve istikrar içinde hareket etmelidir.
Hâkim, meslekî davranışlarında, makul seviyedeki bir kişide herhangi bir yanlış
anlaşılmaya neden olmayacak hal ve tavır içinde olmalıdır.
Bize göre, Bangolar Yargı Etiği Kuralları içinde
yer alan, “benzer konulardaki kararları farklı olmamalıdır.” kuralı belirlilik
ve güvenirlik ilkesini ifade etmektedir.
Yukarıda yer alan açıklamaları değerlendirdiğimde,
yasaların, belirlilik ve güvenirlilik ilkesine uygun yapılması gerektiğini ve
yargının yasaları uygularken de belirlilik ve güvenirlilik ilkelerine uygun
davranması gerektiğini görmekteyim.
Bu aşamaya kadar olan açıklamalarımda, hâkimin
hukuk yaratmasından söz etmedim. Bilindiği gibi, hâkim TMK 1. maddesine göre,
hukuk yaratmaktadır. Yani yasa koyucunun görevinin üstlenmektedir. Hâkimin
hukuk yaratmağa ilişkin görevini tanımlarsam:
Hukuk boşluğu bulunan durumlarda hâkim,
kanun koyucu gibi davranarak, tarafların menfaatlerini tespit edip, bunları
adaletli bir şekilde tartmak, yüksek yargı kararlarından, bilimsel görüşlerden
yararlanarak, ihtilafı hakkaniyete uygun şekilde çözmekle yükümlü olması diye
tanımlarım.
Hâkimin hukuk yaratmasına ilişkin temel kural TMK
1 maddesinde yer almaktadır. Hukukun uygulanması ve kaynakları madde başlığını
taşıyan bu maddeye göre:
“Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün
konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf
ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural
koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve
yargı kararlarından yararlanır.”
Anayasamızın 138 maddesine baktığımda
ise; “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka
uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler.” hükmünün
yer aldığını görmekteyim. Bu madde kapsamına göre, hâkim, anayasaya, kanuna,
hukuka, vicdanına bağlı olmanın yanı sıra, belirlilik ilkesine ve güvenirlik
ilkesine de uygun davranmak zorundadır.
Her ne kadar Yargıtay İçtihadı Birleştirme
Kararları Yargıtay Kanununun 24. maddesine göre, uyulması zorunlu kararlardan
ise de bu kararlar yolu ile hukuk yaratmak mümkün değildir. Çünkü Yargıtay’ın
görevi hukuki denetimi sağlamaktır. Bu ise yorum yolu ile gerçekleşmesi gereken
bir eylemdir. Üstelik eski bir alışkanlıktan vazgeçilmesi gerekir. BAM’lar
yokken, Yargıtay BAM görevini de üstlenmiş idi. Ancak, bugün buna gerek yoktur.
Üstelik devamı yetki gaspı olarak değerlendirilmelidir.
Yukarıda da belirtiğimiz gibi, “hukuk kuralları
değiştirilirken bir yandan toplumun yeni ihtiyaçlarının karşılanması, diğer
taraftan değişiklik tarihine kadar var olan mevcut hukuki durumun ve oluşmuş
istikrarın zedelenmemesi gerekir”[7]
Bir olaya, o sırada yürürlükte olan hukuk
kurallarının uygulanmasına derhal (hemen) uygulama ilkesi adı
verilmektedir. Derhal uygulama ilkesi gereğince yeni kanun, yürürlüğe girdikten
sonraki olay ve işlemlere uygulanmakta, geçmişe yürümemektedir.
“Bu ilke Roma Hukukundan bu yana kabul görmüş bir
ilkedir. Bu ilke ilk kez 26 Ağustos 1789 tarihli İnsan ve Yurttaş Hakları
Bildirisi’nde temel bir hak olarak yer almıştır. Bildiri’nin 8. maddesinde;
Yasa ancak açık ve zorunlu olarak gerekliliği beliren cezaları koymalıdır ve
bir kimse ancak suçun işlenmesinden önce kabul ve ilan edilmiş olan ve usulüne
göre uygulanan bir yasa gereğince cezalandırılabilir.[8]
Bu ilkeye, daha sonra, 4 Kasım 1950 tarihli Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 7. maddesinde: “Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal
veya uluslararası hukuka göre bir suç sayılmayan bir fiil veya ihmalden dolayı
mahkûm edilemez. Yine hiç kimseye, suçun işlendiği sırada uygulanabilecek olan
cezadan daha ağır bir ceza verilemez.” biçiminde yer verilmiştir”[9]
Geriye yürümezlik ilkesinin tanımı konusunda görüş
birliği bulunmamasına karşın, ilke genel olarak şu şekilde tanımlanabilir:
Yürürlüğe giren yeni kuralın yürürlük tarihinden önceki dönemde hukuki sonuçlar
doğurmasını yasaklayan ve kuralın ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonraki
olaylara uygulanmasını emreden hukukun genel prensibidir.”[10]
Aksini düşünmek hayatın olağan akışına aykırıdır.
Kabul görmesi mümkün değildir. Çünkü, doğru ve kurallara uygun bildiğin bir
şeyi yaşamış olmanın, hesabını sonraki bir tarihte, onu yasaklayan kurallara
göre cezalandırılarak vermek, hayatı çekilmez hale getirir.
Türk doktrininde ve uygulamasında geriye
yürümezlik ilkesinin hukukun genel bir ilkesi olduğu kabul edilmektedir. Buna
karşılık bazı yazarlar, bu ilkenin sadece zaman bakımından uygulama sorununu
çözen bir hukuk tekniği veya kavramı olduğunu, bu nedenle bu kuralı hukukun
genel ilkesi düzeyine yükseltmenin doğru olmadığını ifade etmektedir. Ancak
Türk hukukunda ceza hukuku dışındaki düzenlemelerde, geriye yürümezlik ilkesinin
kabul edildiği anayasal bir ilke yoktur. Buna karşılık, bu ilkenin ceza hukuku
haricinde de anayasal nitelik taşıdığını kabul eden yazarlar bulunmaktadır. Bu
noktada ceza normu dışındaki düzenlemelerde geriye yürümezlik katı bir kural
değil, bir ilkedir.[11]
Geriye yürümezliği ister kural isterse ilke olarak
kabul edin, uygulama açısından önemli bir farklılık doğmayacaktır. Her iki
halde de uygulanması gerekir. Çünkü hukuk devleti olmanın temel taşlarından
birisini oluşturmaktadır.
Yasaların geriye yürümezlik ilkesi ve onun
ayrılmazları olan hukuka güven ve belirlilik ilkeleri yasama organının hukuka
uygun davranmasını sağlayan kurallar olmasının yanı sıra, kesin hüküm ve usulü
kazanılmış hak olarak bildiğimiz ilkeler ise, yargının, uyması gereken kurallar/ilkelerdir.
Bu kuralların uyulmadığı bir toplumda, yargıya olan güven olmayacağı gibi
kişinin edinmiş olduğu haklarının her gün geriye alınması korkusu ile yaşadığı bir
toplum düzeni yaratılır.
Kesin hüküm, şekli anlamda kesin hüküm ve maddi
anlamda kesin hüküm olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Yargıtay 21. Hukuk
Dairesinin 26.12.2019 gün ve 2019/1630 E 2019/ 5279 K sayılı kararına göre “Hem
kişiler hem de devlet açısından hukuki istikrarın sağlanması ve adalete güvenin
tesisi açısından, mahkemelerce verilen kararların bir noktada kesinleşmesi
gerekmektedir. İlk derece mahkemelerinin verdiği kararın yasa yolları
tüketilerek kesinleşmesi halinde kesin hükümden bahsetmemiz mümkündür. Kesin
hüküm de kendi içerisinde şekli anlamda kesin hüküm ve maddi anlamda kesin
hüküm olarak ikiye ayrılmaktadır. Şekli anlamda kesin hüküm, kararın şekli
anlamda kesinleşmesi ile, yani o karara karşı belirli bir aşamadan sonra olağan
kanun yollarına başvurulamayacağı, diğer bir deyişle olağan kanun yollarının
tüketilmesi ile ortaya çıkar. Şekli anlamda kesinlik ile taraflar arasındaki
uyuşmazlıktan ziyade görünmekte olan davanın sona erdiği anlaşılır. Artık
taraflar arasında bu uyuşmazlığa ilişkin görülmekte olan bu davanın kapandığını
şekli anlamda kesinlikle söyleyebiliriz. Uyuşmazlığın tümden ortadan
kaldırılması için ayrı bir müesseseye ihtiyaç bulunmaktadır. Buna da maddi
anlamda kesin hüküm denilmektedir. Maddi anlamda kesin hüküm ile, yargısal
kararlara, kanun koyucu tarafından bir gerçeklik tanınması söz konusudur (R.Arslan,
E.Yılmaz, S.T.Ayvaz, E.Hanağası; Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları 5. baskı
Ankara 2019, s. 688). Maddi anlamda kesin hüküm ile taraflar arasındaki
uyuşmazlık tümden sona ermektedir. Artık bu uyuşmazlık, taraflar arasında bir
dava konusu yapılamayacak demektir. HMK'nın 303.
maddesinde aynen “bir davaya ait şekli anlamda kesinleşmiş olan hükmün diğer
bir davada maddi anlamda kesin hüküm oluşturabilmesi için her iki davanın
taraflarının, dava sebeplerinin ve ilk davanın hüküm fıkrası ile ikinci davaya
ait talep sonucunun aynı olması gerekir. Madde hükmünden de anlaşıldığı üzere,
bir hükmün maddi anlamda kesin hüküm oluşturabilmesi için bu dava ile yeni
açılan davanın taraflarının, dava sebeplerinin ve ilk davanın hüküm fıkrası ile
ikinci davaya ait talep sonucunun aynı olması gerekmektedir. Her üçünün
birlikte bulunması halinde, artık kesin hüküm bulunduğunun kabulü gerekecek,
açılan yeni dava kesin hüküm nedeni ile dava şartı yokluğundan redde mahkûm
olacaktır.”
Bu konuda benzer HGK kararlarını da görmek
mümkündür. Örnek vermek gerekirse, HGK 4.12.2013 gün 2013/20-300 E 2013/1629 K
sayılı kararı ve bu karar içinde atıf yapılan HGK kararları gösterilebilir.
Usuli kazanılmış hak ise, yasal bir düzenleme
yerine yargı kararları ve öğretide yer alan görüşler ile hukuk sistemimize
kazandırılmıştır.
“Türk hukuk sisteminde istikrarın sağlanması,
kişilerin yargıya olan güveninin sarsılmasının önlenmesi amacı ile, usulî
kazanılmış hak müessesesi kabul edilmiştir. Usulî kazanılmış hak; bir davada,
taraf veya mahkeme usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve uyulması
zorunlu olan haktır. Usulî kazanılmış hak, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü
Muhakemeleri Kanunu'nda ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda
düzenlenmemiş olup; bu kurum Yargıtay uygulamaları ile oluşturulmuş ve öğretide
de kabul görmüştür. İhtiyaç sonucu doğan bu kurum, kamu düzeni kaygısı ile
geliştirilmişse de kanunda düzenlenmediği ve sınırları belirli bir şekilde
çizilmediği için yargı mercilerince hatalı olarak uygulanmakta ve hak
kayıplarına sebep olmaktadır.”[12]
“Usul Kanunumuzda bu şekildeki Usule ait müktesep hakka
ilişkin açık bir hüküm konulmuş değilse de Temyizin bozma kararının hakka ve
usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan gayesi ve muhakeme
usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında
hukuki alanda istikrar gayesine dahil etmek üzere kabul edilmiş bulunması
bakımından usule ait müktesep hak müessesesi; usul kanununun dayandığı ana
esaslardandır ve amme intizamıyla da ilgilidir.” (YKD, Mart 1982, s. 315);
YİBK, 09.05.1960, 1960/21, 1960/9, (Kazancı Bilişim İçtihat Bilgi Bankası; RG,
28.06.1960, S. 10537).[13]
Usuli kazanılmış hak, eğer ara karar taraflardan
biri lehine bir hakkın doğumuna neden olmuş ise, bundan bile dönülmez. Bu
konuya örnek olarak YHGK 23.101981 gün 1980/15-2296 E 1981 / 687 K sayılı
kararından bir bölümü yazıma ekledim. “Türk hukuk uygulamasında yer alan deyimi
ile ara kararları yargılamaya son vermeyen aksine onu yürütmeye, ilerletmeye
yarayan kararlardandır. Meselâ; görev, yetki itirazlarının reddine, bir delilin
kabule şayan bulunup bulunmadığına, zamanaşımı savunmasının reddine ilişkin
kararlar bu niteliktedir. Bütün bu kararların ortak niteliği, hâkimin bu ara
kararıyla işten elini çekmeyip, davaya devam etmesidir. O halde mahkeme, işten
el çekmesine müncer olmayan bir ara kararıyla, belli bir olayı halledip,
bilahare bu kararında hukuki bir hata yaptığını anlarsa, bundan dönerek yerine
hukuka uygun olan yeni bir karar ikame edebilir. Diğer bir söyleyişle, kural
olarak mahkeme (hâkim) verdiği ara kararından (dava veya yargılama sonuçlanmadan
önce) dönebilir. Bu kuralın tek istisnası, verilen ara kararın taraflarından
biri yararına (kazanılmış hak) doğurması halidir; yani, bir ara kararıyla
taraflardan biri yararına usuli kazanılmış hak doğmuş ise, mahkemenin artık bu
ara kararından dönmesine yasal olanak yoktur. Mesela; bir Yargıtay bozma
ilamına uyulmasına; isbat yükü kendisine düşen, takdiri delillere iddiasını
gerçeğe yakın bir şeklide isbat etmiş ve fakat hakime tam bir kanaat verememiş
olan tarafa Usulün 356. maddesi hükmünce hakim tarafından re'sen and
yöneltilmesine; taraflardan birine kesin mehil verilmesine (Usul m. 163)
ilişkin ara kararları bu nitelikte olup, bunlardan dönme (rücu) caiz değildir.
Çünkü, usule ait kazanılmış hak müessesesi Usul Yasasının dayandığı ana esaslardandır
ve kamu düzeni ile de ilgilidir (9.5.1960 gün 21 E, 9.K. ve 4.2.1959 gün, 13 E,
5 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararları gerekçelerinden).
Ancak direnme ısrar kararları ayrı bir hukuksal
yapıya sahiptir. Direnme kararları (Usul m. 429/II), bir davayı sona erdiren ve
bu niteliği itibariyle de temyizi mümkün olan son nihai kararlardandır. Diğer
bir ifade ile mahkeme direnme kararı ile davadan elini çeker; yani, davayı
yeniden sona erdirmiş olur; bu durumda mahkemece yapılacak iş, gerekçeli kararı
direnme doğrultusunda yazmaktan ibarettir. Hâl böyle olunca direnme kararından
dönme / rücu yukarıda etraflıca izah olunan nedenlerle esasen mümkün değildir
Ayrıca bakınız; Anayasa Mahkemesi Kararı 3.7.1972 gün, 34/39 sayılı Resmî
Gazete 3.9.1972 gün, sayı 14295).
Buna karşılık bozma ilamının bir bölümüne uyulup,
olayımızda olduğu gibi bir bölümüne karşı direnilmesi de mümkündür. Bu durumda
dahi direnilen bölüm neden yönünden durumda bir değişiklik söz konusu olamaz.
Zira mahkeme bu durumda dahi kısmı direnme kararıyla davanın o bölümünden elini
çekmiş demektir. Bozma ilamının bir bölüme karşı uyulmuş ve davanın bir bölümü
ile ilgili olarak bir araştırmaya girişilmiş; özetle hâkimin elini davadan tam
olarak çekmemiş bulunması olgusu hiç bir yönden sonucu etkilemez; hele, kısmî
direnme karının yalnız başına temyiz edilememesi direnme kararlarının hukuksal
yapısını ve doğurduğu sonucu değiştirmez HGK 12.1.1972 İc.İf./582 E. 6.K. ).
Nitekim Hukuk Genel Kurulu başka bir kararında (... Kısmî uyma ve kısmî ısrar
kararını vermiş olan hâkim, sonradan o mahkemeden ayrılmış olsa bile, yerine
gelen hâkimin, kısmî uyma kararı gereğince inceleme yapmak ve kendisinden
önceki hâkimin uyduğu ve ısrar ettiği kısımların tümü hakkında gerekçeli nihai kararı
vermek zorunda olduğunu...) vurgulamak suretiyle soruna açık bir çözüm
getirmiştir (HGK 20.3.1962 gün, 2/10 E. 25 K.).[14]
Konuyu bir kez de Yargıtay bozma kararında sonra
usuli müktesep haktan ne anlamamız gerektiği açısından değerlendirirsek, olayı,
İBGK, 04.02.1959, E. 1957/13, K. 1959/5 sayılı içtihadı birleştirme kararı ile
değerlendirmemiz gerekecektir. Söz konusu karara göre “Temyizce bir kararın
bozulması ve mahkemenin bozma kararına uyması halinde bozulan kararın bozma
sebeplerinin şümulü dışında kalmış cihetlerinin kesinleşmiş, sayılması,
davaların uzamasını önlemek maksadıyla kabul edilmiş çok önemli bir usuli
hükümdür. Bir cihetin bozma kararının şümulü dışında kalması da iki şekilde
olabilir. Ya o cihet, açıkça bir temyiz sebebi olarak ileri sürülmüş fakat
dairece itiraz reddedilmiştir yahut da onu hedef tutan, bir temyiz itirazı
ileri sürülmemiş olmasına rağmen dosyanın Temyiz Dairesince incelendiği sırada
dosyada bulunan yazılardan onun bir boşama sebebi sayılması mümkün bulunduğu
halde o cihet dairece de bozma sebebi sayılmamıştır. Her iki halde de o konunun
bozma sebebi sayılmamış ve başka sebeplere dayanan bozma kararına mahkemece
uyulmuş olması, taraflardan birisi lehine usuli bir müktesep hak meydana
getirir ki, bu hakkı ne mahkeme ne de Temyiz Mahkemesi halele uğratabilir"
demektedir. Bu kararda, alt derece mahkemesinin bozmaya uyma kararı vermesi
halinde, bozma kararı dışında kalan hususların kesinleşeceği ve kesinleşen bu
hususların yargılama kapsamına alınmaması gerekeceği kabul edilmiştir. Bu
kapsamda, bozmaya uyma ile bozma kararı dışında kalarak kesinleşen hususlar
lehine olan taraf açısından usulî kazanılmış hakkın meydana geleceği açıklığa
kavuşturulmuştur.”[15]
açıklaması ile karşılaşırız. Hemen söylemek gerekirse bu karar, usul hukukundan
kaynaklı olaylar için geçerli değildir. Usule ilişkin değerlendirme için YİBGK
9.5.1960 gün ve 1960 / 21 E 1960 / 9 K sayılı kararına bakmak gerekmektedir. Bu
karara göre “ Bir mahkemenin Temyiz Dairesince verilen bozma kararına
uyması sonunda kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma
yaparak yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince karar verme
mükellefiyeti meydana gelir ve bu itibarla mahkemenin sonraki hükmünün bozmada
gösterilen esaslara aykırı bulunması, usule uygun sayılamaz ve bozma sebebidir,
meğer ki bu aykırılık sadece bozma kararında gösterilen bir usul kaidesine
ilişkin bulunsun ve son kararın neticesini değiştirecek bir mahiyet arz
etmesin. Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince
muamele yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisi lehine ve diğeri
aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usuli müktesep
hak yahut usule ait müktesep hak denilmektedir. Usul Kanunumuzda bu şekildeki
Usule ait müktesep hakka ilişkin açık bir hüküm konulmuş değilse de Temyizin
bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan
gayesi ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş
olması yanında hukuki alanda istikrar gayesine dahil etmek üzere kabul edilmiş
bulunması bakımından usule ait müktesep hak müessesesi; usul kanununun
dayandığı ana esaslardandır ve amme intizamıyla da ilgilidir.
Gerçekten, mahkemenin doğru bularak uyduğu ve
yahut kanun gereğince uymak zorunda olduğu bozma kararı ile dava, usul ve
kanuna uygun bir çığıra sokulmuş demektir. Buna aykırı karar verilmesi, usul ve
kanuna uygunluktan uzaklaşılması manasına gelir ki, böyle bir netice asla kabul
edilemez. Bundan başka, mahkemenin bozma kararına uygun karar vermesine rağmen
Temyiz Dairesinin ilk bozmasıyla benimsenmiş olan kanuna veya usule ait
hükümlere aykırı şekilde ikinci bir bozma kararı vermesi, usul hükümleriyle
hedef tutulan istikrarı zedeler ve hatta kararlara karşı umumi güveni dahi
sarsar.
Bozma ilamına uyulması ile oluşan usule ilişkin
kazanılmış hak yalnızca yerel mahkemeyi bağlayıcı bir olgu değildir. Aynı
zamanda önceki kararda "bozma" görüşü bildirmiş Yargıtay'ın ilgili
dairesini de bağlayıcı niteliktedir. İlk bozma ilamına aykırı şekilde ikinci
bir bozma kararı verilemez. Kuşkusuz, bu şekilde oluşan bir kazanılmış hak
ancak Mahkemenin Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verdiği anda
oluşacaktır. Yoksa Yargıtay'ca karar bozulup mahalline gönderilmiş ve karar
düzeltme aşamasında ikinci kez ayni Daire tarafından konu incelenecekse, bu
aşamada izah edilen kazanılmış haktan söz etmek yanlıştır Bir kez daha
vurgulayacak olursak, Yargıtay bozma ilamına uyulması ile oluşan kazanılmış hak
yerel mahkemenin bozma ilamına uyulmasına ilişkin ara kararı ile doğar ve bu
aşamadan sonra gerek yerel mahkeme ve gerekse önceki incelemeyi yapmış olup
Yargıtay ilgili dairesi bu asıl kural ile bağlıdırlar. [16]
Esasen, hukukun kaynağı, sadece kanun olmayıp,
mahkeme içtihatları dahi hukukun kaynaklarından oldukları cihetle, söz konusu,
usuli müktesep hak için kanunda açık hüküm bulunmaması, onun kabul edilmemesini
gerektirmez.
4/2/1959 günlü ve E, 13, K/5 sayılı içtihadı
birleştirme kararında da belirtildiği üzere gerek Temyiz Mahkemesini, gerekse
diğer mahkemeleri bağlayan usuli müktesep hak esasının müstesnası olarak
mahkemenin vazifesizliğine karar verilebileceği, adı geçen kararda kabul
edilmiştir. O halde, usule ait müktesep hak esası, birçok hukuk kaideleri gibi
istisnaları bulunan kaidelerdendir.
Temyiz Teşkilat Kanununun 6082 sayılı kanunla
değiştirilmiş 8’inci maddesinin 5’inci fıkrasında (İçtihatların birleştirilmesi
suretiyle verilen kararlar, emsali hadiselerde mahkemeleri bağlar)
denilmektedir. Mahkemelerin elinde bulunan bütün işlere ve bu arada bozma
kararına uyulduktan sonra karar bağlanıp aleyhine karar verilmiş olanın temyiz
etmesi sebebiyle temyiz mahkemesinde bulunan işlere ve yine bozma kararın
uyulduktan sonra mahkemelerce incelenmekte olan işlere yeni çıkan içtihadı
birleştirme kararının tatbiki, bu maddenin herhangi bir istisna kabul etmeyen
lafzına uygun düşecektir. Bundan başka, içtihadı birleştirme kararı, daire
kararlarından daha doğru bir içtihada varmak için verilmiş bir karar olduğu
cihetle onun mümkün olan her davaya tatbiki, usul kaideleriyle güdülen hakka
varma gayesine dahi uygun olur. Nihayet, içtihadi birleştirme kararıyla kabul
edilen afaki esasları tatbik ederek istikrarı sağlama prensibinin sayısı belli
hadiselerde feda edilmesinde de bu yolsuzluk düşünülemez ve bu şekilde bir
tatbikat, adalete güveni sarsmak şöyle dursun bilakis bu güveni kuvvetlendirir.
Demek ki söz konusu kanun hükmünün mümkün olan her hadiseye tatbiki ile
müktesep hak esasının içtihadı birleştirme kararı karşısında göz önünde
tutulmaması, o maddenin hem mutlak olan lafzına hem de ruhuna uygun
bulunacaktır.
Şu ciheti açıklayalım ki, usuli müktesep hakka
aykırı içtihadı birleştirme kararı çıkınca Temyiz Daireleri içtihadı
birleştirmeye aykırı ve fakat usuli müktesep hakka uygun olan kararları
bozacaklar, bozma kararı üzerine davayı incelemekte olan diğer mahkemeler dahi
içtihadı birleştirme kararını kesin olarak öğrenince bozma kararıyla gösterilen
yolu bırakarak içtihadı birleştirme kararı gereğince inceleme yapmaya
başlayacak ve o karar gereğince hüküm vereceklerdir.
Usule ait müktesep hakkın diğer bir şekli de bazı
konuların Temyiz Dairesinin bozma kararının şümulü dışında kalarak kesinleşmesi
ile meydana gelen şeklidir. Her ne kadar bu cihet, içtihadı birleştirmenin
dışında kalmakta ise de bu şimdiki kararda ileri sürülen gerektirici sebepler
karşısında, bu içtihadı birleştirme ile kabul edilen hukuki esasın bu şekil
müktesep hakların varlığı halinde de tatbiki ileri sürülebilecektir. Netice;
Sonradan çıkan içtihadı birleştirme kararının
Temyiz Mahkemesinin bozma kararına uyulmakla meydana gelen usule ait müktesep
hak esasının istisnası olarak, henüz mahkemede veya Temyiz Mahkemesinde bulunan
bütün işlere tatbikinin gerekli olduğuna, 9/5/1960 günlü birinci toplantıda
üçte ikiyi aşan ekseriyetle karar verildi.” denilerek, kamu düzenine ilişkin,
usul kurallarının uygulanması açısından bir istisnaya yer verilmiştir”[17].
Usulü kazanılmış hakkın bir başka istisnasını, ise
Yargıtay’ca, bazı maddi hataların yapılmış olmasına ilişkindir.[18]
İstisnayı oluşturan maddi hatalar için “Maddi yanılgıya dayalı bozma kararına
uyulmuş olması itibariyle kazanılmış hakkın bulunmadığından söz edilebilmesi
için ancak Yargıtay Dairesi'nin vardığı sonuç her türlü değer yargısının
dışında hiçbir suretle başka biçimde yorumlanamayacak, tartışmasız ve açık bir
maddi hata olarak belirlenmesi gerekir. Yine özellikle belirtilmelidir ki,
bozma kararında hukuki yönden bir niteleme yapılmış veya deliller belli bir
doğrultuda değerlendirilerek bozma kararı verilmişse bu karara uyulması halinde
bozmayı yapan daire hukuki görüş değiştirse ya da delil değerlendirmesinin
yanlış olduğunu sonradan benimsese dahi maddi hatadan söz edilemez ve usûli
kazanılmış hakkın doğduğunun kabulü gerekir.” Şeklinde karar oluşturmuştur.
Usuli kazanılmış hakkın bir başka istisnasını, HMK
373/4 maddesinde yer almaktadır. Söz konusu maddeye göre “Yargıtay’ın bozma
kararı üzerine ilk derece mahkemesince bozmaya uygun olarak karar verildiği
takdirde, bu karara karşı temyiz yoluna başvurulabilir”. Burada ifade edilmek
istenilen, ilk derece mahkemesince verilen bozmaya önceki kararı temyiz etmeyen
tarafın elde ettiği haklar bozma kararı ile kaldırılmış ise, haklarını
kaldırılan taraf yeni kararı temyiz edebilir, olarak anlaşılmaktadır.
YİBBGK 10.4.1992 gün ve 1991/7 E 1992/4 K sayılı
kararına göre, kısa kararla gerekçeli karar arasında çelişki varsa, ilk derece
mahkemesinin bu kararı hakkında bozma kararı verilmelidir. Bu nedenle verilen
bozmadan sonra, kısa karar usulü müktesep hak oluşturmayacağı için, ilk derece
mahkemesi hakimi, yep yeni bir karar verebilir.
Asıl amacım, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin
kararlarının yanlışlığı hakkındaki düşüncelerimi sizlerle paylaşmaktır. Ancak
bunu yapabilmem için, yukarıda yer alan bazı hatırlatmaları yapmak ve eleştiriye
konu 13. Hukuk Dairesinin dayanak yaptığı YİBGK kararını değerlendirmek zorunda
kaldığımın bilinmesini isterim.
Yazının sonunda tam metnini bulacağınız HGK nun
5.10.2018 gün ve 2017/6 E 2018/9 K sayılı kararını ve bu karara dayalı olarak
Yargıtay 13 Hukuk Dairesinin vermiş olduğu 7.10.2019 gün ve 2016/25101 E
2019/9445 K sayılı, 23.12.2019 gün 2016/25184 E 2019/12919 K, 21.01.2020 gün
2016/26508 E 2020/396 K ve 21.01.2020 gün 2016/26512 E 2020/398 K. kararlarını
değerlendirmek istiyorum. Hemen dikkatinize sunmak istediğim son iki kararın
aynı gün ve birbirini izleyen karar nosunu taşımasıdır. Yani aynı gün alınan
iki karardır.
Asıl amacım, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin kararlarının
yanlışlığı hakkındaki düşüncelerimi sizlerle paylaşmak, ancak bunu yapabilmem
için, YİBGK kararını değerlendirmek zorunda kaldığımın da bilinmesini isterim.
Aslında beş ayrı dosyayı değerlendirmek
istemekteyim. Ancak, bunların dayandığı maddi vakıaların bire bir örtüşmesi
nedeniyle anlatımı bir dosya üzerinden yapmaktayım.
2012 yılında görülen ve sonuçlanan bir işçi
alacağı davasında, ilâm işçi vekili tarafından icraya konur. İşveren vekili,
tehiri icra kararı almak için icra dosyasına banka teminat mektubu sunar ve
Yargıtay’a temyiz istemi ile başvurur.
Bu aşamadan sonra, işçi, icra dosyasına,
alacağından feragat ettiğini beyan eder.
İşçi avukatının gerek karşı taraf vekalet
ücretinden gerekse akdi vekalet ücretinden kaynaklı alacakları ödenmez.
İşçi avukatı olarak görev yapan meslektaşımız,
icra işlemi başlamasından ve de teminat mektubuna bağlanmasından sonra, icra
alacağından feragat edilmiş olmasının, iyi niyet kuralları ve Yargıtay 23 Hukuk
Dairesinin 3.7.2018 gün ve 2015/9708 E 2018/3902 K sayılı kararında da
belirtildiği gibi hayatın olağan akışına aykırı olan, daha doğrusu işçinin
haricen sulh anlaşması yaparak bu feragat beyanında bulunduğunu iddia ederek,
Av. K. 165. maddesine dayanarak gerek kendi vekili olan işçiye gerekse davanın
karşı tarafını oluşturan işverene karşı, 2012 yılında, akdi vekalet ücreti için
alacak davası açtı. Karşı taraf vekalet ücreti için icra takibi başlattı.
İşveren tarafından icra dosyasına yapılan itiraz
nedeni ile, asliye hukuk mahkemesinde, itirazın kaldırılması için gereken
başvuruyu yaptı. Bu dosya da asliye hukuk mahkemesindeki alacak davası ile
birleşti.
Gerek akdi gerekse karşı taraf vekalet ücretine
ilişkin davalarda, Türkiye’nin değişik yerlerinden gelerek, kendi yerleşim yeri
ile hiç alakası olmayan, işverenin aynı işyerinde çalışmış ve iş akdinin sona
ermiş olmasıyla birlikte yerleşim yerlerine, diğer bir anlatımla evlerine
dönmüş olan beş işçi, kendi yerleşim yerinde ya da işçi olarak çalıştığı
işyerinde görev yapan bir meslektaşımıza vekalet vermek yerine, davanın
açıldığı yerde görev yapan bir meslektaşımıza vekalet verdiler.
Bu tesadüfü açıklamak sizlere düşer.
Belirsiz alacak ve tespit davasına ilişkin
uygulamanın yeni olmasına rağmen akdi vekalet ücretine ilişkin dava, belirsiz
alacak ve tespit davası olarak açtım.
Açılan bu davada dava dilekçesinde; harca esas
değer olarak HMK 107. maddesinde yer alan asgari değer olarak, avukat
meslektaşımızın, iş mahkemesinde takip ettiği ve kazanarak icraya koyduğu dava
ve icra işlemlerinde yer alan dava ve icra değerini esas aldım.
Mahkemeden, dava değerinin belirlenmesinden sonra,
dava dilekçesinde yer alan HMK 107. maddesine göre zorunlu olarak bildirilen
değerin tespit edilen değere yükseltileceğini belirttim.
Birden fazla bilirkişiden alınan raporlarda yer
alan hangi rakamın, dava değeri olarak kabul edildiği, mahkemeden sorulmuş
olmasına hatta bu belirleme mahkemeye kanun tarafından verilen bir görev
olmasına rağmen, mahkeme, bu tespitin taraflarla paylaşılmasının ihsas-ı rey
olacağı görüşü ile bu istemi değerlendirmedi. Böylece, yasa tarafından
kendisine verilen değer tespiti görevini yapmamış oldu.
Buna rağmen, İlk derece mahkemesi, kararında, dava
dilekçesinde gösterilen asgari değer tutarı olan, %10 üzerinden yapılan talebi
aşarak, harçlar kanununa göre resen yapması gereken, harç tamamlanmasını bile
yaptırmadan, davayı %15 değer üzerinden, 2012 yılında karara bağladı.
Davalıların Yargıtay’a temyiz başvurusu,
Yargıtay’ca incelenerek:
Değer artımı yapılmayan,
Harcı yatırılmayan,
%10 yerine neden %15 üzerinden hüküm kurulduğuna
dair gerekçenin olmadığı, ilk derece mahkemesinin kararını 2016 yılında bozdu.
Mahkeme bozmaya uydu ve 2016 yılında kararını %10
oranı üzerinden verdi, davalılar bu kararı da temyiz ettiler.
Yargıtay bu kez 2019 yılında verdiği bozma kararı
ile yargılamanın yeniden başlamasına neden oldu. Yargıtay bu bozma kararında HGK kararını gerekçe olarak gösterdi ve işverenin Av. K. 165. maddesine
dayanılarak akdi vekalet ücretinden sorumlu olamayacağını gösterdi.
Yukarıda yer alan anlatımdan anlaşılacağı gibi,
davacı olarak, HMK 107. maddesinde yer alan asgari bir değer hükmü, daha
sonraki Yargıtay kararlarında benimsendiği gibi, daha önceden doğru yorumlanmış
ve dava bu yoruma dayalı olarak açılmıştır.
İlk derece mahkemesi, davanın kabulü ya da reddi
anlamına gelmemek şartı ile, sadece dava değerini gösteren, değer tespitini
yapmamıştır. Bilindiği gibi, TBMM ye sunulan HMK’nın bazı maddelerinin
değiştirilmesine ilişkin, yasa teklifinde belirsiz alacak davalarında, değer
tespitinin hâkim tarafından resen yapılması gerektiği de yer almaktadır.
(Halbuki somut olayımızda, bu yorum 2012 yılında yargı organının
değerlendirmesine sunulmuştur.)
İlk derece mahkemesi tarafından, HMK 266 ve 279.
maddelerine aykırı olarak birkaç kez bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
İlk derece mahkemesi, talebi aşan daha doğrusu
harcı yatırılmamış değer üzerinden karar vererek harçlar kanununun kendisine
verilen görevi yerine getirmemiştir.
Yargıtay, ilk derece mahkemesi tarafından yapılan
hataların sorumlusu olarak, davacıyı görmüş ve ilk derece mahkemesinin kararını
2016 yılında bozmuştur.
Bozmaya uyularak verilen kararını ise, davaya konu
olayın olduğu hatta davanın açıldığı tarihte var olmayan, 2018 tarihli bir HGK
kararına dayanarak 2019 yılında bozmuştur. Eskiden makable şamil olmamak şimdi
ise geriye yürümezlik ilkesi olarak Roma hukukundan beri kabul edilmiş bir
ilkeye aykırı davranmıştır.
Şimdi, davayı aşamalarını dikkate alarak
değerlendirirsek:
İlk derece mahkemesi, Harçlar Kanunu 26. maddesi
gereğince harcın alınması görevi ile görevlendirilmiştir. Aynı yasanın 30 ve 32.
maddeleri ise yargılama aşamasında, harcın noksan olduğu saptanırsa, mahkeme,
harcın tamamlanması için, takip eden duruşmaya kadar yatırılması için süre
verir. (Uygulamada bazı hakimlerin iki hafta gibi kesin süre vermelerinin yasa
ile bağdaşmadığını da bu vesile ile belirtmekte yarar görmekteyim).Eğer, harç
noksanı her iki tarafça yatırılmamış ise, önce davanın işlemden kaldırılmasına
ve HMK 150 ve 320. maddelerine göre üç aylık sürenin geçmesi ile de açılmamış
sayılmasına karar verir. Ayrıca, hâkim HMK 26/1 maddesine göre taleple
bağlıdır. Talebi aşan karar veremez.
Dava belirsiz alacak ve tespit davası olarak
açıldığı için, taleple bağlılık ilkesi, bu madde hükmüne göre
değerlendirilmelidir. Belirsiz alacak ve tespit davasında, davacı, dava
dilekçesinde “asgari bir miktar ya da değer” göstermekle yükümlüdür. Gösterilen
bu değer, davacının talebinin sınırını belirlemez. Davacının talebinin sınırı,
yargılama sırasında mahkemece belirlenecek olan değerdir. HMK 107/2 maddesinin
gerekçesine baktığımızda, gerekçe olarak “Maddenin ikinci fıkrasında, belirsiz
alacak veya tespit davası açılabilen durumlarda, miktar ya da değerin tespit
edildiği anda, alacaklının iddianın genişletilmesi yasağından etkilenmeksizin
talebini artırabileceği belirtilmiştir. Kural olarak, bir davada başlangıçta
belirtilen miktar veya değerin artırılması, iddianın genişletilmesi yasağına
tâbidir. Bunun amacı, davacının dava açarken hakkını kötüye kullanmaması, daha
özenli davranması, yargılamayı gereksiz yere uzatmamasıdır.
Oysa, baştan miktar veya değeri tam tespit
edilemeyen bir alacak için, davacının böyle bir ihmal ya da kusurundan söz
edilemez. Bu sebeple, belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra,
yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle
ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi
ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle
gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın
başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Davacı,
sınırlama ve yasağa tâbi olmadan, sadece talepte bulunmak suretiyle yeni miktar
üzerinden yargılamaya devam edilmesini isteyebilecektir.” açıklamasının yer
aldığını görmekteyiz.
HMK 107. maddesinin yürürlüğe girmesinden sonra
gerek öğretide gerekse yargı kararlarında, hâkim takdirine konu davalarında,
belirsiz alacak davası olarak değerlendirilmesi kabul edilmiştir. Zaten
incelediğimiz Yargıtay 13 Hukuk Dairesi de ilk bozmada bu hususu bozma dışı
tutarak aynı görüşte olduğunu belirtmiştir.
Yukarıda yer alan açıklamalara göre, belirsiz
alacak ve tespit davası açmamız, yasaya, yargı kararlarına ve öğretide yer alan
açıklamalara göre doğru bir davranıştır. Dava dilekçesinde talep HMK 107.
maddesine uygun olarak “asgari değer üzerinden” açılan davanın dava değerinin
belirlenmesiyle birlikte yasanın verdiği haktan yararlanılarak, mahkemenin
belirleyeceği gerçek değere yükseltileceği belirtilmiştir.
Üstelik asgari değer belirlemesi yapılırken, Av.
K. 165. maddesine göre, hâkimin davayı kabul etmesi halinde, hükme bağlaması
gereken en az değer olan %10 üzerinden dava açılmıştır.
Mahkeme, bedelin belirlenmesi için takdir hakkını
kullandığını %10-%20 arasında bir bedeli belirlediğini beyan ederek,
uyuşmazlığı çözme olanağı varken, dört işleme dayalı bu belirleme için,
bilirkişi incelemesine ve itiraz değerlendirmesi için ek bilirkişi incelemesine
gitmiştir. Bilirkişiler bu istemi HMK 279/3 maddesine aykırı olarak
değerlendirmiş ve hukuki değerlendirmeleri de kapsayan rapor hazırlamışlardır.
Üstelik ilk derece hâkiminin, yargılamanın
başından beri hukuki konularda ve dört işlemle bulunabilecek konularda bilirkişiye
başvurması, Hâkimler Savcılar Kanununun 63/e maddesine göre disiplin suçu
oluşturacak bir davranıştır.
İlk derece mahkemesi, her iki davalının da gerek
karşı taraf gerekse akdi vekalet ücreti alacağı açısından müteselsilen sorumlu
olduğuna, akdi vekalet ücreti için davacı avukatın emeğinin değerlendirmesini
yaparak, dava değerinin %15 üzerinden hesaplanması gerektiğine karar vermiştir.
Ancak, davada HMK 107. maddesi hükmünün tanıdığı olanağa dayalı değer artışının
yapılmasına olanak vermemiştir. Böylece talebi aşan ve harcı yatırılmamış bir
değer üzerinden karar oluşturmuştur.
KISACA; davacı davasını yasal koşullara uygun
açmış ancak ilk derece mahkemesi hatalı karar oluşturmuştur.
Davalılar arasında yer alan işveren, Yargıtay’a
başvurarak, müteselsil sorumlu olamayacağını ve cevap dilekçesinde sulh
oldukları rakam olarak beyan ettikleri değer yerine, davanın temelini oluşturan,
Kütahya İş Mahkemesi kararında yer alan değer üzerinden karar oluşturmasını
temyiz nedenleri arasında saymıştır.
Bu başvuru üzerine, Yargıtay, hatalı bir bozma
kararı ile, dava değerinin mahkemece belirgin hale getirmesi, bundan sonra
harcın tamamlattırılmasının istenmesi gerektiğini belirterek, bozma oluşturmak
yerine, takdir hakkının gerekçesiz kullanılması, talebi aşan karar verilmesi ve
noksan harç yönünden bozma kararı vermiştir.
İlk derece mahkemesi bozmaya uymuştur.
Bilindiği gibi, bozmaya uyma sonrasında yapılacak
yargılamada ancak bozma kapsamında kalan hususlar incelenir ve bunlar hakkında
hüküm kurulur. Gerek yargı kararlarında gerekse öğretide bu kurala, kazanılmış
usulü hak denir.
Usulü kazanılmış hakkın istisnaları son derece
sınırlıdır. Bunlar:
Hataya dayalı bir karar verilmiş olması,
Geriye yürümesi kanun ya da kararda yer alan bir
durumun varlığı,
-
halleridir.
İlk derece mahkemesi bu kurala uygun davranmış ve
takdir hakkını %10 olarak belirlemiş ve kararını bu değer üzerinden vermiştir.
İlk derece mahkemesi, ilk kararında yer alan %15 değeri %10’a çekerken de
gerekçe göstermemiştir. Yargıtay kararında, davalılardan olan işverenin, akdi
vekalet ücreti açısından sorumlu olmayacağına ve davalıların sulh olduğu değer
yerine Kütahya İş Mahkemesi kararında yer alan değeri esas almasını bozma nedenleri
arasında saymamıştır. İlk derece
mahkemesi, bozma kapsamının dışında kaldığı için, bu kararında da davalıları
müteselsil sorumlu olarak değerlendirmiştir ve Kütahya İş Mahkemesi kararında
yer alan değer üzerinden karar oluşturmuştur.
Davalılar tekrar ve aynı nedenlerle, Yargıtay’a
başvurmuşlardır.
Davalılar tarafından bozmadan sonra yapılan,
Yargıtay başvurusunda, Yargıtay davalılarda işveren olan davalının akdi vekalet
ücretinden sorumlu olamayacağını beyan ile ilk derece mahkemesinin kararını
tekrar bozmuştur. Yargıtay 13 Hukuk Dairesi, bu bozma kararında, 2018 yılında kabul
edilen HGK kararına dayanmıştır. Böylece, 2012 tarihli uyuşmazlığı 2018
tarihli maddi vakıa nın oluşumundan çok
sonraki bir tarihi içeren ve bozmaya uyularak oluşan usulü müktesep hak kuralı
ile bağdaşmayan, bir kararla çözmüş ve işveren olan davalının akdi vekalet
ücreti yönünden, sorumlu olduğuna ilişkin kararını kaldırarak, sorumlu olmayacağına karar vermiştir.
Yargıtay 13. Hukuk Dairesi bu kararı ile kendisi
tarafından oluşturulan usulü hakkı yok saymış, kanunların ve içtihatı
birleştirmelerin geriye yürümeyeceğine ilişkin kuralı çiğnemiştir. Böylece,
hukuki güvenlik ilkesine, sürpriz karar yasağına kısaca pek çok adil yargılanma
hakkına ilişkin kurala aykırı davranmıştır.
Yargıtay 13. Hukuk dairesi 21.01.2020 gün ve 26508
E, 2020/396 K. sayılı kararına bir yeni bozma nedeni ekleyerek diğer
kararlarına hatta aynı gün vermiş olduğu 2016/26512 E, 2020/398 K. sayılı kararında
da olmayan sulh halinde ücret hesaplamasına ilişkin husus da bozma nedeni
saymıştır.
Bu nedenle, adil yargılanma ilkelerine aykırı kararlarına
bir yenisini eklerken, kendisi tarafından aynı gün verilen iki karar arasında
da çelişki yaratarak, yargıya güveni sarsmıştır.
Son derece basit bir davayı, 7 sene gibi bir zaman
diliminde bile çözemeyerek, makul sürede yargılama hakkını ihlal etmiştir.
Bu davada belirtilen HGK kararını incelemekte yarar
bulunmaktadır.
Bana göre kararda yer alan temel düşünce, “Özel hukukta ise haklar çeşitli
açılardan ayrımlara tabi tutulmaktadır. Bir ayrıma göre haklar, "mutlak
haklar" ve "nispi haklar" olmak üzere iki kısımdır. Mutlak
haklar herkese karşı ileri sürülebildiği hâlde, nispi haklar sadece borç altına
giren kişi ya da kişilere karşı ileri sürülebilmektedir. Bir borç ilişkisinden
( sözleşmeden ) doğan alacak hakkı da "nispi hak" niteliğindedir.
Böyle olunca alacak hakkı ancak o borç ilişkisi nedeniyle borçlu olan kişi ya
da kişilere karşı ileri sürülebilir. Borç ilişkisi alacaklı ve borçlu arasında
nispi sonuçlar doğurduğundan, bunun ilke olarak üçüncü kişiler tarafından
ihlali de söz konusu olmaz. Diğer bir anlatımla, borç ilişkisinin dışında kalan
kişiler ( üçüncü şahıslar ) borç ilişkisinden doğan haklara yabancıdırlar ve
alacak hakkı onlara karşı ileri sürülemez.” Cümleleri ile açıklanmıştır.
Bu nedenle
öncelikle, akdi avukatlık vekalet ilişkisi açısından, somut olayımızda, üçüncü
kişi durumunda olan, işveren davalının eylemini değerlendirmekte yarar
bulunmaktadır. Somut olayımızda, davamızın davalıları olan işçi ve işveren,
anlaşarak, avukatlık kanunu hükümlerinden kaynaklı bir hakkın avukat tarafından
kullanılmasını engellemişlerdir. Bu engelleme, işçinin ekonomik yapısını
düşündüğümüzde, hakkın tamamı için, sulh olunan meblağı, hayatın olağan akışı
ile bağdaşmayan bir şekilde, kararda yer alan parasal değerin altında
göstererek, en azından kısmen de olsa engellemek istemişlerdir.
Ayrıca, Yargıtay 23 HD 3.7.2018 gün ve
2015/9708 E 2018/3902 K sayılı kararına göre, hayatın olağan akışı ile
bağdaşmayan beyan ve belgelerin kabul edilemeyeceğine ilişkindir. Bu kararı
olayımıza uyguladığımızda, davalılar, dosyamız davacısının hakkını elde edememesi
için hukuk ile bağdaşmayan bir sulh anlaşması imzalamışlardır. Yani bir hasız
fiil gerçekleştirmişlerdir. TBK 49 maddesine baktığımızda, “Kusurlu ve hukuka
aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Zarar
verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı, bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir
fiile başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür”.
Hükmünün yer aldığını görmekteyiz.
Günümüzde, kişilere ekonomik açıdan
zarar veren davranışlar “kusurlu ve hukuka aykırı” davranış olarak
değerlendirilmektedir. TBK 57 maddesi ve TTK 54 vd maddeleri hükümleri, bu
görüşümüz destekler niteliktedir. Bu nedenle somut olayımızda olduğu gibi,
kişinin ekonomik çıkarlarını engelleyen yada ortadan kaldıran davranışlar
haksız fiil olarak değerlendirilmelidir.
Somut olayımızda davalıların “kasten
zarar vermek” amacı ile hareket ettiği hususu şüpheden aridir. Bu davranış TMK 2 maddesinde hükme bağlanan
dürüstlük kuralına aykırıdır ve aynı maddenin ikinci fıkrası hükmüne göre,
hukuken korunması mümkün değildir.
Yargıtay 13 Hukuk Dairesinin 1.11.2017
gün ve 2015/22962 E 2017/10546 K sayılı kararı ve Yargıtay 11 Hukuk Dairesinin
24.5.1997 gün ve 1997/3161 E 1997/3722 K sayılı kararlarını incelediğimizde,
taraflar arsında sözleşme bağı bulunmaması halinde, haksız fiil hükümlerinin
uygulanması gerektiğinin karar altına alındığını görmekteyiz. Üstelik Yrg 13 HD
kararı, avukatın, sözleşme dışı sorumluluğunu hükme bağlamaktadır.
Yargıtay HGK 7.3.2019 gün ve
2015/21-837 E 2019/253 K sayılı ve 3 HD 10.5.2005 gün ve 2005/4468 E 2005/5214
K sayılı kararlarını incelediğimde, bir zarar verici eylemde, ayrı ayrı kişiler
açısından, haksız fiil sorumluluğu ile sözleşme sorumluluğu var ise, tazminat
davasında, bunlar için müteselsil sorumluluk kurallarına göre hüküm kurmanın
mümkün olduğunu gördüm.
Yargıtay genel kurulu
bu kararı ile, özünde avukata karşı işlenmiş bir haksız fiil oluşturan
davranışı görmezden gelmiş, Av. K’ 164 maddesinde meydana gelen değişikliğin gerekçesini
değerlendirmemiş ve özellikle iş davalarının güçlüsü olan işvereni sorumluluk
dışı bırakarak, ekonomik açıdan zayıf olan ve kuvvetlinin ödeme teklifini kabul
eden kişilerin, somut olayımızda işçinin, mağdur olmasına neden olmuştur.
Yazının başında bir şeyleri sevmenin koşulunun onu
tanımakla mümkün olduğunu belirtmiştim. Yukarıdaki olayı değerlendirdiğimizde,
Yargıtay 13 Hukuk Dairesi’nin hukukun temel ilkelerini görmezden gelerek ve
aynı gün verdiği iki kararda farklı sonuçlara giderek, toplumda hukuki
güvensizlik yaratmış olması, hukuku sevmediklerini gösterir.
Üstelik aşağıda, bilginize sunacağım YİBBGK
kararında bile “hukuki güvenirlik ilkesine” uymanın, hukuk devleti olmanın
temeli olduğunu söylemesine rağmen böyle bir karar almak ve bunu söz konusu
YİBBGK kararına bağlamak bence doğru bir yorum değildir.
Bu durumda, HGK katılmam mümkün değildir.
YHG kararına göre; “Uygulamada tarafların aralarındaki uyuşmazlığı sulh ile
sonuçlandırmalarına rağmen mahkemeye bildirmeyerek dava veya icra dosyasını
takipsiz bıraktıkları, ya da anlaşmalarının bir sonucu olarak davacının davadan
feragat ettiği ya da davalının davayı kabul ettiği durumlar ortaya çıkabilmektedir.
Açık bir sulh sözleşmesinin bulunmadığı bu gibi hâllerde gizli ( örtülü ) bir
sulhun varlığından söz edilir ki; gizli sulhun bulunduğu durumlarda da kanun
tarafından avukatın ücret alacağından dolayı iş sahibi ile birlikte karşı
tarafa müteselsil sorumluluk yüklenmiştir. Ancak belirtmek gerekir ki, gizli
bir sulh durumunun söz konusu olabilmesi için davanın takipsiz bırakılması,
davadan feragat ya da davanın kabulü gibi işlemlerin taraflar arasındaki
anlaşmanın bir sonucu olarak, diğer bir anlatımla sulhun bir şartı olarak
yapılmış olması gerekir. Çünkü, taraflardan birinin karşı tarafla bir anlaşması
olmadan da özgür iradesiyle davayı takipsiz bırakması ya da feragati mümkün
olup, bu gibi durumlar madde kapsamında bulunmamaktadır.”
Bu açıklamaya
da katılmak mümkün değildir. Çünkü. Av. K.
165 maddesinde açık yada gizli sulh ve feragat diye bir ayrım yapılmamıştır.
HGK katılmamın
mümkün olmadığı diğer bir açıklama “Tarafların aralarındaki dava veya
uyuşmazlığı sulh ile sonuçlandırmaları her şeyden önce dava açılmakla bozulan
toplumsal barış ve huzurun yeniden tesis edilmesini sağladığı gibi tarafların
bir an önce hak ve alacaklarına kavuşmasını da temin etmektedir. Nitekim,
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren HMK'nın 140/2.
maddesinde hâkimin tarafları sulhe davet edeceği düzenlenerek sulh teşvik
edilmiştir. Böyle olunca, usul hukuku bakımından bu kadar önemli bir
müessesenin önüne sözleşmenin tarafı olmayan kişinin ( hasmın ) akdi vekâlet
ücretinden sorumlu tutulması şeklindeki bir engelin konulması da doğru
olmayacaktır.” Sözcükleri ile yapılan açıklamadır. Çünkü, Av: K. 165 maddesi
sulhu engellememekte, sadece, böylesi bir davranışla, avukata verilen zararı
gidermek istemektedir. Böylesi bir zararın doğmasına neden olmak, toplumsal
huzuru bozmaz mı ? diye sormak gerektiğine de inanmaktayım.
Kararda yer
alan karşı oy yazılarının, çok değişik konulara içermesini dikkate aldığımda,
kararın pek çok kişinin de içine sinmediğini söylemek gerektiğini düşünmekteyim.
Üstelik
bunlardan bir kısmı, Av.K. 165 maddesinin yasalaşmasında yer alan hukuki
görüşlere ve hükmün Av.K. yer aldığı maddeler arasında ki yerine bakmanın bile
böylesi bir karara olumlu oy kullanılmaması gerektiğini ifade etmektedir.
Sorulması
gereken bir başka soru ise, Yargıtay 4 Hukuk Dairesi’nin 5.4.2018 gün ve
2016/6514 E 2018/2754 K sayılı kararında yer alan hükme göre, yani, müşterek
müteselsil sorumlulukta borç ödenmedikçe dava dışı kalan üçüncü kişiye dava
açılabilir, açıklamasına göre, somut olayımızda, akdi vekalet ücreti açısından
sorumluluktan kurtulan, davalı işverene karşı yeni bir dava açılıp, açılamayacağıdır.
EK 22.4.2020
Bu yazıyı sizlerle paylaştıktan hemen sonra, bu kez, bir başka müvekkilim için, Yargıtay bozmasından sonra, bozmaya uyularak verilen karar, karşı tarafça, masrafların iadesi amaçla, tebliğe çıkarıldı. Bu kez ben bu yazıya konu, dosyaları emsal göstererek, temyiz ettim. Sonucu merakla bekliyorum.
Orhan Eroğlu
Usulü Kazanılmış Hakkın sınırlarının belirlenmesinde Yaşanan Sorunlar Üzerine
Bir Değerlendirme ASEAD Cilt 5 Sayı 6 Yıl 2018, s. 163 Dergipark
"Usul Hukukunda
Kazanılmış Hak" Güzin AKGÜNDÜZ / Saadettin SALTIK, Türkiye Barolar Birliği
Dergisi, 1993/2 sayfa 168
Orhan Eroğlu
Usulü Kazanılmış Hakkın sınırlarının belirlenmesinde Yaşanan Sorunlar Üzerine
Bir Değerlendirme ASEAD CİLT 5 SAYI 6 Yıl 2018, S 176 Dergipark
&”www.sinerjimevzuat.com.tr-Erişim tarihi:30.04.2018)”.
