1. MÜCBİR SEBEP – BEKLENMEYEN HAL

Aşağıda yer alan soru benim hazırladığım soru, cevap ise henüz bir yıllık avukat Cansın Erkuş'a ait. İhtiyar avukatlar, Cansın dahil olmak üzere iki stajyer iki de genç avukatla biz bu çalışmayı, karantinadan önce yüz yüze yapıyorduk. Şimdi, internet aracılığı ile yapıyoruz. Çalışmanın hedefi, genç meslektaşlarımın, dilekçelerini değerlendiren yada duruşmada dinleyen hakimlerin "ben sizden çok şey öğrendim" demesini sağlamaktır. Size de önerim, evde sıkılmak yerine benzer şeyi sizlerde yapınız. Herkese sevgi ve saygı ile Av. Ender Dedceağaç Yazının genişletilmiş hali 7.4.2020 de bu blogda yer almaktadır SORU: Mücbir sebep ile umulmadık hal arasında ne fark var?  Günümüzdeki salgın hastalık, hangi sözleşmeler için mücbir sebep, hangi sözleşmeler için umulmadık hal, uygulamayı gerektirir. Üçüncü köprü için ödenmesi gereken geçiş garantisi için hazine avukatı olsa idin nasıl bir çözüm önerirdin.

1.    MÜCBİR SEBEP – BEKLENMEYEN HAL

Hukukumuzda, mücbir sebebin kanuni bir tanımı yapılmamış, şartları Yargıtay içtihatları ve doktrindeki görüşler doğrultusunda belirlenmiştir. Ayrıca taraflar, sözleşmede bazı durumları da mücbir sebep olarak sayabilirler.  Sözleşmede yer almayan bir durumun mücbir sebep olabilmesi için

-   kaçınılmaz       

-   karşı konulamaz          

-   öngörülemez

- taraflardan hiçbirinin sorumluluğunu gerektirmeyecek nitelikte olması (yani hiçbir tarafın olayın/zararın meydana gelmesinde kusurunun olmaması) gerekmektedir.

Şartlar, ancak bir arada bulundukları takdirde bir olayın mücbir sebep olarak nitelenmesine imkân verir.

Yargıtay’ın “mücbir sebep” yorumlaması, her bir sözleşmenin niteliğine göre değişebilmektedir. Örneğin, birçok sözleşme türünde doğal afetler mücbir sebep olarak görülebilirken, yüksek özen düzeyinin arandığı sözleşmelerde veya bizatihi doğal afeti teminat altına alan sözleşmelerde (sigorta vb.) “mücbir sebep / beklenmedik hal (fevkalade hal)” kavramının oldukça dar yorumlanması söz konusu olmaktadır. Sözleşme altında açıkça “mücbir sebep” kabul edilebilecek durumların sınırlı olarak sayılması halinde ise hukuk öğretisinde kural olarak borçlunun, sınırlı şekilde sözleşmede belirlenmiş “mücbir sebep” hâllerinin dışında kalan olaylar için sözleşmede düzenlemiş mücbir sebeplerin hukukî etkilerinden yararlanamayacağı kabul edilmekle birlikte, TBK md.112 altında yer alan “kusursuz sorumluluk” prensibinden de faydalanmanın mümkün olduğu ileri sürülebilecektir. Bu nedenle, sözleşmede açıkça mücbir sebep hallerinin düzenlenmediği veya düzenlense dahi sözleşmede öngörülemeyen bir mücbir sebebin oluştuğu durumlarda, dürüstlük kuralı ve kusursuz sorumluluk ilkeleri çerçevesinde sözleşme dengesi yeniden değerlendirilmelidir (bkz. COVID-19 Salgını ve Sözleşmesel İlişkiler, Hergüner Bilgen Özeke Avukatlık Ortaklığı, https://www.theworldlawgroup.com/writable/documents/news/25.03.2020-Hukukta-g%C3%BCndem-COVID-19un-S%C3%B6zle%C5%9Fmesel-Y%C3%BCk%C3%BCml%C3%BCl%C3%BCklere-Etkisi-Client-alert-The-effects-of-COVID-19-on-Contractual-Liability.pdf )

Mücbir sebepte olayın nedeni bilindiği halde önlenmesi olanağı yoktur. Mücbir sebep teşkil eden haller, insanların elindeki araçlarla karşı koyamayacağı ve çoğunlukla da doğadan kaynaklanan olaylardır (bkz. Ar. Gör. Çınar Can Evren, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XIV, Y. 2010, Sa. 1).

Borçlar Hukukunda mücbir sebep, beklenmeyen hal veya fevkalade hal olarak adlandırılan durumlar, kişilerin sorumluluğunu kaldıran hallerdendir. İdare Hukukunda da mücbir sebepler, idarenin sorumluluğunu kaldıran haller arasında sayılır. Bu hadiselerde idarenin eylemi-işlemi ile zarar arasında illiyet bağı kurulamayacağı için idarenin sorumlu olmayacağı kabul edilir. Ancak idarenin gücünün artması ve teknolojik gelişmelerle idarenin sorumluluğunu kaldıran mücbir sebepler gün geçtikçe sınırlanmaktadır (bkz. Danıştay Kararlarında Mücbir Sebep Kavramı, Prof. Dr. Turan Yıldırım, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi • Cilt 25, Sayı 2, Prof. Dr. Ferit Hakan Baykal Armağanı, Aralık 2019, ISSN 2146-0590, ss. 1520-1538 • DOI: 10.33433/maruhad.667551, https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/909407).

Beklenmeyen hal ise sözleşme ilişkisinde borçlunun irade ve davranışından bağımsız olarak borçlunun borcunu ihlal etmesine kaçınılmaz biçimde neden olan olaydır. Umulmayan haller de önlenemeyen olaylar olmakla birlikte, bu tür durumlarda olayın nedeninin bilinmemesi zararı doğuran esas nedendir. Neden önceden bilinmiş olsa, alınacak tedbirlerle olay ve neden olduğu zarar ortadan kaldırılabilecektir. Bu nedenle, umulmayan hal, nedeni belli olmayan kusur olarak da adlandırılmıştır (bkz. Ar. Gör. Çınar Can Evren, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XIV, Y. 2010, Sa. 1).

Beklenmeyen hal kuramının uygulanması için, sözleşme yapıldığı sırada mevcut olan şartların önemli ölçüde değişmesi aranır. Beklenmeyen hal teorisi, Alman hukukunda işlem temelinin çökmesi kuramı olarak genişletilmiş olup sözleşmenin temelini teşkil eden, karşılıklı edimler arasındaki dengenin taraflardan biri için artık çekilmez biçimde bozulduğu hallerde, işlem temelinin çökmesi söz konusudur (Burcuoğlu Haluk, Hukukta Beklenmeyen Hal ve Uyarlama, Filiz Kitabevi, 1995, s. 9). Beklenmeyen hal mücbir sebepten daha geniştir. Beklenmeyen halin varlığı için nisbi kaçınılmazlık aranır. Borçlunun aynı şartlardaki makul bir kişinin göstereceği özeni göstermesi ve tedbirleri almasına rağmen olayın sözleşmenin ihlaline yol açacak olması söz konusudur. Ancak mücbir sebep bakımından mutlak bir kaçınılmazlık söz konusudur ve dıştan kaynaklanır (bkz. Korona Virüs Salgınının Sözleşmelere Etkisi, İfa İmkânsızlığı, İfa Güçlüğü ve Uyarlama, Av. Dr. R. Tamer Pekdinçer, Av. İrem Toprakkaya Babalık, 03.04.2020, https://blog.lexpera.com.tr/korona-virus-salgininin-sozlesmelere-etkisi-ifa-imkansizligi-ifa-guclugu-ve-uyarlama/).

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 10.maddesinde mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller şöyle düzenlenmiştir: a) Doğal afetler. b) Kanuni grev. C) Genel Salgın Hastalık. d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı. e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller. 10.madde, idarenin yukarıda sayılan halleri mücbir sebep olarak kabul etmesi için ayrıca şu şartları da aramaktadır: a) Yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, b)Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, c)Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması.

Gündelik yaşamın, düzen içerisinde devamını sağlamakla yükümlü olan idarenin bu düzeni bozacak nitelikteki afetlerin gerçekleşmemesine (daha doğru bir ifadeyle afetin engellenmesi mümkün olmamakla birlikte afetin doğuracağı zararlı sonuçların engellenmesi) yönelik önlemler alması ve gerçekleşmesi halinde de en az zararla atlatılmasını sağlayacak faaliyetlere derhal girişilmesi, idarenin temel görevlerindendir. Bu nedenle meydana gelen deprem, sel gibi bir olay derhal mücbir sebep olarak değerlendirilmek yerine idarenin alması gereken önlemleri alıp almadığı, ilk önce tespiti gereken bir husustur (bkz. Ar. Gör. Çınar Can Evren, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XIV, Y. 2010, Sa. 1).

Ø Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na Göre Mücbir Sebepler ve Sonuçları, Yrd. Doç. Dr. Ş. Barış Özçelik, TBB Dergisi 2016 (123), syf. 303 vd.) :

İfa İmkânsızlığının Mücbir Sebepten Kaynaklanmasının Sonuçları:

Mücbir sebep sonucunda imkânsız hale gelen edimin borçlusu, herhangi bir tazminat ödemeksizin borcundan kurtulur. Buna karşılık kural olarak karşı edimi talep hakkını kaybettiği gibi, kendisine ifa edilmiş edimleri de iade etmekle yükümlü olur.

İfanın Gecikmesinin Mücbir Sebepten Kaynaklanmasının Sonuçları

İfanın mücbir sebepler sonucunda gecikmesi, geçici imkânsızlık (temporary impossibility, vorübergehende Unmöglichkeit) olarak da adlandırılmaktadır (Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 15. Baskı, Ankara 2013, s. 1040; Rona Serozan, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Üçüncü Cilt, İfa İfa Engelleri Haksız Zenginleşme, 6. Bası, İstanbul 2014, s. 186, N. 1; Arnd Arnold, “Die vorübergehende Unmöglichkeit nach der Schuldrechtsreform”, Juristen Zeitung, Y. 2002, S. 18, s. 866; Özçelik, s. 583.) Borçlu, borcunu zamanında ifa etmemekle her durumda temerrüde düşer. Gecikmenin mücbir sebepten kaynaklanması, yalnızca borçlunun, temerrüdün kusura bağlı sonuçlarından kurtulmasını sağlar. Bu bağlamda alacaklı gecikme nedeniyle uğradığı zararların tazminini isteyemeyeceği gibi (TBK 118), borçlu, beklenmedik halden doğacak zarardan da sorumlu tutulamaz (TBK 119) (Bkz. Vedat Buz, Borçlu Temerrüdünde Sözleşmeden Dönme, Ankara 1998, s. 104- 105; Serozan, s. 228 N. 11; Schwenzer, s. 465 N. 64.04, s. 466 N. 66.06.). Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde ise alacaklı aynen ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteyemez. Eren, (Borçlar) s. 1119; Schwenzer, s. 470 N. 66.26; Oğuzman/Öz, s. 526.).  Sözleşmeden dönme hakkı, borçlunun kusurunu gerektirmediğinden, alacaklı gerekli şartları yerine getirdikten sonra sözleşmeden dönebilir. Ancak kusura bağlı olan, menfî zararının tazminini isteyemez (TBK 125/III). Aynı şekilde, ifasına başlanmış olan sürekli borç ilişkilerinde, TBK 126 uyarınca, borçlunun kusurundan bağımsız olarak sözleşmeyi feshetme imkânına sahip olan alacaklı, anılan hüküm çerçevesinde zararının tazminini talep edemez.

Gereği Gibi İfa Etmemenin Mücbir Sebepten Kaynaklanmasının Sonuçları

Borcun gereği gibi ifa edilmediği hallerde, borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bu nedenle uğradığı zararı tazmin etmekle yükümlüdür (TBK 112). Bu çerçevede alacaklı dilerse sözleşmeye aykırı ifayı reddedip borçluyu temerrüde düşürebilir; dilerse TBK 112’den doğan tazminat talep etme hakkını saklı tutarak ifayı kabul edebilir. Borçlu mücbir sebeplerle edimi gereği gibi ifa edememiş ve alacaklı sözleşmeye aykırı ifayı reddetmiş ise borçlu, bu şekilde düştüğü temerrüdün, kusura bağlı olan sonuçlarından sorumlu tutulamaz. Alacaklının sözleşmeye aykırı ifayı kabul etmesi sonucunda TBK 112’nin uygulanması halinde, bu hükümden doğan tazminat talep etme hakkı, borçlunun kusursuzluğunu ispat edememiş olması şartına bağlı olduğundan, borcun bir mücbir sebep nedeniyle gereği gibi ifa edilemediğini ispatlayan borçlu tazminat yükümlülüğünden kurtulur.

2.    COVİD-19 MÜCBİR SEBEP Mİ BEKLENMEDİK HAL Mİ?

Covid 19 salgının Türk hukukunda mücbir sebep oluşturabilecek objektif kriterleri taşıdığı görülmektedir. Ancak bu salgının bir mücbir sebep olarak değerlendirilebilmesi için ayrıca sözleşme edimini yerine getirilmesini imkânsız hale getiren bir durum oluşturarak sübjektif koşulu da sağlaması gerekmektedir. Bu kapsamda, Türk hukukunda korona virüsün mücbir sebep olarak değerlendirilmesinde, sübjektif koşul tespiti yapılırken, sözleşmede yer alan düzenlemeler, sözleşmenin tarafları, taraflar arasındaki ticari ilişki, yabancılık unsuru, edimlerin niteliği gibi unsurlar dikkatli şekilde ele alınarak değerlendirme yapılmalı, korona virüs salgınının her koşulda mücbir sebep yaratacağı sonucuna varılmamalıdır (bkz. Sözleşmeler Hukukunda Korona Virüsü Bir Mücbir Sebep Hali Midir? Mücbir Sebep Sayılması Durumunda Sonuçları Ne Olacaktır, http://www.kasaroglu.av.tr/tr/sozlesmeler-hukukunda-korona-virusu-bir-mucbir-sebep-hali-midir)

Sözleşmede mücbir sebeplerin sınırlı sayıda belirtilmesi halinde “salgın hastalık” ibaresinin varlığı aranacaktır. Eğer bir sözleşmede, mücbir sebep halleri tek tek sayılmışsa ve fakat salgın ya da bulaşıcı hastalık mücbir sebep hali olarak belirtilmediyse, Covid-19’un o sözleşme bakımından mücbir sebep sayılamama ihtimali vardır. Ancak uygulamada genellikle, sayılan mücbir sebep hallerinin sınırlı sayıda tutulmayarak “ve benzeri” gibi ibarelerle ucu açık bırakılmaktadır. Mücbir sebep maddesinde sayılı hallerin örnekleyici olduğu maddenin lafzından anlaşılıyorsa, salgın ya da bulaşıcı hastalıklar mücbir sebep hali olarak belirtilmese de Covid-19 mücbir sebep hali olarak kabul edilebilecektir.

COVID-19 pandeminin öngörülemeyecek bir olay ve öngörülmesi beklenmeyen bir olay olduğu gerek Dünya Sağlık Örgütü’nün 12.03.2020 tarihli kararı ile COVID-19’un pandemi yani küresel bir salgın olduğu ilan edilerek mücbir sebep olgularını desteklemektedir. Buna ek olarak, gerek Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti Cumhurbaşkanlığı gerek Türkiye Cumhuriyeti Sağlık Bakanlığı tarafından alınan karar dahilinde halkın zorunlu olmadıkça sokağa çıkmaması gerektiği, yargılamada söz konusu işlem sürelerin ertelendiği, adliyelerde nöbetçi sisteme geçildiği belirtilerek birden çok ülke vatandaşlarının ülkeye giriş çıkışı kapatılmıştır. Bu hususlar dikkate alındığında, Türkiye Cumhuriyeti ve dünya ülkelerinin küresel salgın sebebi ile olağanüstü önlemler alarak COVID-19 pandemini sona erdirmeye çalışmaktadır. Bu da mücbir sebep olgularını desteklemektedir (bkz. COVID-19 Pandemi’nin Sözleşmeler Hukuku Üzerindeki Etkisi Av. Dilara Nihal Tunç, https://www.bcct.org.tr/wp-content/uploads/20200331-Guden-COVID-19-Pandemi%E2%80%99nin-So%CC%88zles%CC%A7meler-Hukuku-U%CC%88zerinde-Etkisi-.pdf).

Sözleşmenin tüm hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi, salgın hastalığın mücbir sebep teşkil edip etmeyeceğinin sözleşmenin amacına ve konusuna göre yorumlanması gerekmektedir. Sözleşmede mücbir sebep hükmüne yer verilmemesi ihtimalinde, sözleşmenin genel ilkelere göre sona erdirilmesi söz konusu olacaktır (TBK m. 117 borçlunun temerrüdü, TBK m. 136 ifa imkansızlığı, TBK m. 138 ifa güçlüğü).

Korona virüs salgını nedeniyle, faaliyetleri Bakanlık kararı ile durdurulan işyerleri veya tedarik ve dağıtım kanallarında aksamalar, işgücü kaybı, ithalat ve ihracat engeli gibi kararlar nedeniyle faaliyetlerine ara vermek zorunda kalan işletmeler yönünden mücbir sebebin varlığı kabul edilebilir. Korona virüs salgınının özellikle kira akdi, hizmet akdi vb sürekli edimli sözleşmeler yönünden geçici imkansızlığa yol açması muhtemeldir. Korono virüs salgının mücbir sebep olarak kabul edilmediği durumlarda somut olayın özelliklerine göre beklenmeyen hal kapsamında değerlendirilmesi mümkündür. Örneğin hammadde yokluğu, işgücü kaybı gibi üretim ve satışı etkileyen durumlar beklenmeyen hal olarak kabul edilebilir.

02.04.2020 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi uyarınca, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (istisnaları dahil) ile bu Kanundan istisna edilen düzenlemeler kapsamında gerçekleştirilen ihaleler sonucunda imzalanan sözleşmelerde, COVID-19 salgını nedeniyle sözleşme konusu işin yerine getirilmesinin geçici veya sürekli olarak, kısmen veya tamamen imkânsız hale geldiğine ilişkin başvurular, yükleniciler tarafından bu durumun belgelendirilmesi suretiyle sözleşmenin tarafı olan idareye yapılacaktır. İdarelerce bu başvurular; 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 10 uncu maddesi ve diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde incelenecek ve karar alınmadan önce idarelerce Hazine ve Maliye Bakanlığının değerlendirmesi alınacaktır. İdarelerce yapılan değerlendirme sonucunda; ortaya çıkan durumun yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi şartlarının birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi üzerine süre uzatımı verilmesine veya sözleşmenin feshine karar verilebilecektir.

3.    KÖPRÜ YAPMA DEVRETME GARANTİ VERME / YAP-İŞLET-DEVRET NEDİR?

Yap – İşlet – Devret modeli bir kamu hizmetinin özel kişilere gördürülmesi yöntemlerinden biri olmakla birlikte aynı zamanda özel kişilerin de maddi kaynak ihtiyacı duyulan projelerin gerçekleştirilmesinde kullanabilecekleri bir finansman modelidir. Bu yöntem, yatırımcıların mali kaynak sıkıntısı içinde bulunan özel kişiye ait bir taşınmaz üzerinde tesis kurması, bu tesisi belli bir süre işletmesi ve kararlaştırılan süre sonunda devretmesi için uygulanan bir yöntemdir. 13/06/1994 tarih ve 21959 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap – İşlet – Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında 3996 sayılı Kanun ile bu usule ilişkin yasal çerçeve genişletilerek, kamu kurum ve kuruluşlarının hizmet ve görev alanı içinde olup da İLERİ TEKNOLOJİ VE YÜKSEK MADDİ KAYNAK gerektiren pek çok yatırım ve hizmetin bu usulle yaptırılması ve işletilmesi amaçlanmıştır (bkz. İdare Hukuku, Prof. Dr. Metin Günday, 10. Baskı 2013, syf. 355 vd.)

3996 sayılı Kanuna göre Yap-İşlet-Devret sözleşmeleri, köprü, tünel, baraj, sulama, içme ve kullanma suyu, arıtma tesisi, kanalizasyon, haberleşme, enerji üretimi, iletimi, dağıtımı, maden ve işletmeleri, fabrika ve benzeri tesisler, çevre kirliliğini önleyici yatırımlar, otoyol, demiryolu, yeraltı ve yerüstü otoparkı ve sivil kullanıma yönelik deniz ve hava limanları ve benzeri yatırım ve hizmetlerin yaptırılması, işletilmesi ve devredilmesi konularında idare ile sermaye şirketleri veya yabancı şirketler arasında yapılır. Kanunun 9. maddesi uyarınca bu Kanuna göre sermaye şirketi veya yabancı şirket tarafından yapılan yatırım ve hizmetler, sözleşmenin sona ermesi ile birlikte her türlü borç ve taahhütlerden ari, bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda bedelsiz olarak kendiliğinden idareye geçer.

Türk sermaye şirketi ya da yabancı şirketin yapım ve işletmesini üstleneceği yatırım ve hizmetin süresinin belirlenmesinde, yatırım bedelinin ve yatırım için sağlanan kredilerin geri ödeme süresi ile projenin maliyeti, sermayenin miktarı ve işletme esasları dikkate alınacak ve sözleşmelerin süresi 49 yıldan fazla olmayacaktır (bkz. İdare Hukuku, Prof. Dr. Metin Günday, 10. Baskı 2013, syf. 355 vd.).

İdare ile özel hukuk kişisi arasında yapılacak sözleşmenin taraflarca bütün konularında ve şartlarında ve bedelde karşılıklı anlaşarak imzalanacak hale gelmesi; hazırlık aşaması, ihale aşaması, ihalenin sözleşmeye bağlanması aşaması olmak üzere üç aşamada gerçekleşir (bkz. Genel Olarak İdarenin Sözleşmeleri, Prof. Dr. Zehra Odyakmaz, https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/789920).

İdare, sözleşmeyi yaparken uygun nitelikli kişiyi ve en uygun bedeli bulabilmek için idarenin ihalede açıklık, serbest rekabet ile uygun bedelin bulunması ilkelerine uyma zorunluluğu vardır.

4446 sayılı Kanun ile yapılan Anayasa değişikliği ve bu doğrultuda 3996 sayılı Kanunda 4493 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonra, aslında kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerine konu olabilecek hizmetlerin hemen hemen tümü ne yakınının özel hukuk sözleşmeleri ile özel kişilere gördürülmesine olanak tanınmıştır. Bu gibi kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesine ilişkin sözleşmeler özel hukuk sözleşmeleri olarak nitelendirilince, bu sözleşmelerden doğacak uyuşmazlıkların da adli yargı mercilerince çözümleneceği doğal olup bu gibi sözleşmelere tahkim yolunun konulması da mümkün kılınmıştır.

Sözü edilen kamu hizmetlerine ilişkin sözleşmeler özel hukuk sözleşmeleri sayıldığında taraflar eşit konumda olmakta ve sözleşmede yapılacak değişiklikler ancak tarafların iradelerinin karşılıklı uyumu sonucu gündeme gelebilecektir. İdare, sözleşme konusu olan kamu hizmetini yeni koşul ve durumlara uyarlayamayacak ve sözleşmede tek yanlı değişiklikler yapamayacaktır.

3996 sayılı Kanunun “garantiler” başlıklı 11. Maddesinde “yap-işlet-devret modeli çerçevesindeki yatırım projeleri için idare adına sermaye şirketleri ya da yabancı şirketlere, kamu kurum ve kuruluşları ile bağlı ortaklıklarının ve mahalli idarelerin satın alacakları mal ve hizmet bedelleri ile kamu kuruluşlarınca, bu şirketlere taahhüt edilmiş üretim girdilerinin temin edilememesi halinde ilgili sözleşme çerçevesinde ortaya çıkabilecek ödeme yükümlülükleri için garanti vermeye, sözleşme hükümleri gereği malî yükümlülük altına giren kamu kurum ve kuruluşları ile fonlar lehine garanti vermeye, gerektiğinde, proje ile ilgili anlaşmalardaki koşullar çerçevesinde köprü krediler sağlanmasına veya sağlanacak bu krediler için geri ödeme garantisi vermeye ve yap-işlet-devret modeline dayanan tesisin ve/veya şirket hisselerinin söz konusu projelere ilişkin anlaşmalardaki koşullara uygun olarak satın alınması halinde de dış kredi borçlarını yüklenecek kamu kurum ve kuruluşları ile bağlı ortaklıklarının ve mahalli idarelerin lehine, finansör kuruluşlara garanti vermeye ve garanti koşullarını belirlemeye Cumhurbaşkanı yetkilidir” hükmü yer almaktadır.

Yatırım bedelinin idare veya hizmetten yararlananlarca ödenmesinin mümkün olduğu Yap-İşlet-Devret projelerinde, sözleşme tarafı merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin, işletme süresi içinde taahhüt ettikleri garanti kapsamında doğabilecek ödeme yükümlülükleri bu maddenin ikinci fıkrasında belirtilen sınırlamalara tabi olmadan idare bütçelerinden ödeneceği de yine kanunun 8. Maddesinde belirtilmiştir.

4.    MÜCBİR SEBEP DURUMUNDA VERİLEN GARANTİ NE OLUR?

Borçlunun sorumlu olmadığı imkansızlık halinde sözleşme riskinin olumsuz sonuçlarının hangi tarafa yükleneceği sözleşme ile kararlaştırılmışsa sözleşme özgürlüğü prensibi uyarınca sözleşme hükümleri uygulanır. Sözleşmenin herhangi bir tarafı sözleşme hükmüyle mücbir sebepten sorumlu tutulmadıkça, mücbir sebebin neden olduğu imkansızlıktan her iki taraf da sorumlu tutulmayacaktır. Ancak borçlunun mücbir sebepten doğan imkansızlığa dair sorumluluğu sözleşme ile açıkça veya zımnen üstlenmesi halinde, hiçbir kusuru olmamasına rağmen, sözleşme hükmü gereği, imkansızlık nedeniyle alacaklının zararını karşılamak zorunda kalacaktır.

Covid- 19 nedeniyle akdedilen sözleşmelerin ifasında güçlük yaşanmakta, bazı sözleşmelerin ise ifasının imkansızlaştığı görülmektedir. Sözleşmenin kurulduğu andaki şartların, salgın hastalık gibi beklenmeyen hal veya mücbir sebep nedeniyle değiştiği durumlarda edim dengesi bozulabilir ve edimlerin aynen ifasının talep edilmesi sözleşmeye bağlılık ilkesinin sağladığı işlem güvenliği, hakkaniyete aykırı sonuçlara yol açar. Bu durumda ifa imkânsızlığı nedeniyle borç ilişkisinin sona ermesi veya ifa güçlüğü nedeniyle sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması (clausula rebus sic stantibus) imkanı gündeme gelebilecektir (bkz. Korona Virüs Salgınının Sözleşmelere Etkisi, İfa İmkânsızlığı, İfa Güçlüğü ve Uyarlama, Av. Dr. R. Tamer Pekdinçer, Av. İrem Toprakkaya Babalık, 03.04.2020, https://blog.lexpera.com.tr/korona-virus-salgininin-sozlesmelere-etkisi-ifa-imkansizligi-ifa-guclugu-ve-uyarlama/).

Salgının etkisinin ne zaman sona ereceği bilinmemekle birlikte, karantina vb süreçlerinin geçici olduğu bilinmektedir. Bu durumda, somut olayın şartlarına göre dürüstlük kuralı çerçevesinde bir değerlendirme yapılmalı, karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde TBK m. 136’nın uygulanamadığı olasılıklarda temerrüt hükümlerine göre sözleşmeden dönme (TBK m. 125) veya TBK m. 138 uyarınca sözleşmenin sona erdirilmesi veya aşırı ifa güçlüğü nedeniyle uyarlanması seçenekleri değerlendirilmelidir.

Geçici imkansızlık kural olarak borcu sona erdirmez, ancak geç ifa nedeniyle kusursuz borçlu temerrüdü söz konusu olabilecektir. Özellikle para borcunun ifasında imkansızlık söz konusu olmayacağı için geç ifa gündeme gelebilecektir. Korona virüs salgının geçici imkansızlığa yol açtığı düşünülen durumlarda kesin vadeli işlemler yönünden bir ayırıma gidilmesi gerekebilecektir. Kesin vadeli işlemlerde borcun vade tarihinde ifa edilememesi edimin sürekli imkansızlığına yol açar.

Geçici imkansızlığın ne zaman sona ereceği belli olmadığı veya sözleşmedeki vadede borcun ifa edilmemesi halinde ifanın ekonomik değerinin kalmadığı hallerde, her ne kadar ifa aşırı güçleşmiş olsa bile ifa imkansızlığı sonucunu doğuracağı kabul edilmektedir (bkz. 10 Soruda Covid-19’un Sözleşmelere Etkisi, Tilegal Avukatlık Bürosu).

TBK m. 136  hükmüne göre; borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer. Taraflardan birinin yükümlülüklerini yerine getirmesini engelleyen bir mücbir sebebin varlığı halinde, ifanın imkânsızlığına ilişkin hükümler uygulanır. Bu durumda, TBK m. 136 f. 2 uyarınca tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, imkansızlık nedeniyle borcu sona eren taraf, karşı edimini isteyemez. Karşı edimini almışsa, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iade ile yükümlüdür. İfa imkansızlığının edimin bir kısmına yönelik olması halinde, sadece imkansızlaşan kısım bakımından karşılıklı olarak sorumluluktan kurtulma söz konusu olacaktır (TBK m. 137). 

Yargıtay uygulamasında imkansızlık, ortaya çıkış nedenine göre bazı ayrımlara tabi tutulmaktadır. Eğer ifa imkansızlığı sadece sözleşmenin tarafları bakımından değil aynı sözleşmeyi yapacak herkes için söz konusu ise buna "objektif imkansızlık", yalnız sözleşmenin taraflarından birinin tutumundan doğmuşsa buna da "sübjektif imkansızlık" denilmektedir. İmkansızlık sözleşmeden sonra ve taraflardan birinin kusurundan kaynaklanmışsa bu durum "kusurlu imkansızlık" ve fakat tarafların kusuru olmadan meydana gelmişse "kusursuz imkansızlık" olarak adlandırılır. İmkansızlık borcu sona erdiren nedenlerden biridir. Borcun ifasının imkansız hale gelmesi, mücbir sebepten, bir başka ifade ile önlenemez nedenden kaynaklanabilir. Genelde dış kuvvetlerin sonucu olan, borçlunun işletmesiyle bağlantılı bulunmayan, önceden görülemeyen, kaçınılmaz ve mutlak bir şekilde borcun ifasını engelleyen olay olarak doktrinde tanımını bulan mücbir sebebin varlığı, borçlu yönünden borcu ortadan kaldıran nedenler arasındadır (bkz. Korona Virüs Salgınının Sözleşmelere Etkisi, İfa İmkânsızlığı, İfa Güçlüğü ve Uyarlama, Av. Dr. R. Tamer Pekdinçer, Av. İrem Toprakkaya Babalık, 03.04.2020, https://blog.lexpera.com.tr/korona-virus-salgininin-sozlesmelere-etkisi-ifa-imkansizligi-ifa-guclugu-ve-uyarlama/).

III. Aşırı ifa güçlüğü

TBK MADDE 138- Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.

Ø Vedat Buz, 2015-2016 ders anlatımından alınan notlar :

Şartları:

1.      Sözleşmenin kurulduğu sırada mevcut olan şartların sonradan önemli ölçüde  değişmiş olması gerekir.

2.      Şartlarda meydana gelen bu değişikliklerin öngörülemez bir nitelik taşıması gerekir. Bazı şartlar öngörülmüş olsa dahi etkileri tam olarak öngörülemeyebilir.

3.      Şartlardaki değişikliğin edim – karşı edim dengesini açıkça ve aşırı bir biçimde bozmuş olması gerekmekte, bunun ayrıca borçlunun mahvına neden olması gerekmemektedir.

4.      Kanunda veya sözleşmede uyarlanmaya engel teşkil edecek bir düzenlemenin bulunmaması gerekir.

5.      Borçlunun edimini henüz yerine getirmemiş veya aşırı ifa güçlüğünden doğan haklarını saklı tutarak yerine getirmiş olması gerekir.

Uyarlamanın Şekli:

Uyarlama, sözleşmenin içeriğinin değiştirilmesi suretiyle gerçekleştirilir. Şartların değişikliğinden etkilenen tarafın edim güçlüğünün azaltılması ya da karşı tarafın edim yükümlülüğünün arttırılması şeklinde olabilir. Sözleşme süresinin uzatılması da içerik değişikliği olarak ortaya çıkan uyarlama şeklidir. Ayrıca dönme veya fesih de sözleşmenin sona ermesi biçiminde bir uyarlamadır.

TBK md. 138’e göre 2 türlü uyarlama vardır.

1.      Yenilik doğuran dava

2.      Yenilik doğuran hak

§  SALGININ ETKİSİNİN NE ZAMAN SONA ERECEĞİ BİLİNMEMEKLE BİRLİKTE, KARANTİNA VB SÜREÇLERİNİN GEÇİCİ OLDUĞU BİLİNMEKTEDİR.  COVİD-19, SÖZLEŞME TARAFLARININ EDİMİNİ İMKÂNSIZLAŞTIRMIYORSA DA İFA EDİLMESİNİ GÜÇLEŞTİRMEKTEDİR. DOLAYISIYLA SALGINI KÖPRÜ GEÇİŞİNE İLİŞKİN VERİLEN GARANTİDE İMKANSIZLIK OLARAK DEĞERLENDİRMEMEK, BU DURUMU İFA GÜÇLÜĞÜ OLARAK KABUL ETMEK GEREK. BU NEDENLE AŞIRI İFA GÜÇLÜĞÜ ÇEKEN TARAF SÖZLEŞMENİN YENİ KOŞULLARA UYARLANMASINI TALEP ETMELİ GEREKİRSE DAVA YOLUNA BAŞVURMALIDIR.

§  YÜZDE 10 KULLANILAN YOL VE KÖPRÜLERE YÜZDE 100 ÜZERİNDEN GARANTİLİ GEÇİŞ ÜCRETİ ÖDENMEMELİDİR. TARAFLAR ARALARINDAKİ SÖZLEŞMENİN UYARLANMASINI SAĞLAMALI EN AZINDAN BU SÜREÇ BİTENE KADAR GEÇİŞ İÇİN GARANTİ EDİLEN DEĞERE ULAŞILMASA DA YİNE ELDE EDİLEN GELİRLER TARAFA AİT OLMAKLA VERİLEN GARANTİNİN HÜKÜM İFADE ETMEMESİNDE KARAR KILINMALIDIR. BU SÜRECİN TELAFİSİ İÇİN GEREKİRSE HÜKÜM İFADE ETMEMESİNE KARAR VERİLEN SÜRE (SALGININ DEVAM ETTİĞİ SÜRE) SÖZLEŞMENİN BİTİŞ TARİHİNE EKLENEREK TELAFİ SAĞLANMALIDIR.

§  FAKAT SÖZLEŞME SÜRESİ 49 YIL OLARAK BELİRLENMİŞ VE BU SÜRENİN MÜCBİR SEBEPLER VE İDARENİN SEBEP OLDUĞU HALLER DÂHİL HİÇBİR ŞEKİLDE TOPLAM 49 YILI GEÇEMEYECEĞİ KARARLAŞTIRILMIŞ İSE SALGININ DEVAM ETTİĞİ SÜRENİN EKLENMESİ ŞANSI OLMAYACAKTIR. BU DURUMDA 49 YIL SONUNDA DEVLET TARAFINDAN ELDE EDİLECEK OLAN GELİRİN SALGININ DEVAM ETTİĞİ SÜRE KADARININ SÖZLEŞME TARAFINA VERİLECEĞİ KARARLAŞTIRILABİLİR.

§  AYRICA YENİ KOŞULLARA UYARLANMASINI İSTEMENİN MÜMKÜN OLMADIĞI DÜŞÜNÜLÜRSE BU DURUMDA TBK UYARINCA SÖZLEŞMEDEN DÖNME / FESİH HAKKI GÜNDEME GELEBİLECEKTİR.