HUKUKÇU BİLİRKİŞİLİK ve ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Av. Ender Dedeağaç

İzmir 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi tarafından, 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunun bazı maddelerinin iptali için, başvurulmuştur.

Kararın tam metnini, Anayasa Mahkemesi sayfasından bulmak mümkündür. Bu nedenle, bu yazıda sizlerle, sadece özetler halinde, kararın gerekçesinde yer alan bazı bilgileri paylaşmak istedim.

İtiraza konu yasa maddelerini değerlendirdiğimizde, öncelikle, İzmir 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi, hukukçu bilirkişi seçmek ve bu bilirkişilerin hukuki konularda rapor düzenlemesine olanak verilmesini istediği görülmektedir.

Bu itiraz oluştururken, Bilirkişilik Kanunu ile HMK arasında ki benzer hükümler bile dikkate alınmamıştır. Kanımca, bu davranışın nedeni, itiraz eden mahkemeye göre, bilirkişilik yasasında iptali istenen maddelerin iptali halinde, hukukçu bilirkişi seçimine ilişkin, ceza yargılaması açısından, tüm engellerin kalkmış olacağını düşünmüş olmasından kaynaklanmaktadır.

İptali istenilen maddeleri incelediğimde;

-          3.2) Bilirkişi, raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz.

-          10.4) Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu ve birinci fıkradaki şartları taşıdığını belgelendirmediği takdirde, bilirkişilik siciline ve listesine kaydedilemez.”

-          63/1 maddesine 5271 sayılı kanunla eklenen hüküm ) Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez.”

İptali istenilen üç ayrı maddeyi birlikte değerlendirdiğimde; İtirazın, özellikle, hukukçu bilirkişilerin özellikle avukatların, bilirkişi olarak görev yapmalarını sağlamaya yönelik olduğunu görmekteyim. Anayasa Mahkemesi bu talep ret etmiştir. Ret kararından yapacağım alıntılarla, Anayasa Mahkemesinin görüşünü size sunmak isterim ;

“Hukuk devletinde kamusal her yetkinin hukuka uygun kullanılması gerektiği gibi mahkemelerin de önlerine gelen uyuşmazlıklar hakkında karar verirken ilgili kanunlara uyma yükümlülüğü vardır. Bilirkişilerin hukuki nitelendirme ve değerlendirmede bulunamayacaklarına ilişkin yasağı düzenleyen kural da hâkimlerin hukukun olaya uygulanmasındaki asli görevlerinin bir sonucudur. Dolayısıyla hukuki sorunları mesleki bilgi ve deneyimleriyle çözmesi gereken hâkim bu sorunların giderilmesinde en yetkin kişidir. Anayasa’nın 9. ve 138. maddelerinde de mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi çerçevesinde hukuka uygun olarak hüküm verme yetkisi hâkime tanınmıştır.”

        

“Bilirkişi incelemesi, kesin deliller arasında olmayıp takdiri deliller arasında yer aldığından hâkim yönünden bağlayıcı değildir. Hâkim, bilirkişi incelemesini serbestçe değerlendirir ve kararını bu değerlendirmenin sonucuna göre verir.   Hukuk kurallarını resen araştırarak bulmak, yorumlamak ve olaya uygulamak hâkimin görevi olduğundan (AYM, E.2017/20, K.2018/75, 5/7/2018, § 41) uyuşmazlıkta çözümü özel ve teknik bilgi gerektiren hâllerle sınırlı olarak görevlendirilen bilirkişinin görevlendirildiği konu ile sınırlı olarak inceleme yapmasının ve görüşünü bildirmesinin istenmesinde Anayasa’nın 138. maddesinde güvence altına alınan mahkemelerin bağımsızlığı ilkesini ihlal eden bir yön bulunmamaktadır.”

“Kuralın gerekçesinde; düzenlemenin amacının Anayasa’yla hâkime verilen mutlak yargı yetkisinin -bilirkişi vasıtasıyla dahi olsa- bir başkasına devrinin önlenmesi olduğu, hukuk kurallarını araştırmak, yorumlamak ve bizzat uygulamakla görevli hâkimin uyuşmazlık hakkında bir de bilirkişi atamasının gereksiz yere yargılama giderlerinin artmasına ve buna bağlı olarak yargılama sürecinin uzamasına sebebiyet vereceği, kuralla bilirkişilik kurumunun gerçek fonksiyonunun sağlanacağı ve yalnızca hukukî değerlendirmeden ibaret olan konularda bilirkişiye ihtiyaç bulunmadığı belirtilmiştir.”

        

“Hâkimlik mesleğinde hukuki bilginin yanı sıra muhakeme gücü, karar vermek için bir konuyu kavrayıp karar şekline getirerek özetleme yeteneği, bilimsel ve teknolojik gelişmelere açık olmak önem taşımaktadır. Bu nedenle genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağının bir yansıması olan hukuk öğrenimi görmüş kişilerin -hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe- bilirkişi olarak görevlendirilemeyeceğine dair kuralın mahkemelerin bağımsızlığını ihlal edici nitelikte olduğu söylenemez (AYM, E.2017/20, K.2018/75, 5/7/2018, §§ 39, 40).”

Bir başka iptal istemi ise, Bilirkişilik Kanunun 3.12.6 maddesi ile ilgilidir

Bilirkişilik Kanunun 3.12.6 maddesinde yer alan  

“Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren sorun açıkça belirtilmeden ve inceleme yaptırılacak konunun kapsamı ile sınırları açıkça gösterilmeden bilirkişi görevlendirilemez.”

Anayasa Mahkemesi bu istemi ret ederken ;

“Kaldı ki kuralla getirilen düzenlemenin aksine, inceleme yaptırılacak konunun kapsamı ile sınırları açıkça gösterilmeden bilirkişinin görüşünün istenmesi, 6754 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde belirtildiği gibi bu Kanun’un çıkarılmasının esas sebeplerinden birini teşkil eden bilirkişiden hâkim yardımcısı gibi yararlanılmasının ve yargı yetkisinin bilirkişiye devredilmesinin önlenmesine ilişkin amaca da uygun olmayacaktır.” Görüşünü gerekçe olarak kararında yer vermiştir.

Buraya kadar sizlere sunduğum Anayasa Mahkemesi kararında yapmış olduğumuz gerekçeye ilişkin alıntıları birlikte değerlendirdiğimizde; Anayasa Mahkemesi, hakimin asli görevinin, uyuşmazlığı çözmek olduğunu, bu görevinin Anayasaya ve kanunlara aykırı olarak devredemeyeceğini belirttiğini görmekteyiz. Ayrıca, hakimin bilirkişinin hangi konularda inceleme yapması gerektiğinin açıkça hakim tarafından sağlanmasının şart olduğunu belirtiği görülmektedir.

İptal talebinde bulunan mahkeme, hukukçu bilirkişi seçimine olanak verilmesinin yanı sıra, bilirkişi seçiminde de bir sınırlama olmasını istememektedir. Bu nedenle “Bölge kurulunun hazırladığı listede bilgisine başvurulacak uzmanlık dalında bilirkişi bulunmaması hâlinde, diğer bölge kurulları bilirkişilik listelerinden, burada da bulunmaması hâlinde, 10 uncu maddenin (d), (e) ve (f) bentleri hariç birinci fıkrasında yer alan şartları taşımak kaydıyla listelerin dışından bilirkişi görevlendirilebilir. Listelerin dışından görevlendirilen bilirkişiler, bölge kuruluna bildirilir.”ve” Listelerin dışından görevlendirilen bilirkişiler, bölge kuruluna bildirilir.” Maddelerinin de iptalini istemiştir. Böylece, hakimlerin, denetlenemeyeceğine ilişkin görüşünü ifade etmiştir. Anayasa Mahkemesi bu istemi de ret etmiştir. Ret gerekçesinde “Diğer taraftan kurallarla bilirkişilik bölge kurulu listeleri dışından seçilen bilirkişilerin bölge kurullarına bildirilmesiyle bu kişilerin bilirkişilik için gerekli şartları taşıyıp taşımadıklarının denetlenebilmesine imkân tanınmak istendiği anlaşılmaktadır. Daha önce de ifade edildiği gibi 6754 sayılı Kanun’la bilirkişilik için etkin ve verimli bir kurumsal yapının oluşturulması amaçlanmakta olup anılan hükmün de bu kapsamda getirildiği görülmektedir. Bilirkişiliğin etkin ve verimli bir yapıya ulaştırılması amacıyla getirilen ve yargılamanın işleyişiyle doğrudan ilgisi bulunmayan, idari tedbir niteliğindeki düzenlemenin adil yargılanma hakkını veya mahkemelerin bağımsızlığı ilkesini ihlal eden bir yönü bulunmamaktadır.” Demektedir.

Bu iptal istemleri ile yetinmeyen iptal talep eden mahkeme,  Hakimler ve Savcılar Kanunun 63/1 maddesinde yer alan “Bilirkişi seçimi ve görevlendirmesi sırasında kanunlarla belirlenen kurallara uymamak,” hükmünün de iptalini istemiştir. Anayasa Mahkemesi, bu istemi,  

“Disiplin cezaları; kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacıyla öngörülmüş, yapma veya yapmama biçiminde beliren davranış kurallarının ihlali hâlinde uygulanan idari yaptırımlardır. Hâkim ve savcılar için öngörülmüş olan disiplin cezalarının amaçlarından birinin de meslekte disiplini sağlamanın yanı sıra yargı hizmetlerinin düzenli bir şekilde yerine getirilmesi olduğu söylenebilir. Bilirkişilik için etkin ve verimli bir kurumsal yapı oluşturulmasına ilişkin hedefin gerçekleştirilmesi de gözönüne alınarak yargı hizmetlerinin düzenli şekilde yürütülmesi, dolayısıyla kamu yararının devamlılığının sağlanması amacıyla bir idari yaptırım sebebi olarak ve Anayasa’nın 140. maddesine uygun şekilde kanunla öngörülen kuralın getirilmesi kanun koyucunun takdirinde olup bu çerçevede kuralın mahkemelerin bağımsızlığı ilkesini dolayısıyla adil yargılanma hakkını ihlal eden bir yönü bulunmamaktadır” gerekçesi ile ret etmiştir.

HMUK dönemine baktığımızda, bugün Bilirkişilik Kanununun iptali istenilen maddelerinin, HMUK 274 vd maddelerinde de yer aldığını görmekteyiz. Hatta HMUK 274 maddesine 6.7.1981 tarih ve 2494 sayılı kanunla yapılan ekle, hakimlerin hukuki konularda bilirkişiye başvuramayacağının, çok net bir şekilde hükme bağlandığını görmekteyiz.

Küçük yerleşim yerlerinde, HMUK, HMK ve Bilirkişilik Kanunu kurallarının uygulanmasında bir problem yaşanmamasına rağmen problemin büyük şehirlerde olması dikkatimi çekmektedir.

İptal talep eden mahkeme, hakimin yasalara aykırı davranışından ötürü de disiplin cezası ile cezalandırılmasına ilişkin maddenin de iptalini talep etmektedir. Bana göre, bu madde yasada yer alsın yada almasın, yasalara aykırı hareket eden hakim suç işlemiştir. Suç işleyen kişinin, disiplin cezası ile cezalandırılmasının iptalini istemek boş bir talepten öte gitmez.

Kişisel kanıma göre, hukuki görüş bildiren bilirkişileri cezalandıran, Bilirkişiler Kurulunun, aynı zamanda, bu eylemi suçtan haberdar olmak olarak değerlendirmesi ve ilgili mercilere bildirmesi gerekmektedir.

Yasalara aykırı olarak hukukçu bilirkişi seçen hakim Yrg CGK 25.06.2019 gün ve 2016/5-981 E ve 2019/490 K sayılı kararında, “hakim mesleki hatalarından ötürü yargılanamaz. Kastı yoksa suç olmaz” kuralından da yararlanamaz. Çünkü, hakimin bu davranışı, TCK 257/1 maddesi, hükmünde yer alan, “görevinin gereklerine aykırı davranmak” fiili kapsamında kalmaktadır. Hiçbir hakim, HMK’yı bilmediğini söyleyemeyeceğine göre, hakim bile bile, görevinin yerine getirmekten kaçınmıştır.

Uygulamanın HMK ya uygun hale gelmesi, bana göre, meslektaşlarımın yararına oluşacaktır. Çünkü, meslektaşlarım, bu gün, yargıya ucuz emek sunmaktadırlar. Bilirkişinin, aldığı ücreti aylık hale getiriniz. Bilirkişilik nedeni hiçbir sosyal hakkının olmadığını düşününüz. Bir hakimin yargıya maliyeti ile hukukçu bilirkişinin maliyeti arasındaki uçurumu görürsünüz. Üstelik, hakim, bu yöndeki kararı ile, bilirkişiye vermiş olduğu dosya kapsamında yer alan hukuki uyuşmazlığı kendisinin çözemeyeceğini, bunun bilirkişi aracılığı ile çözülebileceğini yada çözmek için zaman bulamadığını, belirtmektedir.

Bu uygulamanın başlaması ile, dosyayı bilirkişi çözer mantığı yerine, uyuşmazlığa ilişkin çalışmalar, dava dilekçesi hatta işin alımı aşamasında düşünülecektir. Böylece, iş bilmediği halde, müşteri potansiyeli olduğu için, dosya bilirkişisinin aldığı ücretin kat be kat fazlasını alan meslektaşlarım, ya bilmediği işi almaktan vazgeçecekler yada dosyayı hazırlarlarken, bu gün adına bilirkişi dediğimiz meslektaşlarımızla, ortak iş yapmak veya başlangıçta onlardan alacağı raporlara hak ettiği ücret ödeyeceklerdir.

Elbette, bu aşamada, hukukçu akademisyenlerin, uzman görüşü olarak vermiş oldukları raporların ise, davanın tarafı için hazırlanmış bir makale çalışması olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Çünkü, HMK 293 maddesinin gerekçesini incelediğimizde, uzman görüşünün taraf tanığı/taraf bilirkişisi gibi değerlendirilmesi gerektiğini görmekteyim. Yani uzman, bilirkişiler gibi, ancak teknik konularda yada çözümü özel bir bilgiyi gerektiren konularda görüş bildireceği için, hukuk konusunda bildirilen görüşler, bu kapsama girmeyecektir.