Av. Ender Dedeağaç: Mart 2020

30 Mart 2020 Pazartesi

ALENİYET İLKESİ VE YARGILAMAYA İLİŞKİN YAYIN YASAĞI

Av. ENDER DEDEAĞAÇ

HMUK da bulunmayan, yargılamaya hakim olan ilkelerin, öğretiden ve yargı kararlarından, çıkarak yasal yapıya kavuşmasına, HMK nın yürürlüğe girmesi ile olanak verilmiştir. Bu ilkelerden bir tanesi “aleniyet ilkesidir”. Aleniyet ilkesi HMK dan önce AİHS 6 maddesi ile, Anayasamızın 36 ve 141maddelerinde yer almış bir ilkedir. Ceza yargılaması ile uğraşan avukatlar, hakimler, ve savcılar ve, AİHS 6 maddesinde ve Anayasamızın 36 ve 141 maddelerinde hükme bağlanan, aleniyet ilkesini özel hukukla uğraşan bizlerden daha önce dile getirmişlerdir. Özel hukuk alanında çalışanlar, uzun müddet, aleniyet ilkesini sadece duruşmaların açık yapılması ilkesi olarak değerlendirmiş bu ilkenin diğer yönlerini bilmezden/görmezden gelmişlerdir.

Aleniyet ilkesi, adil yargılanma hakkının içinde yer alır. Adil yargılanma devlet açısından bir görev, birey açısından bir haktır. Adil yargılanmanın içinde yer alan aleniyet ilkesi, her zaman açık yargılama hakkı ile birlikte düşünülmüş ve düzenlenmiştir. Aleniyet ilkesi adil yargılamanın içinde yer almasına rağmen, adil yargılanmanın gerçekleşip gerçekleşmediğinin denetimi, aleniyet ilkesi ile sağlanacaktır.[1]

Aleniyet ilkesi, ilk derece mahkemelerinde olduğu kadar, kanun yoluna ilişkin yargılamalarda da, söz konusu yargılamanın olanak verdiği ölçüde uygulanması gereken bir kuraldır.

Aleniyetin adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu ve adil yargılanmanın da her şeyden önce bağımsız ve güvenceli hakimler tarafından tarafsız yargılanma demek olduğu göz önüne alındığında, yargının denetlenmesi amacının içerisinde aleniyet ilkesinin yargının tarafsızlığının sağlanmasını kuvvetlendiren bir etki doğurduğu da görülebilmektedir. Yargılamanın tarafsız olması ise, muhakeme hukuku açısından bakılacak olursa, yargılamanın tarafların iddialarını ve kanıtlarını eşit şekilde sunabilmesi ile özellikle sanık açısından savunma hakkına ve bunu sağlayan ilkelere sıkı şekilde riayet edilecek nitelikte olması demektir[2] .

Aleniyet ilkesinin, iki boyutu vardır. Bunlardan birincisi, yargılama salonunun, yargılanan kişilere olduğu kadar topluma da açık olmasıdır ve “mahkemenin yargılama faaliyetinin ürünü olarak vermiş olduğu hükmün herkesin içinde, tarafların yüzüne karşı okunması suretiyle halkın bilgisine sunulmasıdır. Aleniyet ilkesi bu iki özelliği ile birlikte değerlendirildiğinde şu şekilde tanımlanabilir: “Yargılamanın tarafı olmayan üçüncü kişilerin, yargılamanın yapıldığı yere serbestçe girip, yargılamayı izleyebilme imkânını ve hükümlerin, yargılamanın tarafı olmayanlarca öğrenilmesini sağlayacak şekilde açıklanması gereğini ifade eden ilkeye aleniyet ilkesi denir” [3]

Duruşmayı izleyen kişilerin örneğin çok büyük ve yeterli tertibat sağlanmamış duruşma salonlarında, muhakeme işlemlerini duymadan orada hazır bulunmaları aleniyetin sağlandığı anlamına gelmeyecektir. Yine taraf olan savcının hakim ile duruşma sırasında dinleyicilerin duymayacağı şekilde konuşması açıklık prensibine aykırıdır.[4] Kişisel kanımıza göre, hakimin kimsenin duymayacağı bir ses tonu ile duruşma tutanağını yazdırması da aleniyet ilkesine aykırıdır.

Bu yazıda aleniyet ilkesinin, diğer boyutu olan, kamu denetimini sağlayan niteliği değerlendirilmeye çalışılacaktır. Elbette yargının denetiminden kasıt, yargıya can veren yargıçların denetimidir. Yargıçların sorumluluğu ne kadar hassas bir konu ise, yargıçların denetimi de aynı derece hassas bir konudur. Üstelik yargıçların tarafsızlığından, bağımsızlığından, adil olduğundan söz edebilmek için, yargıçların ne yaptığının toplum tarafından bilinmesi ön şarttır. Diğer bir anlatımla, kamunun yargıya güven duyabilmesi için, yargıda yer alan kararların yani yargıçların ne yaptığının bilinmesi gerekmektedir. Bu ise denetlenmeyi gerektirir. Unutulmamalıdır ki yargı yürütmeyi ve yasamayı denetlemektedir. Onun denetiminin de kamu tarafından yapılmasının, kuvvetler ayrılığı ilesinin vazgeçilmesi olduğunu düşünmekteyiz.

Aleniyet ilkesi, hakimlerin daha dikkatli çalışmasını sağlama özelliğine de sahiptir.[5]

Hukukumuzda aleni yargılanma hakkını mecellede rastlıyoruz. Tanzimat dönemine kadar yapılan duruşmalarda her davayı güvenilir ve dürüst kimselerin dinlediğini ve bunların "şuhud'ül -hal" nitelemesiyle şahit olarak imzalarının alındığı şer'iye sicillerindeki kayıtlardan anlaşılmaktadır. Bu durum bir tür aleni yargılanma şeklinde ifade edilebilir. Ancak bunların her davada bulunmaları söz konusudur ki bu durumda dikkat çekicidir. Şuhud'ül-hal kurumundan başka mecellede hakimin yargılamayı aleni icra edeceği düzenlenmiştir. Aleni yargılanma cezai yargılamada da kabul edilmiştir. Yine tanzimat dönem sonrası dönemde 1861 tarihli Ticaret Usul Kanununun III. faslından ticari yargılamanın aleniliği yer almıştır. 1876 tarihli Kanun- Esasi de yargılamanın aleniliğine yer vermiştir. (Dustur I. Tertip IV/4 vd) 1879 tarihli usul-i Mu-hakeme -i Hukukiye Kanun -ı Muvakkatın 1917 tarihli Usul-i Muhakeme-i Şer'iye kararnamesinin ikinci faslında yargılamanın aleniliği düzenlenmiştir. 1924 Anayasanında aleni yargılanma hakkına ilişkin 58. Maddede"Mahkemelerde muhakemât alenidir. Yalnız Usûl-i Muhakemât Kanûnu mûcibince bir muhâkemenin hafiyyen reyânına mahkeme karar verebilir." Hükmü yer almış 1961 Anayasanın 135.maddesinde duruşmanın açıklığı ilkesi benimsenmiş 1982 Anayasasının 141. maddesinde de aleni yargılanma "duruşmalar herkese açıktı" hükmü ile tanınmıştır. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 373 vd maddelerinde de aleni yargılanma hakkı yer almış ayrıca hükmünde aleni tefhim olunacağı belirtilmiştir. [6]

Eski Roma’da cezai uyuşmazlıklara ilişkin yargılama aleni yapılır, tanıklar aleni olarak dinlenir ve sanık tanıklara doğrudan soru sorabilirdi. Orta Çağın başlarında mahkemeler, askerlik yapabilme şartlarına sahip olan silahlı erkeklerden oluşmakta, bu topluluk hem ceza hem de medeni muhakemeyle ilgili uyuşmazlıkları çözmekle görevliydi. Toplumu oluşturanların tamamı muhakemeye katılmasa da uyuşmazlık bu topluluk tarafından bizzat çözüme kavuşturulduğu için muhakemenin aleni olduğu söylenebilmekteydi . Orta Çağın ortalarından itibaren ise engizisyon mahkemelerinin ortaya çıkmasıyla birlikte bu alenilik yerini gizliliğe bırakmıştı. Özellikle 1670 Emirnamesi, muhakeme usulünün gizli olması kuralını katı bir şekilde ortaya koymuş ve bunun herhangi bir istisnasının da olmadığını düzenlenmiştir. Hatta o kadar ki, sanığa neyle itham edildiğini bilme ve müdafi bulundurma hakları dahi tanınmamıştı . Gizli ve yazılı muhakeme usulü, engizisyon mahkemelerindeki muhakemenin esasını oluşturmaktaydı. Sanığın suçunu itiraf etmesini sağlamak için başvurulan işkence usulleri mahkemelerdeki yargılama faaliyetlerinin esasını oluşturuyordu . Orta Çağda gizli yargılama usulüne gösterilen tepkiler sonucu yargılamaların aleniyeti esası yeniden ortaya çıkmıştır. [7]“Öyleyse gizli soruşturmaları ve cezaları haklı kılan gerekçeler nelerdir?...1789 Fransız İhtilali ile birlikte muhakemelerin gizli olması esası tamamen terk edilerek ve aleni yargılamaya geçilmiştir. Bu özgürlükçü düşünce sisteminin etkisinde hazırlanan 1848 tarihli Fransız Anayasası ve Avusturya Anayasasında aleniyet ilkesi kabul edilmiştir. Görüldüğü gibi aleniyet, Orta Çağın yaşattığı korku ve güvensizliğin yargı tarafından bertaraf edilmesi amacıyla kabul edilmişti. Ancak artık günümüzde kuvvetler ayrılığının kabul edildiği modern devletlerde yargılamanın ne şekilde işlediğinin denetlenmesi yollarının çok çeşitli hale gelmesi, ilkenin bu amacının o zamana göre daha geride kalmasına neden olmuştur. Osmanlı Devleti’nde ise yargılamanın aleni olması kabul edilmişti. İslam hukukunun geçerli olduğu Osmanlı hukuk uygulamasında, aleni şekilde gerçekleştirilmeyen duruşmaların şaibeli olduğu kabul edilmekteydi. Kadı tarafından karara bağlanacak uyuşmazlıkların duruşmasının herkese açık olması gerektiği kabul edilir ve çoğunlukla bunu sağlamak amacıyla duruşmalar camilerde yapılırdı. Eğer yargılama başka bir yerde yapılıyor ise kapı açık bırakılır ve bu sayede aleniyet sağlanmaya çalışılırdı. Aleni olarak yapılmayan bir yargılama neticesinde verilen hükmün geçersiz olduğu kabul edilirdi. Fakat kadı uygun görürse genel ahlak ve kamu güvenliği gibi sebeplerle kapalılık kararı verebilirdi . Osmanlı mahkemelerinde şuhud’ül hal adı verilen bir heyet de bulunmaktaydı. Şuhud’ül hal mahkemelerde bilirkişilik yapmak, yargılamanın usulüne uygun olarak gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğini denetlemek ve verilen hükümlere tanıklık etmek amacıyla mahkemede bulunan yardımcı görevlilerin oluşturduğu heyete denilmekteydi. Muhakemenin aleni şekilde yapılacağı, Mecelle’de de kabul edilmiştir. Hakimin yargılama esnasında tek başına olması onun verdiği kararların güvenilirliğini önemli ölçüde azaltacağından ve hükmün doğru şekilde gerçekleştirilmiş bir yargılama sonucu verildiğinin ispatını kolaylaştırması bakımından duruşmaların aleni olması gerektiği öngörülmüştür . Daha sonrasında, 1839 Gülhane Hattı Humayunu ve 1856 Islahat Fermanı’nda da yargılamanın aleni olacağı açıkça belirtilmiştir. Yukarıda da belirttiğimiz gibi, Cumhuriyet döneminde ise, 1924 Anayasası m. 58’de “yargılamalar herkese açıktır” ve 1961 Anayasası m. 135’te, “duruşmalar herkese açıktır” hükümleriyle aleniyet ilkesi açıkça kabul edilmiştir. Fakat 1924 Anayasasında yargılamaların açık olduğundan bahisle ilke daha geniş anlamda düzenlenirken, 1961 Anayasasında aleniyetin duruşmalarla sınırlı olacağı belirtilmiştir. Bunun yanında 1924 Anayasasında aleniyetin sınırlama sebebi olarak, yargılama usulü kanunlarının gerekli görmesi hali kabul edilmişken, 1961 Anayasasında, 1982 Anayasasında olduğu gibi genel ahlak ve kamu güvenliği sebebiyle ilkenin sınırlanacağı belirtilmiştir.[8]

1839’da Gülhane Hattı Hümayunu’nda ve 1856’da Islahat Fermanı’nda bile muhakemelerin aleni olacağının ilan edildiği görülebilir. Bu prensip, batıda, modern hukukun başlangıcından beri kabul edilmekte idi. Karanlık engizisyon devrinde terk edilen aleniyet esası, Fransız İhtilali ile tekrar itibar kazanmıştır [9] . Hürriyet hareketlerinin bütün Avrupa’da zafer kazandığı 1848 senesi etrafındaki anayasaların çoğu aleniyet prensibini açıkça ilan etmişlerdir. Bugün medeni her ülkenin kabul ettiği bu kural, insanlığın ortak değeri haline geldiğinden, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Beyannamesi’nde de ifadesini bulmuştur. “Hiçbir kimse, savunması için gerekli bütün teminatın bahşedilmiş bulunduğu aleni bir muhakeme sonunda mahkûm edilmedikçe cezalandırılamaz”(m.11) [10].

“Alenîyet ilkesi, sadece tarafların menfaatlerini değil; aynı zamanda kamu yararını da korumaya yöneliktir. Yargılamanın alenî olması kamu düzeninden olduğu için, tarafların bu hususta sözleşme yapabilmeleri ( bu haktan feragat anlamına gelecek sözleşme yapabilmeleri) mümkün değildir.” [11] Bu hali ile aleniyet ilkesi kişinin mutlak haklarındandır

Yargılamanın açıklığı ilkesinin amacı adli mekanizmanın işleyişini kamu denetimine açarak yargılama faaliyetinin saydamlığını güvence altına almak ve yargılamada keyfiliği önlemektir. Bu yönüyle hukuk devletinin en önemli gerçekleştirme araçlarından birisini oluşturur. Özellikle ceza davalarında yargılamanın duruşmalı ve aleni yapılması silahların eşitliği ilkesinin ve savunma haklarının güvencesini oluşturur.[12]

Aleniyet ilkesinin kamunun denetimini sağlaması ile ilgili olarak “Alenîyet ilkesi, yargı erkinin, halk tarafından denetlenmesini sağlar. Bu denetim, halkın yargıya duyduğu güveni artırdığı gibi, hâkimlerin bağımsızlığını ve tarafsızlığını da teminat altına almaktadır. Alenîyet ilkesi, aynı zamanda, yargı bağımsızlığının ve tarafsızlığının ihlâlini önleyerek, önemli bir garanti fonksiyonunu yerine getirir; toplumun adlî olaylar hakkında bilgilenmesine imkân vererek, yargı erki üzerinde şüpheler oluşmasını engeller; kamu düzeninin devamlılığına katkı sağlar; yargılamaya katılanların yalan beyanda bulunmalarına mâni olarak, gerçeğin bulunmasına da aracılık eder.” Sözcükleri ile de bir açıklama yapmak mümkündür.[13]

Adaletin başta gelen garantilerinden biri davaların kapalı kapılar arkasında değil, hâkimiyetin gerçek sahibi olan ve aynı zamanda devlet faaliyetlerini nihai olarak denetleyen halkın gözü önünde cereyan etmesidir. Esasen verilen mahkeme kararlarının başında da, “Türk Milleti Adına” kaydı bulunmaktadır. O halde Türk Milletinin, kendi adına adaletin nasıl tevzi edildiğini kontrol imkanına sahip olmaksızın, sadece sonucundan veya verilen hükümden haberdar edilmesi, elbette ki “Hakimiyet Kayıtsız Şartsız Milletindir” ana kuralına aykırı düşer [15].

Öyleyse gizli soruşturmaları ve cezaları haklı kılan gerekçeler nelerdir?...Bu nasıl tuhaf bir yönetim/devlettir ki, bütün gücü ve güçten de etkili olan kamuoyunu elinde tutar, hem de her yurttaşından korkar?...Acaba hem bütün toplumun değerlerini çiğneyen, onu sarsan, hem de herkesin gözü önünde açıkça yargılanması insanların yararına bulunmayan bir suç olabilir mi?”[16]

Adil yargılanmanın unsuru olan aleniyetten maksat, doğrudan aleniyet, yani davanın tarafları dışında isteyen herkesin yargılanmanın yapıldığı, oturumların icra edildiği yere girip, bizzat yargılamayı izleyebilme imkanına sahip olmasıdır [17].

Aleniyet, muhakeme ile ilgili bulunmayan kişilerin dahi muhakemenin yapıldığı yere serbestçe girebilmelerini ifade eder. Muhakemenin yapıldığı yer neresi olursa olsun bu kural değişmez. Muhakeme duruşma salonu dışında cereyan etse bile bu kural geçerlidir [18] .

AİHM kararlarında yer alan açıklamaya göre ”Alenîyet İlkesi, “Sözleşme’nin 6(1). fıkrasında sözü edilen yargısal organlar önünde görülen bir davanın alenîyeti, davanın taraflarını, kamu denetiminin bulunmadığı gizli adalet dağıtımına karşı korur; bu aynı zamanda, ister alt derece olsun isterse üst derece olsun, mahkemelere olan güvenin sürdürülmesini sağlama yollarından biridir. Alenîyet, adalet dağıtımını görünür kılmakla Sözleşme’nin 6(1). fıkrasındaki amaçlardan birinin, yani Sözleşme anlamında her demokratik toplumun temel prensiplerinden biri olan âdil yargılama güvencesinin gerçekleştirilmesine de katkıda bulunur.”[19]

Muhakemenin aleni olması, taraf aleniyetinden farklıdır. Çünkü taraflar her zaman mahkemelerin işlemlerini öğrenebilirler. Aleniyetin esası, mahkemenin duruşma sırasında yaptığı işlemlerin üçüncü kişilerce de izlenebilmesidir [20] .

Belirli şartlarda yargılamanın aleniyeti kaldırılsa dahi, taraflar yönünden aleniyet, hemen hiç bozulmayan bir esas olarak muhafaza edilecektir. Yani, taraflardan her birisi davanın her aşamasında hazır olmak ve karşı tarafın yaptığı işlemleri öğrenmek yetkisini haizdir. Ancak önemli sebeplerden dolayı hakim, tarafları bazen geçici olarak duruşma dışı bırakabilir. Mesela, şahidin gerçeği daha açık söyleyebilmesi için dinleme sırasında tarafların dışarı çıkarılmasına karar verilebilir.[21]

Yargılama aleni olduğu zaman, dava ile ilgili gerçekler kamuoyu önüne serileceğinden, hakimler, şahitler ve bilirkişiler üzerinde etkili olmaya meyilli nüfuzlu makam ya da kişiler dahi, bu hareketlerden kaçınmak gereğini hissederler. Böylece, hakimler ve davada rolü olan diğer şahıslar, birtakım nahoş teklif ve baskılar karşısında kalmaktan kurtulmuş olacaklardır [22] .

Taraflardan gizli yargılama yapılması ve hüküm verilmesi mümkün olmadığından, taraflar ve vekilleri için duruşma kapalı yapılamaz. Bu, aleniyet ilkesinin bir sonucu olduğu gibi, hukuki dinlenilme hakkının bir unsuru olan bilgilenme hakkının da bir gereğidir. Duruşmanın aleni yapılması, tarafların hem hukuki dinlenilme hakkını kullanmasına hem de karşılıklı olarak bilgilenmelerine yardımcı olmaktadır [23].

Yargılamanın amaçlarından biri de devletin varlığının toplum tarafından hissedilmesidir. Devlet gücünü elinde bulunduran, yani hakimiyeti onun adına icra eden makamlar ile fertler arasında itimat hüküm sürmüyorsa ve bu durum devam ediyorsa, toplum ile devletin yargı gücü arasında kopukluk oluşacaktır. Toplum, mahkemelerin adalet ve hukuktan başka mülahazaların etkisi altında kaldığı kanaatine varırsa veya en azından haklı bir şüpheye kapılırsa toplum hayatı en büyük darbeyi alır [24].

Duruşmaların aleniyeti tarafların güvencesini doğrudan sağlayan bir ilkedir. Duruşmada aleniyet asıldır. Şifahi bir duruşma, neticesi olarak verilen hükümde aleni muhakeme kaidesinin ihlal edilmesi’ kanuna mutlak muhalefet halidir.” (YGCK, 11.12.2001 T., 2001/288 k.) (www.kazanci.com.tr).

“…Yargılama özel haller dışında alenen yapılır (HUMK m. 149). Yapılan tahkikat ve muhakemenin cereyanı zapta yazılır. (HUMK m.151) Muhakeme celsesinin hitamında zabıt, hakim ve katip tarafından derhal imzalanır. (HUMK m. 152) Zaptın tamamı veya bir kısmı talep üzerine iki tarafa verilir. (HUMK m.155) Mahkemede hazır olan tarafların savunmaları dinlendikten sonra Duruşmanın aleniyeti hukuk güvencesini ve toplumun haber alma hakkını gerçekleştirmektedir. Duruşmanın aleniyeti ilkesi, sadece duruşma salonunda değil, keşif mahallinde veya tanığın ifadesinin istinabe yoluyla veya naip hakim tarafından alınması durumunda da geçerlidir . Duruşma olduğu zaman ise aleniyet söz konusu olacaktır. Yargılamanın sona erdiği bildirilir ve hüküm tefhim edilir. (HUMK m.381) Hükmün sonuç kısmında gerekçeye ait bir söz sarfedilmeksizin istek sonuçları hakkında verilen hükümle taraflara yükletilen harç ve tanınan hakların gösterilmesi gerekir.(HUMK m. 388/son) Gerekçeli kararın da kısa karara uygun düzenlenmesi zorunludur.(10/04/1992 gün ve 7/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı). …Hüküm fıkrasının davalının yüzüne karşı okunmadığı kendisine verilen zabıt örneğinden anlaşılmaktadır. Bu durum tutanaktaki daktilo değişikliği ile de sabittir. Karar yok hükmündedir. Mahkemece yapılacak iş, açıklanan yasa hükümlerini dikkate alarak, oturumu açıp işlem yapmaktan ibarettir. Açıklanan husus üzerinde durulmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir. …Temyiz edilen hükmün gösterilen sebeple BOZULMASINA… oybirliği ile karar verildi.” (Y.2.HD,17.12.1996 t., 1996/10998 E., 1996/13435 K.)[25]

Ancak, daha önce HSK, TBB ve Ankara Barosuna gönderdiğim yazımda belirttiğim gibi, Ankara Adliyesinde Ceza mahkemeleri, hükme ilişkin yani kısa kararın olduğu tutanağı, taraflara vermekten kaçınmaktadır. Kısa kararı içeren tutanak, gerekçeli kararla birlikte, UYAP’a kaydedilmektedir. Kişisel kanımıza göre, bu konusu suç olan bir eylemdir. Çünkü, hiçbir hakim, yargılama sonunda davanın taraflarına tutanağın verilmesinin zorunlu olduğunu bilmediğini söyleyemeyeceği gibi, bu eylemde bulunan hiçbir hakim bunun ağır kusur yada kasıt dışı bir davranış olarak değerlendirilmesi gerektiğini savunamaz. Eğer hak kaybı oluşmuş ise, tazminat hukukunu da ilgilendirir. Bilindiği gibi, tazminat istemleri, hazine aleyhine açılan davalarda istenmekte ise de, hazinenin kaybettiği davalarda, zorunlu rücu vardır ( HMK 47/2 m ). Çünkü madde metninde “istenebilir” değil “istenir” denilmektedir.

Yargılamanın aleni şekilde gerçekleştirilmesi, onun sözlü şekilde yapılmasına bağlıdır. Sözlü olmayan yargılama, aleni yargılama değildir. Duruşmanın doğrudan aleni olması kapsamında gizlilik kararı verilmeyen dosyalarda duruşmayı bizzat izleyenler ile dolaylı aleniyet kapsamında duruşmada yapılan işlemlerden haberdar olacak olanların bu konuda bilgileri edinebilmesi ancak duruşmanın sözlü usulle yapılması sonucu gerçekleşebilecektir. Duruşmada işlemler sözlü yapılacak, duruşma önünde cereyan etmeyen olaylar hakkında hazırlanan belgeler de sözlülük ilkesi uyarınca okunacak ve böylelikle hem hakim bu konularda kanaatini oluşturmaya yarayacak bilgileri edinecek, hem de yargılamaya katılan diğer kişiler ile aleni duruşmadan bilgi almak isteyen bütün kişilerin delillere teması sağlanabilecektir[26] .

Olayı bu boyutu ile değerlendirdiğimizde, bizim “eski beyanlarımızı tekrar ederiz” hakimlerin ise “zamanım yok, zaten bunları yazmıştınız” veya “gelen belge/kayıt okundu” yada “hakim değişikliği nedeniyle eski zabıtlar okundu” aleniyet ilkesi ile bağdaşmadığını, duruşma salonlarının kapılarını açarak, sözde aleniyet yaratıldığını, düşünmekteyiz.

Hiçbir hakkın kullanımı sınırsız olmadığına göre, aleniyet ilkesinin kamu denetimi açısından, kullanılmasında da bir sınırlamaya gerek bulunmaktadır. Bu sınır yargı bağımsızlığıdır. Daha geniş anlatmak istersek “Yargılamanın dış etkilerden korunması da, gerçeğe uygun yargıya ulaşılabilmesi için vazgeçilmez, yargı bağımsızlığı kapsamında bir zorunluluktur. Hukuka aykırı yöntemlerle yanlı, gerçeğe aykırı yargı kararı sağlanmasına yönelik eylemler de türüne göre suç oluşturmaktadır; esasen bu durumda, yargının etkilenmesi değil saptırılması söz konusudur. Yargının siyasal güce karşı bağımsızlığı demokratik ülkelerde anayasal kurallarla güvenceye kavuşturulmaktadır. Yargıç bağımsızlığı, yargıcın karar verirken özgür olması, hiçbir dış etki ve tesir altında bulunmaması anlamına gelir. Baskı yapılması kadar, baskı yapılması olasılığı da yargıç bağımsızlığını zedeler.[27]

Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, duruşmada basının da yer almasının aleniyetin amaçlarının sağlanmasında, en öncelikli olarak da mahkemelere güvenin sağlanmasında çok önemli bir yerinin olduğunu belirtmiştir. Ancak Komisyon’a göre, aleniyetin yer aldığı AİHS m. 6/1, taraf devletlere basının duruşmadan haberdar edilmesi veya toplumun genelinin bilgilendirilmesi için herhangi bir yükümlülük yüklememektedir. Komisyon’un yorumuna göre, bu madde açısından önemli olan kişilerin duruşmada bulunmasına engel olunmamasıdır.

Yargılamanın aleni olması, bu yargılamanın basın tarafından da izlenebilmesi anlamına gelir. Ancak bu, basının duruşma sırasında fotoğraf çekmesinin dışında kamuoyunu bilgilendirmeye yöneliktir. Basının özgürlüğü sınırsız değildir [28].

Katılmadığımız bir görüşe göre “Basın mensuplarının duruşmaya katılmasının sınırı konusunda sözleşmede bir hüküm yoktur. Ancak bu konunun sözleşmenin 10. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğü içinde bulunup engellenemeyeceği düşünülebilir. Duruşmanın düzenini bozmadığı ve adil yargılama ilkesini zedelemediği sürece film ve fotoğraf çekimi ile televizyon ile yaymaya izin verilebilir görüşündedir. Bütün sorun duruşmanın düzeniyle adil yargılama arasındaki dengeyi koruyabilmektir. Anayasamızın Basın Hürriyeti başlığı altında düzenlediği 28. madde 6. fıkrası "Yargılama görevinin amacına uygun olarak yerine getirilmesi için kanunla belirtilecek sınırlar içinde, hakim tarafından verilen kararlar saklı kalmak üzere olaylar hakkına yayım yasağı konamaz" şeklindedir. Bu doğrultuda Basın Kanununda ceza kovuşturmasının başlamasından ve son kararın yargı halini almasına kadar hakim ve mahkemelerin hüküm karar ve işlemleri hakkında mütalaa yayınlanmasının yasaklanması, hakimleri tesir altında bırakmamak için konulduğu ve duruşmada olan bitenin hikaye edilmesini yasaklamadığından açıklık prensibine aykırı değildir. [29]

Bu sakıncaları önlemek açısından bazı yazarlar, kararlar kesinleşmeden yayınlanmaması gerektiğini savunmaktadırlar. Kişisel kanıma göre, bu görüşe katılmak mümkün değildir. Çünkü, Türkiye’de yargılamanın zaman açısından uzaması nedeniyle, kararın yayınlanmasından ve/veya eleştirilmesinden elde edilmesi olası yarar ortadan kalkmış olacaktır. Kişisel yaşamımdan bir örnek vermek gerekirse, Bafra Kadastro mahkemesinde görülmekte olan bir dava 60 yılı aşkın bir süredir karara bağlanamamıştır. Şimdi Samsun Kadastro mahkemesine devredilmiştir. Halbuki kadastro mahkemelerinin kuruluşu mülkiyet problemini ortadan kaldırmak amacını taşımaktadır. Bu nedenle, yargılamanın, arazinin bulunduğu yerde bir anlamda gezici mahkemeler eliyle yapılması amaçlanmıştır. Hatta kolaylık olsun diye, avukatlık kanununu ile bağdaşmayan bir şekilde, avukat olmayan bazı kişilerinde bu mahkemelerde vekil sıfatı ile görev almasına olanak verilmiştir. Bir başka örnek Pamukova tren kazası davasıdır. Söz konusu dava hala derdesttir. Eğer bu davanın yargılanmasında, makinistler dışında kişilerin neden yargılanmadığı tartışılabilse idi belki de daha sonraki tren kazalarının önüne geçilmiş olurdu. Üstelik benim gibi düşünen bazı kişilerin adalet duygusu sarsılmamış, yargıya güveni etkilenmemiş olurdu. O halde kesinleşmeden sonra yayınlamak yada eleştirmek topluma istenen denetim hakkını vermemektedir. Üstelik bağımsızlığını korumaya çalıştığımız yargıya da bir katkısı olmamaktadır. Kol kırılır yen içinde kalır düşüncesinden de öte bu davranışla, kırılan koldan kolun sahibinin haberi bile olmaz ve gereken önlemleri alma olanağı bu kişinin kendini yetiştirmek olanağı ortadan kalkar. Yani hatadan ders almak, olanaksız hale gelir. Üstelik denetlenmemek, lakaydının doğmasına neden olur.

Bu görüş hukuk açısında da savunulacak bir görüştür.

Mademki duruşma salonuna girmek ve izlemek herkese tanınmış bir haktır. Bu hak sadece yasada belirlenen nedenlerle engellenebilir. Hatta yasa ile engellenen hallerde bile, HMK 28/1 maddesine göre, hükmün okunması aleni duruşmada gerçekleşir. O zaman, salona giremeyenlerin, bu bilgilenmeden ve bundan kaynaklı denetleme hakkından yoksun kalması düşünülemez. Bu olanaksızlığın ortadan kaldırılması için, duruşmaların basın yolu ile yayınlanmasına, yargılamayı engellememek koşulu ile izin verilmiştir. Bu nedenle kararların kesinleşmesi beklenilmeden toplumun bilgisine sunulması ve onun denetleme hakkının ortadan kaldırılmaması gerekir.

Bu düşüncenin hakimin bağımsızlığı ile bağdaşmadığı söylenebilirse de, bu ancak, Anayasamızın 138 maddesinin geniş yorumu ile mümkündür. Çünkü söz konusu maddeye göre, “Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.”

Çünkü, kesinleşmemiş kararın yayınlanmasının, emir ve talimat olarak sayılması mümkün olmadığı gibi, tavsiye ve telkin anlamına da gelemez. Telkinde bulunmak, bir duyguyu düşünceyi aşılama ve tavsiyede bulunmak Kesin bir bağlayıcılığı (yaptırımı) bulunmayan, genellikle yol gösterici nitelikte karar; kendisine uyulmasının doğru olacağı yönünde ve bağlayıcı olmayan karar; temenni kararı olarak anlaşıldığına göre, bunun emir olarak kabulü mümkün değildir.

Sadece yayınlamakla kalmayıp eleştirirsek ne olur ? Eğer bu eleştiri kanun yoluna başvurulan bir karar için yapılmış ise, yapılan eleştirinin hukuka uygun olması halinde, yeniden karar oluşturacaklar için dikkate alınmasında zarardan çok yarar olduğunu düşünmekteyiz.

Eğer, bir görüşün açıklanması hakimi etki altında bırakacak ise, özellikle akademisyenler tarafından dosyaya sunulan, bilirkişi raporu hukuki mütalaa ve uzman görüşü de bu kapsamda kalır. Yada, karardan önce yayınlanmış bilimsel görüşlerin yada BAM veya Yargıtay kararlarının dosyaya sunulması da aynı sonucu doğurmaktadır.

Kişisel kanımıza göre, henüz kesinleşmemiş kararın aynen yayınlanması yada eleştirisi ile birlikte yayınlanması, telkin yada tavsiye olarak kabul edilemez. Sadece, hüküm kuracak olan hakime, somut olayın bir başka boyutunu gösterir ve yeni kararın hukuka uygunluk olasılığını artırır. Elbette, hukuk açısından fantezi olan görüş hakim tarafından dikkate alınmayacak bir görüştür.

Eleştiri, taraflar arasındaki silahların eşitliğini ortadan kaldıracak mıdır ? Elbette hayır. Tarafların da bu eleştiriyi değerlendirmek ve yanlışları mahkemeye sunmak olanağı bulunmaktadır.

Özellikle, HMK 146, 184 ve 186 maddeleri gereği, tahkikat aşaması sonunda taraflara verilen söz hakkının, toplanması gerekirken toplanmamış olan delil olup olmadığı, toplanan delilin hukuka aykırı olup olmadığı şeklinde kullanılması ve bunun sonucunda, hakimin kabul edilen delil ile kabul edilmeyen delil taraflara bildirmesi halinde, tarafların sözlü yargılama hazırlığında hem hakime hem de hukuka katkılarını sağlayacaktır. Elbette bu aşamada taraflar da gerekirse bu yayını eleştirmek hakkına sahip olduğuna göre, hakim üzerinde tavsiye yada telkinden söz etmek mümkün olmayacaktır.

Üstelik, yargılamayı hep hakim gözü ile değerlendirmekteyiz. Eğer yargılamanın tarafları da olduğunu ve bunların sürpriz yasağı gibi bir hukuk kurumu tarafından korunduğunu ancak bu yasağa hakimlerin hiç uymadığını dikkate alırsak, kendi bağımsızlığını ön plana çıkaran hakimin taraf haklarını dikkate almadığı sonucuna ulaşırız. Ne hikmettir ki HMK yasalaşırken, yargılamaya hakim olan ilkeler arasında sürpriz karar yasağına yer verilmemiştir. Bunun hukuki dinlenilme hakkı kapsamında kaldığını savunmak mümkün ise de geçmiş uygulamalar dikkate alınarak, açıkça belirtilmesi doğru olurdu.

Ayrıca, aleniyet ilkesi, madem ki, hakimin bağımsızlığının ve tarafsızlığının teminatıdır. O halde, aleniyetin devamı sayacağımız, kararların yayınlanması için kesinleşmeyi beklemek olsa olsa hakim teminatı olan bağımsızlığın ve tarafsızlığın geciktirilmesine ve bu nedenle zedelenmesine neden olur.

Kişisel kanımıza göre, mahkemeye ilişkin haberlerin yayınlanması istenmiyorsa, bunu alınacak yayın yasağı ile sağlamak yada gizlilik kararı vererek sağlamak mümkündür. Mademki, HMK 28/1 maddesi gereği gizli celsede verilen hükmün bile açık yargılamada verilmesini emretmektedir. Kararların kesinleşmeden yayınlanmasında ve eleştirilmesinde bir sakınca olmamalıdır.,

Anayasanın 26. maddesinin 1. fıkrasına göre “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar.”

Anayasa 26 /1 maddesinde basın özgürlüğünden söz ederken 5187 sayılı Basın Kanunun mülga olan 19 maddesinde yer alan, kararın kesinleşmesinin beklenilmesi gerektiğine ilişkin düşünce ışığında aleniyet ilkesini kısıtlamak doğru değildir.

Aksini düşünmek ve savunmak hakimlerin eleştiriden hoşlanmamasından ve hakimler hakkındaki koruyuculuğun, kamuyu korumaktan önde gelmesinde kaynaklanmaktadır.

O halde, kamu oyuna sunulan kararlarda, kararı veren mahkeme, hakimlerin kimliği, tarafların kimliği gibi bilgilerin saklanması, hem yargının, hem de hakimlerin ve avukatların kamu oyu tarafından denetlenmesini engeller. Bu nedenle, kişisel kanıma göre, yayınlanan kararlarda, bu hususların kapatılması faydadan çok zarar verir.

Bu nedenle, HMK 153 maddesinde yer alan hükme katılmamaktayız. Madde aynen “MADDE 153- (1) Duruşma sırasında fotoğraf çekilemez ve hiçbir şekilde ses ve görüntü kaydı yapılamaz. Ancak, dava dosyasında saklı kalmak kaydıyla, yargılamanın zorunlu kıldığı hâllerde, mahkemece çekim yapılabilir ve kayıt alınabilir. Bu şekilde yapılan çekim ve kayıtlar ile kişilik haklarını ilgilendiren konuları içeren dava dosyası içindeki her türlü belge ve tutanak, mahkemenin ve ilgili kişilerin açık izni olmadıkça hiçbir yerde yayımlanamaz.

(2) Duruşma sırasında bu yasağa aykırı davranan kişi hakkında 151 inci madde hükmü uygulanır.
(3) Kayıt ve yayın yasağına aykırı davranan kişi hakkında, ayrıca Türk Ceza Kanununun 286 ncı maddesi hükümleri uygulanır.” Hükmünü içermektedir.
Maddenin gerekçesini incelediğimizde, bu maddenin “tarafları teşhir etmemek ve özellikle hakim ve tanıkları etki altında bırakma girişimlerinin önüne geçmek” için yasada yer aldığının belirtildiği görülecektir.

Madde metnine baktığımızda, ayrıca “Bu şekilde yapılan çekim ve kayıtlar ile kişilik haklarını ilgilendiren konuları içeren dava dosyası içindeki her türlü belge ve tutanak, mahkemenin ve ilgili kişilerin açık izni olmadıkça hiçbir yerde yayımlanamaz” hükmünün de yer aldığını görmekteyiz. Burada yer alan “ve” sözcüğü nerede ise yargılamanın kamu ile paylaşılmasını imkansız hale getirecek nitelikte bir sınırlamayı ifade etmektedir.

EK 07.09.2020

Demokrasiden söz edebilmek için, halkın yönetime katılmış olması şarttır. Yönetime katılmış olmak ise, bilinçli olarak siyasal yapıyı eleştirmek, karşı çıkmak, katkıda bulunmak, beraber hareket etmekle mümkündür. Bunun içinde devletin siyasal yapısı içinde bulunan üç erkin faaliyetleri hakkında bilgi almakla gerçekleşebilir. Yargı hakkında bilgi almak ancak aleniyet ilkesi ile mümkündür. Zaten, 12 Eylül sonrası yayınlanan 52 sayılı karar da bile, gerçeği yansıtmak kaydı ile duruşma tutanaklarını aynen yada kısaltarak yayınlamak mümkündür. Basın kanununda yer alan yayını sınırlayan ilkenin de bu doğrultuda kaldırılmış olmasını düşünmek gerekir. (Cüneyt Arcayürek / Bir Özgürlük Tutkunu Bülent Ecevit - Detay Yayıncılık 2 bası kasım 2006 sayfa 437 vd, yer alan düşünürlere ilişkin açıklamaların tarafımdan yapılan özeti)

İngiltere Kralı 8. Henry Osmanlı dan izin alarak, gönderdiği uzmanlarla Osmanlı'nın yargı yapısını incelemiş ve örnek almıştır. Bu gün ABD Kongre binasını ziyaret ederseniz, kongre binasının duvarında, 40 büyük hukukçunun arasında Kanunii Sultan Süleyman'ın da adını görürsünüz. ( Cengiz Özakıncı / Bütün Dünya Temmuz 2017 sayfa 51 vd )

[1] Başar Başaran Aleni Yargılama, Mevzuat Dergisi mart 1999

[2] Gökçe Tunç Ceza Muhakemeleri Hukukunda Aleniyet İlkesi Süleyman Demirel Ün. Yüksek Lisans tezi

[3] Yrd. Doç. Dr. Nesibe Kurt Konca Medeni Usul Hukukunda Aleniyet İlkesinin Sınırlandırılması SDÜ Hukuk Fakültesi Dergisi MİHBİR sayısı

[4]Başar Başaran Aleni Yargılama, Mevzuat dergisi mart 1999 (Kunter ve Yenisey, Muhakeme Hukuk Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku 10 bası sayfa 457)

[5] Baki Kuru, Hukuk Usulü Muhakemeleri 6 bası 1 cilt sayfa 147

[6] Başar Başaran Aleni Yargılama, Mevzuat dergisi Mart 1999

[7]Gökçe Tunç Ceza Muhakemeleri Hukukunda Aleniyet İlkesi Süleyman Demirel Üniversitesi Yüksek Lisans Tezi

[8] Gökçe Tunç Ceza Muhakemeleri Hukukunda Aleniyet İlkesi Süleyman Demirel Üniversitesi Yüksek Lisans Tezi

[9] Hacı Ömer Öztürk age sayfa 7 ( Muammer Aksoy sayfa 9 )

[10] Hacı Ömer Öztürk age sayfa 7

[11]Yrd. Doç. Dr. Nesibe KURT KONCA

[12] Dilşat Yılmaz, “USUL EKONOMİSİ İLKESİ” ÇERÇEVESİNDE TÜRK İDARİ YARGILAMA USULÜNDE SÖZLÜLÜK İLKESİNE İLİŞKİN BAZI DEĞERLENDİRMELER Ank Hacı Bayram Veli Ün. HFD 2019/ sayı 2 sayfa 267 vd

[13] Yrd Doç. Dr. Nebile Kurt Konca age sayfa 69

[14] Gökçe Tunç Ceza Muhakemeleri Hukuknda Aleniyet İlkse Süleyman Demirel Ün. Yüksek Lisans Tezi

[15] Hacı Ömer Öztürk Medeni Usul Hukukunda Aleniyet İlkesi, Ank. Ün. Sos.Bil. Ens. Yüksek Lisans tezi sayfa 1 (Muammer Aksoy Mahkemelerin Aleniliği Prensibi Forum Dergisi yıl 1957 sayı 73-76 sayfa 9 )

[16] Cesare BECCARİA, Suçlar ve Cezalar Hakkında, çev. Sami SEÇUK, İmge Kitabevi, 2. Baskı, 2010, s. 82-83. 5 1789

[17] Hacı Ömer Öztürk age sayfa 1 ( Süha Tanrıver Hukuk Yargısı Bağlamında Adil Yargılama Hakkı (TBB Dergisi,sayı: 53, Ankara) (Yılmaz, Ejder; Hukuk Sözlüğü, 6.Baskı, Ankara 2001, s.60.)

[18] Hacı Ömer Öztürk age sayfa 10

[19] , Prof. Dr. Çetin Özek Armağanı, İstanbul 2004, s. 753.

[20] Hacı Ömer Öztürk ağe sayfa 10 ( Hakan Pekcanıtez sayfa 100 ; Medeni Usul Hukukunda Aleniyet İlkesi Prof. Dr.Faruk Erem’e Armağan 1999.)

[21] Hacı Ömer Öztürk age 11 ( Medeni Usul Hukuku Ankara 1978 sayfa 292 )

[22] Hacı Ömer Öztürk age sayfa 14 (Muammer Aksoy sayfa 15 )

[23] Hacı Ömer Öztürk age sayfa 16 ( Özekes sayfa 88 )

[24] Hacı Ömer Öztürk sayfa 18 ( Muammer Aksoy sayfa 10 )

[25] Erol Cihan&Feridun Yenisey Ceza Muhakemesi Hukuku 1998 sayfa 341 Nur Cental&Hamide Zafer Ceza Muhakemesi Hukuku 1998 sayfa 449

[26] Gökçe Tunç Ceza Muhakemeleri Hukukunda Aleniyet İlkesi, Süleyman Demirel Ün. Yüksek Lisans Tezi

[27]“ bkz. Erman/Özek, s. 259. 129 Özek, s. 383; Erman/Özek, s. 258.[27]

[28] Hacı Ömer Öztürk age sayfa 14 (9 Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet; Medeni Usul Hukuku ,Ankara 2005,s.215.)

[29] Başar Başarır Aleniyet İlkesi Mevzuat Dergisi

[30] Gökçe Tunç Ceza Muhakemeleri Hukukunda Aleniyet Süleyman Demirel Ün. Yüksek Lisans Tezi

[31] Abdullah Çelik Adil Yargılanma Rehberi Anayasa Mahkemesi yayını

22 Mart 2020 Pazar

HMK DA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA İLİŞKİN KANUN TEKLİFİNE İLİŞKİN DÜŞÜNDÜKLERİM

Av. Ender Dedeağaç

HMK da değişiklik yapılması için Balıkesir Milletvekili Adil Çelik ( sayın milletvekili avukattır) ve arkadaşları tarafından hazırlanan, bir kanun teklifinin 20.3.2020 gün ve 103 sayı ile TBMM sunulduğunu öğrendim. İnceledim. Bana ilginç gelen yerlerini sizlerle paylaşmak istedim.

Teklifin 7. Maddesi ile HMK 107. Maddesinin değiştirilmesi teklif edilmektedir. Kişisel kanıma göre, olumlu bir yaklaşımdır. Değişiklik teklifinde yer alan madde gerekçesi incelendiğinde, belirsiz alacağın, ne zaman ve kim tarafından belirleneceği uygulamada tartışmalara ( benim yaşadığım olaylara göre hak kaybına) neden olmaktadır. Bu nedenle, madde metni değiştirilerek, bu tespitin mahkemece yapılması gerektiği maddede belirtilmiştir. Üstelik, bu belirlemeden sonra, mahkemece verilecek olan iki haftalık süre içinde davacı bu değişikliği “ tam ve kesin olarak “yapacaktır.

Bilindiği gibi, uygulamada, mahkemeler, alacağın belirgin hale geldiğini belirlemekten/beyan etmekten, “ihsas-ı rey” kuralı nedeniyle kaçınmakta, buna karşılık, “sürpriz karar” yasağını hiç akıllarına getirmemektedir. Çünkü, ihsas-rey kuralını uygulamanın, onları hem sorumluluktan kurtaracağını düşünmekteler hem de, bu belirlemeden kaynaklanan sorumluluğu almak istememektedirler.

Sürpriz karar yasağından kaynaklı, hak kayıplarından hakimler değil, avukatlar sorumlu olacaklarından, ötürü, hakimler bu kuralı hiç düşünmek istememektedirler.

Belirlenen alacağın hakimler tarafından belirtilmesi, hak kayıplarının önlenmesine neden olacaktır.

Ancak, yeni metinde, mahkeme tarafından belirlenen, “alacağın miktarı yada değeri” ne göre, davacının, “tam ve kesin olarak” belirlenen değere göre, davasına devam etmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Böyle anlamak, HMK 109/3 maddesine aykırılık doğurabilecektir. Bu nedenle, metne metninin yazılımında, buna değinmekte ve dava değerinin mahkemece belirlenen değere yükseltilmemesi halinde, davaya kısmi dava olarak devam edileceğinin yazılmasında, yarar olduğunu düşünmekteyim.

İlk derece mahkemesi tarafından yapılan belirlemenin, ilk derece mahkemesi tarafından yada BAM yada Yargıtay tarafından (özellikle BAM tarafından ) aleyhe yada lehe değiştirilmesi halinde, hak kaybının nasıl önleneceği, bu konuda yaşanması olası problemlerimizden bir tanesi olarak gözükmektedir. Kişisel kanıma göre, eğer BAM yada Yargıtay aşamasında yada ilk derece mahkemesinin yargılaması aşamasındaki belirlemede, belirlenen dava miktarı yada dava değeri değişir ise, davanın yeniden belirlenen bu değere göre, düzenlenmesine olanak verilmelidir. Yaşanmış örneği ile, düşüncemi anlatmak istersem, ilk derece mahkemesine bilirkişi raporu verildikten sonra, ilk derece mahkemesinin tebligatında, “sözlü yargılama” için hazır bulunmamız çağrısı yapılmıştır. BU nedenle, tahkikat aşaması bitmeden değer artışı yapılmıştır. Buna rağmen, yeniden bilirkişi raporu alan, ilk derece mahkemesine aynı bilirkişiler tarafından sunulan ikinci raporda, dava değeri ilk rapora göre, düşük gösterilmiştir. Bunun sonucunda, davacı olarak, gereksiz yere yargılama gideri ödememize karar verilmiştir. Dosya BAM incelemesindedir.

Eğer dava bu hali ile kesinleşirse, bilirkişi ve hakim hakkında tazminat davası açılabilir mi ? AYM ye bireysel başvuruda bulunabilinir mi? AİHM gidilebilinir mi? Sorularına yanıt aramaktayım. Kanımca benim gibi bazı arkadaşlarım da aynı şeyleri düşünmektedir. Bu nedenle, mahkemece yapılan belirlemenin, mahkeme tarafında değiştirilmesi halinde, tarafın yeni belirlemeye göre, dava dilekçesini düzeltmesine olanak vermelidir.

Üstelik, ıslah konusunda, bu güne kadar yapılan çelişkili ve bir kısmına göre hak kaybına neden olan yasaklamanın kalkması ile bu soruna çözüm üretmek mümkün değildir. Çünkü ıslah bir kez yapılma olanağı bulunan bir haktır. Belki kullanılmıştır yada daha önemli bir şey için bekletilmektedir.

Teklifin 9. Maddesi ile HMK nın 120 maddesi değiştirilmesi teklif edilmektedir. Böylece dava açılırken, “delil giderinin” yatırılması gerekmeyecektir. Bu doğru bir yaklaşımdır. Ancak, bu maddeyi, teklifin 13. maddesinde yer alan HMK nın 139 ve 140 maddelerinde yapılması önerilen değişiklikle beraber değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Ön inceleme duruşmasına katılmayan, taraf aleyhine uygulanan iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağının kaldırılması ve bu yasağın taraf dilekçeleri aşamasında sona ermesine ilişkin değişiklik kanımızca adil bir değişikliktir.

Ancak, ön inceleme duruşması için yapılan çağrıda, taraflara ellerindeki delilleri sunmaları yada getirilmesi talep ettikleri delillerin getirilmesi için gereken işlemleri yapmalarının duyurulması, doğru bir yaklaşım değildir. Öncelikle, bu gün uygulamada, dava dilekçesinin sunulması ile, mahkemenin, hiçbir yasal dayanağı olmayan tensip zaptı ile delil toplaması aşamasına başladığını ve bunun taraflara tebliğ edildiğini, hatırlatmak isterim. Ön inceleme duruşmasına ilişkin tebligatta delilere ilişkin bu ihbarın yer almasına rağmen, mahkemeler, yasaya uyarak ön inceleme duruşmasında HMK 140/5 maddesi doğrultusunda, tarafların yasal haklarını kullanmasına olanak vermektedir. Kısaca, mahkemeler kendi işlerini kolaylaştırdıklarını varsayarak, tensip zaptı ile delil toplamaktadır. Bu davranış ise, özellikle davanın asıllarınca hoş karşılanmamaktadır.

Önerilen değişiklikle, tensip zaptı ile yapılan delil toplama işi, bu kez ön inceleme daveti içeren tebligatla gerçekleştirilecektir.

Önce, delil giderlerinin, bu delil sunumu aşamasında mı yatırılması gerektiğinin açıklığa kavuşturulması gerektiğine inanmaktayım. Aksi takdirde, tarafa yüklenilen delil giderinin tahsili, bir buçuk ay gibi bir zaman dilimi için ertelenmiş olacak fakat madde değişikliği için oluşturulan gerekçe ile bağdaşmayacaktır. Çünkü, madde gerekçesinde, taraflara yükletilen giderlerin mümkün olduğunca az olmasına olanak verilmesinin istendiği belirtilmektedir. Diğer bir anlatımla adalete erişimi daha olanaklı hale getirerek düşük gelir grubunun, bu haktan daha fazla yararlanması sağlanmak istenmektedir.

Madde değişikliği ile bu olanak sağlanamayacağı gibi, değişiklik HMK 187/1, 187/2 ve 188 /1 maddelerine aykırıdır. Çünkü söz konusu hükümlere göre, “…tarafların üzerinde anlaşamadıkları, ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar için….” Delil gösterilecektir.

“Uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıa” belirlemesi yapmak için, uyuşmazlığın belirlenmesinin yanı sıra, taleple ilgili olarak kabul yada ret kararının verilmesinde, uygulanması gereken hukuk normunun belirlenmesi gerekmektedir. Her ne kadar, HMK 33/1 maddesine göre, bu belirleme, hakimin tarafından yapılıyor ise de, HMK 31/1 maddesinin gerekçesine baktığımızda, hakimin, “uyuşmazlığı olgusal ve hukuki boyutunu” taraflarca birlikte ele alma yükümlülüğünün yer aldığını, bunu gerçekleştirmek için ise taraflara “açıklama yaptırmak, soru sormak delil gösterilmesini isteme” ile görevli olduğunu görmekteyiz. Bu durumda, davada ister taraflarca sunulan delillerden isterse bir yerlerden getirtilmesi gereken delilerden olsun, bunların neler olduğu ön inceleme duruşmasında tarafların da katılımı ile hakim tarafından belirlenebilecektir. Bu durumda, delil toplanmasını, ön inceleme duruşmasına davetin yapıldığı tebligatla başlatmak, dosyada gereksiz delil toplanmasına neden olabileceği gibi, gereksiz zaman kaybına neden de olabilecektir. Hatta dosyanın lüzumsuz yere, şişmesine de neden olabilecektir.

HMUK döneminde ismen var olan fakat gerçek anlamda “delillerin hasredilmesi” ilkesi aslına, bu sakatlığı gidermek için benimsenmiş olmasına rağmen, uygulanmadığı için istenen faydayı sağlamamıştır.

Teklifin 16 maddesi ile HMK 147 maddesinin değiştirilerek, HMK da sözlü yargılama için gelmeyen tarafa gönderilmesi gereken davetiyeden vazgeçilmesi önerilmektedir. Madde gerekçesine göre bu öneri, davaların uzamasına ve davaya ilişkin masrafların artmasına neden olduğu için yapılmaktadır.

Buna katılmak mümkün değildir. Kanımca, bu değişiklik ile hukuki dinlenilme hakkı zedelenmektedir.

Üstelik zaman kaybı için bir değerlendirme yapılsa, sözlü yargılamaya davet için kaybedilen zamanın yanı sıra insan ömrünü törpüleyen nice zaman kayıplarının olduğu görülür. Örnek olarak, HMK 141/2 maddesine aykırı olarak, taraf dilekçelerinden sonra verilen ve madde gerekçesine göre iddia ve savunmanın değiştirilmesi kapsamında kalan dilekçelerin kabul edilmesi gösterilebilir. Hatta zaman zaman, HMK 31/1 maddesinin hakime tanıdığı hakkı kullanmak yerine, bu dilekçelerde yer alan delillerin toplanmasına bile imkan tanınmaktadır. Daha ötesi, katiplere iş çıkmasın diye, bu dilekçelerin karşı tarafa tebliği bile yapılmamaktadır. Böylece karşı tarafın, iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi kapsamında kalan dilekçeyi daha doğrusu iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi kapsamındaki maddi vakıayı kabul şansı ortadan kaldırılmaktadır.

Ön inceleme duruşmasından sonra, delillerin toplanıp toplanmadığına bakılmaksızın, yeni duruşma günü verilmekte, taraflar koridorlarda gereksiz yere bekletilmektedirler. Neden olarak ise, yeniden duruşma günü belirlemenin kalemce başarılamayacağını söylemektedirler. İdari yargının yıllardır bunu uyguladığını yada İstanbul gibi illerimizde bazı mahkemelerin bunu başarı ile uyguladığı düşünülmemektedir. Zaten düşünmeye de gerek yoktur. Çünkü zaman kaybı, davanın taraflarınca yaşanmaktadır.

Bu maddenin değişmemesinden yana olduğumu belirtmek isterim.

Teklifin 17 maddesi ile HMK nın 149. Maddesinde değişiklik yapılmak istenmektedir. HMK 149/1 ve HMK 149/2 maddesinde yer alan değişiklik, “izin verir” ifadesi yerine “karar verir” ifadelerinin yer almasıdır.

HMK 149/3 maddesi ise, tarafların serbestçe tasarruf edemedikleri davalarda, bu madde kapsamında kalan hakkın hakim tarafından uygulanmasına olanak verilmesidir.

Yeni getirilmesi istenilen, HMK 149/4 maddesi ise, güvenlik nedeniyle davanın aynı ilin başka bir yerinde görülmesine olanak vermektedir. Ceza davalarında da uygulanan bu madde bana sıcak gelmemektedir. Çünkü, ben yüz yüzeliğin olduğunca geniş uygulanmasından yanayım. HMK 149/4 bu olanağı kaldıracak niteliktedir. Ayrıca, bu madde eski hali ile uygulanmamakta hatta pek çok hukukçu tarafından bilinmeyen bir madde olduğuna göre, yeni bir düzenlemeye gerek olmadığını düşünmekteyim.

Bu madde uygulanmadığı gibi, HMK 246/1 maddesinde yer alan tanığa soru kağıdı gönderilmesi kuralı da az bilinen ve hiç uygulanmayan kurallarımız arasında yer almaktadır.

Teklifin 19 maddesi ile HMK 177 maddesinde yapılması önerilen değişiklik, adil bir yargılamayı sağlayacak niteliktedir. YİBBGK nun kararının hala uygulanması, hakimlerin, adil olmamakla beraber, kolay karar vermesini sağlayan bir karar olmaktan öte giden bir uygulama değildir.

Örneğin, bozma, taraf teşkili olmadığı için bozulursa bile, ıslah hakkı ortadan kalkacaktır. Davalıya usulüne uygun tebligat yapılmaması davalının mı hatasıdır ? sorusu sorulmaksızın, davalının hakkı, hakim hatası yüzünden elinden alınmış olacaktır.

Teklifin 21 maddesi ile HMK 186 maddesinde yapılması önerilen değişiklik, yukarıda HMK 147 maddesinde yapılması düşünülen teklif için söylediklerimizin tekrarı niteliğinde olacaktır. Ayrıca, tarafların talebi halinde sözlü yargılama için süre verilmesi yerine, tarafların birlikte talebi ile tahkikat aşaması biter bitmez aynı duruşmada sözlü yargılamaya devam edilir demek, daha doğru olacaktır diye düşünmekteyim.

Teklifin 26 maddesi ile HMK nın 290 maddesinin değiştirilmesi önerilmektedir. Bu değişiklikle, keşfin hakim tarafından sorulan sorularla sınırlandırılması ilkesi ile hakimin keşif konusunda düşüncelerini keşif tutanağına yazması şartı getirilmektedir.

Bu değişiklikler bu günkü 290 maddesinin kapsamında yer alan hükümlerdir. Daha açık hale getirilmiştir. Bu değişiklik aşamasında keşif deliline başvuran kimsenin somutlaştırma kuralına uyması gerektiği de belirtilse idi, özünde var olan bir hükmün tekrarı olsa da uygulama açısından, yararlı bir değişim olurdu.

NOT

Ticari defterlerin delil olmasına ilişkin değişikliği tek başına incelemek istediğim için bu yazı kapsamında yer almamaktadır.

Teklifin 49 vd maddelerinde yer alan değişikliklere ilişkin fikir yürütecek bilgi sahibi olmadığım için, bu konulara değinilmemiştir.