20 Ağustos 2017 Pazar

Deprem / Necati Doğru / Avukatlık Ücreti




Av. Ender DEDEAĞAÇ
Milas’ın Kıyıkışlacık (İASOS)köyünde adli tatilimi geçiriyorum. Bodrum’da olan depremleri uzaktan da olsa hissettik. Milas’takileri ise, daha yakından hissettik. Bu gün ise 17 Ağustos.
İster istemez 1999 yılında Bolu depreminde yaşadıklarım aklıma geldi. Deprem anında, konuşmacı olarak katıldığım bir konferans nedeni ile Abant’da bir otelde idim.
Eşim Bolu’da noter olarak görev yapıyordu ve deprem anında Bolu’da bulunuyordu.
Deprem sonrası, eşimle Bolu’da buluştuk ve noterlik dairesi ile aynı binada bulunan evimizin, ağır hasarlı olduğunu gördük. Elindeki olanaklar ölçüsünde evsiz kalan Bolu’luları misafir eden bir otelde daha sonra da eşsiz insan İbrahim amcanın evinde misafir kaldık. Noterlik dairesi ise şehir meydanında bir çatır içinde hizmet vermeye devam etti. Kısacası, Yalova’da yaşananları yaşamadık ama depremin ne olduğunu Bolu’da öğrendik.
Şimdi, Milas’ta can ve mal kaybı olmayan sadece gece yada gündüz yerimizden fırlatan yada uykumuzu bölen depremleri yaşadıkça, Bolu’yu anımsıyorum. Bu arada utanarak anımsadığım bir şey ise, sayın Necati Doğru’nun 16.Ağustos 2009 da Vatan Gazetesinde yayınlanan “10 yıl önceki depremin 10 yıl sonraki sürprizi” başlıklı yazısıdır.
Hatırlanacağı gibi, 1999 yılında yaşanan depremler ile yüzlerce bina yerle bir oldu, binlerce insan ise ya yaralandı yada canından oldu.
Bu acılı insanlar, kendilerine zarar veren kişilerin de cezalandırılmaları amacıyla, kamu adına açılan ceza davalarına katıldılar ve tazminat davaları açtılar.
Ceza davalarının sonunda, yüzlerce binanın yıkılmasından sorumlu olması gereken kamu görevlisinden ve yapımcıdan, bir elin parmağıyla sayılacak kadar az görevli ve yapımcı, uzun süren yargılamalardan sonra, yakınlarını kaybetmiş insanların gözünde, “eften püften cezalar” olarak nitelendirilen cezalarla cezalandırıldılar.
Açılan ölüme dayalı tazminat davaları ve binaların yıkılmasından kaynaklı mala gelen zararın giderilmesine ilişkin tazminat davaları ise hukuk mahkemelerinde uzunca süren bir yargılama aşamasından sonra sonuçlandı.
Ben yanlış hatırlamıyorsam, mala verilen zarardan kaynaklı olarak yüklenicinin sorumluluğuna ilişkin olarak açılan davalarda, uzunca bir müddet zamanaşımı sorunu tartışıldı, sonunda zamanaşımının zararın doğduğu andan itibaren hesaplanması gerektiğine karar verilerek davalar sonuçlandırıldı.
Kısacası, acı çeken, zarar gören insanların acıların dinmesi zararların giderilmesi, deveye hendek atlatmak kadar zor ve uzunca bir süreci aldı. Sayın Necati Doğru’nun yazdığı gibi, bunların bir kısmı10 yıl gibi uzun bir süreçte sonuçlandı.
Sayın Necati Doğru’nun yazısında yer alan, yakınma, zarar gördüğü için dava açanın yani davacının mahkemenin hükmü ile oluşan zararını ve yargılama için yaptığı masrafları alamamış olmasına rağmen, davayı kaybeden yani kendisine borçlu durumda olan davalının avukatına, karşı taraf vekalet ücreti adı altında, mahkeme kararı ile belirlenen ücreti ödemek zorunda kalmasından kaynaklanmaktadır.
Olayı öncelikle davacının avukatı açısından değerlendirmekte yarar vardır. Yüklenicinin sorumluluğu ile biten bu davalarda, maldan ötürü zarar gören yada ölüme bağlı olarak maddi ve manevi tazminat hak eden kişilere hukuki yardımda bulunan meslektaşlarıma, davacı tarafından bir ücret ödemek zorunluluğu bulunmaktadır. Çünkü, taraflar, baştan sözleşme yapsalar da yapmasalar da avukat, avukatlık ücreti almaya hak kazanır. Çünkü, ücretsiz iş almak yasağı nedeni ile, avukatlık kanununda yer alan, yasa hükmü ile sözleşme yapılmasa da ücrete hak kazanılacağı belirtildiği için, davacılara hukuki yardım veren meslektaşlarım, akdi vekalet ücreti denen bir ücrete hak kazanırlar. Avukatlık kanunu ile yapılan bu düzenleme, özünde borçlar kanundan yer alan, vekalet akdi nedeni ile ücret alınması mutat olan işlerde ücret kararlaştırılmamışsa da, mahkeme tarafından ücrette hükmedilir, hükmünün avukatlık kanunundaki karşılığıdır .
Avukatlık hizmetlerinden ücret alınacağı, arkeolojik kazılarda elde edilen bilgilere göre, Hititlerde de geçerli olduğu için, avukatlık hizmeti de profesyonel bir hizmet olduğundan ötürü, avukata ücret ödemek mutattır ve bu nedenle, bu yasal düzenleme doğrudur.
Yasal düzenleme konusunda verdiğimiz bu bilgilerden sonra, sayın Necati Doğru’nun yazısındaki olayı değerlendirirsek, can yada mal kaybından kaynaklı tazminat davaları nedeniyle, zarara uğrayan kişiye yani davacıya hukuki yardımda bulunan meslektaşım, akdi ücret diye isimlendirdiğimiz bir ücrete hak kazanmış olacaktır. Bu ücret davacı tarafından ödenmesi zorunlu bir ücrettir.
Üstelik bu ücret, davacının yada davalının davayı kazanıp kazanmadığına bakılmaksızın, emek karşılığı kendisine hukuki yardımda bulunan, kendi avukatına ödemesi gereken ücrettir.
Şimdi olayın bir başka boyutunu, sayın Necati Doğru’nun yakındığı/eleştirdiği yanını incelemekte yarar bulunmaktadır. Yasalarımıza göre, davanın tarafları haklılıkları oranında karşı taraftan, yapmış olduğu yargılama giderlerini tahsil hakkını kazanır. Bu nedenle doğan alacak, tarafın talebine bakılmaksızın hükümde yer alır. Bu gider içinde, devlete ödenen harç, dosya bilirkişisinin ücreti, keşif giderleri, tanık ücretleri gibi giderler yer alır. Gerek eski usul yasamız olan HMUK gerekse yeni usul yasamız olan HMK açısından “tarafın yapmış olduğu giderler” konusunda hüküm vermek gerektiğinde, öncelikle, davayı, tarafın bizzat kendisinin mi yoksa hukuki yardım aldığı avukatın mı takip ettiğinin belirlenmesini şart koşmuştur.
Eğer, taraf, bu davayı, bizzat takip etmiş ise, HMK 323/1.g maddesi hükmü gereği, mahkemenin resen yani tarafın talebi olup olmadığına bakmaksızın, haklı çıkan tarafın haklılık oranına göre, yargılamayı takip etmek için, yapmış olduğu “gündelik, seyahat ve konaklama” giderleri de dahil olmak üzere  tüm giderlerin, karşı tarafça ödenmesine karar vermesi yasa emridir. Ancak günlük hayatta hiçbir hakim yasanın bu emrini yerine getirmemektedir. Bundan ötürü de kendilerine bir sorumluluk yüklenmemektedir.
Eğer taraf kendini bir avukat aracılığı ile temsil ettirmiş ise, HMK 323/1.ğ maddesi gereği, avukata ödediği “kanuni” ücret davada haksız çıkan taraftan tahsil edilir.
Gene HMK ya göre, yargılama giderleri, davanın tarafları adına hükmedilir. Yani bu giderlerin alacaklısı haklı çıktığı oranda davacı yada davalıdır, hatta bazen ikisinin de değişik oranlarda haklı çıkması söz konusu olabilir, o zaman haklılık oranına göre hüküm kurulur. Görüldüğü gibi, taraf adına hükmedilmesi yasa gereği olan yargılama gideri ve bu giderler kapsamında olan, avukatlık ücretinin alacaklısı, davanın tarafıdır.
Sayın Necati Doğru’nun anlattığı olayda, davacının, davanın başlangıcında, davalıdan istediği/talep ettiği tazminattan daha az bir tazminata hükmedilmiş olduğu için, yargılama giderleri kapsamında olan avukata ödenen vekalet ücretinin de haklılık oranına göre paylaştırılması gerekmektedir.
Ancak, HMK nın aksine, avukatlık kanunu gereği, “kanun” gereği hükmedilen vekalet ücreti avukata aittir ve hiçbir nedenle haczedilemez, takas ve mahsuba konu olamaz.
Görüldüğü gibi, iki yasa arasında çelişki bulunmaktadır. Yargı bu çelişkiyi, vekalet ücretinin mahkeme kararında taraf adına hükmedilmesi gerektiği, ondan sonra avukatla müvekkil arasındaki ilişkiyi düzenleyen, avukatlık kanunu hükümleri nedeni ile, müvekkilin elde ettiği bu parayı avukata ödemesi gerektiği şekli ile çözmüştür.
Somut olayda, aslında davayı kazanmakla birlikte hükmedilen tazminat miktarından fazla talepte bulunan davacının da yargılama giderlerinin bir kısmını üstlenmesi gerektiği yolunda hüküm kurulmuştur. Aslında, üstlenmiş olduğu bu giderler özünde, davalının ve davacının yargılama süreci içinde yapmış olduğu dava giderleri ile birlikte davalının kendi avukatı için ödediği avukatlık ücretini kapsamaktadır ve davalının hakkıdır. Eğer davalı bu davayı bizzat takip etmiş olsa idi, avukatlık ücreti dışında kalan tüm giderden ve de gündelik, konaklama giderleri de dahil olmak üzere, haklılığı oranında geri alması gerekenleri davalı geri alacaktı. Eğer kendisini avukatla temsil ettirtmiş ise, yol gideri, konaklama gideri, gündelik giderleri dışında kalan giderler ile karşı taraf vekalet ücretini alacaktı. Diğer bir anlatımla, kendisini avukatla temsil ettiren taraf, davayı bizzat takip edenin alması gereken, gündelik, yol gideri konaklama gideri yerine, kanunla belirlenen karşı taraf vekalet ücretini almaya kazanmış olacaktı. Uygulamada da yargılama giderlerinin bu kısmı, davalı tarafa bırakılmaktadır. Ancak yargılama gideri kapsamında olan avukatlık ücretini, avukat, müvekkili adına tahsil ettikten sonra kendisi için alıkoymaktadır.
Olayı bir başka açıdan değerlendirdiğimizde, avukat kendi alacağı için, yapmış olduğu icra takibinden ötürü bir kez de icra vekalet ücreti almaktadır.
Somut olayımızda, her iki taraf için haklılıkları oranında yargılama giderlerine ve bu kapsamda karşı taraf vekalet ücretine hükmedilmiştir.
Davacı yan davalı yanın batmış olmasından, alacağını tahsil edeceği bir malı bulunmamasından ötürü, ne zararını nede yargılama giderlerini alamamıştır. Davacı, öncelikle, kendisine hukuki yardımda bulunan, kendi avukatının akdi vekalet ücretini bizzat ödemekle yükümlü olduğu için, bunu ödemek zorunda kalmıştır.
Ancak davalı avukatı bu aşamada, davalı adına tahsil edilmesi gereken yargılama giderlerini ve bu kapsamdaki karşı taraf vekalet ücretini icraya koymuştur. Özünde, davalının alacağı olan bu vekalet ücreti, avukatlık kanunda ki haczedilemez ve takas mahsup edilemez hükmü olmasa idi, davacının tahsil edemediği alacaktan mahsup edilecekti. Ancak, avukatlık kanununda bulunan bu hüküm nedeni ile mahsubu yada takası yapılamamaktadır. Bu nedenle, davacı yan kendi alacağını alamamanın yanı sıra, davalıya olan, mahkemece hükme bağlanan karşı taraf vekalet ücreti borcunu ödemektedir. Diğer bir anlatımla, davacı, zararını davalıdan tahsil edemez iken, bir de davalıya para ödemektedir.
Yasalardan ve yargısal yorumlardan kaynaklı bir çelişkinin yaşandığının, varlığı inkar edilemez bir gerçektir.
Kişisel kanıma göre, hukuk sistemimiz, yargılama giderlerinin haklılık oranında paylaşılmasını ve karşı taraf vekalet ücretinin bu kapsamda kaldığını kabul ettiğine göre, iki yasa arasındaki çelişkinin, yargılama aşamasında, hakimin  yorum kuralları ile çözümlemesi mümkündür.
Böylece de bu çelişkiden kaynaklanan çarpıklık ortadan kalkar.
Bu yazıda yer alan görüşlerimi, değişik makale ve konuşmalarımda dile getirdiğimde, meslektaşlarım beni eleştirdiler.
 Hala beni, hatalı gören yada meslektaşımın aleyhine olduğumu söyleyen varsa, bu meslektaşlarıma, finans kurumlarının avukata hiçbir ücret ödemeden, hukuki yardım aldığını, hatırlatmak isterim.
Bilindiği gibi, finans kuruluşları, avukata ancak alacağın tahsilinde ve de kendi alacağının tamamını elde ettikten sonra yani alacağın son diliminde, karşı taraf vekalet ücretinin belirli bir yüzdesini ödemektedirler. Böylece ücret ödemeksizin avukattan hukuki yardım almanın yanı sıra, avukatın sırtından da para kazanmaktadır. Bu nedenle, avukata ücret karşılığı iş bulma suçunu işlemekte hem de bu suça kendisine hukuki yardımda bulunan meslektaşımı da katmaktadır.
Şimdi soruyorum, karşı taraf vekalet ücreti avukatındır, hükmüne güvenerek ücretsiz iş almak yada bu yolla kazanılan paranın bir kısmını iş sahibine ödemek mi doğru yoksa akdi vekalet ücretini hakkıyla almak mı doğrudur ?
Yaşanan olayları da hatırlayarak, adil olmanızı ve düşüncenizi bundan sonra söylemenizi rica ederim.

Bu yazıya başladığımda, takvim, Yalova depreminin bittiğinde ise Varto depreminin yaşandığı tarihi göstermekteydi. Lütfen kişilerin mağduriyetine mağduriyet katmaksızın kendi ücret sorunumuzu çözmenin yolunu bulmaya çalışalım.

29 Temmuz 2017 Cumartesi

AVUKAT AYAĞA KALK

Av. Ender Dedeağaç
Kararara.com sitesinin gönderdiği kararları inecelerken, söz konusu kararlar arasında HGK 10.05.2017 gün ve 2016/9-257 E ,2017/926 K sayılı kararı dikkatimi çekti.
Karar öncelikle, internette dolanan ve gerçek olup olmadığı hakkında şüphe taşıdığım, tarihi, numarası, geldiği daire gibi bilgileri içermeyen, bölük pörçük alıntılardan oluşan HGK bir başka kararını hatırlattı. Şüphe duyduğum bu kararda, karar hakkında bilgi edinebileceğimiz tek done karara konu ilk derece mahkemesinin coğrafi konumu idi. İlk okuduğum günden beri, söz konusu bu kararın bir şaka olduğunu düşünüyorum gene de aynı düşünceye devam etmeyi istiyorum.
HGK her iki kararın ortak noktası her ikisinin de, HMK 297 maddesinde yer alan unsurlar dışında bilgeleri içeren daha doğrusu mektup/hatırlatma notu kapsamında bilgileri de içinde barındıran kararlar  olmasından kaynaklanmaktadır.
Sadece ilk derece mahkemesinin coğrafi konumunu gösteren kararın iş davalarından kaynaklı bir temyiz incelemesine ilişkin olması, diğerinin ise Yrg 9 HD  bir kararı yani iş hukukundan kaynaklı olması, her iki kararın ikinci ortak noktasını oluşturmaktadır.
Öncelikle, tarihi ve numarası belli olmayan kararı özetlemekte yarar bulunmaktadır. Bu kararda ilk derece mahkemesi hakimi, Yargıtay’da ki incelemelerin tetkik hakimleri tarafından gerçekleştirildiğini, tetkik hakimlerinin iş yükü nedeni ile dosyaları yeterince değerlendirmediğini hatta işin kolayına kaçarak, ilk yakaladıkları bozma nedeniyle dosyayı heyete sunduklarını böylece dosyayı detayları ile okumaktan kurtulduklarını dile getirmektedir.
Kısacası, ilk derece hakimi, mesleki açıdan bir sıkıntısını, dile getirerek, özünde hak kaybına yada en azından makul sürede yargılanma hakkının sağlanmamasına neden olan bu durumun giderilmesi için çözüm beklediğini ve de bu nedenle ilk derece hakimi olarak mağdur olduklarını anlatmaya çalışmaktadır. Elbette, bu yakınmanın yanı sıra, Yargıtay’ın bu konuda bir çözüm üretmesini beklediğini de dile getirmektedir.
İlk derece hakiminin tek hatası, Yargıtay’a yönelttiği bu yardım çağrısını gerekçeli kararında yapmış olmasıdır. Yoksa, dile getirdiği gerçek, uzaktan yakından yargı ile ilgisi olan herkes tarafından bilinen bir gerçektir. Diğer bir anlatımla, ilk derece mahkemesi hakimi malumu ilan ederek, Yargıtay’dan yardım talep etmektedir.
İlk derece mahkemesi hakiminin, dile getirmediği bir başka hususu da biz dile getirmek isteriz. Gene herkesçe malum olduğu üzere, bazı daireler, dosya incelemesini iki heyet halinde yapmaktadır. Burada heyetten kasıt, o dairenin üyelerinin, ikiye ayrılarak dosyayı incelemesidir. Diğer bir anlatımla beş üyeden üçü bir heyette diğer üçü diğer heyette inceleme yapmaktadır. Beş üyeli bir Yargıtay dairesinde beşten fazla üyenin bulunması bu çözümün zorunlu kıldığı bir atama yöntemidir. Elbette, daha sonra heyetler görüşlerini paylaşmakta ve daire kararının oluşmasını sağlamaktadırlar. Bunun ne kadar sağlıklı olduğunu sizlerin takdirlerine bırakırız.
Yargıtay, bu kararı ile, tabii hakim ilkesine aykırı bu uygulamaya çözüm üretmek yerine, gerekçeli kararda HMK 297 maddesindeki unsurlar dışında açıklamalar yer aldığı için, ilk derece mahkemesi hakimini cezalandırmayı düşünmektedir. Yani Yargıtay’a göre, HMK 297 maddesinde yer alan unsurlar dışında her hangi bir şeyin gerekçeli kararda yer alması en azından kınanmayı gerektiren bir davranıştır.

Kararara.com da yayınlanan ikinci karar da ise, avukatın ara karar okunurken ayağa kalkmamasının yasada yer almamasına rağmen uyulması gereken bir nezaket kuralı olduğunu anlatan ve bu nedenle bir önceki kararda olduğu gibi, HMK 297 maddesinde yer alan bazı bilgilerin dışında kalan, açıklama ve yorum içerecek şekilde, yasanın emrettiği bilgiler dışında bilgi içeren bir karardır. Başka bir anlatımla, bunca, işinin arasında Yargıtay’ın avukatlara nezaket dersi vermesine ilişkindir. Üstelik, avukatın uymasını talep ettiği nezaket kuralı ile , yasa ile hakimlere tanınmamış bir olanağın yaratılmasını amaçlamaktadır.
Öncelikle hatırlatmak isteriz ki, kanun tasarıları Adalet Bakanlığı’nda görevli hakimler tarafından hazırlanmaktadır. Bu çalışmalar sırasında, Adalet Bakanlığı’nın oluşturduğu heyete, bakanlığın davet ettiği birkaç akademisyen ve TBB den de bir üye katılmaktadır. Bu yapı içinde tartışılan tasarı, bakanlığın düşüncelerinin ağırlık kazandığı bir şekilde TBMM’ye sunulmaktadır. Kısacası, bir yasada yer alan hükümlerin oluşumu genelde hakimlerin düşüncelerine uygun olarak ortaya çıkmaktadır. Yani, kendi meslektaşları, hakimlere böyle bir olanak tanınmasını diğer bir anlatımla, ara kararlar okunurken avukatların ayağa  kalkmasını uygun bulmadıkları için HMK da bu yönde bir hükmün yer almasını uygun görmemişlerdir.
Biraz öncede belirttiğimiz gibi, ikinci kararın özü, avukatın, ara kararda ayağa kalkmak zorunluluğu bulunup bulunmaması noktasında toplanmaktadır. Bilindiği gibi, HMUK’ta bu konuda bir açıklık bulunmamasına rağmen HMK bu konuyu 294 maddesi ile düzenlemeyi tercih etmiştir. Söz konusu maddeye göre, ancak, hüküm aşamalarında ayağa kalkmak gerekmektedir. Bunun dışında, yemin edildiği anlar hariç, ara kararda dahil olmak üzere, yargılamanın her hangi bir aşamasında, avukatın ayağa kalkmasını beklemek, yasanın emrettiği kuralın dışında bir hareketin yapılmasını beklemektir. Hele hele bunu, ara karar okunurken avukat ayağa kalkmadı diye, duruşmaya ara verip, salonda bulunan avukatların oturmasına tahsis edilmiş olan koltukları dışarı çıkararak avukatı cezalandırarak gerçekleştirmeye çalışmak, bir anlamda, yasada yer alamayan bir suç yaratmak ve kendince bu suç için oluşturduğu ceza ile avukatı cezalandırmaktır. Kanımızca, hukuk bilgisine güvendiğimiz ve bu nedenle hukuku uygulayarak adalet dağıtmasını beklediğimiz bir hakimin bu davranışı, kanunsuz suç ve ceza olmaz prensibini uygulamaması/yok sayması anlamına gelmektedir.
Yargıtay’da ilk derece mahkemesinde ayağa kalkmak istemeyen avukatın hakime karşı açmış olduğu hakimin sorumluluğundan kaynaklı davanın ilk derece mahkemesi sıfatıyla gerçekleştirilen duruşmasında da aynı olay gündeme gelmiş ve Yargıtay ayağa kalkmanın yasal bir zorunluluk olmadığını bildiği için, avukatların oturarak savunma yapmalarını kabul etmiştir.
Yargıtay, sadece yemin edilirken ve hüküm okunurken, ayağa kalkılacağına ilişkin kuralı bildiği halde, kararında HMK 294 maddesinde yer almayan, hakimin, ara karar aşamasında, avukatın ayağa kalkması yönündeki isteminin, yargıya gösterilmesi gereken saygı ile bağdaşmadığını ve geçmişten gelen bu uygulamanın devam etmesinin uygun olacağını kendi kararında dile getirmiştir. Diğer bir anlatımla, kendisi de ilk incelediğimiz kararda, ilk derece mahkemesi hakiminin yargılandığı yada en azından eleştirildiği davranışını tekrar etmekten kaçınmamış ve hüküm fıkrasında “davacı istemi HMK 46 maddesinde sayılan hallerden hiç birine uymadığı için davanın reddine “ demek yerine. Avukattan beklentilerini dile getirmiştir. Diğer bir anlatımla kendi eleştirdiği şeyi  kendisi yapmıştır.
Yargıtay, yasada yer almayan bu istemini, yargıya saygı ile bağlantılı olarak açıklamaya çalışırken, gözden kaçırdığı noktalardan biri de, ilk derece mahkemesinde yapılan yargılama sırasında, ilk duruşmalarda böylesine bir tutum sergilemeyen, ara karar aşamasında ayağa kalkan avukatların, son aşamada neden böylesine bir tutum sergilemek ihtiyacını duymuş olmalarının aydınlatılması gerektiği noktasındadır. Kanımızca, ilk duruşmalarda yasada olmamasına rağmen hakimin ara kararını ayakta dinleyen avukatların olaylı duruşmada bundan kaçınmalarının nedenini, hakimin davranışlarında aramak doğru olacaktır. Çünkü, avukatlar, sadece ayağa kalkmamakla kalmamış hakim hakkında HMK 46 maddesine dayandırdıkları bir davayı da gündeme getirmişlerdir. Bunun bizim açımızdan değerlendirilmesi, Yargıtay’ın çuvaldızı başkasına batırırken iğneyi de kendisine batırmayı unutmuş olmasıdır.
Bu arada bizim cevap aradığımız bir soruya da gündeme getirmenin zamanı geldiğini düşünmekteyiz. Bilindiği gibi, bazı özel hukuk yargılamalarında, cumhuriyet savcıları görev almaktadır. Ancak, kişisel gözlemimize göre, bu duruşmalarda cumhuriyet savcıları, ara kararlarda ve hüküm aşamasında ayağa kalkmamaktadır. Yasada cumhuriyet savcılarına bu yönde bir uygulama yapılması gerektiği hükme bağlanmadığına göre, onlardan da yasaya uygun davranmasını beklemenin hem kamu hem de avukatlar olarak hakkımız olduğunu düşünmekteyiz.
Bunca yıllık yaşamımızda öğrendiğimiz şeylerden birisi olan, sevilmeyi beklemek için sevmeyi bilmenin saygı bekleyebilmek için saymayı bilmenin gerektiği konusundaki görüşümüzü sizlerle paylaşmak isteriz. Üstelik, yasaya dayalı saygı yerine sevgiye dayalı bir saygının çok daha kıymetli olduğunu da hatırlatmak isteriz.
Öncelikle meslektaşlarımız olan avukatlara, hakimlerden saygı bekleyebilmek için yasanın korumasına ihtiyaç duymamamız gerektiğini hatırlatmak isteriz. Onlardan bekleyeceğimiz saygının temelinde, taraf dilekçeleri aşamasından karar kesinleşinceye kadar geçen zaman diliminde, kendi iddiamızı yada savunmamızı eksiksiz yaparak, yaratacağımız, bilgimizden kaynaklı saygının, önde gelmesine özen göstermeliyiz. Örneğin YHGK kararına konu olayda olduğu gibi, hakim hakkında yerel mahkemede, manevi tazminat davası açmak yerine reddi mutlak olan bir sorumluluk davası açmamalıyız. Giyim kuşam ve günlük hayattaki davranışlarımızla onların kendiliğinden bizlere saygı göstermesini beklemeliyiz. Hele hele, bilgimiz dışında, kişisel ilişkilerimize dayalı olarak davanın lehimize sonuçlanması için çaba göstermemeliyiz. Bilgi alış verişinin dışında, onların bilgisine muhtaç olarak dava hazırlamak zorunda olduğumuzu anımsatacak, tüm davranışlardan kaçınmalıyız. Unutmamalıyız ki, bilgi noksanımızın tamamlanması için, biz bize yeteriz.
Hakimlerin nasıl davranması gerektiğini söylemek bana düşmez. Onların kendi meslektaşları arasında yer alan meslek büyükleri bu konuda gerekeni yapmaktadır ve yapacaktır.
Ancak, yargıya zarar veren bazı davranışları, elime geçen kararlar ışığında dile getirmek isterim.
Örneğin Ankara BAM 12 HD 19.07.2017 gün 2017/616 E 2017/628 K   kararında belirtildiği gibi, yerel mahkemenin gerekçeli kararın kısa karara uygun olması gerektiği konusunda ki temel kuralı hiçe sayarak kısa karara aykırı gerekçeli karar oluşturarak, yapmış olduğu hatanın, makul sürede yargılamaya engel olduğu gibi, hakime duyulan güven ve saygıyı azalttığını söylemek isteriz.
Ankara BAM 24 HD 04.04.2017 gün 2017/265 E 2017/265 K sayılı kararında olduğu gibi, hukuki ehliyeti yerinde olan bir kişinin sırf yaşının 90 olması nedeniyle, yapmış olduğu vekaletin geçersizliğine karar vermenin ve bundan ötürü, vekaletname düzenleyen noteri sorumlu tutmanın adil olmadığını belirtmek isteriz. Hele hele 90 yaşındaki kişi, bizzat açmış olduğu davada hakim karşına çıktığında ve şikayetinden ötürü, cumhuriyet savcısına bizzat başvurduğunda, her ikisinin de bu kişinin hukuki ehliyetini kullanması açısından bir şüphesi olmamasına ve de adli tıp raporuna göre hukuki ehliyetinin yerinde olduğu saptandığı halde, böylesi bir şüpheyi noter için beklemenin ve yasada emredici bir hüküm olmamasına rağmen kişiyi rencide edecek bir davranış olan doktor raporu istemenin adil olmadığını bundan ötürü duyulan güven ve saygıyı zedelediğini söylemek isteriz.
Yargıtay incelemesinde ilk derece hakimlerine not verme yönteminin kaldırıldığı aşamada, direnme kararlarının neden arttığının sorgulanması gerektiğini söylemek isteriz.
Ankara asliye hukuk mahkemelerinin birisinde (karar örneği Ankara’da büromda bu nedenle karar veren mahkeme ile gün ve tarih yazamadım ), istinaftan eksik inceleme nedenine dayalı olarak geri dönen kararın, ilk derece mahkemesi hakimi tarafından esasa bile kaydedilmeksizin, incelemenin tamam olduğu iddiası ile yani BAM’ın yanıldığı iddiası ile karar oluşturulduğunda, BAM’ın neden olayı incelemek yerine, hatta özür dilemek yerine, kesin olan kararının uygulanmasının gerektiğini ifade ederek dosyayı ilk derece mahkemesine iade ettiğinin sorgulanmamasının, HMUK döneminden beri uyguladığımız, bozmaya uymadan sonra bile hatalı kararların tartışılabileceğine ilişkin görüşün neden uygulanmadığının sorulması gerektiğine inanmaktayız. BAM’ın bu davranışının, gerek hakimler arasında gerekse kamu oyunda yarattığı olumsuz etkinin, avukatın, ayağa kalkmamak için gösterdiği dirençten fazla olduğunu kabul etmemenin   bir hata olduğunu, bu hatalı davranışın, yargıya duyulan saygıyı zayıflattığını kabul etmek gerektiğini dile getirmek isteriz.
İstinaf Mahkemesi kararının, ticaret kanunu gereğince kurulmuş iki tüzel kişi şirketin bir araya gelerek oluşturduğu adi şirkete ilişkin olarak ticari işlerinden kaynaklı uyuşmazlıkta, adi ortaklığın tüzel kişiliği yok, asliye hukuk mahkemeleri görevlidir, diyerek, dosyayı ilk derece mahkemesine, görev yönünden kesin kararla iade etmenin, gerek hakimlerden oluşan meslektaşlar arasında gerekse avukatlarında yer aldığı kamu oyunda, saygınlığın kaybına neden olup olmadığını tartışmamanın bir hata olduğunu söylemek isteriz.
Kamu oyu anketlerinde, yargıya duyulan güven göstergesinin neden düştüğünün sorgulanmasının yada  FETÖ üyesi olduğu şüphesi duyulan hakim ve savcıların meslek mensuplarının % 50 si civarında olduğunun sorgulanmasının, bize göre, avukatın, ara karar aşamasında, ayağa kalkmasının nezaket kuralı ile sağlamayı amaçlamaktan yada bu konuda yasal düzenlemenin yapılmasını talep etmekten daha önce geldiğine inanmaktayız.
Kısacası, hakimlerin saygınlığını yasalarla korumak yerine sevgiden kaynaklı, inanca ve bilgiye dayalı olarak oluşmasını sağlamanın daha doğru olacağını düşünmekteyiz.
Son olarak, avukatların kural dışı davranışları varsa, aynen komşu çocuğunun kural dışı davranışı gibi kabul ederek, bu davranışını düzeltmesi için onun bağlı olduğu meslek kuruluşu ile ve/veya meslek büyükleri ile çözmenin daha yararlı olacağını düşündüğümüzü söylemek isteriz.
Bu blogda yer alan “Edepsizlik Etmeyin” başlığını taşıyan yazıda da dile getirildiği gibi, ayağa kalkmak yada kalkmamak konusunda yasada yer almayan istem, ileri tarihlerde, bu yazıda anlattılan olayda olduğu gibi, duruşmalarda çocuklar gibi azarlanmamıza yol açabilir mi?  diye sorgulamak gerektiğine inanmaktayız.
Kanımızca, bu blodga yer alan “yargılamada Ne Zaman Ayağa Kalkılır” başlıklı yazı, TBB Dergisinin 2010/110 sayısında yer alan Av. Mesude Altunel’e ait ”Duruşma Sırasında Ayağa Kakma Meselesi” başlıklı yazı ve THS sitesinde yer alan özellikle Av. Dilek Acar Ersoy’un yakınmasını ve de emekli hakim Av. Ömer Yasa’nın Bolu Adliyesi’nde yaşadığı olay ve buna ilişkin olarak HSYK’nın söz konusu hakime vermiş olduğu ceza ve de Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 16.03.2009 gün 2009/433/16232 sayılı yazısını değerlendirmeksizin, avukattan yasanın olanak vermediği bir davranışı yapmasını beklemenin, doğru olup olmadığının, tartışılmasına inanmaktayız.
Son bir hatırlatma, yasada yer almamasına rağmen, ara karar aşamasında avukatın ayağa kalkmasını yargıya saygı olarak ifade edenler acaba yargının bir vazgeçilmesi olan avukatın salona girdiğinde, hakim tarafından, avukata, en azından oturmasını işaret etmemesi onun tüm duruşma boyunca ayakta kalmasını gizli bir şekilde arzu etmesi, yargının vazgeçilmesi olan avukata olan saygının gösterilmemesi anlamına gelmez mi ? sorusunun da cevaplanması gerektiğine inanmaktayız.

SON SÖZ; biz bu mesleği çok seviyoruz ve bu mesleğin, kamu oyunda gereken saygıya ve sevgiye ulaşmasını candan istemekteyiz. Ancak bunun yolunun nezaket kuralları yada yasal yaptırımlarla hakim, savcı ve avukata yapmacık bir saygı gösterilmesini istemenin yerine, bilgimizin tamlığına ve adil davranışlarımıza dayalı bir sevgi ve saygı olmasını dilemekteyiz. 

4 Temmuz 2017 Salı

BİLİRKİŞİLİĞİN AVUKAT GÖZÜ İLE DEĞERLENDİRİLMESİ/ BAŞVURUDA VE DEĞERLENDİRMEDE AVUKATIN ROLÜ






Av. ENDER DEDEAĞAÇ
Bilirkişiliği değerlendirmek için bilirkişinin yapmış olduğu çalışmanın ne olduğunun açıklığa kavuşturulmasında yarar bulunmaktadır. Günlük yaşamda hatta ilmi ve kazai içtihatlarda, bilirkişinin yapmış olduğu çalışmaya “bilirkişi delili” denilmekte ise de kanımca, bilirkişinin yapmış olduğu çalışma, “bir delilin değerlendirilmesi”dir. Üstelik, bilirkişinin değerlendirmekle yükümlü olduğu delilin, diğer bir anlatımla maddi vakıanın değerlendirilmesinin “çözümü hukuk dışında” olması ve “özel ve teknik bir bilgiyi” gerektirmesi şarttır. Yargıtay 1 CD 1.2.1991 gün 391/559  sayılı kararın baktığımızda, “maddi vakıalar için bilirkişiye gidileceğinin” aksi davranışın “yargılama yetisinin devri” anlamına geleceğinin belirtildiği görülecektir. (Yrd Doç Dr. Handan Yokuş Sevük Ceza Hukukunda Bilirkişilik sayfa 59; YKD 1991/6 )
HMK 275/1 maddesinde yer alan anlatımda, bilirkişilerin maddi vakıaları aydınlatmakla görevli olduğunun bir başka kanıtıdır.
Her ne kadar yukarıdaki açıklama, ceza hukukuna ilişkin bir açıklama ise de, bilirkişinin görevini tanımlamak açısından ve hakimin gereksiz yere bilirkişiye başvurmasının değerlendirilmesi açısından özel hukuk alanında geçerli olacak açıklamaları içermektedir.
Özel hukukla ilgili bir açıklamada, bilirkişinin özel ve mesleki tecrübe kurallarını olaylara uygulayarak, sonuç çıkarmakla görevli olduğu belirtilmektedir. (Süha Tanrıverdi Bilirkişilik Sempozyumu Samsun). Kanımca bu açıklamada yer alan “olaylar” sözcüğünü maddi vakıalar olarak sınırlandırmakta yarar bulunmaktadır. Cezacılar tarafından yapılan bir tanıma göre ise, bilirkişiliğin delil olmayıp, delilin ortaya çıkmasına yarayan bir araç olduğu belirtilmiştir (D. Soyaslan aynı sempozyum).
Kendisini bulamadığım ancak, değişik ilmi içtihatlarda atıf yapıldığını gördüğüm Yrg 1 CD 18.3.1972 61/1284 sayılı kararında ise, hakimin hukuki konularda yani gereksiz yere bilirkişiye başvurmasının suç olduğunun da belirtildiğini öncelikle ifade etmek isterim (Prof Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü 6.bası sayfa 2633; Handan Yokuş Sevük sayfa 60).
Yargıtay 1 CD 1.2.1991 günlü kararında, hakimin, kendi gayreti ile elde ettiği, ilmi ve teknik bilgiye dayanarak, bilirkişiye gitmekten kaçınamayacağı belirtilmektedir.
Buraya kadar yapılan açıklamalardan elde ettiğimiz sonuç; bilirkişinin, hakimin mesleki bilgisi ile ve genel kültürü ile çözemeyeceği/değerlendiremeyeceği bir maddi vakıanın değerlendirilmesini yapmakla görevli kişi olduğudur .
HMK 266/1 ve 279/4 maddelerine baktığımızda yasa koyucunun açıkça hukuki konularda bilirkişinin görüşüne başvurulamayacağını hükme bağladığını görmekteyiz. 266/1 maddesinin gerekçesine baktığımızda,  “maddede yer alan düzenlemeyle, hâkimin, genel hayat tecrübeleri uyarınca sahip olunması gereken bilgilerle çözümleyeceği konularla, hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konular hakkında, bilirkişiye başvuramayacağı; ancak, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlarda, bilirkişiden yararlanabileceği açıkça hüküm altına alınmıştır.

Burada sözü edilen özel bilgiden maksat, hukuk bilimi dışında, belirli bir bilim dalının araştırıp ortaya koyduğu sonuçlara ilişkin bilgidir. Ancak, yer yer, hukukun spesifik alanlarına ilişkin hukukî bilginin de, özel bilgi kavramının kapsamı içerisinde mütalaa edilip bilirkişilik kurumunun kapısının aralanmaya çalışılması yönünde bir eğilimin belirmesi nedeniyle, 270 inci maddede, özel bilgiye işaret edilirken, açıkça, “hukuk bilimi dışında” şeklinde bir vurgu yapılmasına ihtiyaç duyulmuştur.

Teknik bilgi ile kastedilen ise fizik, kimya, matematik gibi, pozitif bilimlerin verilerini uygulamaya yeterli bilgidir. Yine, belirli bir işletme boyutunu aşan, genel nitelik kazanmış, yetkili kişi, kurum ve kurullarca tespit edilmiş olan teknik standartlar da, teknik bilgi kavramının kapsamı içerisinde yer alır.

Öte yandan, hukuk kurallarını re’sen araştırıp bulma ve olaya uygulama, zaten hâkimin işidir. Bu kural uyarınca, hukukî sorunların en yetkin bilirkişisi, hâkimin kendisidir. Sözü edilen kuralı öngören ve Tasarının 38 inci maddesinde yer alan “Hukukun uygulanması” başlıklı düzenleme de (1086 sayılı Kanun m.76, 1,c.), hâkimin hukukî sorunlarda, bilirkişiye başvurmasının mümkün olamayacağının bir başka kanıtını teşkil etmektedir. Yine, anılan kurala paralel olarak, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 2 nci maddesinin birinci fıkrasında, hâkimin, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarına göre, yetkili olan yabancı hukuku da re’sen uygulamakla ödevli olduğu hususu hükme bağlanmıştır. En genel çerçevede ise hukuka uygun olarak hüküm verme işinin, münhasıran hâkimin işi olduğuna, Anayasanın 138 inci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde açıkça işaret edilmiştir.

Bütün bunlar gözetildiğinde, Tasarının, hukukî sorunlarda hâkimin bilirkişiye başvuramayacağını öngören kuralının, Anayasanın 138 inci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, Tasarının 38 inci maddesinde (1086 sayılı Kanunun 76 ncı maddesinin birinci cümlesinde) ve Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 2 nci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan düzenlemelerin, somut plânda bir uygulanma biçimi olduğu söylenebilir.

Ayrıca, Tasarının anılan hükmünde, mahkemenin, ya taraflardan birinin talebi üzerine ya da kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşüne başvurulmasına karar vereceği hususu da, açıkça hükme bağlanmıştır.” dendiğini görmekteyiz.
Aynı şekilde HYMK 279/4 maddesinin gerekçesine baktığımızda “Maddenin son fıkrasında ise bilirkişinin, raporunu kaleme alması yahut mahkemede sözlü olarak oy ve görüşünü açıklaması sırasında, hukuki değerlendirmelerde bulunamayacağı hususu, açık ve kesin bir dille hüküm altına alınmıştır. Çünkü, maddi vakıaların hukuki niteliğini tayin, yani hukuku uygulamak, bilirkişinin değil, hakimin asli işidir. Bilirkişinin işlevi, hukuki değerlendirmelere girişmeden, tecrübe kurallarını, yani sahip olduğu özel ve teknik bilgiyi vakıalara uygulamak suretiyle varmış olduğu sonuçlara  işaret etmek yahut özel ve teknik bilginin yardımı ile maddi vakıaları tespit etmekten ibarettir. Bu düzenleme, hakimin hukuki sorunlarda bilirkişiye başvuramayacağı kuralı ile büyük ölçüde paralellik arz etmekte. Onunla bir bütünlük oluşturmaktadır.” dendiğini görmekteyiz.
Her iki maddenin kendisi ve gerekçeleri, hakimin sadece maddi vakıaların tespiti için bilirkişiye başvurabileceğini, bilirkişinin ise, maddi vakıaların tespitini yaparken hukuki değerlendirmelerde bulunmayacağını açık bir dille hükme bağlamıştır. ( Baki Kuru sayfa 2738 ve 2646-2648 )
Bu husus HMUK döneminde yürürlükte olan 275 maddesinde de aynen hükme bağlanmıştır. HMUK 275 maddesine 1981 yılında yapılan ekle ilgili gerekçeye baktığımızda, yasa koyucunun, bilirkişilik konusundaki yanlış uygulamadan rahatsız olduğunu, bilirkişilerin hukuki konularda görüş bildirmemesi gerektiğini ifade ettiğini görmekteyiz. Söz konusu gerekçe aynen, “hakimler özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlarda bilirkişiye başvurabilir. Diğer bir anlatımla, kendi bilgi ve uzmanlıkları gereği bilmek durumundaki hususlarda çözüm için bilirkişiye başvurmayacaklardır. Hal böyle olduğu halde maalesef mahkemelerde hemen genellikle bizatahi hakimin kendisinin bilmeye ve bilmek durumunda olduğu pür hukuk konularında bile bilirkişi kurumuna başvurulduğu, bunun sonucu olarak yargılamaların uzadığı, hüküm alınmasının çok pahalıya mal olduğu iş çokluğu yüzünden bazen hakimlerin bilirkişi raporunu olduğu gibi hüküm haline getirdiği, oysa bilirkişi seçilirken gerekli önem verilmediği için bu hatalı ve düşünce ve önerilerle dolu olduğu görülmekte ve böylece kötüye kullanıldığından ötürü bilirkişi kurumunun amacından saptığı…” ifadesine yer verilerek yasada değişiklik yapılmıştır.
2494 sayılı kanunla 281/3 maddesinin eklenmesi önerisinde “genel gerekçede bir nebze temas edildiği üzere, bilirkişiler bazen kendi ihtisas sahaları dışına taşarak, sanki hakim kendileri imişcesine hukuki mukteza tayin etmekte ve bazen hakimler işlerinin çokluğu ve bilirkişiye güvendiği için bilirkişi raporunu gerekçesi ile ve sonucu ile hüküm haline getirmekte ve böylece bilirkişiler hakim, hakimler de tasdik organı haline gelebiliyor” ifadesi yer almıştır (Baki Kuru sayfa 2739).
Yürütme organı burada da hakimden yana çıkmış ve bilirkişilerin raporlarında hukuki mütalaa isteyenlerin hakimler olduğunu söylemekten kaçınmıştır. Eğer hakimler, bilirkişilerin hukuki mütalaa oluşturmalarını istemeseler, dosyanın bilirkişiye teslimi aşamasında HMK 273/1maddesinin emrettiği şekilde soru sorarlar, aksine davranan bilirkişi ile çalışmazlar. Bilirkişi raporunun gerekçesi ile birlikte gerekçeli kararda aynen yer alması, bilgisayarla rapor düzenlenmesinin benimsenmesi ile oluşmuş bir yöntemdir. Hakim, kes-yapıştır yöntemi ile emek vermediği bir gerekçeyi kendi emeği gibi gerekçeli kararında göstermektedir. Bu davranış açıkça, yasamanın yetkilerinin yargı tarafından gasp edilmesidir.
 Aslında yapılana değişiklik demek mümkün değildir. Çünkü, yasa koyucu HMUK 275/1 maddesinde yer alan ifadeyi, değişik bir şekilde, yeniden oluşturduğu ikinci fıkrada, tekrar ederek, yargı erkini, yasa maddelerini yanlış ve toplumun zararına uygulamadan ötürü duyması gereken üzüntüden korumak istemiştir.
Yapılan değişiklik bir fayda sağlamamıştır. 1981 tarihinden HMK nın yürürlüğe girmesine kadar geçen süreçte de, hukuki konularda bilirkişiye başvurmaya devam edilmiş hatta dosya bütünü ile bilirkişiye teslim edilir hale gelmiştir. HMK nın yürürlüğe girmesi de, bu uygulamayı değiştirmeye yetmemiştir. HMK yürürlüğe girdiğinde, özellikle iş mahkemelerinde, dosyanın hukukçu bilirkişiye yada hukukçu bilirkişinin de içinde yer aldığı, bir kurula inceletmek, dosyanın özetlenmesini ve uygulanacak hukuk normlarının belirlenmesini sağlamak için, hukukçu bilirkişinin nasıl atanacağının çözümü aranmış ve sonuçta “hesap bilirkişisi” adı ile bir bilirkişi yaratılmıştır. Mahkemelerin bulmuş olduğu bu çözüme karşılık, bilirkişi listeleri oluşturulurken, hukukçu yani avukat bilirkişinin, bilirkişilik yapmasına engel olmak için, gayret gösterilmiş ise de yeterli sonuç alınamamıştır. 04.02.2011tarihinden 03.11.2016 tarihine kadar geçen süreçte yapılan uygulama da yetersiz kaldığı için 03.11.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6754 sayılı Bilirkişilik Kanununda tekrar, hukukçu bilirkişinin olamayacağı hükme bağlanmıştır. 6754 sayılı Bilirkişilik Kanununun yürürlüğe girmesi ile bilirkişi olabilmenin koşullarını düzenleyen 10 maddesinin 4 fıkrası, avukatların bilirkişi olabilmesi için, hukuk eğitiminin dışında, bir konuda da bilgisini kanıtlaması gerektiği belirtilmiş ve bunun belgeye bağlanması istenmiştir. Bu belge sorunu da, hesap bilirkişisi formülünde olduğu gibi kısa zamanda çözümlenmiştir. Bu kez devreye üniversiteler ve barolar girerek, belge veren eğitim çalışmaları oluşturmuştur.

Görüldüğü gibi, hep birlikte yasama erkinin, iradesin engellemek için elimizden geleni ardımıza koymadan çalıştığımız gibi, kanımızca bu çalışmalarımıza devam edeceğiz. Her hangi bir hukuki uyuşmazlığı çözerken TBK 19. maddesinde yer alan, sözleşmeler açısından, kişinin iradesine saygı kuralını uygulayan yargı, yasamanın iradesini uygulamamak için çaba göstermektedir. Bu uygulamanın yani, uyuşmazlıkları bilirkişilere çözdürmek alışkanlığının sakıncalarını ortaya koyabilmek için sizlere, duayen olmuş bir yargıcın ve gene duayen olmuş bir bilim insanının bu konudaki görüşlerini sunmak isterim.

Bilirkişi uygulamasında yer alan sorunların nedenlerini Sayın Çetin Aşçıoğlu’nun “Yargılamada  Maddi Gerçeğin Belirlenmesi ve Kanayan Yara Bilirkişilik adlı yapıtına baktığımızda, bilirkişi uygulamasında yer alan sorunların nedenleri olarak;
-          Bilgi eksikliği ve yasaların emredici kurallarına uymakta gösterdiğimiz özensizlik
-          Yargıcın kendine güvensizliği ve Yargıtay’ın yargıca olan güvensizliği
-          İş yoğunluğu
-          Not korkusu
Bilirkişilerin sistemde gereğinden fazla yer almasının sakıncalarını dile getiren M.Reşit Belgesay’dan yapılan alıntıyı da sizlerle paylaşmak isteriz. Belgesay’a göre “yargıçların her konuda bilirkişiden görüş almasını alışkanlık durumuna getirmeleri onları (yargıçları)yavaş yavaş yargılamadan sorumlu olmayan kimselere devretmeye ve uyuşukluğa tembelliğe yönlendirir.”

Biz bu nedenler arasına,
-          sorumluluğu paylaşacak birini aramayı
-          Yargıtay’ın zaman zaman yasaya aykırı bir şekilde, dosyanın bilirkişiye hatta hukukçu bilirkişiye verilmemiş olmasını bozma nedeni yapmasını
-          Yargıtay’ın çelişkili kararlar vermesi ve bu kararlara ulaşmanın zor olmasını
-          Tarafın davayı hazırlarken gösterdiği özensizliği ve ilmi/kazi içtihatlarda yer alan belirsizlikten kaynaklı güvensizliği
-    İş yoğunluğu gerekçesine dayalı, işten kaçmayı
da eklemek isteriz.

Çetin Aşçıoğlu’na göre, bilirkişi kurumunun yanlış uygulanması sonucunda;
-          AİHS nin 6 maddesinde belirtilen “bireyin yansız bir mahkeme önünde yargılanma hakkı” zedelenir. Bu nedenle yargının yansızlığına gölge düşer.
-          Hukukun üstünlüğü tartışmalı hale gelir
-          Yargının saygınlığı azalır
-          Yargı pahalı hale gelir
-          Hukuk bilimi olumsuz etkilenir.

YHGK 08.06.2016 gün 2014/11-696 E 2016/778 K sayılı kararı da hukukçu bilirkişiye gidilmemesi gerektiğini hükme bağlamıştır.

     Bu durumda, avukat olarak, hukukçu bilirkişiler aracılığı ile uyuşmazlığın çözümüne devamda mesleki açıdan bir yarar olup olmadığını düşünmemiz ve bunun kararını vermemiz gerektiğine inanmaktayız.

     Bize göre, uyuşmazlığın hukukçu bilirkişiler aracılığı ile çözümlenmesi, tabi hakim ilkesine aykırı bir davranıştır (B.Kuru sayfa 2646 da ki açıklamalar ve 2648 deki Yargıtay kararları). Üstelik eğer, konu bilirkişilerce çözüme kavuşturulacak ise, neden, yargıya başvurmak yerine daha kolay ve daha ucuz hatta daha ekonomik olan HMK nın sulh yolu ile, Avukatlık Kanunu 35/a maddesinde yer alan uzlaşma yolu ile yada Arabuluculuk yasasının verdiği olanaklarla çözmediğimizi düşünmekte de yarar bulunmaktadır. Böylece, koridorlarda adliye ile aynı bina içinde olan nüfus müdürlüğünden gelmeyen cevap için tekit yazılmasını sağlamak uğruna duruşma beklemekten de kurtuluruz. Tüm deliller toplanmadan tahkikat duruşmasına geçilmeyeceği, HMK 137/2 maddesinin açık hükmü olmasına rağmen, yeni bir tebligat çıkarmaktan kaçınan hakimlerimizin bu yanlış uygulamasından kaynaklı koridor nöbetlerinden de kurtulmuş oluruz.

Yukarıdaki açıklamalardan sonra, yasanın emri olan durumlar dışında, Yargıtay’ın hukuku bilirkişiye de başvurulması gerektiği konusunda ki kararlarını (Prof. Dr. Bilge Umar’ın Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi adlı yapıtının759. Sayfasındaki örnek kararlar) ve mahkemelerin her konuda bilirkişiye başvurma gayreti içinde olmalarını, yasama erkine aykırı bir davranış olarak yorumlamak zorunluluğu bulunmaktadır.
Sayın Bilge Umar’ın söz konusu eserinin 755 vd sayfalarında yer alan açıklamalara baktığımızda, hukukçu bilirkişiye gitmenin bir zorunluluk olduğunu ve aksi davranışın uyuşmazlığın çözümünü ekonomik açıdan daha pahalı hale getireceğini ifade ettiğini görmekteyiz. Bu görüş kısmen de olsa Sayın Prof Dr Yaşar Karayalçın’ın da sözlü anlatımlarında benimsediği bir görüştür. Biz temelde bu görüşe katılmamaktayız. Ancak, hakim gerçekten bir hukuki konuda ilmi bir görüşe gereksinim duyarsa bunun, bilirkişi raporu olarak değil de, bilimsel görüş olarak alınması gerektiğine inanmaktayız. Hatta, çelişkili görüşleri içeren bir hukuki konuda değişik fikirleri içerecek bilimsel rapor alınmasından yanayız. Fakat buna bilirkişi raporu denmesine ve bu şekilde hükme esas alınmasına karşıyız.
Sayın Prof. Dr. Murat Atalı, AÜHFD 65(4) 2016 da yayınlanan, 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu ve Hukuki Konularda Bilirkişilik adlı makalesinde, hukukçu bilirkişiye gitmenin gerektiğini savunmaktadır. Sayın Atalı’ya göre;
-          Hakimin yargılamada temel aldığı hukuk normunu paylaşmaması nedeniyle taraflar, uyuşmazlığa uygulanacak olan normu bilirkişi raporu ile öğrenmektedirler.
-          Hakimin iş yoğunlu bilirkişiye gitmeyi zorunlu kılmaktadır.
-          Taraflar dilekçelerini gereği gibi hazırlamamaktadır.
Kanımızca, sayın Atalı, problemi çözmek yerine, problemin devamı için mazeret yaratmaktadır. Eğer taraflar dilekçelerini HMK ya (daha önceleri HMUK) göre hazırlamış olsalar, tarafların dayandıkları hukuki nedeni, hangi maddi vakıaları hangi delille kanıtlayacaklarını, eğer bilirkişiye gidilecek ise, hangi maddi vakıa için gidileceğini ve sorulması gereken soruları dilekçelerinde belirtmiş olsalar, hakimin iş yükü azalacağı gibi, hukukçu bilirkişiye gereksinimi kalmayacaktır. Ayrıca, hakimler ihsas-ı rey bahanesinden kurtulup, hukuki nedeni ön inceleme aşamasında tartışır hale gelseler diğer bir anlatımla yargılamayı bilmece olmaktan çıkarsalar, sürpriz yasağından uzak bir adil yargılama gerçekleşir.
,Bunun önüne geçmek ve kararların tabii hakim ilkesine uygun olarak bilirkişiler tarafından değil hakim tarafından verilmesini sağlamak, avukata düşen bir görevdir. Her ne kadar bazı meslektaşlarımız, geçimlerini bilirkişilik yaparak  sağlıyorsa (Uzunca bir müddet ben de bilirkişilik yaptım ve geçimimi bu yolla sağladım) ve yasaya uygun davranış onların mağduriyetlerine neden olacak ise de hukuku uygulamak adına bu olumsuzluğa göğüs germek gerekecektir.
 Bu yanlışın tek sorumlusu hakim midir? Diye sorduğumuzda, avukat olarak bizlerinde sorumluluk taşıdığımızı söylememiz gerekmektedir.
 Öncelikle 1927 den beri HMUK 179 maddesi ve HMK 119/1.f maddesi ile yürürlükte olan, delillerin bildirilmesinde, maddi vakıalarla bağlantı kurulmasına ilişkin olan, bize emredilen yükümlülüğü yerine getirmediğimizi kabul etmemiz gerektiğine inanmaktayız. Bu yükümlülüğümüzü yerine getirmediğimiz için, bilirkişi deliline başvururken neden başvurduğumuzu, hangi maddi vakıanın bilirkişi ile çözümlenmesini istediğimizi söylememekteyiz. Dilekçenin deliller bölümünde “bilirkişi incelemesi” yazmakla, görevimizi yerine getirdiğimize inanmaktayız. Yasa koyucu, bu yanlışımızı ortadan kaldırmak için HMK 194. maddesi ile taraf dilekçelerinde hükme bağlanan maddi vakıalarla delillerin bağlantılı olarak sunulması kuralının bir tekrarı olan somutlaştırma kuralını bile uygulamamaktayız. Bunun sonucunda yargılamada aktif olarak rol aldığımız alanlarda aktifliği hakime hatta onunda bunu kullanmaması nedeniyle bilirkişilere bırakmaktayız ( Baki Kuru sayfa v2653-2654) .

HMUK 276/1 maddesi ile davanın aktif sujesi olan taraflara tanınmış olan bilirkişi seçme hakkını hiç kullanmadığımız için, bilirkişilerin hakim tarafından seçilmesine olanak verdiğimiz gibi HMK nın yürürlüğe girmesi ile başlayan ve Bilirkişilik Kanunun yürürlüğe girmesi ile pekişen, bilirkişileri hakim tarafından resen seçilmesinin yasalaşmasına karşı sessiz kaldığımızdan ötürü pasifleştiğimizi inkar etmemeliyiz. Unutmamak gerekir ki bilirkişi tarafın iddiası yada savunması kapsamında kalan maddi vakıanın delilini değerlendirmekle yükümlüdür. Yani Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan tasarı da yer aldığı ve yasama organınca tartışmasız kabul edildiğinin aksine, bilirkişi hakimin değil, tarafın yardımcısıdır. Bu nedenle, bilirkişilerin, tarafça seçilmesine ilişkin 276/1 maddesinin yer alan eski hükmün benzeri bir maddenin HYMK da da yer alması doğru olurdu. Kanımızca bu hakkı tekrar elde etmek yararlı olacaktır. Elbette bizlerde öncelikle listelerden daha doğrusu konunun uzmanı olduğu kabul edilen kişiler arasından seçim yapmalıyız. Üstelik bu davranış hakem-bilirkişi davranışına çok benzeyen bir davranıştır.

Uygulamanın, gerek HMUK gerekse HMK döneminde, bilirkişilerin hakim tarafından seçilmesinin yanı sıra, bunların celse arasında seçilmesinden ötürü, kimin seçildiğini öğrenmeden dosyanın bilirkişiye gönderilmesini önleyemediğimizi hatta bazı işgüzar kalem görevlilerinin dosyanın teslim edildiği bilirkişilerin ismini bile vermekten kaçınması nedeniyle bilirkişiyi ret hakkımızı kullanamadığımızı unutmamalıyız. Her ne kadar UYAP nedeniyle bilirkişi seçim kararını öğrenmemiz olanaklı hale gelmiş ise de, sisteme girmeden önce word formatı ile bilirkişi seçim kararının yazılmasının olanaklı olduğunu, karar duruşmalarında hatta tefhimle temyiz süresi başlayan ceza yargılamasında bile sisteme girmeden word üzerinden duruşma yapıldığını, hatta hakimin önünde ki müsvedde kağıda yazılmış kararı, tefhim edip daha sonra karar yazdığını hatırlarsak, bu söylediğimizin gerçekleşme olasılığını ne kadar yüksek olduğunu kanıtlamış oluruz. Bu nedenle, seçilen bilirkişinin tarafımıza bildirilmesini ve gerekirse bildirim tarihinden itibaren başlayacak olan HMK 272/2 maddesi ile düzenlenen bir haftalık itiraz süremiz geçmeden, dosyanın bilirkişiye verilmesine itiraz etmeyi unutmamalıyız. Burada unutulmaması gereken bir husus, hakimin bilirkişiyi tahkikat aşaması sona erinceye kadar her zaman değiştirme yetkisinin bulunması nedeni ile, süre geçtikten sonra, bu istemi hakimin takdirine bırakacak şekilde ret sebebinin hakimin bilgisine sunmak olanağının bulunduğudur ( Bilge Umar sayfa 771). Gene aynı sayfada yer alan açıklamaya göre, eğer yargılama, heyetli mahkemede yapılmakta ise, ret istemi heyet tarafından karara bağlanmalıdır.

Bu aşamada konu ile ilgisi olmamakla beraber, hakimin uyapa yapmış olduğu kaydın tarihi ve saati saptanabildiğine göre, duruşmadan sonra, tutanağı uyapa kaydeden, yada duruşmadaki müsvedde üzerinden verdiği kararı daha sonra uyapa aktaran hakimin bu davranışı da, hakimlerin sorumluluğuna ilişkin kararlarda Yargıtay’ca belirtildiği gibi “beşeri hata” kapsamında kalır mı ? Ya da duruşma öncesi hazırladığı kararı, sözlü savunmadan sonra, kes yapıştır yöntemi ile sisteme aktaran hakimin davranışı, sözlü savunmayı anlamsız hale getirmez mi ? hukuki dinlenilme hakkının ihlali kapsamında kalmaz mı ? şeklindeki sorulara yanıt bulamadığımı da belirtmek isterim.

HMUK 279 ve HMK 273/1 maddelerine göre, taraf bilirkişiye sorulacak soruların hazırlanmasına aktif olarak katılmak olanağına sahip iken (Baki Kuru, 2653,2654), bu hakkın yeterince kullanılmaması nedeniyle dosyalar bilirkişiye verilirken, bilirkişiye hangi soruların sorulduğu açıkça ara kararda gösterilmeden  “iddia ve savunma gözetilerek” ifadesine dayalı olarak bilirkişilere verilmektedir(Baki Kuru sayfa 2752 örnek kararlar). Bilirkişiler bu görevlendirmenin verdiği güç ile yasalara aykırı da olsa, hukuki sorunlar da dahil olmak üzere, dosyayı kendi başına çözüme kavuşturma alışkanlığını edinmiştir. Eğer, hakimin bilirkişiye başvurusu yasanı emrettiği sınırları yani maddi vakıaların değerlendirilmesinin dışında bir amacı taşıyorsa, hakimin bu davranışının engellemenin en etkin yolunun, taraf dilekçelerinde, bilirkişi deliline hangi maddi vakıa için ve hangi somut nedenlerle başvurduğumuzu bildirmek olduğuna inanmaktayız. Ayrıca, bu davranışımız, hakimin yargılamada kendisine tanınan görev ve yetkiyi yasa dışı olarak devretmesinin önüne geçmemize, tabii hakim ilkesine uygun olarak yargılanmamıza da neden olacaktır.

Tarafın bu zorunluluğa uyması öncelikle, yasaya ve yasadan kaynaklanan karşı tarafın hukuki dinlenilme hakkına saygıdan kaynaklanmaktadır. Bu davranışı sergilemeyen tarafın, diğer tarafın kendisinden bilgi saklamasına, örneğin tanık isimlerini uyaptan gönderip, “kalem nasıl olsa tebliğe çıkmaz” mantığına sığınarak, hakimin duruşmadaki ara kararından önce listedeki isimlerin karşı tarafça öğrenilmesini engellemesini, yada beyan dilekçesi adı altında, dilekçe hakkının sona ermesinden sonra vermiş olduğu ve hakimin ara kararına geçmediği dilekçeyi hüküm aşamasına kadar bilmesini engellemesini hoş görü ile karşılaması gerekmektedir. Elbette, uyaptan yapılan işlemlerin tebliğinin yapılmadığını kontrol etmeyen hatta duruşma aşamasında böylesi bir durumun ortaya çıkması halinde, kalemin iş yoğunluğunu mazeret gösteren hakim de kötü niyetli taraf kadar sorumludur.

Tarafın, bilirkişi delilini somutlaştırması diğer bir anlatımla bilirkişiye sorulmasını istediği soruların bildirilmesi karşı tarafın hukuki dinlenilme hakkına saygı olduğu kadar, hakimin HMK 25/1 maddesinde hükme bağlanan, hakimin yargılamaya müdahale edemez kuralına uymakta göstereceği saygının başlangıcı olur. Elbette eğer hakim, bilirkişiye davanın aydınlatılması kapsamında, resen soru yöneltmek istiyorsa, HMK 31/1ve 281/2 maddelerinin kendisine tanıdığı yetkiyi kullandığını ve bunun gerekçelerini ara kararında belirtmek zorundadır.

Bilirkişi delilinin HMK uygun olarak sunulması karşısında, karşı tarafın, hukuki dinlenilme hakkının korunacağından söz ettik, ama bu konuya bir açıklama getirmedik. Bu konuda ki açıklamamız; karşı tarafın bu delili değerlendirerek gerekirse karşı delil sunmasına olanak vermek ve ispata gerek duyulmayan bir konu ise yani uyuşmazlığın çözümüne etkili olmayacak yada karşı tarafın açıklaması ile bilirkişiden bilgi almaya gerek duyulmayacak bir şey ise HMK 187. Maddesi kapsamında, hakim tarafından bilirkişiye başvurulmadan yargılama sonuçlanabilir, böylece makul sürede yargılanma ve dava ekonomisi gerçekleştirilmiş olur, şeklindedir.

Günümüzde, tabii hakim kuralının ihlali en çok, hukukçu bilirkişi atayarak gerçekleşmektedir. Bunu önlemeyi amaçlayacak şekilde, Bilirkişi Kanunu ile 2802 SK 63/2.h maddesi oluşturularak, “Bilirkişi seçimi ve görevlendirmesi sırasında kanunlarla belirlenen kurallara uymamak”, hakimler açısından disiplin cezasını gerektirecek fiil olarak değerlendirilmiştir.

Taraf dilekçelerinin yasaya uygun olarak düzenlenmemesi halinde HMUK döneminde HMUK 187/7 maddesinden yararlanarak bu hususu ilk itiraz olarak sunmak mümkün idi. Ancak bu gün bu maddenin karşılığı olan HMK 116 maddesi bu olanağı vermemektedir. Ancak HMK 119/f,129/e ve 136/2 maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, deliller ile maddi vakıalar arasında yasanın emrettiği ilgiyi kurmayan ve de somutlaştırma kuralına uymayan dilekçelerin, dava şartı yönünden noksan olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu noksanlar, HMK 119/2 ve 130/1 maddesinde sayılan noksanlardan olmadığı için bunlar hakkında bir haftalık süre verilerek tamamlanmasına olanak yoktur. Ancak, HMK 115/2 maddesi doğrultusunda olaya yaklaştığımızda, maddi vakıa ile delil arasında bağlantı kurulmaması ve somutlaştırma kuralına uyulmaması giderilmesi olanaklı dava şartı noksanı olarak değerlendirilmeli ve iki haftalık süre içinde giderilmediği takdirde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmelidir. Elbette, dava şartı açısından noksan olan bir dilekçe karşı taraf işlemleri için emredilen süreleri başlamasını engelleyecektir.

Biz, Pekcanıtez/Atalay/ Özekes tarafından kaleme alınan Medeni Usul Hukuku adlı yapıta dayanarak verilen HGK 20.01.2016 gün ve 2014/360 E 2016/ 24 K sayılı kararında belirtildiği gibi, hakimin yargılamaya başlaması gerektiğine inanmamaktayız. Gene söz konusu karara göre, bu noksanlıklar nedeni ile “ispat yükünün yerine getirilmesi güçleşecek yada mümkün olmayacaktır” kendiliğinden doğan bu yaptırım yeterlidir şeklindeki görüşe katılmıyoruz. Böylesi bir sonucu kabul etmek, karşı tarafın gereksiz yere yargılama faaliyetlerine katılmasına  ve usul ekonomisinin zedelenmesine neden olacağı için, bu görüşe de katılmamaktayız. Bu durumda bize göre, bilirkişi delili ile maddi vakıa arasında bağ kurulmamış ise ve somutlaştırma kuralına uyulmamış ise, tarafa iki haftalık kesin süre verilerek bu noksanın giderilmesine karar verilmeli, noksanın giderilmemesi halinde ise öncelikle söz konusu davanın açılmamış sayılmasına karar verilmeli yahut somut uyuşmazlık olanak veriyorsa bilirkişi delilinden vazgeçilmiş sayılarak davaya devam edilmelidir (Yrg 2 HD 24.01.2013 2013/14324 E 2013/1831 K).

Davacı tarafa düşen görev, bilirkişi deliline hangi maddi vakıaların kanıtlanması için başvurduğunu, bilirkişiye sorulması gereken soruları içerecek şekilde, dilekçesinde göstermektir.

Davalı yan ise, eğer dava dilekçesi yada cevaba cevap dilekçesi bu özelliği taşımıyorsa, bu konuya itiraz ederek, somut olayın yapısında göre, ya davanın açılmamış sayılması için yada bilirkişi delili olmaksızın uyuşmazlığın çözümünün sağlanması yolunda gayret göstermelidir.

Elbette, ters çevrilmiş olarak aynı yükümlülükler taraflar açısından cevap ve ikinci cevap dilekçeleri için de söz konusudur.

Taraflar, mutlaka seçilen bilirkişinin kimliğine ve hangi konuda bilirkişilik yaptığına ilişkin bilginin kendisine verilmesini sağlamalıdır. Bu bilgi ışığında, HMK 272/2 maddesi kapsamında bir itirazları söz konusu ise dosya bilirkişiye verilmeden önce bu itirazın karara bağlanmasını sağlamalıdır. Kanımızca, bilirkişinin bilgisine ve kişiliğine güven tarafın en tabii hakkıdır. Bu hakkını yasaların olanak verdiği ölçüde kullanmalıdır.

Bilindiği gibi HMK 275/1 maddesi hükmüne göre, bilirkişi incelediği maddi vakıa ile ilgili olarak, kendi uzmanlık alanı dışında bilginin gerektiği kanısına sahip olursa, bunu ilgili mahkemeye bildirerek gereken işbirliğinin sağlanması için yeni bir bilirkişi atanmasını isteyebilir. Yasaya göre, bilirkişi bu istemini bir hafta içinde yapmalıdır. Kanımca, bu sürenin geçmiş olması nedeniyle göreve son verilmemeli bu süreyi teşvik edici nitelikte bir süre olarak kabul etmelidir. Ancak, yeni atanacak bilirkişinin de taraflara bildirilmesi, tarafların bu bilirkişi için de itiraz hakkını kullanmasına olanak verilmesi gerekmektedir.

HMK 276/1 maddesinde bilirkişinin görevini bizzat yapması emredildiğine göre, uzmanlık alanı dışında kalan bir husus için yeni bir bilirkişi atanmasını istemesi işin doğası gereğidir.

Uygulamada, kendisinin hazırlamakla yükümlü olduğu bilirkişi raporunu, bürosunda aylık yada yüzde ile çalışan kişilere hazırlatan ve kendi imzalayan kişilerin varlığından söz edilmektedir. Eğer böylesi bir durum varsa bunların listeden çıkarılmasını talep tarafın görevlerinden biridir.

Burada çözümlenmesi gereken konu, bilirkişi incelemesine konu maddi vakıanın birden fazla uzmanlık alanında ki bilgilerle çözüme kavuşturulması zorunlu bir maddi vakıa olması gerektiğidir. Bunun dışında aynı konuda bir başka bilirkişinin atanmasını istemek yada kendi alanını ilgilendirmeyen bir konudan ötürü bilirkişilikten çekilmek yerine yanına uzman verilmesini talep değildir. Kanımızca. Böylesi bir davranış söz konusu ise, taraf olarak ödediğimiz bilirkişi ücretinin geri alınması için ilgili mahkemeden karar istemeye hakkımız olduğu gibi, eğer bir gecikme olmuş ve bir zarar söz konusu olmuş ise bunu da bilirkişilerin sorumluluğuna ilişkin hükümler doğrultusunda talep edebilmeliyiz.

Tarafların bilirkişinin değerlendirmesi gereken maddi vakıayı belirlemesi ve bilirkişiye sorulması gereken sorularını somutlaştırma kuralı doğrultusunda  açıklaması, yargılamanın aktif süjesinin hakim olmayıp taraf olduğunu göstermenin gereğidir. Hakim, ön inceleme duruşmasında, HMK 137/1 maddesi doğrultusunda, taraf önerilerine uyarak yada uymayarak belirlediği, uyuşmazlığın çözümünde uyulması gereken hukuki kurumu ve bu kurum içindeki madde ve maddeleri belirledikten sonra, ispat ve delil yükünü dağıtırken, kimin hangi maddi vakıayı hangi delille çözeceğinin kararını verirken, tarafların bu açıklamasından yararlanmak zorundadır. Eğer bu açıklamanın dışında, HMK 31/1 maddesinin kendisine yüklediği davayı aydınlatmak görevi kapsamında kalmak kaydı ile bilirkişiye kendisi soru yöneltecek ise, bunu gerekçeli olarak açıklama ve iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı ile HMK 25/1 maddesinin, hakimin tarafların söylemedikleri her hangi bir şeyi yargılamada değerlendirmeyeceğine ilişkin kuralına uymalıdır.( Yrg 3 HD 17.102016 gün 2016/2550 E 2016/11602 K )

Tüm bu aşamalardan sonra, hakim bilirkişiye sorulması gereken soruları saptamalıdır. Bu ona HMK 273/1.a ve b maddesi ile emredilmiş bir görevdir (Baki Kuru sayfa 2732). Aykırı davranış 2802 sayılı kanuna göre disiplin suçu oluşturduğu gibi, HMK 46/1.c maddesi açısından tazminat sorumluluğuna da yol açacaktır. Her ne kadar HMK 46/1 maddesine göre, tazminat davasının devlete karşı açılması gerekiyorsa da, söz konusu maddeye göre, zarara neden olan tazminatın ilgilisine rücu edilmesi kaçınılmazdır. Çünkü, madde emredici nitelikte yazılmıştır. Bunu “beşeri hata” ifadesi ile geçiştirmek yada ödenen tazminat için açılması gereken rücu davalarına izin vermeyerek hakimi korumak hukuku zedelemekten başka bir şeye yaramaz.

Hatta TCK 257 maddesinin koşulları oluşmuş ise, görevi kötüye kullanma suçu bile oluşabilir.

Yasa koyucu, hakimin soru yöneltmek görevini yapmayabileceğini düşünmüş ve bilirkişiye sorulması gereken sorular belirlenmeden dosyanın bilirkişiye verilmesi halinde bilirkişinin bu soruların neler olduğunu HMK 278/2 maddesi ile hakimden sorması gerektiğini hükme bağlayarak ve HMK 269/1 maddesi ile görevlendirildiği konu dışına çıkmaması konusunda bilirkişiye de bir yükümlülük getirmiştir. Bilirkişinin bu görevini yapmaması, (kanımızca, ceza hukuku açısından memur gibi yargılanması gereken bilirkişi açısından da) TCK  257maddesinin koşulları oluşmuş ise, görevi kötüye kullanma suçunun oluşmasına neden olmaktadır.

Kanımızca, bilirkişinin yapmış olduğu hukuki değerlendirmelerden ötürü ne cezai nede özel hukuk açısından bir sorumluluk taşımaması gerekmektedir. Çünkü, hukuki değerlendirme yapmak hakime verilmiş bir görevdir.

HMK 268 ve Bil.K 10 vd maddeleri gereğince oluşan komisyonların belirleyeceği bilirkişilerin görevlendirilmesi nedeni ile, yargıya ve taraf iradelerine yürütmenin etkisi kaçınılmazdır. Bilirkişilerin bu listelerde yer almak istemesinin sonucunda da, kendisine görev veren hakime hoş görünmesi kaçınılmazdır. HSK nın yeni yapısı nedeni ile yürütmenin yargıya olan etkisine ilişkin tartışmaların bilirkişiler için de geçerli olduğu kanısındayız. Böylece yargının bağımsızlığı ve hakimin delilleri serbestçe değerlendirmesi ilkesi zedelenmektedir (Bilge Umar sayfa 763).

Unutulmaması gereken bir konu, Bilirkişilerin delilleri takdir yetkisinin bulunmadığıdır. Bilirkişi sabit görülmüş vakıalar üzerinde mütalaa yürütür yoksa mevcut delilleri bizzat takdir ederek sabit gördüklerine mütalaa vermez (Baki Kuru sayfa 2738)

HMUK 281, 282, 283 ve 284 maddeleri ile HMK 278/2, 278/3, 279 ve 280 maddelerini topluca değerlendirdiğimizde, yasa koyucu prensip olarak, bilirkişinin çalışmasını tarafların yokluğunda yapmasını kabul etmiş olduğu sonucuna ulaşmaktayız. Bu maddelerde yer alan açıklamalara göre, bilirkişi tarafları dinlemek isteyebilir, mahkeme bu hususu uygun görürse tarafların birlikte olmaları şartı ile dinlenilmesine karar verir (Baki Kuru sayfa 2734).

Bilirkişi bir şeyi incelemek durumunda ise, taraflar bu inceleme hazır bulunmak isteyebilirler.

HMK 278/3 ve 278/4 maddelerinde ifade edildiği gibi, bilirkişi taraflardan bir şey isteyeceğinde yada bir şey soracağında hakimin iznine ihtiyacı vardır. Üstelik, böylesi bir soru sorulacak ise, iki tarafında hazır bulunması istenir. Bu nedenle taraflara usulünce çağrı yapılması gerektiğini düşünmekteyiz. İşte, bilirkişinin taraflardan birinin yokluğunda karşı tarafa bir şey sorduğunda yada karşı tarafın hazır bulunduğu bir ortamda bir inceleme yaptığında, bilirkişi hakkında işlem yapılması için gereken şikayetin yapılması diğer tarafın hakkıdır. Bu davranışın bilirkişinin tarafsızlığını ortadan kaldıracak bir davranış olarak kabul edilmesi gerektiğine inanmaktayız.

Sn Prof. Dr. Bilge Umar’a göre, bilirkişinin bu davranışı, raporun geçersizliğine neden değildir (sayfa 770-771)

HMK 279 maddesini bir bütün halinde incelediğimizde, bilirkişinin “gözlem ve incelemelerini” bir rapor halinde mahkemeye sunmakla yükümlü olduğunu görürüz. Mahkeme bu raporun yazılı olarak düzenlenmesini isteyebileceği gibi sözlü olarak aktarılmasını da isteyebilir. Eğer sözlü olarak aktarılacak ise bu aktarım tutanağa geçirilir.

HMK 279/2 maddesi raporun içeriğini düzenlemiştir. Bu maddeye göre raporda,
-          Bilirkişinin görevlendirildiği hususlar
-          Gözlem ve inceleme konusu yapılan maddi vakıalar
-          Gerekçe
-          Varılan sonuç
-          Bilirkişiler arasında görüş ayrılığı varsa bunun sebebi
-          Düzenleme tarihi
-          İmza/imzalar
yer almalıdır. Görüldüğü gibi, maddeye göre, bilirkişi maddi vakıalarla sınırlı bir inceleme yapma yetkisi ile görevlendirilmiştir. (İncelemesi istenilen maddi vakıa bilirkişinin kendi uzmanlık alanına giren bir maddi vakıa olduğu da unutulmamalıdır.)Yasa koyucu bununla da yetinmemiş, bilirkişi raporunun içeriğini düzenlerken de, HMK 266/1 tekrarı olacak şekilde HMK 279/4 maddesinde bilirkişinin hukuki değerlendirmelerde bulunamayacağını hükme bağlamıştır.

Bizce, kendi alanında uzman olan bir kişinin HMK 279/2 maddesinde yer alan hususları içerecek şekilde bir rapor düzenleyemeyeceğini düşünmek  mümkün değildir. Ancak, HMK den sonra yürürlüğe giren 6754 sayılı bilirkişilik kanununa baktığımızda;
-          6/2.d maddesine göre bilirkişilere bir eğitim verileceğinin
-          6/2.ç maddesine göre bu eğitimde rapor standartı konusunda bilgi verileceğinin
Hükme bağlandığını görmekteyiz.

Bilirkişilik Kanununda yer alan, 6.2.g maddesinde yer alan bilirkişiliğe kabule ilişkin şartların bilirkişilik daire başkanlığı tarafından belirleneceğine ilişkin 6/2.g. maddesini,  bilirkişilerin eğitimine ilişkin 6/2.d maddesini, bilirkişilerin denetlenmesi ile ilgili 6/2.f, performans değerlendirmesi yapılmasına ilişkin 13.1.f maddesini birlikte değerlendirdiğimizde, bilirkişiliğin bakanlığın kontrolünde, hakimlerin kararlarının hazırlanmasında yardımcı olacak bir mesleğin yaratıldığını kabul etmek gerekmektedir. Bizce, böylesi bir kabul, yargıyı zedeleyen bir durumun kabulü anlamına gelmektedir. Meslektaşlarımızın bu durumun kaldırılmasına yönelik çaba göstermesi gerektiğine inanmaktayız. Çünkü, kararın oluşmasını hazırlayacak olan bilirkişiler bakanlığın kontrolünde kişiler olacaktır. Bu ise, yargının tabii hakim ilkesi ile bağdaşmayan kişilere bırakılması tehlikesinin yanı sıra bu kişilerin bakanlık kontrolünde kişilerden olması anlamına gelmektedir.

Olaya başka bir açıdan baktığımızda, yasa koyucunun bu tutumu ile, asgari ücret bile almayan gerektiğinde yapmış olduğu fazla mesai, bayram ve tatil ücretlerini bile almayan, sosyal güvenliği bile olmayan, Adalet Bakanlığı bütçesine yük getirmeyen, bir hakim yardımcılığı sınıfı oluşturduğunu bile söylemek mümkündür.

HMK 281 maddesini bir bütün olarak değerlendirdiğimizde, bilirkişi raporuna itirazın ;

-          Bilirkişi raporunda ki eksikliklerin tamamlattırılması
-          Bilirkişi raporundaki belirsizliklerin giderilmesi
İle sınırlı olduğunu görmekteyiz. Bilirkişi raporundaki eksikliklerin saptanabilmesi ve tamamlanabilmesi için, bilirkişiye sorulmuş olan soruların net bir şekilde ara kararına bağlanmış olması gerekmektedir. Eğer böylesi bir karar yoksa neyin eksik olduğunu anlamak mümkün olmayacaktır. Taraf dilekçelerinde bilirkişiye hangi konularda soru sorulması gerektiği taraflarca belirlenmemiş yani somutlaştırma kuralı yerine getirilmemiş ise, hakimin HMK 31maddesindeki aydınlatma görevine rağmen, hakimden bu yönde bir çalışma beklemek, insafsızlık olacaktır. Bu nedenle, meslektaşlarımızın bilirkişiye sorulması gereken soruları somutlaştırarak dilekçelerinde belirtmeleri ve buna göre hakimin ara karar kurmasını talep etmeleri hem dava ekonomisi hem de taraf yararı açısından önem göstermektedir. Bilirkişi raporuna yapılacak itiraz net bir şekilde oluşturulmalı ve itiraz nedenleri ile birlikte sunulmalıdır (Baki Kuru 2745)

Uygulamada bilirkişi raporuna itiraz, yasanın aradığı koşular dışında raporun eleştirisi haline dönüşmektedir. Bunun bir nedeni kendilerine soru sormadan” dosya kapsamına göre rapor hazırlamak” görevinin verilmesinden bir nedeni ise yasa tarafından yasaklanmış olmasına rağmen bilirkişilerden hukuki yorum beklememizden kaynaklanmaktadır.

Bilirkişi raporuna ilişkin HMK 281 maddesi kapsamında ki itirazlarımızın dışındaki değerlendirmelerimizi, diğer delillerle birlikte tahkikat aşamasında sonunda HMK 184 maddesinin vermiş olduğu yetki çerçevesinde yapmamız gerekmektedir. Bu düşüncemizin doğruluğunu HMK 282/1 maddesinde yer alan hükümden anlamaktayız. Söz konusu madde, hakimin, bilirkişi raporunu diğer delillerle birlikte değerlendireceğini hükme bağlamıştır. Hakimde taraf gibi, delil değerlendirmesini tahkikat aşamasının sonunda yapmaktadır. Çünkü ön incelemede, hangi delillerin toplanması gerektiğine karar veren hakim bu delillerin toplanması için yargılamaya ara vermeli ve delil toplaması sona erince yeniden yargılamaya başlamalıdır. Sözlü yargılama, taraflara davanın tamamı hakkında beyanda bulunma olanağı verdiğine göre, hakim bu aşamaya gelmeden tüm delilleri değerlendirerek, eksik bir inceleme kalıp kalmadığını saptamalıdır. Bu nedenle gerek taraflar gerekse hakim delil değerlendirmesi kapsamında değerlendirmekle yükümlü olduğu bilirkişi görüşünü tahkikat aşamasının sonunda gerçekleştirmelidir. HMUK dönemindeki kararlara göre, rapora itiraz bu aşamada yapılabilmektedir. Taraflara 281/1 maddesinde tanınan iki haftalık süre, sadece noksanların ve belirsizliklerin çözüme kavuşturulması için tanınan süredir. Rapora itiraz tahkikat aşamasında hatta hüküm kuruluncaya kadar her aşamada yapılabilir (Baki Kuru sayfa 2750).

Ancak bazı düşünürlere göre, itiraz için konulan süre hak düşürücü süre olup itiraz etmemek ise karşı taraf açısından usulü kazanılmış hak doğurur (Baki Kuru sayfa 2751 ve 2753)

Üstelik taraflar bu süreyi geçirmiş olabilirler, bu kez HMK 281/2 maddesi doğrultusunda, hakime yargılama bitinceye kadar tanınan hakkın kullanılması için verilmiş olan yetkinin kullanılmasını sağlayacak açıklamada bulunarak, hakimin bu yönde karar alması sağlanabilir (Bilge Umar sayfa sayfa 783 vd).

İtiraz edilmeyen bilirkişi raporunun, karşı taraf için usulü kazanılmış hak oluşturup oluşturmayacağı ve kesinleşmiş bir yargı kararında yer alan bilirkişi raporunun kesin delil teşkil edip etmeyeceği tartışmalı konular arasında yer almaktadır (Bilge Umar sayfa 783 vd).

Taraflar, eksiklerin tamamlanmasını ve belirsizliklerin giderilmesini talep yerine, bilirkişi görüşünü değerlendirdikleri için ve hakim, taraflarca yapılan bu değerlendirmelere karşı diğer tarafın ne diyeceğinin açıklanması için süre verdiğinden yargılama gereksiz yere bir celse uzamaktadır.

Bilindiği gibi, bilirkişi raporu hakimi bağlamaz. Bu hüküm “hakim delilleri serbestçe takdir eder” kuralının özel olarak vurgulanmasından başka bir şey değildir (Baki Kuru 2769). Ancak, hakim rapora aykırı karar veremez. Raporu uygun görmez ise yeni rapor almalıdır(Baki Kuru sayfa 2771). Kendini bilirkişi yerine koymamalıdır (Baki Kuru sayfa 2774). Fakat bu görüşlerin aksi görüşlerin varlığı da bilinmektedir (Baki Kuru 2780-2782).

 HMK 278/1 maddesine göre “Bilirkişi görevini, mahkemenin sevk ve idaresi altında yürütür”. Söz konusu maddenin gerekçesine baktığımızda, bilirkişinin hakimin yardımcısı olarak kabul edildiğini görmekteyiz. Daha önce de söylediğimiz gibi, biz bu görüşe katılmamaktayız. Bize göre, bilirkişi taraf delilinin değerlendirmesini yapan kişidir. Bu nedenle hakimin yardımcısı olarak kabul etmek ve yargı görevlisi gözü ile bakmak mümkün değildir. Bilirkişiye sorulacak sorular özünde tarafların maddi vakıanın değerlendirilmesine ilişkin sorularıdır. Soruların  hakim tarafından yönlendirilmesini, HMK 187/1 maddesi kapsamında düşünmekte yarar bulunmaktadır. Hakim taraf sorularını süzgeçten geçirerek bunlardan hangisinin uyuşmazlığı çözmede yardımcı olacağını saptar ve sorularını ona göre hazırlar. Zaten HMK 273/1 maddesinde yer alan “tarafların da görüşlerini almak suretiyle” hükmü, bu fikrimizi doğrulamaktadır. Hakimin bilirkişi resen atama yetkisi yada ona soru sormak, bilirkişiyi değiştirmek yetkisi HMK 31/1 maddesinde yer alan davayı aydınlatma görevi kapsamında değerlendirilmeli, yasanın tanımış olduğu bu yetki, hakimin kendisine yardımcı atamak olarak değerlendirilmemelidir. Kanımızca HMK 31/1 maddesinin başlığı her ne kadar davayı aydınlatmak olarak belirlenmiş ise de, kanımızca söz konusu madde aslında hakimin davayı anlaması için yasada yer almaktadır.
Davaların bilirkişi raporlarının gecikmesinden ötürü sürüncemede kaldığına ilişkin yaygın bir kanı bulunmaktadır. Yasa koyucu bu kanıya dayanarak, bilirkişinin raporunu hazırlaması için gereken sürenin en çok üç ay olması gerektiğini eğer bu süre içinde raporun hazırlanması mümkün değil ise mahkemeden üç ayı geçmemek üzere yeni bir süre isteyebileceğini hükme bağlamıştır. Öncelikle belirtmek isteriz ki, Bilgi Üniversitesi tarafından yapılan bir araştırma bu kanının doğru olmadığını göstermektedir. Ayrıca, eğer bu kanı doğru ise, elbette rakamsal olarak kanıtlanması ve de bilirkişiden kaynaklı gecikmenin nedenlerinin ve çözümlerinin de araştırılması gerektiğine inanmaktayız. Bizim kanımıza göre, dosya bilirkişiye verilirken, bilirkişiden ne istendiği gerek taraflarca gerekse hakim tarafından somutlaştırılmadığından ötürü ve bilirkişiye uyuşmazlığın tamamını çözme görevi verildiğinde ötürü dosyalar karara bağlanamamaktadır.
Daha önce de belirttiğimiz gibi, yasa koyucu HMK 275/2 maddesi hükmü ile, bilirkişinin gerekli bilgi ve belgeleri mahkemeden isteyebileceği, HMK 278/2 maddesi hükmü ile tarafların bilgisine başvurabileceği ve HMK 278/3 maddesi ile bir şey üzerinde inceleme yapma yetkisini bilirkişiye tanımıştır. Kişisel kanımıza göre, yasa koyucu bu maddeler aracılığı ile dosyada sorulması gereken sorular olgunlaşmadan bilirkişi incelemesinin başlatılmasının sakıncalarını önlemek istemiştir.
Sn Prof. Dr. Bilge Umar’ın, hukukçuların da bilirkişi olarak görevlendirilmesine ilişkin görüşlerine baktığımızda, bilirkişilerin meslek alanlarında üstat kişiler olduklarını kabul ettiğini görmekteyiz. Bu yaklaşım teorik olarak doğru ise de, uygulama ile bağdaştığı söylenemez. Bilirkişilere verilen ücretin, HMK 283/1 maddesi gereği, Adalet Bakanlığı tarafından oluşturulan ücret tarifesine göre belirlendiğini ve de bunun mesleğinin üstadı olan bir kişi için, ancak bir yada iki kez yapılacak bir adalet görevi olarak kabulünün dışında kabulünün mümkün olmadığını düşündüğümüzde, uygulamada, bilirkişilerin, Bakanlık tarafından belirlenen şartları taşıdığı için listeye dahil olmuş, Bakanlık tarafından verilen eğitimi almış bir anlamda yeni bir meslek edinmiş genelde emeklilerden ve mesleğe yeni başlayan ekonomik problemler yaşayan aynı zamanda bir şeyler öğrenmeye istekli kişilerden oluşmasına hayret etmemek gerekmektedir. Diğer bir anlatımla, ücret tarifesi yayınlamak, ucuz emek gücü yaratarak hakimin yükünü, tabii hakim ilkesine aykırı bir şekilde, bu kişilere yıkmak anlamına gelmektedir.
Konu bilirkişi ücretlerinden açılmış iken, bilirkişi ücretinin, bilirkişi incelemesi isteyen tarafça ödenmesi gerektiği HMK 324/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. Söz konusu maddeye göre, eğer, iki tarafta bilirkişi incelemesi talep etmiş ise, bilirkişi ücretini birlikte karşılamak zorundadır. Bu zorunluluğa rağmen, taraflardan biri bilirkişi ücretini yatırmaz ise, diğer taraf ücretin tamamını yatırarak bilirkişi incelemesinin yapılmasını sağlar. Her ne kadar, bilirkişi incelemesi talep etmeyen tarafın, talep eden tarafça bilirkişi ücretinin yatırılmaması halinde ne yapabileceği söz konusu maddede hükme bağlanmamış ise de, HMK 196/1 maddesine göre gösterilen delilden tek taraflı olarak vazgeçmenin mümkün olmayacağına ilişkin hükmü ve uygulamayı hatırladığımızda, bilirkişi incelemesi istemeyen tarafın, bilirkişi ücretini karşılayarak, karşı tarafın, bilirkişi incelemesinin yapılmasını sağlaması olanağı bulunduğunu kabul etmek gerekmektedir.
Yargıtay 2 HD 24.01.2013 gün 2013/14324 E 2013/1831 K sayılı kararına göre, ön inceleme duruşmasında dava dilekçesindeki maddi vakıalar ile deliller arasındaki somutlaştırma çözüme kavuşturulmalıdır. Bu durumda aynı dairenin 06.02.2014 gün 2013/19722 E 2014/2004 K sayılı kararına göre ise hangi delillerin toplanması gerektiğine ön incelemede karar verileceğine göre, bilirkişi ücretinin, hakimin hangi delillerin dosyaya kazandırılmasına ilişkin kararından sonra ve işin niteliğine göre hakim tarafından belirlenmesi gerektiğini düşünmekteyiz. Ancak, bize göre, bu aşamada yapılacak inceleme tarafların dilekçelerinde gösterilen delillerle ile sınırlı olacaktır. Yani, uyuşmazlığın çözümünde hangi delillerin taraf delilleri arasından seçilmesi ile gerçekleştirilecektir. Yoksa taraflara yeniden delil bildirme şansı tanınmayacaktır. Elbette HMK 145, HMK 31 ve ıslah halleri varsa yeni delil sunma şansıda doğacaktır. Yrg HGK 20.04.2016 gün 2014/2-695 E 2016/522K aynı görüşü taşımasına rağmen 15.01.2015 gün 2014/16139 E 2015/498 sayılı kararında ise delil göstermenin ön inceleme aşamasında gerçekleşebileceğini ifade etmektedir. Delil bildirme aşamasında hangi düşünce hakim olursa olsun bilirkişi ücretinin ön incelemede belirlenmesi gerektiğine inanmaktayız. YHGK 04.11.2015 gün 2015/2-3037 E 2015/2430 K sayılı kararı da bu görüşümüzü desteklemektedir.
HMK 325/1 maddesine göre, “Tarafların serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hakim tarafından resen başvurulan deliller” için hakimin önce her iki tarafa da bir hafta süre içinde söz konusu gideri yatırması için süre vermesi taraflar bu yükümlülüklerini yerine getirmez ise giderin hazinece karşılanacağı hükmü getirilmiştir. Söz konusu maddenin gerekçesine baktığımızda hangi konuların resen inceleme kapsamında kaldığının belirlendiği görülmektedir. Bu örnekler arasında, HMK 25/1maddesinde belirtilen, taraflarca getirilme ilkesin tabi davalara ilişkin, hakimin resen bilirkişiye gidebileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda HMK 266/1 maddesinde yer alan hakimin resen bilirkişiye gitmesine ilişkin madde ile HMK 325/1 maddesinde yer alan bunun aksine olan hüküm arasında bir çelişki olup olmadığının irdelenmesi gerektiğine inanmaktayız. Bir an için, hazineden karşılanan bilirkişi ücretleri için bir sınırlamanın olduğunu, bu sınırlamanın hakimin resen bilirkişiye gidebileceği konular açısından bir sınırlama getirmeyeceğini düşünebiliriz. Ancak, böylesi bir durumda her iki taraf da, ücret ödemez ise, resen bilirkişiye gitme yönünde alınan kararın bir anlamı kalmayacaktır. Kanımızca, düşünülmesi ve çözüme kavuşturulması gereken konularınızdan bir tanesi budur.
HMK 267/1maddesine göre, bilirkişilerin tek kişi olması istenmektedir. Bu kural HMUK döneminden beri uygulanan bir kuraldır. Bu kurala göre, değerlendirilmesi istenilen maddi vakıayı aynı uzmanlık alanında incelemek üzere görevlendirilen bilirkişinin bir kişi olması istenmektedir. Aynı maddi vakıayı incelemek ve değerlendirmek için birden fazla uzmanlık alanında bilirkişiye gereksinim varsa, elbette bu kuralın dışındadır. Hatırlanacağı gibi HMK 275/1 maddesi, değerlendirme aşamasında bile bilirkişinin farklı bir uzmanlık alanından yardım alması gerektiğini bildirdiğinde, mahkeme bu uzmanlık alanında yeni bir bilirkişi atayabilmektedir. Üstelik HMK 267/1 maddesinin istisnası kendi içinde yer almaktadır. Bu istisnaya göre, gerekçelendirilmek ve tek sayıda bilirkişi atama kuralına uymak şartı ile, aynı uzmanlık alanında birden fazla bilirkişi atanabilecektir.
Daha önceki açıklamalarımızda, HMUK 276/1maddesinde yer alan, bilirkişi atamasında, seçimin öncelikle tarafların anlaşması ile oluşması gerektiği bu konuda taraflarca anlaşma olmadığı takdirde, hakimin bilirkişiyi resen atayacağına ilişkin hükmün HMK da yer almadığını belirtmiştik. HMK 266/1 maddesine ve bu madde  ile ilgili olarak kanun tasarısının 272 maddesine ilişkin madde gerekçesine baktığımızda, bilirkişi ataması yapılırken, taraf iradesine başvurulup başvurulmayacağı konusunda bir hükmün yer almadığını görmekteyiz. Bu nedenle, tarafların birlikte alacağı kararla, bilirkişi listesinden seçtikleri bilirkişilerin, atanmasının gerekip gerekmediğinin sorgulanmasının faydalı olacağını düşünmekteyiz. Böylece, uyuşmazlığın çözümünde tarafın aktif olduğu alan genişleyecektir.
Konuyu bir kez de hakem-bilirkişi açısından değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Öncelikle belirtmek isteriz ki, hakem-bilirkişi hakemin görev ve yetkileri ile donatılmış değildir. Hakem-bilirkişinin yapacağı değerlendirme hüküm olarak kabul edilemez. Hakem-bilirkişinin değerlendirmesi uyuşmazlığın sona ermesine imkan vermemiş ise, hakem-bilirkişi değerlendirmesinde haklı çıkan taraf bu hakkını elde etmek için, yargıya başvurabilir. Yargılama aşamasında, bu değerlendirme, HMK 193/1 ve 193/2 hükmüne aykırı değil ise, delil sözleşmesi olarak kabul edilmeli ve delillerin değerlendirilmesinde uyuşmazlığı çözmekle görevli hakim tarafından diğer delillerle birlikte değerlendirilmelidir ( Bilge Umar madde 193 altında yer alan açıklamalar). Bu aşamada, hakem-bilirkişi tarafından verilen değerlendirme raporunda, hakim tarafından sorulması gereken sorular varsa sorusuna cevap aramak gerektiğine inanmaktayız. Kanımızca, hakim bu kez sorularını hakem-bilirkişiye yönlendirmek zorundadır.
Bilirkişi incelemesi esas davanın açılmasından önce HMK400 vd maddeleri hükümlerine göre, delil tespiti aşamasında da yapılabilir. Eğer esas dava açılmadan önce delil tespiti olarak bilirkişi incelemesi yaptırılmış ise, esas davaya bakan hakim, aynı bilirkişiye görev vererek, delil tespiti aşamasında cevapsız kalmış soruların cevaplanması ve/veya belirsizlik gösteren hususların açıklanmasını isteyebilir. Yapılan bu görevlendirme ek rapor niteliğindedir (Baki Kuru sayfa 2762).
Bilirkişi raporuna karşı yapılan itirazlar, bilirkişi tarafından cevaplanmış ise bu itiraz ret edilmedir. (Baki Kuru sayfa 2762 )
Gerek delil tespitinin gerekse esas davanın görevli ve yetkili mahkemede açılmış ve bilirkişi incelemesinin bu mahkemelerce yaptırılmış olması gerekmektedir. Aksi takdirde, söz konusu bilirkişi raporunun değerlendirilmesi mümkün değildir. Bunun istisnası olarak, tarafların görevsiz ve yetkisiz mahkemede alınan raporu kabul ediyorlarsa ve dava resen araştırılması gereken bir dava türü değil ise, bu rapor açısından taraflar arasında bir uyuşmazlık olmadığından ötürü yeni bir rapor alınmasına gerek yoktur (Baki Kuru sayfa 2880).
Eğer incelenecek şey, bir başka mahkemenin yetki alanı içinde kalıyorsa, istinabe yolu ile inceleme yapılmalıdır. Taraflar bu inceleme sırasında hazır bulunabilirler. Bilirkişi incelemesi istinabe yolu ile yapılacak ise, esas davaya bakan mahkeme, bilirkişilerin niteliği, niceliği hakkında gerekenler ile onlara sorulmasını istedikleri soruların neler olduğunu ara kararına belirtmelidir.
Bilirkişi ücretinin, Adalet Bakanlığı tarafından yayınlanan tarifelere göre ödenmesi gerektiğini belirtmiş ve aynı zamanda bu ücret yapısı ile bilirkişi bulmanın daha doğrusu mesleğinin üstadı olan bilirkişi bulmanın zorluğunu da açıklamıştık. HMK 283/1 maddesinin gerekçesine baktığımızda, bilirkişi ücretlerinin Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılacak tarifelere göre belirlenmesindeki amaç, bilirkişilerin emeğinin gerçek karşılığını ödemek, kalifiye bilirkişilerin görev almasına olanak vermek olduğunun belirtildiğini görmekteyiz. Ancak, uygulamada görülen odur ki, bilirkişilere ödenen ücret, bu amacı sağlamamıştır. Üstelik maddeye göre, bilirkişilere ulaşım, konaklama ve diğer giderlerinin de ödenmesi gerekmektedir. Halbuki, uygulamada tarifede belirlenen ücretin ödenmesi ile yetinilmektedir.
Yargıtay 2 HD 15.01.2015 gün ve 2014/16139 E 2015/498 K sayılı kararında da belirtildiği gibi, ön inceleme aşamasından önce iddia ve ispat yükünün hangi tarafta olduğu ve hangi delillerle bunun sağlanacağı bilinmediğinden ötürü, tevzi bürolarında tahsil edilen delil avansı yasanın mantığı ile bağdaşmamaktadır. Delil avansının, hakimin ispat ve delil yükünü belirledikten sonra açıklanması gerektiğine inanmaktayız. Çünkü, hakim bu incelemeye gerek görmeyeceği gibi, gerek tanık parasının hesaplanmasında gerekse bilirkişi ücretinin hesaplanmasında hakimin takdir hakkı bulunmaktadır. Yargıtay 11 HD 24.06.1985 3876/3950 sayılı kararına göre, bilirkişi ücreti belirlenirken, ücretin net olarak açıklanmasının yanı sıra kesin süre verilecek ise kesin sürenin sonuçlarının da anlatılması gerekmektedir (Baki Kuru sayfa 2655). Aksi takdirde verilen kesin sürenin bir geçerliliği yoktur.
Resen araştırma ilkesinin geçerli olmadığı davalarda, ön incelemede belirlenen ispat ve delil yüküne göre, delillerin toplanması kararı verilirken, hakim öncelikle tarafların dilekçelerinde belirttikleri deliller arasında değerlendirme yapmak zorundadır. Eğer, bu deliller söz konusu maddi vakıayı açıklamayı yetmeyecek ise, HMK 31/1 maddesinden yararlanarak taraflardan yeni delil sunmalarını isteyebilecektir.
Ancak, HMK 266/1 maddesine baktığımızda, bilirkişi incelemesine tarafların talepleri ile karar verileceği gibi re’sende verilebileceğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. Eğer, taraf talebine dayanarak bilirkişi incelemesine gidilecek ise, buna ilişkin masrafların, talep sahibinden tahsili gerekmektedir. Eğer talep her iki tarafın da talebi ise, bilirkişi ücretine ilişkin avansın her iki tarafça birlikte karşılanmasına karar verilmesi gerekmektedir.
Eğer re’sen bilirkişi incelemesi kararı verilmiş ise HMK 325/1 maddesi hükmü uygulanacak mıdır? ve taraflar bilirkişi ücretine ilişkin avansı yatırmak istemiyorlarsa, bu avans hazineden karşılanacak mıdır? Sorusuna yanıt aramak gerekmektedir.
HMK 325 maddesi özünde, hakim tarafından resen delil toplanmasının geçerli olduğu uyuşmazlıklar için yasalaşan bir maddedir. Bu nedenle, taraflarca getirilme ilkesinin geçerli olduğu uyuşmazlıklarda bu madde hükmünün uygulanmasına sınırlı olarak olanak tanımak gerektiğine inanmaktayız. Eğer, hakim re’sen bilirkişi incelemesini davayı aydınlatma ilkesi kapsamında karar vermiş ve taraflar gereken delil avansını yatırmamış ise, hakimin delil avansının hazineden karşılanmasına karar vermemesi gerektiğine inanmaktayız. Ancak, taraflarca getirilme ilkesinin uygulanması gereken davalar da, bilirkişi incelemesi yaptırılmadan çözüme gidilemeyecek ise ve inceleme zorunluluğu taraf iradesinden çok hakimin iradesine tabi ise, örneğin iki bilirkişi raporu arasında çelişki varsa, hakim re’sen bilirkişiye başvurma kararı alabileceği gibi, avans ödemesinin hazineden yaptırılmasına da karar alabilecektir ( Baki Kuru 2568 vd sayfalardaki ve 2850 vd sayfalarda yer alan açıklama ve Yargıtay kararlarının değerlendirilmesi sonucunda bu kanıya vardığımızı belirtmek isteriz).
Bu aşamada, TTK 83/1 maddesi hükmünde yer alan ticari defterlerin re’sen incelenebileceğine ilişkin değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Kanımızca, TBMM Adalet Alt Komisyonunda, taslakta yer alan “verir” ibaresinin “verebilir” olarak değiştirilmesi, maddenin hukuki yapısına bir katkı sağlamadığını belirtmek isteriz. Çünkü, uyuşmazlığı çözmek ve çözerken adil bir hüküm kurmak hakimin asli görevi olduğuna göre, eğer uyuşmazlık defterlerin incelenmesi ile çözüme kavuşacak ise, yasada sözcüğün verir yada verebilir olması karara ulaşmakta hakimin alacağı kararı etkilemeyecektir. Bu aşamadan sonra, bu hükmün HMK 266/1 maddesinde yer alan re’sen inceleme yetkisi ile eş değerde olduğunu yani taraflarca getirilme ilkesinin uygulanması gereken ticari davalarda, hakimin bu kararını takiben bilirkişi giderinin taraflarca karşılanmasının temel ilke olduğunu ancak zorunluluk halinde hazineden karşılanmasının uygun olacağını düşündüğümüzü beyan etmek isteriz.
HMK 268ve 270 maddelerini birlikte değerlendirdiğimizde, bilirkişilik görevinin yapılabilmesi için öncelikle, bilirkişi listelerinde yer almanın şart olduğunu görmekteyiz. Bu listelerde yer alan kişiler ise kendisine verilen bilirkişilik görevini kabule mecburdur. Bilirkişilik görevinden çekilebilmesi için ya tanıklıktan çekilmeye ilişkin sebeplerin varlığı yada gösterilen nedenin hakim tarafından kabul edilmiş olması gerekmektedir. Hakimin liste dışında bilirkişi atayabilmesi için, atanacak olan bilirkişinin uzmanlık alanında bir kişinin listede yer almaması ve diğer bölge adliye mahkemelerince hazırlanan listelerde de bu nitelikte bir kişinin bulunmaması gerekmektedir.
Hakim listelerden önce, kanunların görüş bildirmekle yükümlü kıldığı kişi ve kurumların varlığı halinde listelere başvurmaksızın bu kişi ve kurumları görevlendirmesi zorunluluğu bulunmaktadır.
HMK 270 maddesinde sayılan, kişiler yani listelerde yer alan kişiler, meslek ve sanatını icra etmek için, bilirkişilik yapacağı konuda mutlaka bilgisi olması gerekenler ve bu konuda meslek olarak çalışmasına resmen izin verilenler, bilirkişilik görevini kabule mecburdur. Bunların görevden çekilmesi HMK 270/1.d belirtildiği gibi, ya tanıklıktan çekinme nedenlerinden birine dayanmalı yada hakim tarafından kabul edilecek bir mazeret ileri sürülmüş olmalıdır.
Daha önce de söylediğimiz gibi, taraflar hakem-bilirkişi atayarak yada delil sözleşmesi kapsamında kalacak şekilde, kendi seçtikleri bilirkişiyi mahkeme bildirerek, bu konuda aktif olmayı üstlenebilirler.
HMK 272/1 maddesine göre, hakimler hakkındaki ret ve yasaklılığa ilişkin kurallar bilirkişiler içinde uygulanacaktır. Bu nedenle HMK 34 maddede yer alan yasaklılık nedenleri ve HMK 36 madde de yer alan ret nedenleri bilirkişiler içinde geçerlidir. Bunun tek istinası, HMK 272/1 maddesinde yer almaktadır. Bu maddeye göre, tanıklık yapmak hakim için bir ret nedeni iken, tanıklık yapmak bilirkişiler için ret nedeni değildir.
Eğer bilirkişinin yasaklılık sebeplerinden birinin varlığı söz konusu ise, hüküm verilinceye kadar hakim bilirkişi bu görevden alabileceği gibi, bilirkişi de görevden alınma talebinde bulunabilir. Her ne kadar, HMK 272/2 maddesinde bilirkişinin yasaklılık nedenlerinden birinin varlığı halinde, tarafların nasıl davranması gerektiğine ilişkin bir hüküm yoksa da, kanımızca, tarafların talebi halinde hakimin bu yönde bir karar alması gerekecektir. Çünkü, yargılamanın adil olmasını yada en azından bu yönde bir şüphenin doğmasına neden olan bir nedeni öğrendiğinde hakimin re’sen bilirkişiyi görevden alması gerektiğine inanmaktayız.
Ret sebeplerinden birini varlığı halinde, yasa koyucu, daha esnek davranmıştır. Ret sebeplerinden birinin varlığını öğrenen tarafın, öğrenme tarihinden başlayarak bir haftalık süre içinde, bilirkişiyi görevlendiren mahkemeden, bilirkişinin görevden alınmasını talep edebileceği HMK 272/3 maddesi hükmüdür. Görüldüğü gibi, yasa koyucu burada taraflara bu hakkın kullanılması için bir süre tanımıştır. Gene aynı şekilde, bilirkişi de ret sebeplerinin varlığını öğrendiği tarihten itibaren bir haftalık süre içinde, kendisini ret etmesi gerekmektedir. Kanımızca bu maddede yer alan  süre hak düşürücü süredir. Yasa koyucu ret sebeplerinin varlığı halinde, hakime re’sen uygulama olanağı vermemiştir. Ancak ret isteminin haksız olarak ret edilmesi kanun yoluna başvuru nedeni olarak kabul edilmelidir (Baki Kuru sayfa 2722). Kanımıza göre, elbette yasaklılık hali de kanun yoluna başvuru nedeni olarak değerlendirilmelidir.
Hepimizce bilindiği gibi, bilirkişi incelemesi takdiri delil olarak kabul edilmektedir. Kanımızca, bilirkişi incelemesini delil olarak kabul etmediğimize, onu delilin değerlendirilmesi için yapılan bir çalışma olarak kabul ettiğimize göre, bu değerlendirme yanlış olmaktadır. Kanımızca, “bilirkişi raporunda yer alan değerlendirme hakimi bağlamaz” demek, HMK 282/1 maddesi gerekçesinde rapor için delil tanımlaması yapılmasına rağmen, HMK 282/1 maddesi hükmünün doğru değerlendirilmesi olacaktır.
Daha önce söylediğimiz gibi, bilirkişi incelemesinin hükme etkisi hakimin takdirine bırakılmış olmasına rağmen, eğer hakim bilirkişi incelemesine karar vermiş ise, bu konuda kendisi delilin/maddi vakıanın değerlendirmesini yapamaz. Çünkü, hakim başlangıçta, bu maddi vakıanın değerlendirilmesinin hukuk dışında olduğunu ve kendi bilgisi ile çözebileceği bir konu olmadığını kabul etmiştir. Bu nedenle, raporu yeterli bulmuyorsa ya aynı bilirkişiden ek rapor almalı yada yeni bir bilirkişiye görev vermelidir. Eğer taraflar bilirkişinin cevaplaması gereken soruları doğru olarak belirlemiş ve hakim bunu değerlendirerek bilirkişiye doğru sorular yöneltmiş ise, hakimi ve tarafları tatmin etmeyen rapor düzenlenmesi asgari hadde inmiş olacaktır. Bu nedenle taraf olarak bizlerin dilekçelerimizi düzenlerken somutlaştırma kuralını da dikkate alarak bilirkişiye sormak istediklerimizi açıkça sormamız karşı tarafın sorusu yoksa yada müphem ise bunu açıklatmamız ve de hakimin bilirkişiye görev verirken HMK 273/1.b  maddesine uygun davranmasını sağlamaktır. Her ne kadar Yargıtay ve HSK gereken soruları hazırlamadan dosyayı “iddia ve savunma gözetilerek rapor hazırlanması” kılişesi ile bilirkişiye veren hakimin bu davranışını “beşeri hata” olarak değerlendirmek olasılığı varsa da bu konudaki taleplerimizin yoğunlu bilirkişi uygulamasını yasaya uygun hale getireceğine inanmaktayız.
Bir dosyada yaptırılan bilirkişi incelemesinin bir başka dosyada kabul edilip edilmeyeceğini incelemekte de yarar bulunmaktadır. Bu konuda yapılan değerlendirmelere göre, öncelikle ilk dosyada davanın retle mi kabulle mi sonuçlandığını irdelenmesi gerektiği, eğer ret ise, yeni dosyayı da bağlayan bir raporun varlığının kabul edilmesi gerektiği söylenmekte ise de, kanımızca bu değerlendirmeye katılmak mümkün değildir. gene aynı şekilde, kabul ile sonuçlanan bir dosyada ki bilirkişi değerlendirmesinin diğer bir dosyayı çoğunlukla ek davaya ilişkin dosyada da kabul edilmesi için raporun uyuşmazlık konusunun tamamına cevap verip vermediği eğer tamamına cevap veriyorsa yeni dosyada da kabul  edilmesi gerektiği aksi takdirde yeni dosyada yeniden inceleme yaptırılması gerektiği şeklindeki (Baki Kuru sayfa 2880 ve civarı) değerlendirmeye de katılmamaktayız. Çünkü; bize göre, bilirkişi kendisine incelenmek üzere verilen maddi vakıa hakkında, kendisine mahkemece sorulan sorulara cevap verecektir. Bu durumda ilk dosyadaki raporda yer alan maddi vakıa yeni dosyadaki maddi vakıa ile aynı ise ve sorulan sorular aynı nitelikte ise, yeni dosyanın hakimin takdir hakkı içinde bu rapor yeni dosyada da kabul edilebilir kanısını taşımaktayız.

UZMAN GÖRÜŞÜ
HMK 293/1 maddesi, hukukumuz açısından yenilik olarak kabul edilmesi gereken bir maddedir. 6 Haziran 2011 tarihinde yazmış olduğum “6100 sayılı HMK da bilirkişi ve uzman görüşü” başlıklı yazımda yer alan görüşlerimden farklı bir görüş sunduğumu öncelikle belirtmek isterim.
HMK 293/1 maddesine baktığımızda,”Taraflar dava konusu olayla ilgili olarak, bilimsel mütalaa alabilirler” hükmünün yer aldığını görmekteyiz.
Konuyu çözüme kavuşturabilmek için, öncelikle yasa koyucunun “bilimsel mütalaa” dan ne anladığını belirlemekte yarar bulunmaktadır. Bu nedenle söz konusu maddenin, gerekçesine baktığımızda “….tarafların bilirkişi dışında uzmanından bilimsel nitelikli görüş almaları da mümkündür. Böylelikle, özel ve teknik konularda da tarafların uzman görüşünden yararlanmaları ve iddia veya savunmalarını bu görüşlerle desteklemeleri mümkündür.”dendiğini görmekteyiz.
Madde gerekçesinden anlaşıldığı gibi, yasa koyucu, uzman görüşünün de aynen HMK 266/1maddesinde tanımlandığı gibi, özel ve teknik konularla sınırlı olması koşulunu aramıştır. Özel ve teknik konuda ne anlaşılması gerektiği ise yasa koyucu tarafından 266/1 maddesinin gerekçesinde belirtilmiştir. Söz konusu madde gerekçesinde yer alan ifadeye göre “…özel bilgiden maksat, hukuk bilimi dışında, belirli bir bilim dalının araştırıp ortaya koyduğu sonuçlara ilişkin bilgidir. Ancak yer yer hukukun spesifik alanlarına ilişkin bilginin de, özel bilgi kavramı kapsamı içerisine mütalaa edilip bilirkişilik kurumunun aralanmaya çalışılması yönünde bir eğilimin belirmesi nedeniyle, 270 maddede özel bilgiye işaret edilirken, açıkça “hukuk bilimi dışında” şeklinde bir vurgu yapılmasına ihtiyaç duyulmuştur.” Gerekçeden açıkça anlaşıldığı gibi, hukuki konularda alınan görüş, uzman görüşü kapsamında değerlendirilemez.
Uzman görüşünün özel ve teknik konularda oluşturulan bilimsel mütalaa olduğu yasa tarafından hükme bağlandığına ve özel bilgiden ne anlaşılması gerektiğinin madde gerekçesinde açıklandığına göre, bu kez madde gerekçesinde yer alan açıklamalar ile teknik bilgiden ne anlaşılması gerektiğini bilginize sunmakta yarar bulunmaktadır. Madde gerekçesine göre “Teknik bilgi ile kastedilen ise fizik, kimya, matematik gibi pozitif bilimlerin verilerini uygulamaya yeterli bilgidir.”
Kanımızca, uzman görüşü ancak, yasanın izin verdiği ve tanımını madde gerekçesinde yaptığı özel ve teknik konularda ki bilimsel mütalaa olarak kabul edilmelidir. Hukuki konularda ki mütalaa bu kapsama girmez. (aksi görüş ABD örneği ile Prof. Dr. Bilge Umar HMK Şerhi sayfa 851 vd; TMK 2/I/f son yararlanan Postacıoğlu/Altay Hukuk Muhakemeleri Usulü sayfa 757 de hukuki görüşün uzman görüşü kapsamında kaldığını savunmuştur; Süha Tanrıver hukuki görüşün uzman görüşü olarak kabul edilmesi yönünde görüş bildirmiştir. Hukuk Muhakemeleri Usulü Sayfa 971)
Bu aşamada sorulması gereken soru, bir dava kapsamında, uzman kişiden hukuki mütalaa alınıp alınmayacağıdır. Elbette alınacaktır. Ancak, bu mütalaa uzman görüşü kapsamında kalmayacak olan bir görüştür. Taraflar dilekçeler aşamasında, tahkikat aşamasının sonunda delil değerlendirilmesi sırasında yada sözlü yargılamada davanın tamamı için oluşturdukları dilekçe ve sözlü beyanlarda, görüşlerinin ilmi ve kazai içtihatlarda desteklendiğini göstermek için nasıl yayınlanmış bir eserden yada karardan alıntılar yapabiliyorlarsa, sadece kendi uyuşmazlığı ile ilgili olarak yapılmış bir araştırma sonucu oluşmuş hukuki mütalaadan da yararlanabilirler. Bu hukuki mütalaalar taraf dilekçelerinin içeriğinde yer alabileceği gibi bu dilekçelerin eki olarak da mahkemeye sunulabilinir.
Uygulamada genellikle, taraf dilekçelerinde yer alan “hukuki sebepler” bölümü, “ilgili yasalar gereğince” ifadesi ile, hakimin takdirine bırakılmaktadır. Bunun ne kadar yanlış olduğunu, daha önce bilginize sunduğumuz, avukat gözü ile dava dilekçesi ve cevap dilekçesi adlı yazılarımızda açıklamaya çalışmıştık. İşte “hukuki mütalaa” bu aşamalardaki açıklamalarımızın dayanağı olmalıdır. Üstelik, her ne kadar uygulanacak hukuku belirlemek hakime tanınmış bir hak/ona verilmiş bir görev ise de, ön inceleme duruşmasında, hakimin kes yapıştır yöntemi ile duruşma yapmasını her iki mesleğin de onuru ile yakışır bir şekilde engelleyerek, gerek kişisel gerekse aldığımız hukuki mütalaada yer alan hukuki nedenin davanın çözümü için kabul edilen hukuki neden olarak değerlendirilmesine çalışmalıyız.
HMK 293/1 maddesinde yer alan uzman görüşünün, dava konusu maddi vakıalardan bir yada bir kaçı için sorulan sorular için yapılan değerlendirme olarak tanımlamak, kanımızca yasayı doğru anlama olacaktır.
HMK 293/1 maddesine göre uzman görüşü alabilmek için yargılamayı uzatmak mümkün değildir. Çünkü bu konuda hakimden süre istemek yasaya göre olanaksızdır.
Ayrıca gene aynı maddeye göre, hakim raporu düzenleyen uzman kişiyi, duruşmaya çağırabilir ve gerek hakim gerekse taraflar bu kişiye raporu ile sınırlı olmak üzere sorular sorabilir. Eğer, uzman, çağırıldığı duruşmaya mazereti olmaksızın gelmez ise, raporu değerlendirme dışı bırakılır.
HMK 293/3 maddesinin yazılımından, uzmanın mahkeme çağrısına uyması halinde, hakimin uzman görüşünü değerlendirmesi zorunluluğu ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle hakim kararına konu maddi vakıaların değerlendirmesini bu rapora dayandırabileceği gibi, bir başka rapora dayandırabilir. Ancak böylesi bir davranış halinde, tüm bilirkişi raporlarının neden kabul edilmediğini açıklamakla yükümlü olan hakim uzman görüşünü de neden kabul etmediğini açıklamakla yükümlüdür.
Uzman için çekilme yada ret gibi bir uygulama olmayacağı gibi, bunlar tarafından verilen raporlardan ötürü, bilirkişi raporlarında olduğu gibi, devletin sorumluluğundan söz etmek mümkün olmayacaktır. Bu raporlardan dolayı uzman kişi, görüş sunduğu kişi açısında, eser sözleşmesi hükümlerine göre sorumlu olacaktır (Pekcanıtez/Özekez/Atalay Medeni Usul Hukuku 10 bası sayfa 528). Karşı taraf için ise,  bu rapor nedeniyle doğmuş bir zarar varsa haksız fiil hükümleri gereğince buna dayalı tazminat istemleri olabilecektir. Elbette bu kişiler, kamu görevlisi olmadığı için bilirkişilere ilişkin cezai hükümler bu kişilere uygulanmayacaktır.

Bu konuda daha önce bloğumuzda yayınlanan yazılar
-          6 Haz 2010 gün Hukuk Muhakemeleri Kanununda Bilirkişilik ve Uzmanlık Kurumu
-          6 Haz 2011 gün  6100 Sayılı HMK da Bilirkişi ve Uzman Görüşü
-          5 Mart 2013 gün Bilirkişilik Konusunda Ankara barosunda Yaptığım Söyleşi
-          31 Ocak 2016 gün Bilirkişilik Kurumunun İşleyişinden Kaynaklı Sorunlar ve Çözüm Önerileri