20 Eylül 2017 Çarşamba

AVUKAT GÖZÜ İLE HMK’DA GÖREV



Av. ENDER DEDEAĞAÇ

HMK da yer alan göreve ilişkin kurallar, hangi tür davalara hangi mahkemelerin bakacağını düzenlemektedir (İ.E Postacıoğlu, Sümer Atalay Medeni Usul Hukuk sa 93 & Baki Kuru, Ramazan Aslan, Ejder Yılmaz Medeni Usul Hukuku sayfa 121). Elbette göreve ilişkin kuralların uygulanabilmesi için aynı yargı yolu içindeki davalar söz konusu olmalıdır. Örneğin idare yargısına konu bir uyuşmazlıkla, adli yargıya ilişkin bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda, bu uyuşmazlıkta görevli mahkemeyi belirlemek için HMK kurallarından yararlanmak mümkün değildir.
HMK 1 maddesine göre, mahkemelerin görevi kanunla belirlenir ve kamu düzenine ilişkindir. Anayasamızın 147 maddesinde de aynı kural yer almaktadır.
Anayasamızın 147 maddesinin gerekçesine baktığımızda, bu hükmün tabii hakim ilkesi ile bağlantılı olduğu belirtilmektedir ( Ejder Yılmaz HMK şerhi sayfa 41-42)
Bizim hukuk sistemimizde, mahkemeler, genel mahkemeler ve özel mahkemeler olmak üzere iki temel ayrıma tabi tutulur.
HMK ya göre, genel mahkemeler de kendi aralarında, asliye hukuk mahkemeleri ve sulh hukuk mahkemeleri olmak üzere ikiye ayrılmıştır. Bazı özel kanunlarda da ayırıcı hükümler yer almakla beraber, asliye hukuk ve sulh hukuk mahkemelerinin görev alanı HMK 2 ve 4 maddelerinde düzenlenmiştir ( Baki, Ramazan, Ejder sayfa 121).
Avukat, dava hazırlığı yaparken öncelikle görevli mahkemeyi belirlemelidir. Bu nedenle, ilk önce, o davanın genel mahkemelerin mi yoksa özel mahkemelerin mi görevine girdiğini araştırmalıdır (Baki, Ramazan, Ejder sayfa 121). Bu aşamada hatırlanması gereken ilk şey, özel mahkemelerin görevinin genel mahkemelerin görevinden önce geldiğidir ( Baki, Ramazan, Ejder sayfa 121; postacıoğlu, Sümer sayfa 93). Ancak unutulmaması gereken bir başka husus ise, görevden doğan hataların, hak kaybına değil zaman kaybına neden olmasıdır.
.HMK 114/1.c maddesine göre, görev dava şartıdır ve HMK 137 maddesine göre, ön inceleme aşamasında bu konuda karar verilmesi gerekir, eğer ön incelemede bu konuda bir karar alınmamış yada ara karar niteliğindeki ön inceleme kararından, hakim dönmek isterse, HMK 115/1 maddesine dayanarak, davanın her aşamasında bu konuda karar alabilir. Bilindiği gibi HMK 115/2 maddesine göre, hakimin, dava şartının olmaması nedeniyle davayı usulden ret etmesi gerekmektedir.
İsminden de anlaşılacağı gibi, uyuşmazlıkların çözümünde asıl görevli olan mahkeme asliye hukuk mahkemesidir ( Postacıoğlu, Sümer sayfa 93).  Asliye hukuk mahkemelerinin görev alanı HMK 2 maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre, şahıs ve mal varlığına ilişkin davalar, dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın asliye hukuk mahkemelerinde görülür. HMK 2 maddesinin 2 fıkrasında yer alan hüküm, maddenin bütünündeki hükmü kuvvetlendirmektedir. Söz konusu hükme göre, “Bu kanunda ve diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmadıkça, asliye mahkemesi diğer dava ve işler bakımından da görevlidir”. Bu hükmün gerekçesinde yer alan açıklamaya baktığımızda, bu hükmün yasaya konulmasındaki amacın ileride hangi mahkemelerin görevli olduğu konusunda doğması olası uyuşmazlıklara meydan vermemek olduğunu görmekteyiz ( Baki, Ramazan, Ejder sayfa 127).
Yasada yer alan bu hüküm nedeni ile, HMUK da yer alan dava değerine göre asliye ve sulh hukukun görevini belirlemeye ilişkin kuralın uygulama olanağı kalmamış, görev açısından mahkemeler dava değeri dikkate alınmaksızın yeniden düzenlenmiştir. Böylece aynı konudaki uyuşmazlığın parasal sınır nedeniyle asliye hukuk mahkemesinde yada sulh hukuk mahkemesinde görülmesi ile oluşmuş bulunan gereksiz ayrım ortadan kalkmıştır (Hakan Pekcanıtez, Oğuz Atalay, Muhammet Özekez Medeni Usul Hukuku sayfa 105 ). Bazı yazarlara göre ise, HMK da yer alan, asliye hukuk ve sulh hukuk mahkemeleri arasındaki ayrıma ilişkin bu yeni düzenlemeyi, HMUK da olduğunun aksine, bilimsel bir temele oturtmak mümkün değildir (Postacıoğlu ,Sümer  sayfa 101).
Yukarıda yer alan açıklamalar ışığında bir değerlendirme yaparsak, sulh hukuk mahkemelerinin hiçbir kritere bağlı olmaksızın, münferit dava ve işlere bakan “sui generis” bir mahkeme olduğunu söyleyebiliriz (Postacıoğlu, Sümer sayfa 101)
HMK 2 maddesinde yer alan ifadeden ötürü, mal varlığına ve şahıs varlığına ilişkin olan davaların neler olduğunu belirlemekte yarar bulunmaktadır. Mal varlığına ilişkin davalar para ile ifadesi mümkün olan davalar olup şahıs varlığına ilişkin davalar ise para ile ifade edilmesi mümkün olmayan davalardır (Postacıoğlu, Sümer sayfa 99-100 & ).
Aynı yerde birden fazla asliye hukuk yada sulh hukuk mahkemesinin bulunması halinde, bu mahkemeleri eskiden olduğu gibi, aynı mahkeme olarak kabul etmek gerekir. Bunların birden fazla olması görevin belirlenmesi açısından bir anlam ifade etmez, bir farklılık oluşturmaz.
Taraflar davanın görevsiz mahkemede görüldüğünü anladığında, bunu derhal hakimin dikkatine sunmalıdır. Tarafın davacı yada davalı olması bunu değiştirmez (Bilge Umar HMK Şerhi sayfa 15). Çünkü, davayı açan davacı olduğuna göre, görevli mahkeme için gerekli araştırmayı yapmış olsa bile, gözden kaçırdığı bir husus yada üst mahkemelerin sık sık karar değiştirmesinden kaynaklı bir problem nedeni ile göreve ilişkin itiraz davacı tarafından da yapılır. Daha önce söylediğimiz gibi, kamu düzenine ilişkin bu husus hakim tarafından da bizzat değerlendirilmesi gereken bir konudur.
Görevsizliğe ilişkin itirazın yada hakim tarafından yapılması gereken karar değişikliği ancak, karar kesinleşinceye kadar yapılabilir ( Baki,Ramazan Ejder sayfa 129). Görev itirazının kesinleşmeye kadar yapılabilmesinin doğal sonucu olarak, görevden ötürü, yargılamanın iadesi istenemez ( Baki,Ramazan,Ejder sayfa 129).
Göreve ilişkin değerlendirmenin sonucunda, hakim ya görevli olduğunu kabul edecek yada görevsizlik kararı verecektir.
Hakim görevli olduğuna ilişkin olarak vereceği karardan sonra, davaya bakmaya devam edecektir. Bu iddia ancak, davayı sona erdiren hükümle birlikte, bölge adliye mahkemesinde ve/veya Yargıtay’da  yapılacak olan değerlendirmede istinaf ve/veya bozma nedeni olarak ileri sürülebilir (HMK 345 ve 371/1.b). Bunun bölge adliye mahkemesi aşamasında istinaf nedeni olarak sunulmamış olmasının Yargıtay aşamasında bozma nedeni olarak sunulmasını engellemeyeceği kanısındayız. Çünkü, dosya henüz kesinleşmemiştir ve göreve ilişkin itiraz kesinleşme oluncaya kadar her aşamada ileri sürülebildiğine göre, istinaf aşamasında ileri sürülmeyen görevsizlik itirazının Yargıtay aşamasında ileri sürülmesinde bir sakınca yoktur. Ancak, HGK 18.09.2013 gün 2012/4-1646 E 2013/1373 K sayılı kararına göre (Ali Haydar Karahacıoğlu Aynur Parlar HMK Şerhi madde 1) görevsizlik kararının kesinleşme sınırının altında kalması halinde, başkaca bir işlem yapma olanağı bulunmamaktadır. Karar bu haliyle kesinleşir. Kanımızca, bu karar şeklen doğru bir karar olsa da, hukukun genel ilkeleri ile bağdaşır bir karar değildir. Çünkü, yargılama tabii hakim ilkesine aykırı olarak gerçekleşmiş olmakta ve adil yargılanma hakkı ortadan kalkmaktadır.
Hakim görevsizlik kararı verirse, bu karar usulü nihai karar (Pekcanıtez, Oğuz, Muhammet sayfa 113) niteliğinde olduğu için, hakim yargılamadan elini çeker. Görevsizlik kararı mutlaka gerekçeli olarak yazılmalıdır. Tarafların her biri görevsizlik kararının kesinleşmesinden önce bölge adliye mahkemesine başvurmak zorundadır (Ejder sayfa 222). HMK 353 maddesi gereği bölge adliye mahkemesinin görev konusunda vereceği karar kesindir (Süha Tanrıver Medeni Usul Hukuku sayfa 147).
Eğer taraflar, ilk derece mahkemesinin verdiği görevsizlik kararı için, kesinleşme süresinde, bölge adliye mahkemesine başvurmamışlarsa, taraflardan her biri, görevsizlik kararının kesinleşmesini takip eden iki hafta içinde, dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesini talep etmelidir. Aksi takdirde yani iki tarafında, dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesi için bir başvurusu yoksa, dosya konusu davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekecektir. Yasada tanınan bu süre hak düşürücü süredir (Yrg 1 HD 15.01.2014 2013/15891 K , 21 HD 28.03.2013 2013/2451 E 2013/6041( Ali Haydar Karahacıoğlu,Aynur Parlak HMK şerhi madde 2 ). Bu nedenle iki haftalık sürenin geçmesinden sonra başvuru yapılamaz (Bilge sayfa 92& Pekcanıtez, Oğuz, Muhasmmet sayfa 114&Ejder sayfa 222).
İlk derece mahkemesinin almış olduğu görevsizlik kararında yargılama giderlerine ilişkin olarak hüküm kurulmaz. Bu konudaki hüküm görevli mahkemede yapılan yargılama sonrasında kurulur. Eğer, görevsizlik kararından sonra dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesi için tarafların başvurusu yoksa, bu kez, taraflardan birinin başvurusu ile, görevsizlik kararı veren mahkeme yargılama giderlerine ilişkin hükmü kurmakla yükümlüdür.
HMK 301 maddesinde yer alan kararın yazı işleri müdürü tarafından tebliğe çıkarılması gerektiğine ilişkin hüküm, yönetmelikle talebe bağlı hale getirilmiştir. Yasaya aykırı yönetmelik olmayacağına göre bu hüküm butlanla malul bir hükümdür. Ayrıca, gerekçeli kararın bir ay içinde yazılması zorunluluğu kanundan kaynaklanmaktadır. Hükümle biten davalarda gerekçeli kararın yazılması için verilen bu süre, karar duruşması ile birlikte başlar. Kanımızca, görevsizlik kararından sonra iki haftalık sürenin bitmesi ile birlikte, hakimin gerekçeli kararını yazması ve yargılama giderlerini bu kararda belirtmesi yasal zorunluluktur. Karar tarafların talebi olmaksızın yazıldığına göre, karar HMK 301 maddesi gereği tarafların talebi olmaksızın tebliğe çıkarılmalıdır.
Gönderme dilekçesi mutlaka gönderme kararını veren mahkemeye verilmelidir (Bilge Umar sayfa 85)
Daha önce söylediğimiz gibi, göreve ilişkin değerlendirmenin, HMK 137 maddesi hükmü gereği, ön inceleme aşamasında yapılması ve karara bağlanması gerekmektedir. HMK 138 maddesi ise dava şartlarından olan görevsizlik kararının dosya üzerinden de verileceğini hükme bağlamıştır. Ancak, yerleşmiş Yargıtay kararlarına göre, dosya üzerinden karar verilebilmesi için, taraf dilekçelerine ilişkin aşamanın geçilmiş olması gerekmektedir. Bu adil yargılanmanın bir parçası olan hukuki dinlenilme hakkının doğal sonucudur (Yargıtay 15 HD 28.10.2014 gün 2014/5360 E 2014/6131 K karararacom; 13 HD 3.4.2017 2016/28951 E 2017/3886 K karamercan hukuk com). Ancak, bazı yazarlar aksi düşüncededir. Bu yazarlara göre görevsizlik kararı verilebilmesi için mutlaka duruşma yapılmalıdır (Bilge Umar sayfa 3 ).
Eğer, görevsizlik kararının, bölge adliye yada Yargıtay aşamasında incelenmesinde, ilk derece mahkemesinin görevsizlik kararı onanırsa, dosya görevli mahkemeye gönderilir ve HMK 20/2 maddesi gereği, görevli mahkeme tarafların başvurusunu beklemeksizin taraflara duruşma gününü belirtir davetiye göndermekle yükümlüdür (Baki, Ramazan, Ejder sayfa 130). Ancak, bazı bilim insanlarına göre, Anayasa Mahkemesi’nin 23.11.2016 günlü kararından ötürü HMK 20/2 maddesi değiştirilmelidir ( Süha sayfa 149 ).
Kişisel kanımıza göre, gönderilecek olan davetiye ön inceleme duruşmasına ilişkin davetiye olmalıdır. Çünkü, kural olarak görevsiz mahkemede tarafların yapmış olduğu işlemlerden ötürü usulü kazanılmış hak doğmamaktadır (Baki, Ramazan, Ejder sayfa 131). Bu nedenle, ön incelemenin temelini oluşturan, görevsiz mahkeme hakimi tarafından davanın  hukuki nedeninin tanımlanması ve buna dayalı olarak ispat ve delil yükünün belirlenmesi ve bu delillerden hangileri açısından taraflar arasında çekişme olduğunun saptanması, görevli mahkemeyi bağlamayacağından ötürü, davetin ön inceleme duruşmasına ilişkin davet olarak gerçekleşmesi gerektiğine inanmaktayız.
Elbette, görevli mahkemenin hakimi, görevsiz mahkemede yapılan işlemlerden hangilerinin tekrarlanmaması gerektiğine bu aşamada karar verecek ve yargılamanın yol haritasını buna göre belirleyecektir. Bu belirleme yapılırken,. görevsiz mahkemede yapılan işlemlerin kural olarak usulü kazanılmış hak oluşturmayacağı unutulmamalıdır. Bu kuralın istisnası, görevli mahkeme hakiminin tekrarlanmasına gerek olmadığına ilişkin olarak vereceği kararla görevsiz mahkeme tarafından yapılan işlemler görevli mahkemede tekrarlanmaksızın geçerli kabul edilecektir ( Baki, Ramazan, Ejder sayfa 131 ). Bazı yazarlara göre, bu işlemler geçerli sayılmalı, eğer hakim aksi kanıda ise bunu ara karara bağlayarak, yenilenmesi gereken işlemleri belirtmelidir (Bilge Umar sayfa 87). Bu hakim delilleri serbestçe takdir eder kuralının bir sonucudur (Bilge Umar sayfa 89).
Kanımızca, görevsiz mahkemede yapılan işlemler hiçbir ayrıma gerek olmaksızın geçersiz sayılmalıdır. Bu tabii hakim ilkesinin bir sonucudur. Ancak usul ekonomisi kuralları dikkate alınarak, görevsiz mahkemede yapılan işlemlerin tekrarı bir fayda sağlamayacaksa ve bu işlemlerden görevli mahkeme uyuşmazlığı çözmede yararlanacaksa, bunu öncelikle karara bağlayarak taraflara duyurmalıdır. Çünkü, bu davranış bilgilenme hakkının bir sonucudur.
Aydınlanması gerektiğini düşündüğümüz bir konuyu sizlerle paylaşmakta yarar görmekteyiz. HMUK uygulamasında sulh hukuk mahkemelerinde ve asliye hukuk mahkemelerinde verilen dilekçelerin sayısı aynı olup iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı aynı kurala bağlı idi. Bu nedenle görev değişikliği, dilekçeler açısından ve iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi açısından bir fark oluşturmamakta idi. Ancak HMK ya göre asliye hukuk mahkemelerinde dört sulh hukuk mahkemelerinde iki dilekçe verilmektedir. Aynı zamanda asliye hukuk mahkemesinde iddia ve savunmanın değiştirilmesi yasağı bu dilekçeler açısından işlememektedir Sulh hukuk mahkemelerinde ise, iki dilekçe verildiği için iddianın ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi kuralı asliye hukuk mahkemesindeki yargılamadan önce başlamaktadır. O halde görevsizlik nedeni ile sulh hukuk mahkemesinden asliye hukuk mahkemesine gidildiğinde taraflar için birer dilekçe hakkı ve bunun sonucu olarak iddia ve savunmanın değiştirilmesi olanağı doğacak mıdır? Aksi olduğunda tarafların ikinci dilekçeleri dikkate alınmayacak mıdır? Bunun doğal sonucu olarak ikinci dilekçelerde yer alan maddi vakıalar için iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı uygulanacak mıdır?
Görevle ilgili değerlendirmeleri tamamlamadan önce, HMK 21/1.c maddesinde düzenlenen olumsuz görev uyuşmazlığı olarak adlandırılan hali de bilgilerinize sunmakta yarar bulunmaktadır. Olumsuz görev uyuşmazlığının doğabilmesi için, görevsizlik kararı veren mahkemenin kararının kanun yoluna başvurmaksızın kesinleşmesi ve görevli olarak belirlenen yeni ilk derece  mahkemesinin de aynı konuda görevsizlik kararı vermesi gerekir. Böylesi bir durum doğduğunda, HMK 22/2 maddesi hükmüne göre, görev uyuşmazlığını bölge adliye mahkemesi çözmekle görevlendirilmiştir (Pekcanıtez Oğuz, Muhammet sayfa 115).
İlk derece mahkemesinin vermiş olduğu tefhimle kesinleşen kararlarda, görevsizlik kararının kesinleşmesi için, Yargıtay 16 HD  20.05.2005 gün 2008/3689 E 2008/3589 K kararında (THS) ve 21 HD 1.7.2014 2013/20237 E 2014/15776 K (Forum adalet)da belirtildiği gibi, görevsizlik kararının, usulü nihai karar/hüküm benzeri bir karar olması nedeniyle, HMK 297 maddesinde belirtilen koşullardan konuya uygun olanların örneğin kararın gerekçesinin, tefhim edilen kısa kararda, açıkça yer alması gerektiğine inanmaktayız. Aksi takdirde, kesinleşmeden söz edilemeyeceğini düşünmekteyiz. Gene aynı şekilde, tebliğ ile kesinleşen kararlarda da Yargıtay kararlarında belirtildiği gibi, mutlaka HMK 297 maddesinin görevsizlik kararı ile uyumlu olan, unsurlarının yer alması gerektiğine inanmaktayız. Anayasa Mahkemesinin 1 Bölüm 20.1.2016 gün ve 2013/7114 Başvuru nolu kararı da aynı niteliktedir. Aksi davranış bozma nedenidir,
Görevsizlik kararından sonra, görevli mahkemeye usulüne uygun olarak başvuru yapılmış ise, yeni mahkemede görülen dava eski mahkemede görülen davanın devamı sayılır. Bu nedenle, zamanaşımı ve hak düşürücü süreler eski mahkemede açılan davaya göre belirlenir. Ayrıca yeni dava için başvuru ve nispi harç alınmaz .
Görevsizlik kararından sonra gereken usulü işlemler gerçekleştirilip görevli mahkemeye başvurulmamış ve davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş ise, yeniden dava açmaya bir engel yoktur. Ancak, açılan bu davada yeniden harç alınır ve zamanaşımı ve hak düşürücü süre hesabı yeni davaya göre yapılır. Sadece TBK 137 maddesine göre, davacıya zamanaşımı açısından ek süre verilir. (Pekcanıtez  Oğuz, Muhammet sayfa 114)
Davanın açılmamış sayılmasına ilişkin karar nihai bir karardır. Bu nedenle, bu kararla ilgili olarak, şartlar oluşmuş ise kanun yoluna gidilebilinir (Ejder sayfa 231).
Görevsizlik kararından sonra görevsizlik kararı veren mahkemeye, dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesi için  yapılması gereken başvuru, yasal süreden sonra yapılamaz ise de bu süreden önce yapılmasında bir sakınca yoktur. Ancak işleme konulması için görevsizlik kararının kesinleşmesi beklenir (Bilge Umar sayfa 85& Ejder sayfa 231)
Görevsizlik iddiasının incelenip karara bağlanabilmesi için, dava harçları açısından bir noksanın bulunmaması gerekir. Eğer noksan varsa öncelikle bu noksan giderilmelidir (Bilge Umar sayfa 17).
Eğer, görevsizlik iddiası ile birlikte yetkisizlik iddiası da varsa önce görevsizlik iddiasının karara bağlanması gerekmektedir (Bilge Umar sayfa 15).
Davaların yığılması ilkesine göre açılan davalarda, tüm davaların aynı mahkemenin görev alanında bulunması gerekir. Eğer, bu şart gerçekleşmemiş ise davaların ayrılması yolu ile davaların görevli mahkemede görülmesi sağlanır (Bilge Umar sayfa 17).
Elbette karşı dava için de, karşı davanın asıl davayla aynı görevli mahkemede görülmesi gereken dava olması gerekmektedir. Eğer bu kural gerçekleşmiyorsa davaların ayrılması yolu ile davaların görevli mahkemelerde görülmesi sağlanır.
Görevle ilgili konular usulü kazanılmış hak doğmasına neden olmamaktadır. Bu nedenle, görevli bir mahkemenin yerine yeni bir görevli mahkeme belirleyen bir yasa çıktığında görevsizlik kararı verilmesi zorunludur (Ejder sayfa 45). Böylesi bir durumda, gönderme doğrudan doğruya mahkeme tarafından mı yapılacaktır yoksa tarafların başvurusu şart mıdır ? sorusuna yanıt aramak gerekecektir. Kanımızca, risk almamak için başvuru dilekçesi vermekte yarar bulunmaktadır.



16 Eylül 2017 Cumartesi

Hekimin Muayenehanedeki Tıbbi Yardımından Doğan Sorumluluğu



İnsan doğduğu günden başlamak üzere yaşam savaşı vermektedir. Yaşam savaşı kavramının içeriği bu gün değişik anlamlara gelmekte ise de bizim konuşmak istediğimiz yaşam savaşı, kişinin sağlıklı yaşaması ile ilgili olan kısmıdır. İç güdüsel olarak başlayan bu savaş daha sonraki çağlarda bilinçli bir uğraş haline dönüşmüş olup, bu dönüşüme paralel olarak, yaşlı kişilerin, büyücülerin katkısı ile gerçekleştirilen bu faaliyet günümüzde hekimler aracılığı ile gerçekleştirilir hale gelmiştir.

Bu gelişim içinde hekimin sorumluluğuna ilişkin ilk belgeler Hammurabi kanunlarında yer almaktadır (O. Polat Tıbbi Uygulama Hataları sayfa 71, Berna Özpınar sayfa 8). Bu belgelerde yer alan hekimin sorumluluğunda, sonuç önemli rol oynamaktadır. Yanlış tedavi sonucu hastanın kolu kesilmiş ise cezası belirlenmiştir. Halbuki günümüzde, sorumluluğun oluşabilmesi için, sonucun değerlendirilmesi yerine kusurun varlığı aranır hale gelmiştir ve hekimin tıbbi yardımda bir kusuru yoksa cezalandırılmasından vazgeçilmiştir.

Bu uğraşın yaşlı kişilerle ve büyücülerle başlamış olmasını yadırgamamak gerekir çünkü mitolojiye göre, yargısal faaliyetlerdeki gelişme de şeytanın yargıç olarak görev aldığı bir dönemden geçerek bu güne gelmiştir.

1982 Anayasamızın 17. maddesinde yer alan, “herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.”hükmü, bu tarihsel gelişimin, en üst hukuk normu olarak kabul ettiğimiz, günümüz anayasasına yansıması olarak değerlendirilmelidir.

Bu durumda bizim konumuzun sınırları iki kişi arasında oluşmaktadır. Bunlardan biri kendisine sağlıklı bir yaşam arayan, hasta dediğimiz birey, diğeri ise ona böylesi bir yaşam sunmak için, tüm olanaklarını seferber eden hekim dediğimiz meslek mensubu birey.

Hastayı tanımlamaya gerek yoksa da hekimi tanımlamak gerekir. Çünkü, kişi hekim unvanını almakla daha doğrusu hekimlik mesleğini yapmaya hak kazanmakla birlikte, yasanın verdiği olanaklar ölçüsünde, insanın vücut bütünlüğüne dokunma olanağına hatta hakkına kavuşmaktadır. Bu nedenle, hekimin tanımını, daha doğrusu kimin hekim olduğunu, hukuki metinlerde aradığımızda, onu, ülkemizde tıbbın temel kurallarını oluşturan ve hala güncelliğini koruyan “Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun” adlı yasanın 1.maddesinde bulmaktayız. Bu yasaya göre hekim olarak çalışabilmek için Türk Tıp Fakültelerinden ya da yabancı ülkelerin denkliği kabul görmüş tıp fakültelerinden mezun Türk vatandaşı olmak gerekmektedir.

Her ne kadar, cumhuriyetimizin kuruluşundan beri, yabancılara da hekim olarak çalışma olanakları tanınıyorsa da bu istisnadır.

Sayın Çetin Aşçıoğlu’nun Tıbbi Yardım ve El Atmalardan Doğan Sorumluluk adlı yapıtının 1993 basısının 1 sayfasına baktığımızda doktorun “…tıp fakültesini bitirmiş, pratisyen ya da uzman, insan sağlığı ile uğraşan ve hastalıkları tanımayı ve iyileştirmeyi kendine uğraş edinen kişi” olarak, doktorluğun ise “Bireylerin hastalığının klinik, biyolojik ve cerrahi usullerle uygun iyileştirme yollarının tayini ve hastalığın devamlı gözlenmesi ile yeni metotların araştırılması gibi konuları kapsayan kutsallaşmış bir meslek dalı” olarak tanımlandığını görmekteyiz.

Hastalıklara yakalanmamak, yakalandığı hastalıklardan kurtulmak ya da hastalıktan kurtulamasa bile, en azından daha olumlu koşullarla yaşamaya devam etmek arzusunda olan birey yani hasta, kendi iradesi ile seçtiği bir hekimden gereken tıbbi yardımı almak arzusundadır. Buna karşılık, hekim de kendi iradesi ile kabul ettiği hastaya bakmak, ona gereken tıbbi yardımı yapmak arzusundadır. Tarafların bu arzusu, zorunlu yardımı gerektiren bazı istisnalar dışında, yasalarımız tarafından da korunmaktadır.

Görüldüğü gibi, hasta ile hekimin karşı karşıya gelmesinde, tarafların özgür iradesi önemli rol oynamaktadır. Bu nedenle de taraflar arasında iradelerin birleşmesi ile oluşan bu birlikteliğe akit demekteyiz. Ancak sıra bu akdin adını belirlemeye geldiğinde, ortaya değişik görüşler çıkmaktadır. Bu akit, akdin oluşumunda yer alan diğer değişkenler de dikkate alınarak, vekalet, istisna, hizmet, adsız akit gibi akitlerden birinin adı ile anılmakta ve değerlendirilmektedir. Akdin adı ne olursa olsun, ortada bir akit varsa, tarafların sorumluluğu bulunmaktadır. Zorunlu ya da görevden doğan tıbbi yardımlar dışında kalan hallerden yani özgür iradeye dayalı seçimden kaynaklanan hallerden kaynaklanan sorumluluk, hukuk dünyasında, akitten doğan sorumluluk, olarak değerlendirilmekte ve bundan doğan uyuşmazlıklar öncelikle BK 96 vd. maddelerinde yer alan hükümlere göre çözümlenmektedir.

BK’nun 96. maddesine baktığımızda, söz konusu maddeye göre, borçluya sorumluluk yüklenebilmesi için, borçlunun kusurlu davranmış olması gerekmektedir. Bu nedenle de, BK’nun 96. maddesinin oluşturduğu sorumluluk türüne “kusur sorumluluğu” denilmektedir. Bu hukuki sonucu, konumuz açısından değerlendirdiğimizde, hekimle hasta serbest iradesi ile bir araya gelmiş ve tıbbi yardım almak ve vermek konusunda anlaşmışlar, bundan ötürü taraflar arasında bu konuda bir akit meydana gelmiş ise, akdin adı ne olursa olsun, akdin borçlusu konumunda olan hekim, kendi kusurlarından kaynaklanan zararlardan ötürü sorumludur. Bizim ulaştığımız bu sonuç, Sn. Yrd Doç. Dr. Zarife Şenocak’ın “Özel Hukukta Hekimin Sorumluluğu” adlı yapıtının 1998 basısının 9. sayfasında, Tandoğan, Eren ve Karahasan’a atıf yapılarak; “ Eğer hekim ile hasta sarih veya zımni olarak bir akit ilişkisi içine girmişlerse, hekimin hukuki sorumluluğunun kaynağını bu akit oluşturur. Akdi sorumluluk, bir akitle taahhüt altına girmiş olan şahsın (incelememizde hekimin), bu akitten doğan yükümlülüklerini ihlal etmesi (hiç veya gereği gibi ifa etmemesi) sonucunda karşı akide (hastaya) vermiş olduğu zararı tazmin yükümlülüğünü ifade eder.” şeklinde dile getirilmiştir.

Literatürü taradığımızda, yukarıda da belirttiğimiz gibi, değişik düşünürlerin, hekimle hasta arasındaki oluşan akdi, hizmet akdi, istisna akdi, vekalet akdi ve kendine özgü yapısı olan bir akit olarak, tanımladıklarını görmekteyiz. Bu akitlerin hangisinin tercih edilmesi gerektiğini ya da hangi koşullarda hangisini tercih etmenin daha doğru olacağını tartışmayı akademisyenlere bırakarak, söz konusu bu akitlerin, hekimin sorumluluğu açısından, gerek ispat gerekse esas yönünden, BK 96. maddesinde yer alan hükmü, ağırlaştıran ya da hafifleten bir hüküm içerip içermediğini değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.
Yapmış olduğum taramada, öğretideki çoğunluğun ve Yargıtay’ın görüşünün, hekimin kendi muayenehanesindeki çalışmasından ötürü doğan sorumluluğunun, vekalet akdine dayalı sorumluluk olduğunu gördüm ( Zarife Şenocak, adı geçen eser, sayfa 18 dipnot 7 ve sayfa 25 dip not 31 de yer alan eserler ve Yargıtay kararları, Veysel Başpınar’ın Erzincan Hukuk Fakültesinin Sağlık Sempozyumuna ilişkin eserinde yer alan Hekimin Özen Borcu adlı eserinin 24 sayfasında ve 6 no’lu dipnotunda yer alan kaynaklar). Bu görüşe ben de katılmaktayım. Her ne kadar Sayın Başpınar vekalet akdine ilişkin görüşünü, bir başka akit türüne girmeyen tüm akitlerin değerlendirildiği, torba akit türü olarak adlandırabileceğimiz, BK 386/2 maddesine dayandırıyorsa da, özünde adli vakalardaki sorumluluğa ilişkin bu incelemede hukuksal nitelikteki bu değerlendirmenin sonucu değiştirmeyeceği de açıktır.

Vekalet akdi BK’nun 386. maddesinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre; “Vekalet bir akittir ki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya tekabül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler”. Yasada yer alan bu tanıma karşılık, öğretide de bazı tanımlar gerçekleştirilmiştir. Bunlardan bir tanesi Sn. Battal Yılmaz’ın Hekimin Hukuki Sorumluluğu adlı yapıtının 17. sayfasında Sn. Tandoğan ve Zevkliler’e atfen yaptığı tanımdır. Bu tanımda, vekalet akdinin diğer akitlerden ayrıcı özellikleri dikkate alınmış olup “Vekalet, vekile, müvekkilin menfaatine ve iradesine uygun bir sonuca yönelen bir iş görmeyi, başarılı sonuç elde edilmemesi ona ait olmamak üzere, nispeten bağımsız olarak yapma borcunu yükleyen bir akittir.”şeklinde açıklanmıştır.

Hekimle hasta arasındaki akit vekalet akdi olarak nitelendirilse bile, bu akit diğer akitlerden ve başka amaçların/ başka işlerin gerçekleşmesi için yapılan vekalet akitlerinden farklıdır. Taraflara karşılıklı borç yükleyen bu akitte, hekimin hastaya tıbbi yardım borcunun yanı sıra hastanın da hekime karşı bedel ödeme borcu bulunmaktadır. Her ne kadar BK 386/2 maddesi vekalet akdinde bedel ödeme borcunu mukavele ve teamül şartına bağlamış ve bedeli akdin zorunlu unsuru olmaktan çıkarmışsa da gerek ülkemizde gerekse başka ülkelerde bir mesleki faaliyet olarak yapılan muayenehanedeki tıbbi yardımın karşılığında bedel ödeneceği, yazılı kurallara dayalı bir uygulama olarak, tartışmasız kabul edilmektedir. Üstelik ücret alınmasının gerektiği Hammurabi yasalarında bile bulunmaktadır (Bilimlerin Tarihi adlı Stephen F. Mason’a ait Umur Daybelge’nin dilimize çevirdiği Kültür Bakanlığı yapıtının 13. sayfası). Buna rağmen, nerede ise tüm yazarlar tarafından, hekimle hasta arasındaki ilişkinin güven unsuruna dayandığı belirtilmekte ve vekalet akdi karşılıklı borç yükleyen bir akit olmasına rağmen hastanın iyileşmesi yönündeki hekim borcunun, hastanın hekime ödemesi gereken bedel borcundan öncelikli olduğu belirtilmektedir ( Zarife Şenocak age sayfa 36 dipnot 8’deki atıf).

Vekil yani hekim hastasına karşı vekalet akdini düzenleyen maddeler içeriğinde yer alan, BK 390. maddesine göre sorumludur. Vekalet akdine ilişkin bu maddeye göre hekim işçi gibi sorumlu olup öncelikle “vekaleti iyi bir surette” ve prensip olarak “bizzat” ifa ile sorumludur. Bizzat ifa işçinin sorumluluğunu düzenleyen BK 321. maddesinde de hükme bağlanan bir husustur.

Sayın Başpınar adı geçen eserinin 25. sayfasında, BK 390. maddesinde yer alan “iyi bir surette ifa deyiminin sadakat ve özenle ifa olarak anlaşılması gerektiğini, bunun hakim görüş tarafından kabul edildiğini dipnot 10’da yer alan kaynaklara dayanarak belirtmekte ve ayrıca aynı eserin 24. sayfasında yer alan Yargıtay 13. HD’nin 06.03.2003 gün, 2002/13959 E., 2003/2380 K. sayılı kararında yer alan, hekim tıbbi müdahalede bulunurken, sonuca ulaşmak için yaptığı müdahalenin özenle ifasından sorumludur, açıklamasını yapan bilgiyi de bizlerle paylaşmaktadır.

İşçinin sorumluluğunu düzenleyen BK 321. maddesine baktığımızda işçinin “kasıt veya ihmal veya dikkatsizlikle iş sahibine iras ettiği zarardan sorumlu..”olduğunu görmekteyiz. Üstelik yine aynı maddeye göre, “İşçiye terettüp eden ihtimamın derecesi, akde göre tayin olunur ve işçinin o iş için muktezi olup iş sahibinin malumu olan veya olması icap eden malumatı derecesi ve mesleki vukufu kezalik istidat ve evsafı gözetilir.” İşçinin, dolayısıyla hekimin sorumluluğunu düzenleyen BK 321. maddesine göre sorumluluk ihmalden başlamaktadır. Üstelik, işçinin ya da hekimin bilinen bilgi ve yetenekleri bu sorumluluğun oluşumunda önemli yer tutmaktadır. Bu hususu düşündüğümüzde, insanda, hekim, devlet tarafından verilen özel ruhsatla görev yapan bir kişi olduğuna göre hele hele uzmanlık için Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 3, 8 ve 9. maddelerine göre uzman hekim belgesi almış ise hekime ilişkin sorumluluk oluşturulurken, her şey hastadan yana değerlendirilmelidir, kanısı uyanmaktadır. Kanımca burada düzenlenen sorumluluk hali, akitler için genel anlamda hüküm içeren BK 96. maddesindeki sorumluluk halinden ağırdır. Çünkü, BK 96. maddesinde sadece kusur ve ihmal halinde sorumluluktan söz edilirken, burada işçinin/hekimin yeteneklerinin sorumluluğun genişlemesi yönünde etki edeceği hüküm altına alınmıştır. Bu ise son derece doğaldır. Çünkü, bilgi arttıkça kusurlu davranış azalmalıdır.

Daha öncede belirtildiği gibi, bu aşamada, serbest çalışan yani kendi muayenehanesi olan hekimden ve bu hekimin, muayenehanesine kendi iradesi ile gelen hasta ile olan ilişkisinden söz etmekteyiz. Şimdi bu konumdaki hekimin sorumluluğunun doğabilmesi için nelerin olması gerektiğini de değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.

Öncelikle, taraflar arasında zımnen ya da sarahaten oluşmuş bir akdin varlığı aranmalıdır. Borçlar Kanununun vekalet akdine ilişkin hükümlerine baktığımızda, vekalet akdinin oluşabilmesi için her hangi bir şekil şartının yer almadığını görmekteyiz. Bu nedenle söz konusu akit BK 11. maddesi gereği hiçbir şekle bağlı olmaksızın yapılabilmektedir. Ayrıca, BK’nun 387. maddesinde yer alan “işin icrası” vekilin “mesleğinin icabından ise” “vekalet vekil tarafından derhal ret edilmedikçe kabul edilmiş sayılır.” hükmünü dikkate aldığımızda, tıbbi yardım yapmayı meslek olarak seçen hekime, hastanın başvurmuş olmasını ve bunun karşılığında hekimin yardıma başlamış olmasını akdin zımnen kurulmuş olması olarak kabul etmemiz gerekmektedir.

Zımni kabul, bazı düşünürlere göre hasta için de geçerlidir. Zarife Şenocak adı geçen eserinin 35. sayfasında 6 no’lu dipnotta yer alan düşünürlere de atıf yaparak, zımni kabulün, hasta açısından da mümkün olduğunu belirtmektedir. Buna katılmak mümkün değildir. Çünkü BK 387. maddesi, zımni kabulü istisna olarak görmüş ve üç halde oluşabileceğini hükme bağlamıştır. Bunlar; resmi görev, meslek olarak yapmak ve işi yapacağını ilan yolu ile duyurmaktır. Olayı hasta açısından değerlendirdiğimizde, bu üç durumdan hiçbirinin doğmadığını ve bu nedenle de hasta açısından zımni kabulün oluşmasının mümkün olmadığını görürüz. Kanımca burada anlatılmak istenilen zımni kabul, hekimin tanı ya da tedavi için başladığı icrai hareketine karşı koymayan hastanın tutumudur. Yani yasanın anlattığı zımni kabulden çok günlük yaşamdaki zımni kabul dile getirilmiştir.

Kanımca, hastanın acil tıbbi yardıma gereksinimi bulunması ve hekim tarafından bu yolda bir yardım yapılması halini de zımni kabul olarak görmek mümkün değildir. Zarife Şenocak’ın adı geçen eserinin aynı sayfasında yer alan, vekaletsiz iş görme olarak nitelendirilen bazı yetki aşımlarının da, zımni kabul kapsamında değerlendirilmesi yolundaki görüşüne, özellikle hasta açısından katılmak bana göre mümkün değildir.

Hekim, acil hallerdeki tıbbi yardımı yapmakla yükümlüdür. Bu yükümlülük Türk Tabipler Birliği Kanunun 59. maddesi gereği hazırlanan Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinden, ESKİ CEZA KANUNUNUN 526. maddesinden ve MK 2. maddesinden (Zarife sayfa 17) kaynaklanan bir görev olduğu için, böylesi durumlarda, her hangi bir akdin varlığını aramamak gerektiğine inanmaktayım. Ayrıca bu husus yeni TCK’nun 476 ve 527. maddelerince de düzenlenmiştir.

Gene BK’nun vekalet akdine ilişkin hükümlerine baktığımızda, BK’nun 388. maddesinin vekalet akdinin konusunun öncelikle akitle saptanması gerektiğini, eğer bu yapılmamışsa akdin konusunun daha doğrusu kanundaki deyimi ile şumulünün, akdin “taalluk ettiği işin mahiyetine göre” saptanması gerektiğini hüküm altına alındığını görmekteyiz. Daha öncede söylediğimiz gibi, vekalet akdinin her hangi bir şekle bağlı olarak yapılması söz konusu olmadığından ötürü, akit, sözlü hatta zımni olarak da yapılabilmektedir. Sözlü ya da zımni yapılmış olması sadece bazı konuların, örneğin ücretin ispatı açısından önem taşımaktadır.

Akitten kaynaklanan sorumlulukların doğabilmesi için BK’nun hükme bağladığı gibi, “akdin hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesi” gerekir. Akdin hiç ifa edilmemesi halini ayrıca açıklamaya gerek yoktur. Ancak, akdin gereği gibi ifa edilmemesinden neyi anladığımı belirtmekte yarar görüyorum. Öncelikle BK 388. maddesi hakkındaki kişisel görüşümü belirtmekte yarar görmekteyim. Ben, bu madde içeriğinde yer alan, akdin konusunun, akdin taalluk ettiği işe göre saptanmasına ilişkin kuralın sadece, konusu belirtilmemiş vekalet akitleri için değil, konusu noksan belirtilmiş vekalet akitleri için de uygulanması gerektiğini düşünmekteyim. Bana göre hekim, gereken özeni gösterirken BK 388. maddesi hükmünü de dikkate almalıdır.

Sorumluluğun doğabilmesi için ihlal edilen akit nedeniyle maddi ya da manevi bir zarar oluşmalıdır. Tıbbi sorumlulukta maddi zarar, yükümlülüğe uygun bir tedavi yapılsaydı hastanın kavuşacağı sağlık durumu ile yürütülebilen hatalı tedavinin gerçek sonuçları arasında parayla ölçülebilen farkı ( Zarife Şenocak sayfa 10 dipnot 27 ), manevi zarar ise hatalı bir tedavinin sonucu olarak hastanın duyduğu bedensel ve manevi acıyı, hayat zevklerinde meydana gelen azalmayı ifade eder (Zarife sayfa 10 dip not 29).

Oluşan bu zararın sorumluluk hukuku açısından değerlendirilebilmesi için, akdin borçlusu durumunda olan hekimin kusurundan kaynaklanması gerekmektedir. Ancak, BK 96. Maddesine göre, alacaklının yani hastanın, borçlunun yani hekimin kusurunu kanıtlaması yerine, borçlunun yani doktorun kusursuzluğunu kanıtlanması gerekmektedir. BK 96. maddesinde yer alan bu kural MK 6. maddesinde yer alan ispat kuralı ile çelişmektedir. Buna rağmen Yargıtay bu kuralı benimsemiş olup hekim sorumluluğunun başka hukuksal kurumlardan kaynaklanması halinde de, ispatın hekimde olmasını yani kusursuzluğun kanıtlanması gerektiğini, böylesi ispatın daha kolay ve adil olması gerekçesi ile benimsemiş ve hekime düşen ispat yükünü genel kuralın aksine hekim aleyhine genişletmiştir.

Sayın Çetin Aşçıoğlu söz konusu yapıtının 139. Sayfasında Sayın Sarıal’ın “hasta tedavisi hususunda yapılması gerekenleri meslekten olmadığı için bilemeyeceğinden, ondan doktorun kusurunu ve bu borca aykırı davranışının ne olduğunu ispat etmesini istemenin doğru olmayacağını” ifade ettiğini açıklamakta, bana göre, böylece Yargıtay’ın bu görüşüne öğretiden de destek olduğunu görmemizi sağlamaktadır.

Ancak Sayın Çetin Aşçıoğlu söz konusu yapıtının 140 sayfasında “O halde bu açıkladığımız özel durumlar dışında kusurun kanıtlanması hastaya ait olduğu kabul edilmelidir” diyerek, kusurdan ötürü doktora yüklenen kanıt yükünün sınırlanması gerektiğini belirtmektedir.

Sayın Çetin Aşçıoğlu’na göre, doktora düşen kanıt yükü;
- İlk görünüş kanıtı (ışınla yapılan tedavide yanık meydana gelmesi, ameliyatta vücut boşluklarında alet unutulması)
- Sağlıklı kişiye yapılan tıbbi yardım (güzelleştirme ameliyatları)
- Hukuk kusurları (Aydınlatılmış onamın alınması)

alanları ile sınırlı tutulmalıdır. ( sayfa 139-140)

Hekimin akitten doğan sorumluluğunu incelerken, genel anlamda akitlerden kaynaklanan sorumluluğu düzenleyen maddeler arasında yer alan BK 96. maddesine, öğretide ve Yargıtay kararlarında yer alan görüşlere göre, borçlunun yani hekimin, kusursuzluğunu kanıtlamakla yükümlü olduğunu, bunu sınırlamanın gerektiğini özetlemeye çalıştım. Ancak, akitten doğan sorumluluğun oluşabilmesi için kusurun varlığının yeterli olmadığını, kusurun yanı sıra, hukuka aykırılık, illiyet bağı ve zarar unsurlarının da bulunması gerektiğini belirtmekte yarar bulunmaktadır. Kusur hukuk düzenince kınanabilen davranıştır. Kınamanın sebebi ise başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken o şekilde davranmayıp kusurlu olayın doğumuna neden olacak şekilde davranmaktır.(Ç.Aşçıoğlu sayfa 72)

İşte kusur dışında kalan bu unsurların kanıtlanması, genel ispat yükü kuralına tabi olup, hasta yükümlülüğündedir. Hastanın ispatla yükümlü olduğu bu hususların kısa birer tanımını yapmakta yarar bulunmaktadır.

Hukuka aykırılık; yasa veya sözleşme gibi yazılı ya da gelenek gibi sözlü olarak oluşmuş bir hukuk kuralına aykırı davranıştır.

Zarar; hukuken korunan maddi ve manevi değerlerin bir el atma ve saldırıdan önceki ve sonraki durumları arasındaki eksilme olarak ortaya çıkan değişikliktir.( Çetin Aşçıoğlu sayfa 99)

İlliyet bağı ; zararlı sonuç doktorun kusurlu eyleminin uygun nedeni ve sonucu ise, uygun illiyet bağının varlığından söz edilir. ( Çetin Aşçıoğlu sayfa 103 )

Bu unsurlar arasında en çok üzerinde durulması gereken unsur kusur olduğu için onu en son sıraya aldım. Sayın Murat Doğan’ın Erzincan Sempozyumu’na ait eserde yer alan Hukuki Sorumluluk Bakımından Hekimin Kusur ve İspatı adlı yapıtının 40. sayfasına ve dipnot 6, dipnot 11’de yer alan alıntılara baktığımızda, kusurun “hukuk düzenince kınanan, hoş görülmeyen, tasvip edilmeyen davranış biçimidir.” şeklinde tanımlandığını görmekteyiz.

Hukuk sistemimizde kusur öncelikle ikiye ayrılır. Bunlardan birincisi kast, ikincisi ise ihmaldir. Kast kendi içinde doğrudan kast, dolaylı kast olarak, ihmal de kendi içinde hafif ihmal ve ağır ihmal olmak üzere ikiye ayrılır.

Sayın Murat Doğan’ın adı geçen eserinin 43. sayfasındaki açıklamalara göre; hukuka aykırı sonucun zarar veren tarafından bilerek işlenmesine kast denir. Kastın varlığından söz edebilmek için zarar verenin (failin) iradesinin hukuka aykırı sonuca yönelmiş olması, zararın doğacağını bilmesi ve bunu tasvip etmesi gerekir. Hukuka aykırı sonucun istenilmiş olması yeterli olup, zararın istenilmesi kural olarak şart değildir.

Doğrudan doğruya kastta, zarar veren meydana gelen sonucu doğrudan doğruya istemekte ve kabul etmektedir. Dolaylı kastta ise, fail, zararlı sonucu doğrudan doğruya istememekle beraber, onu göze almakta ve kabul etmektedir.

Gene aynı eserin 44. sayfasında yer alan açıklamalara göre ihmal; hukuka aykırı sonucu istememekle beraber, böyle bir sonucun meydana gelmemesi için şartların (durumun) gerektirdiği özenin gösterilmemesidir. İhmal olumlu bir davranış olabileceği gibi, olumsuz bir davranış da olabilir. İhmalin ölçüsü objektiftir, fail veya borçlunun sübjektif durumu, ferdi ve kişisel yetenekleri kural olarak göz önünde tutulmaz.

Söz konusu eserin 47. sayfasına baktığımızda ise, ağır ihmalin, aynı şartlar altında bulunan makul (ortalama) her insanın alması gerekli en basit tedbirin alınmamış olması, hafif ihmalin ise, ancak dikkatli kişilerin gösterebileceği özenin gösterilmemiş olması hali olarak tanımlandığını görmekteyiz.

Borçlunun davranışı ister kasta ister ihmale dayalı bir davranış olsun, bu durum, sorumluluğun doğması açısından, bir fark yaratmaz. Sadece tazminatın belirlenmesine etki eder. (aynı eser sayfa 43 ve 47)

Unutulmaması gereken bir husus, “sözleşme gereği yapılan bir teşhis ve tedaviye yönelik tıbbi müdahale, kişinin kişilik hakkı kapsamında yer alan vücut tamlığı ve sağlığına yönelik müdahale teşkil ettiği için, sözleşmeye aykırı davranış aynı zamanda haksız fiil teşkil eder. Bundan dolayı hekimin sözleşme dışı sorumluluğu doğar. Bu sebeple hekimin sözleşme sorumluluğu ile sözleşme dışı sorumluluğu yarışma halindedir. Hasta bunlardan istediğine dayanarak zararın giderilmesini isteyebilir.” ( aynı eser sayfa 39). Ancak “ister sözleşmeye isterse haksız fiile dayanan sorumlulukta, hekimin hastaya karşı sorumlu olabilmesi için, kusurlu olması gerekir” kuralını da unutmamak şarttır. (aynı eser sayfa 40)

Hekimin vekalet akdi ile sorumlu olduğunu, bu nedenle sonucu garanti etmesinin beklenemeyeceğini, hekimin kusurlu sayılabilmesi için, özen borcuna aykırı davranmış olması gerektiğini belirtmiştik. Kanımca, hekimde aranması gereken özen borcunun saptanabilmesi için, şu sorulara yanıt aramak gerekir. Tartışılan olayda “ortalama bir pratisyen hekim zararı öngörebilip, onu önleyebilir miydi veya ortalama bir uzman hekim zararı öngörüp önleyebilir miydi?” sorusu sorulur ve bu soruya kendisinden beklenilen özeni göstermiş olsaydı somut olaydaki zararı önleyebilirdi cevabı verilirse ihmal ispatlanmış olur.

Ancak, borçlu ya da failin bilgi ve becerisi ortalama tipin bilgi ve becerisinden daha fazla ise, ortalama tipin göstermesi gereken esas alınmaz, doğrudan ilgili hekimin bilgi ve becerisi dikkate alınır.

İhmalin tespitinde, failin veya borçlunun kişisel mazeretleri göz önünde tutulmaz.” (adı geçen eser sayfa 46)

Özenin yokluğunu daha doğrusu kusurun varlığını saptamak, hekimlik mesleğine mensup bilirkişiler aracılığı ile yapılmaktadır. Hekime ilişkin ceza yargılamalarında, bu bilirkişinin Yüksek Sağlık Şurası olması, 1219 sayılı Yasa'nın 75. maddesinin emredici hükmüdür. Ancak Yargıtay çeşitli kararlarında, Yüksek Sağlık Şurası’nın yasadan kaynaklanan bilirkişilik görevinin tek bilirkişi olarak kabul edilmeyeceğinin, eğer hakim bu rapordan tatmin olmamış ise, her hangi bir bilirkişiden yeniden rapor alabileceğini, ancak son merci olarak yasanın bilirkişi olarak tayin ettiği, Yüksek Sağlık Şurası’na tekrar başvurması gerektiğini belirtmektedir. Bu husus söz konusu yasanın iptali için Anayasa Mahkemesine yapılan başvurunun reddi kararında da aynen benimsenmiştir. Yüksek Sağlık Şurası’nın, bu yasal bilirkişilik görevi ceza yargılaması ile sınırlı olup, özel hukuk yargılamasına ilişkin davalarda uygulanmaz. Özel hukuka ilişkin davalarda hakim bilirkişisini serbestçe seçmek hakkına sahiptir. Ancak, eğer bilirkişi özen borcunun yani kusurun varlığının saptanması ile birlikte vücut kaybından ötürü de bir saptama yapacak ise, hakim bu konuda da yasaların gösterdiği mercilere başvurmak zorundadır.

Hasta ile hekim arasındaki ilişkinin başladığının, hastanın tanı için başvurduğunun kanıtlanması gerekir. Bu başvuru, açıkça bir belgeye dayanabileceği gibi, kabul edilebilir davranış olarak da gerçekleşebilir. Yani zımnen de olabilir. Bu davranış hekimin, hastanın rızası ile işleme başladığını yani eylemin suç olmaktan uzaklaşarak tıbbi yardım haline dönüştüğünü gösterdiği gibi, taraflar arasında akdin doğduğunu tarafların bir birlerine karşı borçlandığını da göstermesi açısından da önemlidir.

Hekim bu andan itibaren, yaşanan zaman ve mekanın tanıdığı tüm olanaklarla, hastanın probleminin ne olduğunu saptamak için gereken mesleki özeni göstermek zorundadır. Kanımca, mesleki özen, anlık mesleki özen ve geriye yönelik mesleki özen diye ikiye ayrılabilir. Anlık mesleki özen yukarıda da söylediğimiz gibi tüm olanakların kullanılmasıyla yerine getirilir. Geriye yönelik mesleki özen ise, kişinin mesleği ile ilgili gelişmeleri izlemesi, kabul görmüş tıbbi uygulamaları öğrenmesi gibi eylemler olarak tanımlanabilir.

Hastanın hikayesinin doğru alınması, bunun kaydedilmesi, sır olarak saklanması hekimin borcudur. Ancak, hekimin sorularına doğru yanıtlar vermek hatta hekimin sormadığı ancak söylenmesinde yarar gördüğü herhangi bir şey varsa bunu da söylemek böylece hekimi doğru yönlendirmek de hastanın yükümlülüğündedir.

Tanı aşamasında oluşan hasta dosyası ve içindeki bilgi ve belgelerden hastaya verilmesi hastanın bir hakkıdır.

Hekimin tanı aşamasındaki sorumluluğu da genel sorumluluğu ile aynı niteliktedir. Burada da hekimin gereken özeni göstermiş olup olmadığına bakılır.

Tanı aşamasında alınan hasta rızasının, tedavi aşamasında da sağlanması gerekmektedir. Her ne kadar, tanı ile tedavi birbirinden ayrılmaz gibi gözüküyorsa da özünde bu ayrılmazlık sadece devamlılık açısından geçerlidir.

Tanıdan tedaviye geçerken, hasta yeterince aydınlatılmalı ve gereken rızası alınmalıdır. Günlük yaşamda bu eylem, tek bir eylem gibi değerlendirilmekte ve aydınlatılmış onam olarak adlandırılmaktadır.

Hastanın rızası, hekimin ilk işlemi olmak zorundadır. Çünkü, “Çağdaş hukuk inançları, tıbbi el atmalarda, hastanın rızasının varlığını doktorun eyleminin hukuka uygunluğunun esaslı bir unsuru olarak görmektedir. Rızanın alınmamış olması eylemin hukuka uygunluğunu kaldırır başka bir deyişle eylem hukuka aykırı duruma gelir; tedavinin tıp kurallarına uygun yapılması önemli değildir.” ( Ç.Aşçıoğlu sayfa 25)

Rıza, 1219 sayılı yasanın 70. maddesinde belirtilen büyük ameliyatlar dışındaki olaylarda, şekle bağlı değildir.

Hastanın rızası ile birlikte değerlendirilmesi gereken diğer bir olgu, bu rızanın hastanın bilgilendirilmesinden sonra alınmış olmasıdır ki, bu yolla alınmış rızaya “aydınlatılmış onam” denilmektedir.

Aydınlatılmış onam hakkında, tıp ve hukuk alanında yer alan çalışmalarda, değişik açıklamalara rastlamak mümkündür. Kanımca burada dikkat edilmesi gereken en önemli nokta, aydınlatılmış onamdan söz edebilmek için, hastaya en uygun dille, en uygun zamanda, gereken detayları kapsayacak şekilde verilen bilginin varlığı ile hasta tarafından, bu bilgiler ışığında verilen tıbbi el atmaya ilişkin izin iradesidir. Böylesi bir irade Anayasa’mızdan başlayarak tüm hukuki normlarda yer alan rızanın verildiğini ortaya koyacak bir irade beyanıdır. Bunun dışındaki davranışlarda rızadan ya da aydınlatılmış onamdan söz etmek mümkün olamayacağı için, hekimin eylemi suç kapsamında değerlendirilmek zorunda kalacaktır. Hekimin eylemi suç kapsamında değerlendirildiğinde hekimin tazminat sorumluluğu da vekalet akdine ilişkin sorumluluktan çıkıp haksız fiil sorumluluğuna dönüşecektir.

Barış Erman’ın Ceza Hukukunda Tıbbi Tedavilerin Hukuka Uygunluğu adlı eserinin 30 vd. sayfalarında yer alan açıklamaya baktığımızda, 7 yaşındaki hastanın tüberküloz nedeniyle ayak kökü kemiğine, doğal tedaviye inanan hastanın babasının açık iradesine karşın hekim tarafından müdahale edilerek ayağın kesilmesi Alman yargı organlarınca, yapılan tedavinin hastanın yararına olup olmadığına bakılmaksızın suç olarak kabul edildiğini görmekteyiz.

Görüldüğü gibi, aydınlatılmış onam, hastayı bilgilendirmek olduğu için, hastalığın özelliğine, hastanın sosyo-ekonomik yapısına, inançlarına göre hastadan hastaya değişen özellik göstermektedir. 1978 yılında Alman Hukukçular Birliği tarafından dile getirildiği gibi, aydınlatılmış onam hakkında yazılı kural oluşturmaya gerek yoktur. Bu hekimin mesleki etiği ile yakından ilgilidir.( Ç. Aşçıoğlu sayfa 29)

Bu gün yapılan hastanın önüne yazılı belge koymak ve bunun imzalanmasını sağlamak, belki özellikle özel hastanelere puan veren bazı denetim kuruluşları için geçerli bir yöntem olabilir fakat hukuken geçerli bir yöntem değildir. Daha önceki hastalar ve daha sonraki hastalar yolu ile aydınlatılmış onamın bir personel tarafından imzalatılan belge ile alındığı her zaman kanıtlanabilir. Böylesi bir durum aydınlatılmış onam olmaksızın tıbbi el atmanın başladığını kanıtlar ve hekimi gerek ceza gerekse özel hukuk alanında başkaca bir delile gerek olmaksızın sorumlu hale getirir. Bu yöntem Amerika’da, Almanya’da ve bazı ülkelerde uygulanmaktadır. Üstelik hukukçu açısından kolay ve çabuk bir yöntemdir. Bir takım tıbbi açıklamalara gerek olmadan uyuşmazlığı çözmek mümkündür.(Ç.Aşçıoğlu sayfa 42)

Aydınlatılmış onamın aranmaması gerektiği istisnai haller de bulunmaktadır. Bunlar;
- hastanın istememesi,
- tehlike olasılığının ender olarak gerçekleşmesi,
- hastanın bilgisinin bulunması,
- iyileştirme amacı,
- zorunluluk halleridir.

Tıbbi el atmada rızanın verilmiş olması, hekimin tarafından gerçekleştirilen eylemi her zaman hukuka uygun hale getirmeye yetmemektedir. Öncelikle bu tıbbi el atmanın konusunun hukuk tarafından kabul edilmiş tıbbi el atmalar olması ve sonucunun insan yararına gerçekleşmesi gerekir. Çünkü, BK’nun 20. maddesine göre genel ahlaka ve kamu düzenine aykırı izin beyanı hükümsüz kabul edilmektedir.( Ç. Aşçıoğlu sayfa 36)

Tanı ve tedavi aşamasında, özellikle ameliyatlarda, beklenmeyen durumların doğması nedeni ile, alınan rızanın genişletilmesi zorunluluğu doğabilir. Böylesi bir durum doğduğunda cevap aranacak soruları şöyle özetleyebiliriz:
- Eğer tıbbi yardıma devam edilmez ise açık bir tehlike doğacak ise
- Ortaya çıkan yeni riskli durum önceden bilinseydi ve aydınlatılmış olsaydı anlayışlı ve aklı başında bir hastanın vereceği karar ne olabilirdi?(Ç.Aşçıoğlu sayfa 38-39)

Sayın Çetin Aşçıoğlu söz konusu eserinin 39. sayfasında Sn. Bayraktar’a atfen, hastanın rızasının önceden alınması gerektiğini belirtmiştir. Tıbbi yardımdan sonra hastanın bunu kabul etmesi eylemin cezai sorumluluk açısından hukuka aykırılığını kaldırmayacağını ve kendi fikri olarak da sonradan verilen bu rızanın, özel hukuk açısından tazminat sorumluluğunu kaldıracağını beyan etmektedir. Kanımca, burada, suçun şikayete bağlı olması ve uzlaşma kapsamında kalması halini ayrık tutmak ve eğer suç şikayete konu bir suç ise ya da uzlaşılması olanaklı bir suç ise bu durumda sonradan verilen rızanın suçu da ortadan kaldıracağının kabulü gerekir.

Aydınlatılma bizzat hastaya yapılmalıdır. Eğer hastanın velisi ya da vasisi varsa bu durumda, hastanın yaşı ya da vesayet nedeni dikkate alınmalı, hastanın kendi vücut bütünlüğü hakkında karar vermeye yetkisi varsa gene bu aydınlatılma hastanın kendisine yapılmalı yoksa hastanın veli ya da vasisine yapılmalıdır.

Eğer tıbbi yardımın yapılması gereken anda hasta izin veremeyecek durumda ise, örneğin komada ise, hastanın rızası var kabul edilir. Ayrıca, salgın hastalıklarda gereken önlemlerin alınmasını şart koşan yasal kurallar varsa, böylesi durumlarda, hastanın bireysel iradesi yerine toplumsal yarar öncelik kazanır ve tıbbi yardım için hastanın rızasına gerek duyulmaz.

Sn. Berna Özpınar’ın eserinin 9. Sayfasında yer alan açıklamaya göre ilk “tıbbi hata” kavramı ABD’de yargıç Tangıl tarafından incelenmiş ve hükme bağlanmıştır.

Dünya Tabipler Birliği’nin 1992’ de yayınladığı “Tıpta Yanlış Uygulama” konulu duyurunun 44. maddesine göre, hekimin tedavi sırasında standart uygulamayı yapmaması, bilgi ve beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan zarar, tıbbi yanlış uygulama olarak kabul edilmektedir.

Hekimin sorumluluğu tartışılırken, özellikle hekimler tarafından yanlış yorumlanan bir kavram olan “komplikasyon” kavramına değinmeden konuyu incelemek mümkün değildir. Bir tıbbi uygulamanın komplikasyon içermesi yani riskli durum taşıması, hekimin sorumsuzluğuna neden olabilecek tek faktör değildir. Riskin yapısı öncelikle hastayı bilgilendirme aşamasında ve hastanın rızasının alınmasında önem taşır diğer bir anlatımla aydınlatılmış onam bu komplikasyon dikkate alınarak elde edilmelidir. Ayrıca istenmeyen sonuç meydana geldiğinde, hemen tıp literatüründe yer alan, istatistiki bilgilere dayanarak, zaten bu risk biliniyordu diye bir savunma oluşturulmamalıdır. Komplikasyonlar sınırında kalan bir istenmeyen durum oluştuğunda da diğer istenmeyen olaylarda olduğu gibi hekime yüklenebilecek bir mesleki kusurun olmadı gereken özenin gösterildiği kanıtlanmalıdır. Çünkü komplikasyon sorumluluğu ortadan kaldıran bir unsur değildir.

Sorumsuzluk anlaşması yapmanın mümkün olduğunu, ancak bunun da tek kurtuluş olmadığını hatırlatmakta yarar bulunmaktadır.

Bu aşamada, başa dönerek, hekimin acil hallerde hastaya yapmış olduğu tıbbi yardımı tekrar değerlendirmekte yarar bulunduğunu düşünmekteyim. Daha önce söylediğimiz gibi, bu tür tıbbi yardımların, vekaletsiz iş görme kapsamında olduğu kabul edilmektedir. Bilindiği gibi, vekaletsiz iş görme akitleri, ikiye ayrılmaktadır. Bunlardan birincisi iş sahibinin menfaatine olan, diğeri ise iş sahibinin sömürülmesine yol açan vekaletsiz iş görme akitleridir. Elbette tıbbi yardım, bunlardan iş sahibinin menfaatine olan vekaletsiz iş görme akitleri grubunda değerlendirilmelidir. ( Bu bölümün hazırlanmasında Sn. H. Tandoğan’ın Borçlar Hukuku adlı eserinin vekaletsiz iş görme bölümünden yararlanılmıştır.)

Ancak bu aşamada, bu tür akitlerde aranılan, akdin, “iş sahibinin geçerli bir yasaklamasına aykırı olmayan” koşulu ile, her tür tıbbi yardımı reddetmiş bir hastaya, iradesini kaybettikten sonra yapılan yardımı nasıl değerlendirmemiz gerektiği sorusuna da yanıt aramamız gerekecektir. Çünkü, böylesi bir davranış hukuka aykırı işlem niteliğinde gözükmektedir. Bu davranış hangi koşullarla hukuka uygun hale gelmektedir, bunun cevaplandırılması gerekmektedir. Bu soruyu sormakta fakat yanıtını daha sonraya bırakmakta ve yazımıza, yapılan tıbbi yardımın hasta tarafından yasaklanmamış bir yardım olduğunu kabul ederek devam etmekte yarar görmekteyiz.

Vekaletsiz iş görme akitlerinde, dört unsur bulunmaktadır. Bunlar ;
- İş görme
- İşin başkasına ait olması
- Vekalet olmama
- İş görme iradesidir.

Hekimin acil yardım için yapmış olduğu davranışları değerlendirdiğimizde, gerçekleştirilen yardım da hekimin iradesinin var olup olmadığını tartışmakta yarar bulunmaktadır. Bunun cevabını olumlu olarak vermek mümkündür. Kişi, hekimliği seçerken, hekimliğe ilişkin yazılı olan ve olmayan kurallar doğrultusunda bu tür yardımlarda bulunması gerektiğini biliyordu ve bunu baştan kabul etti, diyerek bu soruyu cevaplamak mümkündür. Ya da acil yardımlarda, hekimin böylesi bir irade beyanında bulunmasına gerek olmadığını, hekimin bu tür davranışlarının yasa gereği olduğunu kabul ederek bu soruyu yanıtlamak mümkündür. İkinci halde, irade unsurunu ortadan kaldırdığımız için ortada akit yani vekaletsiz iş görme akdi kalmayacaktır.

Bu sorunun cevabının aranması gerektiğine inanmaktayım, çünkü bir meslek grubuna, yapılması gereken yardımları, yasa emri ve meslek etiği gereği verdiğinizde, bu kişiyi cezalandırmak yerine korumanız gerekmektedir. Halbuki, vekaletsiz iş görmeye ilişkin kurallara baktığımızda, hekimin bu konumdaki sorumluluğunu, vekalet akdi çerçevesinde gerçekleştirdiği tıbbi yardımlara göre daha ağır olarak düzenlendiğini görmekteyiz. Bunu açıklayabilmek için Sn. Tandoğan’ın 483. sayfasında yer alan açıklamayı aynen almakta yarar görmekteyim:

“İş görenin sorumluluğuna gelince, onun göstermesi gereken özenin ölçüsü iş görme sözleşmelerindekinin aynı değildir. İş gören kural olarak her tür ihmal ve kayıtsızlıktan sorumludur; işin kendisi için bir yarar sağlamadığını ileri sürerek sorumluluğun hafifletilmesini talep edemez. Sorumluluğun hafifletilmesi ancak iş sahibinin veya yakınlarının şahsi veya mameleki varlıklarını tehdit eden bir tehlikeyi ortadan kaldırmak için acilen hareket edilmesi gereken hallerde söz konusu olur;…..Bilerek veya kusuru yüzünden bilmeyerek iş sahibini geçerli bir yasaklamasına aykırı surette işe girişen kimse, kazadan da sorumlu olur; meğer ki müdahalesi olmasa bile kazanın vukua geleceğini veya illiyet bağının kesildiğini ispat etsin. Burada, başlangıçta kusurlu olan bir eyleme uygun illiyet bağıyla bağlı bütün sonuçlardan sorumlu olma esasının uygulanmasına ait bir hal karşısında bulunulur.”

Acil tıbbi yardımları vekaletsiz vekile ilişkin hükümlerle değerlendirdiğimizde, hekimin sorumluluğunun arttığını söylemiştik. Bir önceki paragrafta yer alan açıklamalar, iki istisnayı dile getirmektedir. Bunlardan biri eğer “bir tehlikeyi ortadan kaldırmak” söz konusu ise, diğeri ise “hekimin müdahalesi olmasa da aynı sonuç doğacaksa”, hekimin sorumluluğu “kaza” halinde oluşmayacaktır. Bu yükümlülük bile bana göre, hekime yapılan bir haksızlıktır.

Burada tıbbi yardımı muayenehanede gerçekleştiren hekime yapılan bir haksızlık daha vardır. Çünkü, acil yardımın, özel hastanede yapılmış olması halinde, hasta ücret ödeyemiyorsa, hastanın ücret borcu Hususi Hastaneler Kanununun 32.maddesi gereği belediye tarafından ödenir. Halbuki muayenehanede gerçekleştirilen acil nitelikli tıbbi yardımda belediyenin ödemesi diye bir kural söz konusu değildir. İster istemez, insanın aklına, aynı tıbbi yardımın birinde bedel ödenmesine rağmen diğerinde bedel ödenmemesinin hangi gerekçe dayandırıldığını sorgulamak gelmektedir. Ancak, buna cevap bulmak mümkün değildir.

Vekaletsiz iş görme bir akit olduğu için, tarafların iradeleri önem taşımaktadır. Halbuki acil yardıma ilişkin olayı hekim açısından değerlendirdiğimizde, hekimin iradesinden çok hekimin ceza ve disiplin hukukundan kaynaklanan sorumluluğunun bulunduğunu görmekteyiz. Üstelik bu yardımın bedeli gerektiğinde belediye bütçesinden yani kamu kaynaklarından ödendiğine göre, hekimin iradesinin yerini kamunun buyruğunun aldığını belirtmek gereğini duymaktayım. Böylesi bir durumda hekimi vekalet ya da vekaletsiz iş görmeden sorumlu tutmayı Haluk Tandoğan hocamın açıklamasına rağmen haklı bulmamaktayım. Ancak henüz bunu karşılayacak bir düşünce de üretebilmiş değilim.

Olayı, bir an için, fiili memurluk açısından değerlendirmek istedim. Ancak Ast. Eralp Özgen imzası ile http//dergiler.ankara.edu.tr/dergiler 38/343/353 internet adresinde yayınlanan “İdari Tasarruflarda Sakatlıklar (1)” başlıklı yazıda yer alan; “Fiili memurluk, muhtelif şekilde meydana gelebilir.Memur idarenin muvafakatı ile resmi bir memuriyette bulunmakla beraber yada tayinindeki feshi mucip olacak bir sakatlık veya memuriyete son verecek bir sebep dolayısıyla tayininin netice tevlit etmemesi yahut da tayinin hiç vuku bulmaması ve şahsın tamamıyla fiili bir şekilde memuriyete intisap eylemesi sebebiyle mevzu bahis muvafakatin nizama aykırı olması durumlarında, fiili memurluk mevzu olur.” şeklindeki tanımla karşılaşınca bu düşüncemin yersiz olduğunu anladım.

Sn. Yrd Doç. Dr. Ramazan Çağlayan’in Erzincan Sağlık Hukuku Sempozyumunda dile getirdiği ve sempozyum kitabının 132 ve 133 sayfalarında yer alan bilgileri özetleyerek, bu olayı “arızi işbirlikçi” kavramı ışığında değerlendirip değerlendiremeyeceğimi, sizinle ya da en azından kendimle tartışmayı düşündüm.

Sn. Çağlayan Sn. Gözler’e gönderme yaparak; “Kamu hizmetlerinin yürütülmesinde, bazen kamu görevlileri dışında kişiler de katılabilir. Kamu görevlisi olmayan bir kişi, kamu makamlarının isteği üzerine veya kendiliğinden, ücretli veya ücretsiz, geçici bir süre için kamu görevinin görülmesine hizmet ederse buna arızi işbirlikçi” deneceğini belirtmektedir.

Sn. Çağlayan, devamla bu tür durumların doğumunda idarenin kusursuz sorumluluğuna gidilebilmesi için aşağıdaki şartların oluşması gerektiğini belirtmektedir. Bunlar;

- Fiili işbirliği
- Doğrudan doğruya katılma
- Zorunluluk şartının olmaması
- Acil ihtiyaç şartı
- Üçüncü kişilerin zararlarının karşılanması
- Zararı karşılayacak idaredir.

Sn. Çağlayan’ın bu açıklaması ışığında, bir kamu hizmeti olduğundan şüphe edilmeyen sağlık hizmetlerinin, acil hallerde,yasa emri ile muayenehanesinde görev yapan hekim tarafından yerine getirilmesinde hekimin arızi işbirlikçi olarak değerlendirileceğini ve sorumluluğun idareye ait olabileceğini düşünmek ve tartışmak istemekteyim.

Saygılarımla

9 Eylül 2017 Cumartesi

NOTERİN HUKUKİ SORUMLULUĞU


Av. Ender Dedeağaç & Av. Elçin Sanal

Gerek öğretide gerekse yargı kararlarında noterin sorumluluğu denildiğinde bunun kusursuz sorumluluk olduğu ifade edilmektedir. Hatta bu değerlendirme yapılırken, söz konusu sorumluluğun noterin bizzat yapmış olduğu işlemlerden mi yoksa noter katiplerin yapmış oldukları işlemlerden mi kaynaklanmış olduğuna bile dikkat edilmemektedir.

Biz bu yazımızda, noterin sorumluluğunu bu iki tür sorumluluk açısından da inceleyeceğiz. Bu nedenle yazımıza, öncelikle, sorumluluğun tarihi gelişimi içindeki genel yapısına özet olarak değinmek istiyoruz.  Konuyla ilgili bir başka makale için http://enderdedeagac.blogspot.com.tr/ adresindeki “Bölge Adliye Mahkemesi’nin Kararı Işığında Noterin Kusursuz Sorumluluğu” adlı esere de bakınız.

A. Genel Anlamda Sorumluluk Hukuku

Sorumluluk hukukunun konusu, zarar verenin, zarar görenin uğradığı zararı gidermesidir.[2] Zararın oluşumu genelde iki nedene dayandırılmaktadır. Bunlardan birincisi sözleşmeden kaynaklı zarar, diğeri ise sözleşme dışı eylemlerden kaynaklanan zarardır. Zararın giderilmesine ilişkin kurallar bütününe sorumluluk hukuku denir.[3] Sorumluluk hukukunu geniş ve dar anlamda yorumlamak mümkündür. Eğer sözleşmeden kaynaklanan sorumlulukla sözleşme dışı sorumluluk birlikte değerlendiriliyorsa, geniş anlamda sorumluluk söz konusudur. Eğer sadece sözleşme dışı sorumluluk değerlendiriliyorsa, dar anlamda sorumluluk hukuku söz konusudur.[4]

Sorumluluk hukukunda ana amaç zarar görenin mal ve şahıs varlığında meydana gelen zararın giderilmesini sağlamaktır. Olayın tarihsel gelişimine bakarsak, ilk dönemlerde zarar görenin görmüş olduğu zarara katlanması gerektiği şeklinde bir anlayış söz konusuydu. Ancak daha sonraki aşamalarda zarar görenin uğradığı zararı bazı sebeplerin bulunması halinde başka bir kişiye aktarma(yükleme) imkanının adil olacağı düşüncesiyle, sorumluluk hukukunun temelleri atıldı.[5]

Notere başvuran kişiyle noter arasında bir sözleşmenin bulunduğu fikrini savunmanın mümkün olmadığı kanısındayız. Bu nedenle noterin ya da noter yanında çalışanların görevleri sırasında ve görevleri kapsamında üçüncü kişilere özellikle işlem yaptıranlara vermiş olduğu zarardan ötürü sorumluluğu sözleşme dışı sorumluluk olarak değerlendirmek gerekir.

Sözleşme dışı sorumluluğunun temelinde haksız fiil sorumluluğu yer almaktadır. Haksız fiil sorumluluğu, TBK m.49’da iki fıkra halinde düzenlenmiştir. Söz konusu TBK m.49/1’e göre zararı gidermek yükümlülüğünün doğabilmesi için kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille bir zararın doğmasına neden olmak gerekir.[6] Aynı maddenin ikinci fıkrası, bir anlamda istisnai bir hüküm getirmektedir. Bu hükme göre, zarar verici fiil için onu yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile bu fiil ahlaka aykırıysa ve fail kasten hareket etmişse doğan zarardan sorumludur.

Madde metninde yer alan kusur ilkesi nedeniyle bu tür sorumluluğa kusur sorumluluğu da denmektedir. Diğer bir anlatımla, kusur yoksa sorumluluk ortaya çıkmaz; yani sorumluluk kusurdan başka nedene dayandırılamamalıdır. [7] Bu görüş benimsenirken, eğer kusursuz olan kişilerin de, bu eylemlerinden sorumlu olması söz konusu olursa, kişiler ya hiçbir şekilde girişimde bulunmayacaklardır ya da lakayt davranarak eylemlerinde tedbir alma gereği hissetmeyeceklerdir, düşüncesi hakim gelmiştir.[8] Ancak 18.yüzyılda ekonomide meydana gelen gelişmeler nedeniyle sorumluluğun sadece kusurdan kaynaklanması ilkesinden dönülmüştür.[9] Böylece sorumluluk hukukunda, kusursuz sorumluluk başlığı altında yeni bir sorumluluk türü gündeme gelmiştir. Kusursuz sorumlulukta kusursuz sorumluluğun varlığından söz edebilmek için, bunun kanunla düzenlenmiş olması şarttır.[10] Zaten kusursuz sorumluluk, en dar anlamda sorumluluk hukuku olarak da anılmaktadır.

Kusursuz sorumluluğun, kusur sorumluluğunun istisnası olduğu[11] ve ekonomik gelişmelerin sonucu olarak doğduğu dikkate alınırsa ‘istisnaların dar yorumlanması’ kuralı çerçevesinde[12] kusursuz sorumluluktan söz edebilmek için bu konuda yasal bir düzenlemenin varlığı temel koşuldur.

B. Kusur Sorumluluğunun Unsurları

Sorumluluk hukukunun ana yapısını kusur sorumluluğu oluşturduğuna göre, öncelikle kusur sorumluluğunun unsurlarını saptamakta yarar bulunmaktadır. İsminden de anlaşılacağı gibi kusur sorumluluğunun temel öğesi kusurlu davranıştır. Kusur bu tür sorumluluğun kurucu unsurudur. Bu sorumluluğun doğabilmesi için kusur tek başına yeterli değildir, kusurun yanı sıra fiille fail arasında uygun illiyet bağı, fiilin hukuka aykırılığı ve bir zararın doğmuş olması unsurları da aranır.[13]

C. Kusursuz Sorumluluk

1. Kusursuz Sorumluluk Ve Unsurları

Önce TBK öncesine ilişkin bilimsel görüşlere baktığımızda, kusursuz sorumluluk ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğünü görmekteyiz.

Farklı görüşler ileri sürülmesinin nedenini aradığımızda, kusursuz sorumluluk durumlarında bir kavram birliği olmadığı gibi, sorumluluğun neden dolayı kabul edildiği ortaya konulmak istenirken, sorumluluk ilkeleri ya da kaynaklarının türlü türlü takımlandırıldığını görmekteyiz. bulunmaktadır. Denilebilinir ki, kusursuz sorumluluk durumlarında ortak nokta, giderim borcu için kusurun gerekli olmadığına ilişkindir; zarar gören, bir kusurun bulunduğunu kanıtlama yükü altında değildir. Gelgelim, öğretide hepsi için ayırıcı bir ölçü konulmamış, kusursuz sorumluluk durumlarının dayanağı başka başka anlatılmış ve gösterilmiştir.[14] Aynı nitelikte bir görüşte ise “Bütün kusursuz sorumluluk hallerini göz önüne getirince hepsi için ortak, müspet bir unsur bulmanın imkansızlığı kolayca anlaşılır. Çünkü onların hepsinde ortak olan sadece bir menfi unsurdur; yani sorumluluk için kusurun gerekmemesidir. Şu halde kusursuz sorumlulukta zarara uğrayan, bir kusurun bulunduğunu ispat zorunda olmaksızın tazminat isteyebilecektir. Buna karşılık zarara uğrayanın özellikle sorumluluğu kendisine dayandırmak istediği olay, (örneğin bir tramvayın işletilmesi veya bir binanın eksik bakımı) ile zarar arasındaki illiyet bağını ispat yükümü burada da vardır. Zaten sebep sorumluluğu, sebebiyet verme sorumluluğu, hakkaniyet sorumluluğu, kazadan sorumluluk ve tehlike sorumluluğu terimleri hep bu olaydan çıkmıştır. Öte yandan, bu çeşitli terimler kusursuz sorumluluğun kaynağı hakkında ne kadar değişik fikirler öne sürüldüğünü de gözler önüne sermektedir.[15]

Kusura dayanmayan sorumluluk için kusurlu bir davranışın varlığı aranmadığı gibi hukuka aykırılık da aranmamaktadır. Diğer bir anlatımla kusura dayanmayan sorumluluğun doğabilmesi için zarar ve zararla söz konusu olay arasında bir illiyet bağının bulunması yeterlidir. Bu nedenle kusursuz sorumluluk için zaman zaman sebep sorumluluğu da denilmektedir. Ancak unutulmaması gereken bir husus kusursuz sorumluluğa konu bir eylemde aynı zamanda hukuka aykırılık ve kusur da yer alabilir. Böylesi bir durum varsa buna ek kusur denir ancak kusursuz sorumluluk halinin temel sorumluluk olması durumunu ortadan kaldırmaz.[16] Kusursuz sorumluluk yasanın hükmü gereği temyiz kudretinden yoksun olan kişiler için bile geçerli olabilmektedir.

Kusura dayanmayan sorumluluk, çoğu zaman başkasının eyleminden sorumluluk şeklinde kendini gösterir; bu gibi hallerde zarar başkasının eyleminden doğmakta ve sorumlu kişinin zararın doğumuna bir katkısı bulunmamaktadır; sorumlu kişiye gözetim ödevinin yerine getirilmesi bakımından bir kusur isnat edilemese bile o başkasının eyleminden sorumlu tutulur.[17] Bazı düşünürlere göre sebep sorumluluğunda başkasının eyleminden sorumluluk halinde kural olarak bu eylemin kusurlu olup olmaması fark etmez; başka bir deyimle, sorumluluk sujesi, eyleminden sorumlu olduğu kişilerin kusuru bulunmadığını kanıtlayarak sorumluluktan kurtulamaz.[18] Ancak yasalarımızda yardımcı kişilerin sorumluluğuna ilişkin bazı hükümlerde yardımcı kişinin eylemlerinin de kusurlu olması aranmaktadır. Söz konusu düşünürlere göre eylem sahibi kişinin kusuru, sebep sorumluluğu kavramına uymamaktadır.

Kusursuz sorumluluktan bahsedebilmek için, bunun ya yasada özel bir hükümle ya da yine yasada yer almak koşuluyla genel bir hükümle düzenlenmiş olması gerekir.[19] Özünde kusursuz sorumluluğun yani sebep sorumluluğunun doğabilmesi için yasa ile düzenlenmiş olmanın yanı sıra, gerçekleşen zarar ile uygun illiyet bağının varlığı yeterlidir.[20] Yeri gelmişken belirtmekte yarar vardır ki zarardan söz edebilmek için bir kimsenin mal veya şahsı varlığında iradesi dışında bir azalma, eksilme meydana gelmelidir.[21]

2. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Açısından Kusursuz Sorumluluk

BK dönemindeki belirsizliği gidermek için, kusursuz sorumluluk, 6098 sayılı TBK’da m. 65 – m. 71 arasında hükme bağlanmıştır. Elbette TBK’nın genel anlamıyla hükme bağladığı kusursuz sorumluluk halleri dışında Karayolları Trafik Kanunu, vb. kanunların hükme bağladığı diğer kusursuz sorumluluk hallerini de unutmamak gerekir.

Öğretide değişik sınıflandırmalar yapılmış olmasına rağmen, TBK’daki kusursuz sorumluluk hallerini kanun kendi sistematiği içinde üç ana başlıkta toplamıştır. Bunlar:

  -   TBK m. 65’de düzenlenen hakkaniyet sorumluluğu
-        TBK m. 66, 67 ve 69’da düzenlenen özen sorumluluğu
-        TBK m. 71’de düzenlenen tehlike sorumluluğudur.
Özen sorumluluğu ise kendi içinde;
-         TBK m.66’da yer alan adam çalıştıranın sorumluluğu
-        TBK m. 67’de yer alan hayvan bulunduranın sorumluluğu
-      TBK m. 69’da yer alan yapı malikinin sorumluluğu şeklinde üç başlıkta incelenebilir.

TBK da meydana gelen bu düzenleme, kusursuz sorumluluğa ilişkin olarak BK da yer alan özellikler ortadan kaldırmamıştır. TBK açısından da, sorumluluğun temelinde kusur sorumluluğu bulunmaktadır. Kusursuz sorumluluk istisnadır ve mutlaka ya TBK’nın içinde yer alan genel kusursuz sorumluluk türlerinin birinin içine giren bir zarardan kaynaklı sorumluluk söz konusu olmalıdır; ya da Karayolları Trafik Kanununda olduğu gibi, özel bir kanun kapsamında yer alan bir zarardan kaynaklı sorumluluk söz konusu olmalıdır.

Elbette, TBK döneminde de, kusursuz sorumluluğun, kusur sorumluluğunun istisnasını oluşturması nedeniyle, kusursuz sorumluluğun mutlaka yasal bir dayanağının olması gerektiği kabul edilirken, bunun yanı sıra, istisnalar dar yorumlanır kuralının da uygulanması gerekmektedir.

D. Kusur Sorumluluğu ve Kusursuz Sorumluluk Karşılaştırılması

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, öncelikle, sorumluluğun doğabilmesi için kusurun varlığının ilke olduğunu, ancak yasa tarafından hükme bağlanan istisnai hallerde kusur varlığı aranmaksızın sorumluluk doğabileceğini, buna da kusursuz sorumluluk dendiğini hatırlatmak isteriz. Kusur sorumluluğunun unsurlarından olan hukuka aykırılık, tehlike sorumluluğundan kaynaklı kusursuz sorumluluk halleri gibi bazı kusursuz sorumluluk hallerinde aranmamaktadır. Ancak kusur sorumluluğunun unsurlarından birisi olan illiyet bağı, kusursuz sorumluluğun da vazgeçilmezidir. Eğer zararla söz konusu davranış veya olay arasında bir sebep sonuç bağı bulunmuyorsa, bir tazminat borcundan ve sorumluluktan söz etmek mümkün değildir. O halde kusursuz sorumluluktan söz edebilmek için, kusur sorunluluğuna ilişkin zarar ve illiyet bağı unsurları dışında kalan hukuka aykırılık ve kusur unsuru aranmayacaktır. Aradaki temel fark bu iki unsurun kusursuz sorumlulukta aranmamasından kaynaklanmaktadır.

E. Noterin Sorumluluğu Kusur Sorumluluğu Mudur?

Her ne kadar ilmi ve kazai içtihatlarda noterin sorumluluğu kusursuz sorumluluk olarak kabul ediliyorsa da (Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi 2017/265 E. 2017/265 K. sayılı karında bu konuya ilişkin olarak değişik düşünürlerden alınmış alıntıları görmek mümkündür.) biz bu görüşe katılmamaktayız. Söz konusu görüş sahipleri noterin kusursuz sorumluluğu için Noterlik Kanunu m. 162/1’yi dayanak olarak göstermektedirler. Üstelik bunun gerek noterin kendi işlemlerinden gerekse katiplerinin işlemlerinden kaynaklı sorumluluk için geçerli olduğunu belirtmektedirler. Bu nedenle biz öncelikle noterlik Kanunu m. 162/1’nin noter için kusursuz sorumluluk doğurmayacağını kanıtlamak ve bunu takiben de noterlik hukukunda kusursuz sorumluluğun doğması için de TBK’da düzenlenen genel anlamdaki kusursuz sorumluluğa ilişkin olası herhangi bir tipin var olup olmadığını araştırmak istiyoruz.

1. Noterlik Kanunu 162/1. Maddesinin Değerlendirilmesi

Noterlik Kanunu m. 162/1, “Stajyer, katip ve katip adayları tarafından yapılmış olsa bile noterler, bir işin yapılmamasından veya hatalı yahut eksik yapılmasından dolayı zarar görmüş olanlara karşı sorumludurlar.” hükmünü içermektedir. Söz konusu hükmün gerekçesine baktığımızda da aynı ifadenin yer aldığını görmekteyiz.

Biraz önce ifade ettiğimiz gibi, noterin sorumluluğunu, gerek bizzat gerçekleştirdiği işlemlerden gerekse yardımcılarının gerçekleştirdiği işlemlerden ötürü, kusursuz sorumluluk olarak kabul edenlere göre, kusursuz sorumluluğun kaynağını Noterlik Kanunu 162/1 maddesi oluşturmaktadır. Öncelikle söz konusu yasa maddesinin noterlerin, hem bizzat yapmış olduğu işlemlerden ötürü hem de katiplerin yapmış olduğu işlemlerden ötürü sorumluluğunu düzenleyip düzenlemediğini irdelemek gerekmektedir. Bu irdelemeyi yapabilmek için öncelikle madde içinde yer alan ve tartışmalara neden olan ‘bile’ sözcüğünün lügat anlamını ifade etmekte yarar bulunmaktadır. TDK’nın tanımına göre ‘bile’ sözcüğü “da, de, dahi, birlikte ve üstelik” anlamlarına gelmektedir. Bu durumda söz konusu maddeyi, sadece, noter katiplerinin vermiş oldukları zarardan ötürü de noterin sorumlu olacağı şeklinde anlamak bir zorunluluktur.

Bazı düşünürlere göre, Noterlik Kanunun 162/1 maddesindeki sorumluluk halinin doğabilesi için “hata” nın olması şarttır. Hata sözlükte; istenmeyerek veya bilmeyerek yapılan yanlış, yanılma, yanılgı diye açıklanmaktadır. Kusur da sözlük anlamında; bilerek yada bilmeyerek bir işi gereği gibi yapmamak olarak açıklandığına göre, madde içeriğinde yer alan  “hata” sözcüğü, kusuru açıklayan bir sözcük olarak değerlendirilmelidir. Gene bu kişilere göre, Kanun çalışmaları sırasında, tasarıda yer alan “kusur” sözcüğü, hata ile eş anlamlı olduğu için tekrardan sakınmak için daha sonraki çalışmalarda çıkarılmıştır.[22]

Bu açıklamalara dayanarak noterin, kendi işlemlerinden ötürü, sorumluluğunun Noterlik Kanunu 162/1. maddesine bağlayarak kusursuz sorumluluk kapsamına almak mümkün değildir. Çünkü, söz konusu madde, noterin katiplerinin hatalarından kaynaklı işlemlerinden ötürü noterin sorumluluğu olacağından başka bir sorumluluktan söz etmemektedir.

Bu aşamada hatırlatmakta yarar gördüğümüz bir husus ise, noter çalışanlarının sorumluluğunun, yargı kararlarında, TBK m. 41’den kaynaklı kusur sorumluluğu olarak kabul edilmekte olduğudur. Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 26.1.1984 gün ve 1983/10349 E. 570 K. sayılı bu uygulama için bir örnek oluşturmaktadır.

Ayrıca noterin kendi işleminden kaynaklı sorumluluğunu da, Yargıtay kararlarına dayanarak, kusura dayalı sorumluluk olduğunu belirtmekte yarar bulunmaktadır.[23]
Kanımızca, Noterlik Kanunu 162/1. maddesinde noterin kendi yapmış olduğu işlemlerden kaynaklı sorumluluğun düzenlenmemiş olması yönündeki görüş, Yargıtay’ın bu yönde karar vermesine neden olmuştur. Ancak, noterin kendi yapmış olduğu işlemlerden kaynaklı sorumluluğun bilimsel görüşlerde tartışılmış olduğunu genelde kusursuz sorumluluk yönünde görüş bildirildiğini, belirtmekte yarar bulunmaktadır.

2. Noterin Katiplerin İşlemlerinden Kaynaklı Sorumluluğu

Noterin sorumluluğunu hem kendi yapmış olduğu hem de katiplerin yapmış olduğu işlemlerden ötürü, kusursuz sorumluluk olarak değerlendiren görüşleri incelediğimizde, bunlardan bir kısmının noterin sorumluluğunu tehlike sorumluluğu olarak gördüğü, bir kısmının ise adam çalıştıranın kusursuz sorumluluğu olarak değerlendirdiği, bir kısmının ise kusursuz sorumluluğun özel bir hali olması gerektiği, tapu sicil müdürünün sorumluluğu ile aynı yorumlanmasının doğru olacağı yolunda beyanda bulunduğu  görülmektedir.

Görüldüğü gibi, bilimsel görüşler noterin, kendi yaptığı işlemlerden ve  yanında çalışan kişilerin işleminden kaynaklanan sorumluluğunu  kusursuz sorumluluk olarak değerlendirmesine rağmen, sorumluluğun hukuki nitelendirmesinde farklı görüşler ileri sürmüştür. Bunun değerlendirmesini BK’nın yapısında aramanın doğru olacağını düşünmekteyiz. Bilindiği gibi, BK’da kusursuz sorumlulukla ilgili genel bir madde hükmüne rastlanmamaktadır. Bu nedenle, bilim insanları kusursuz sorumluluğu gösterir tablolar oluşturmak gereğini bile duymuşlardır. Bu tablolardan inceleyebildiklerimize baktığımızda hiç birinde noterin de kusursuz sorumlu olacağına ilişkin bir açıklamaya rastlamamaktayız. Ancak, BK dönemine ilişkin açıklamaların ve örnek kararların bu günde kaynak olarak kullanıldığı inkar edilemez.

Ayrıca, kusursuz sorumluluğun doğabilmesi için, mutlaka yasada buna ilişkin açık bir hükmün yer alması gerekmektedir. Bazı düşünürlerin ifade ettiği gibi, Noterlik Kanunu 162/1. maddesinde sorumluluğun kusur sorumluluğu olduğunu gösterir bir ifadenin yer almamış olması, gerek noterin kendi işlemlerinden gerekse yanında çalışanların işlemlerinden kaynaklanan sorumluluğun, istisna niteliğinde kusursuz sorumluluk olduğunu değil, genel kuralda olduğu gibi kusur sorumluluğu olduğunu gösterir.[24]
Bilimsel görüşlerdeki bu farklılık yargı kararlarına da yansımıştır. Yargıtay’ın kararlarına baktığımızda, noterin sorumluluğunun, kusur sorumluluğu olması gerektiğini belirten kararlar olduğu gibi, kusursuz sorumluluk olması gerektiğini belirten kararlar da bulunmaktadır.

Aynen bilimsel görüşlerde olduğu gibi Yargıtay’ın kararlarında da, kusursuz sorumluluğun nedeni farklı farklı nitelendirilmiştir. Bunların arasında, noterin sorumluluğunda hukuka uygunluk aranmaksızın sorumluluk doğacaktır diyenler olduğu gibi, illiyet bağının aranmasını, daha doğrusu illiyet bağının kesilip kesilmediğini araştırılmasını gereksiz görenler bile bulunmaktadır.[25] Bilindiği gibi, illiyet bağı, failin fiili ile doğan zarar arasındaki sebep sonuç ilişkisini ortaya koymaktadır. İlliyet bağının bulunmaması yada kesilmesi halinde zararın failin fiilinden kaynaklandığını söylemek mümkün değildir. Kanımızca karşı oy yazısında yer alan görüşler, tehlike sorumluluğunun yanlış anlaşılmasının sonucunda ortaya çıkmış, hukuki açıdan hatalı görüşlerdir.

Noterin kendi işlemlerinden ötürü kusur sorumluluğunun olduğunu kabul etmenin yanı sıra ve yanında çalıştırdığı kişilerin işlemlerinden sorumluluğunu TBK açısından değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.

Bilindiği gibi, TBK’da yer alan kusursuz sorumluluk hallerini üç ana başlık altında toplamak mümkündür. Bunlar hakkaniyet sorumluluğu, tehlike sorumluluğu ve özen sorumluluğudur.

Ayırt etme gücü bulunmayan kişinin, kendi eylemi ile vermiş olduğu zarardan kendisinin sorumlu olmasını düzenleyen hakkaniyet sorumluluğunun konumuzla bir ilgisi bulunmamaktadır.

Tehlike sorumluluğunun oluşabilmesi için TBK 71. maddesinde hükme bağlandığı gibi, öncelikle tehlike arz eden bir işletmenin varlığı gerekmektedir. Bunun yanı sıra, söz konusu işletmenin bir faaliyetinin olması da şarttır. Ayrıca işletmenin faaliyetinden kaynaklı bir zararın doğması da bu madde hükmünün uygulanabilmesi için aranan koşullardan bir tanesidir.

Görüldüğü gibi, tehlike sorumluluğundan söz edebilmek için, mutlaka bir işletmenin varlığı aranmaktadır.[26] Bu nedenle, önce işletme kavramından ne anlamamız gerektiğini aydınlığa kavuşturmamız gerekmektedir. TBK işletme kavramından ne anlaşılması gerektiğini hükme bağlamamıştır. Ancak, Türk Hukuk sisteminde tehlike sorumluluğunun, sanayi ve teknolojide oluşan gelişmelerin sonucunda gereksinim duyulduğuna ilişkin açıklamaları dikkate aldığımızda, tehlike sorumluluğu için, iktisadi bir işletmenin var olması gerekir. Bazı düşünürler iktisadi işletmeler dışında da tehlike sorumluluğundan söz edilebileceğini kabul etmektedirler.[27] Ancak, kişisel kanımıza göre, yasanın oluşmasında yer alan düşünce yapısı dikkate alındığında, iktisadi işletmeler dışındaki işletmelerin tehlike sorumluluğuna ilişkin hüküm içinde değerlendirilmesinin mümkün olmadığını düşünmekteyiz.

TBK tasarısına göre, tehlike sorumluluğu; esas itibariyle çağımızda toplum hayatının zorunlu koşulları sonucu; kurulması, yapılması, çalıştırılması, kullanılması ve elde bulundurulması, ekonomik ve sosyal nedenlerle gerekli bulunan tehlikeli kuruluş, işletme, araç ve diğer nesnelerin kullanılmaları ve işletilmesi sonucu, mahiyetleri gereği yol açtıkları zararlardan, bunlardan yararlanan kimselerin kusurları bulunmasa ve tehlikenin önlenmesi için her türlü özeni göstermiş olsalar dahi, sorumlu tutulmaları sonucu doğuracak şekilde düşünülmüş olmasına rağmen; kanunlaşırken sadece işletme sözcüğüne yer verilerek, tehlike sorumluluğunun dar yorumlanması kabul edilmiştir.[28]

Bu nedenle, işletmeden ne anlamamız gerektiği konusu üzerinde biraz durmak gerektiğine inanmaktayız. İktisadi işletme, ticari işletmenin içinde yer alır. Bu nedenle her ticari işletme bir iktisadi işletme sayılmasına rağmen her ticari işletme bir iktisadi işletme değildir. Çünkü ticari işletmeden söz edebilmek için TTK 11/1. maddesi dikkate alınarak bir tanımlama yapılmalıdır. Buna göre ”esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan, faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmeler..” ticari işletmelerdir. Eğer iktisadi işletme devamlılık ve bağımsızlık unsurunu taşımıyorsa, ticari işletme olarak kabul edilemez.[29] Ancak, ister ticari isterse iktisadi işletme olsun, her ikisinde de kar elde etmek amacı bulunmaktadır.

Olayı bu boyutu ile değerlendirdiğimizde, GVK 66/2.1 maddesine göre, serbest meslek olarak kabul gören noterlik hizmetlerini işletme olarak kabul etmek mümkün değildir. Bu nedenle de tehlike sorumluluğu çatısı altında değerlendirilmesi mümkün değildir.

Zaten TBK 71. maddesi için Yargıtay kararı taraması yaptığımızda, 3 HD üç ayrı kararında enerji nakil hatlarından kaynaklı zararlar için[30]  ve 4 HD kararında ise dinamit patlatan kum-çakıl ocağında dinamit patlatmadan kaynaklı zararlar için[31] tehlike sorumluluğundan söz edildiğini görmekteyiz.

Bu durumda noterin kendi işlemlerinden kaynaklanan sorumluluğunu, tehlike sorumluluğu ile değerlendirmek mümkün olmadığı gibi yanında çalıştırdığı katiplerin sorumluluğundan kaynaklı olan noter sorumluluğunu da tehlike sorumluluğu içinde değerlendirmek mümkün değildir.

TBK 71. maddesi tehlike sorumluluğunun yanı sıra “denkleştirme” ilkesine de yer vermiştir. Tehlike sorumluluğu ile denkleştirmeye dayanan sorumluluk bir birinden farklı nedenlerden doğar ve farklı sonuçlar doğurur.

Denkleştirmede, müdahalenin sonucu önceden bilinmekte ve zarar bir işletme kazasından değil müdahalenin normal sonucu olarak ortaya çıkmaktadır.[32]

Denkleştirmede, hukuk düzeni başkasının hakkını ihlali onaylamakta, bu müdahaleye izin vermekte, onu caiz görmektedir. Hukuk düzeni bu izni verirken, birbiriyle çatışan iki hukuki değeri tartmakta, bunlardan birini üstün tutmaktadır. Hakkı üstün tutulan kimseye, daha düşük değerdeki hak sahibinin hukuk alanına müdahale imkanı tanımak suretiyle hukuk düzeni onu korumakta, bazı hallerde ona sadece “uygun bir bedel isteme” (denkleştirme isteme) hakkı vermekte, bazı hallerde ise bunu da vermemektedir.[33] Halbuki, tehlike sorumluluğunda zarar vermeye izin verilmemiş sadece soyut tehlikeye müsaade edilmiştir.[34]

Görüldüğü gibi, denkleştirmede de işletme ön plana çıkmaktadır. Bu nedenle noterin sorumluluğunu bu madde hükmü ile değerlendirmek mümkün değildir.

Avrupa Medeni Kanun çalışmasına bakıldığında da tehlike sorumluluğunun varlığı için “bir malzemeyi veya tesisatı elinde bulunduran kimseden” söz edildiğini görmekteyiz. Diğer bir anlatımla olayı geniş çerçeveden değerlendirdiğimizde de, tehlike sorumluluğu yada denkleştirme için, işletmenin varlığının şart olduğunu görmekteyiz.

Bütün sebep sorumluluğu halleri için gerekli tek unsur, bu tür olgularla gerçekleşen zarar arasında uygun illiyet bağının bulunmasıdır.[35] Bu nedenle, tehlike sorumluluğunu sadece genel kurtuluş nedeni olan illiyet bağının yokluğu sorumluluğu ortadan kaldırır.[36]

Bu arada hemen söylemek isteriz ki, bazı düşünürlerce, tapu sicil kayıtlarından doğan sorumluluğun da tehlike sorumluğu olduğunu söyleyen ve noterin sorumluluğunu bu açıdan değerlendiren görüşlere katılmak mümkün değildir.[37] Ayrıca belirtmek isteriz ki tehlike sorumluluğu özel hukuk alanına giren bir sorumluluk türüdür. Bu nedenle devletin sorumluluğunun sonucu olan ve idare hukuku ilkelerine göre değerlendirilmesi gereken tapu sicil müdürlüğünün sorumluluğunu tehlike sorumluluğu kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.

Olayı bir kez de TBK 66. maddesinde yer alan özen sorumluluğunu kapsamında kalan adam çalıştıranın sorumluluğu açısından değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Her ne kadar özen sorumluluğunun kapsamında bina sahibinin sorumluluğuna ve hayvan sahibinin sorumluluğuna ilişkin hükümler bulunuyorsa da bunların konumuzla bir ilgisi bulunmamaktadır. Bu nedenle özen sorumluluğu kapsamında yer alan adam çalıştıranın sorumluluğunu incelemekle yetineceğiz. Söz konusu madde iki ayrı sorumluluk türünü düzenlemiştir. Bunlardan biri genel anlamı ile adam çalıştıranın sorumluluğu olup BK hükümlerindeki istihdam edenin sorumluluğunun karşılığı olarak düzenlenmiştir.

Üç ve dördüncü fıkralarda ki sorumluluk ise, işletme bünyesinde adam çalıştıranın sorumluluğunu düzenlemiştir. Böylece TBK 71 maddesinde tehlikeli işletmelerde adam çalıştıranın sorumluluğu ile TBK 66 maddesinde yer alan genel anlamı ile işletmede adam çalıştıranın sorumluluğu, işletmelerdeki sorumluluk hallerini tamamlayan bir nitelik göstermektedir.

Maddeyi bir bütün halinde değerlendirirsek, olağan kusursuz sorumluluk olarak nitelendirilen adam çalıştıranın sorumluluğu, ya sorumlu kişinin objektif özen ve gözetim ödevini yerine getirmemesine yada maliki bulunduğu şeydeki noksanlığa dayanmaktadır.[38]

Elbette, noterlik bir işletme olarak kabul edilemeyeceğine göre TBK 66/3 ve 4 fıkralarının da noterlerin katiplerinin hatalı/kusurlu eylemlerinden kaynaklanan zararlarına ilişkin olarak uygulanması mümkün değildir. Bu maddelere ilişkin yaptırımlar dikkate alındığında, adam çalıştıranın bir işletme çalıştırmış olmasının şart koşulduğu görülmektedir. Yukarıda da açıkladığımız gibi, noterlik ne işletme olarak nede tehlikeli işletme olarak kabul edilemez. Bu nedenle söz konusu maddelerin noterler için uygulanması düşünülemez. Bu hükümlerin uygulanamaması nedeniyle, TBK 66/4. maddesinde yer alan “Adam çalıştıran, ödediği tazminat için, zarar veren çalışana, ancak onun bizzat sorumlu olduğu ölçüde rücu hakkına sahiptir.” hükmü uygulanamaz. TBK 66/4. maddesindeki sorumluluk, çalışan için haksız fiil sorumluğudur. Ancak adam çalıştıranın sorumluluğu tehlike sorumluluğuna yakın bir sorumluluktur. Çünkü, TBK 66/3. maddesinde, adam çalıştıran için, “işletmenin çalışma düzeninin zararın doğmasını önlemeye elverişli olduğunu ispat” yükü getirilmiştir. Burada tehlike sorumluluğunda olduğu gibi zararın doğmasına neden olan fiilin, bir işletmeden kaynaklanmış olması şartı yer almaktadır. Ayrıca, adam çalıştıranın yükümlülüğüne ilişkin olan yukarıda alıntısını yaptığımız söz dizisinin  yorumundan, ise, söz konusu “işletmenin çalışma düzeninin” zararın oluşmasına neden olması şartı da aranmaktadır. İşte işletme düzeninin zararın doğmasına neden olması bir anlamda tehlike yaratan işletme ile yakınlaşmayı ortaya koyan bir husustur. Bu nedenle, işletmenin düzeninden kaynaklı sorumlulukta, adam çalıştıranın rücu hakkı sınırlandırılmıştır. Elbette, bu nedenle doğan zararda da, çalışanın sorumluluğu haksız fiil sorumluluğu olarak hesaplanacaktır. Ancak, işverenin sorumluluğu, tehlike sorumluluğundaki kusursuz sorumluluk gibi değerlendirileceği için, adam çalıştıranın, çalışana rücusu, zararın tamamı üzerinden değil çalışanın, kendi kusuru ile vermiş olduğu zararla sınırlı tutulmuştur.

Bu kez daha dar bir alanda, noter katiplerinin üçüncü kişilere vermiş olduğu zararlardan ötürü noterlerin sorumluluğunun TBK 66/1 ve 2 maddeleri kapsamında kalıp kalmadığının irdelenmesi gerekmektedir.

Noter katipleri, noter yanında çalışan olduğuna ve TBK açısından  istihdam edilen konumunda bulunduğuna göre, TBK 66/1 ve 2 maddelerinin uygulanması gerekeceğini düşünmekteyiz.

Bu durumda öncelikle madde içinde yer alan “başkalarına vermiş oldukları zarar” ifadesinden ne anlaşılması gerektiğini çözüme kavuşturmak gerekecektir. Söz konusu maddeyi Noterlik Kanunu 162/1. maddesi ile birlikte değerlendirdiğimizde, çalışanın kusurundan kaynaklı olarak vermiş oldukları zararın, noterin kusursuz sorumluluğu kapsamında kaldığını kabul etmemiz gerekecektir. Diğer bir anlatımla, noter katibinin sorumluluğu kusur dikkate alınarak kanıtlanacak, noter katibinin yüklendiği kusur kaynaklı tazminat, kusursuz sorumluluk ilkeleri doğrultusunda noterden istenecektir.  Her ne kadar bazı düşünürlere göre, adam çalıştıranın kusursuz sorumluluğu irdelenirken, çalışanın kusurlu olup olmadığına bakılmaması gerektiği ifade edilmekte ise de[39] Noterlik Kanunu 162/1. maddesinde yer alan hata/kusur unsuru nedeniyle noterin sorumluluğunu ancak bu şekilde düşünmek mümkündür. Aksini düşünmek mümkün değildir.  Ayrıca, TBK 66/1 ve 2 maddesi kapsamında kalan, genel anlamı ile adam çalıştıranın sorumluluğu, çalışanın kusuru dışında kalan zararların da giderilmesini amaçlamış olsa idi,  TBK 66/3 maddesinden kaynaklanan sorumlulukta olduğu gibi TBK 66/4 maddesindeki rücuya ilişkin sınırlamayı açıklıkla dile getirirdi. Unutmamak gerekir ki kusur sorumluluğu esas kusursuz sorumluluk istisnadır. Bu nedenle açık yasa hükmüne gereksinim vardır ve istisnalar dar yorumlanır kuralı gereği, yorumlanması zorunludur. Bu açıklamalar ışığında noterin yanında çalışanlardan kaynaklı sorumluluğunun TBK 66/1 ve 2 fıkralarında hükme bağlanan şekli ile adam çalıştıranın sorumluluğuna girdiğini söylemek zorunluluğu bulunmaktadır.

Olağan kusursuz sorumluluk halinin tipik örneği olan TBK 66/1 ve 2 de hükme bağlanan, adam çalıştıranın sorumluluğunun kusur sorumluluğundan farkı, ispat yükü açısındandır. Burada zarar veren kusursuzluğunu kanıtlamakla yükümlüdür.[40]

Daha önce de söylediğimiz gibi, noterle iş gördüren arasında bir sözleşmeden söz etmek mümkün olmadığına göre, noter katiplerinin hatalı/kusurlu işlemlerinden kaynaklı olarak doğan zararlardan ötürü noteri TBK 116. maddesine göre sorumlu tutmak mümkün değildir.

Yargıtay kararları açısından bir değerlendirme yaparak, adam çalıştıranın kusursuz sorumluluğu açısından noterin kusursuz sorumluluğunu değerlendirmekte yarar  bulunmaktadır.

Öncelikle belirtmek isteriz ki; TBK 71. maddesi ile ilgili Yargıtay kararı aradığımızda, dinamit kullanan kum-çakıl ocağının ve elektrik enerji nakil hattının verdiği zararların tehlike sorumluluğu kapsamında değerlendirildiğini gördük. Bu kararlar bize, yasanın aradığı işletmenin, iktisadi faaliyet gösteren bir işletme olduğunu belirtmektedir. Gene bu kararlara göre, dinamit patlatmanın yada enerji nakil hattı ile enerji naklederek faaliyette bulunmanın özünde bir tehlike olduğundan ötürü bunların tehlike sorumluluğu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bunlar için ruhsat verilmiş olması olası tehlikeyi önleyemeyeceği için yapılan işin hukuka uygun olması koşulu da bu sorumluluk türünde aranmamaktadır.
Serbest meslek olarak değerlendirilen noterlik hizmetinde, katiplerin haksız fiillerinden kaynaklı zararlardan ötürü, noterin sorumluğunun, adam çalıştıranın sorumluluğunu kabul etmek zorunluluğu olduğunu düşünmekteyiz.

Adam çalıştıranın sorumluluğunda, kusursuz sorumluluk, tehlike sorumluluğunda olduğu gibi, sadece doğmuş olan zarara göre oluşmamaktadır. Bu giderim türünde, öncelikle, sorumlusu olduğunuz çalışanınızın kusurlu sorumluluğu nedeniyle, üçüncü kişiye vermiş olduğu zararın hesaplanması gerekmektedir. Bu zarar saptandıktan sonra, adam çalıştıranın sorumlu olacağı değer ortaya çıkmış olacaktır. İşte bu zarar için adam çalıştıran kusursuz sorumludur. Diğer bir anlatımla tazminat davasının davacısı, çalışanın kusuruna dayalı haksız fiilden kaynaklı zararı kanıtlamakla yükümlüdür. Bu yükümlülüğü yerine getirdikten sonra, adam çalıştıranın kusurunu kanıtlamakla yükümlü değildir.

Üstelik bu tür kusursuz sorumluluk emir verme ve denetleme yükümlülüğünün yerine gelmemesinden kaynaklanan bir sorumluluk türü olduğu için, adam çalıştıran emir vermede ve denetlemede bir kusuru olmadığını kanıtlarsa  diğer bir anlatımla kurtuluş kanıtı getirebilirse sorumluluktan kurtulmuş olacaktır.

Yargıtay 13. HD 08.02.2017 gün ve 2017/11520 E. 2017/1532 K. sayılı kararına[41] baktığımızda, haksız fiili işleyen çalışan durumunda olan doktora kusur yüklenemeyeceğinden ötürü, adam çalıştıran durumunda olan hastaneye de kusur yüklenemeyecek ve her ikisi de tazminat yükümlülüğü altında olmayacaktır dendiğini görmekteyiz. Yargıtay 9. HD 30.12.2010 gün 2010/28785 E. 2010/41955 K. ve 4. HD 15.04.2013 gün 2012/7927 E. 2013/6969 K. sayılı kararlarına[42] baktığımızda da, araç sahibinin ya da işleteninin sorumluluğunun aracı kullananının sorumluluğu ile aynı olduğunu görmekteyiz. Yargıtay 7. HD 18.01.2011 gün 2010/7458 E. 2011/98 K. ve aynı dairenin 21.09.2010 2010/2809 E. 2010/4791 K. sayılı kararlarında[43] adam çalıştıranın sorumluluğunu zincirleme sorumluluk olarak tanımlandığı 4. HD 1.12.2016 gün 2016/7897 E. 2016/11774 K. sayılı kararında[44] ise zincirleme sorumluluk yerine müteselsil sorumluluk dendiğini görmekteyiz.

Tüm bu kararları topluca değerlendirdiğimizde, noterin yanında çalıştırdığı kişinin/katibinin, üçüncü kişilere vermiş olduğu zararlardan ötürü, noterin müteselsil sorumluluk kuralları ile, kusursuz sorumluluğu bulunduğunu, bu nedenle öncelikle çalışanın/katibin kusur sorumluluğu doğrultusunda sorumluluğunun saptanmasının gerektiğini, ondan sonra noterin kurtuluş beyinesi kullanmak hakkı ile birlikte kusursuz sorumlu olduğunu anlamaktayız.[45]

Konuyu bir kez de zaman aşımı bakımından değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Çalışanın sorumluluğu haksız fiil sorumluluğu olduğuna göre, çalışan iki yıllık zaman aşımı kuralından yararlanacaktır. Noterin sorumluluğu, müteselsil/zincirleme sorumluluk olduğuna göre, o da iki yıllık zaman aşımından yararlanacaktır. Ancak çalışanın hakız fiili aynı zamanda bir suca neden olmuş ise elbette bu kez suca ilişkin zamanaşımı kuralları işleyecektir.

Zaman aşımı ile ilgili bu düşünce noterin kendi fiilinden kaynaklı suca konu tazminat istemlerinde de geçerli olacaktır.

Olayın bir başka boyutu ise, ceza mahkemesi tarafından verilen kararın giderim davasını nasıl etkileyeceğidir. Bilindiği gibi, beraat kararları hukuk hakimin bağlamaz. Mahkumiyet kararlarında ise, hukuk hakimini bağlayan karar değildir. Karar içinde kabul edilen maddi vakıalar hukuk hakimini bağlar. Diğer bir anlatımla, mahkumiyet kararları içinde yer alan ve ceza hakimi tarafından kabul görmüş maddi vakıaları hukuk hakimi irdeleme hakkına sahip değildir. Kesin delil olarak kabul eder. Ancak, elbette ki hukuk hakimini bağlayan maddi vakıaların hukuk davasının unsurlarının oluşmasında yapıcı olması gerekmektedir.

HMK 214. maddesi (bu madde HMUK 314. maddesinin karşılığıdır) sahtecilik suçları için özel bir hüküm içermektedir. Söz konusu yasa maddesine göre, eğer bir belgede sahtecilik söz konusu ise, öncelikle bu uyuşmazlığın hukuk usulüne ilişkin kurallar ile çözümlenmesi gerekir.[46] Ceza hakimi ya bu kuralları bizzat uygulayacaktır yada hukuk hakiminin karar vermesini bekleyecektir. Üstelik sahtecilik ile ilgili bir giderim davası söz konusu ise, belgeyi düzenleyeninde hukuk davasının tarafı olması ya da belgenin iptali için açılan ayrı bir davada belgeyi düzenleyenin davalı olarak gösterilmesi gerekmektedir. Görüldüğü gibi, sahtecilikle ilgili davalarda, TBK 74. maddesine ilişkin kural yerine HMK 214. maddesine ilişkin kuralın uygulanması gerekecektir.

Olayı bir kez de, pratik açıdan daha doğrusu hakkaniyet ve adalet penceresinden değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Yargı kararlarına dayalı olarak, gerek noterin kendi işlemlerinden gerekse katibin, kendi işlemlerinden ötürü kusur sorumlusu olduğunu belirttiğimizi hatırlatmak isteriz. Bu durumda, katibin kusur sorumlusu olduğu bir işlemden ötürü, noteri zararın tamamından kusursuz sorumlu olarak kabul etmek hem de illiyet bağının kesilmesini bile araştırmaksızın kusursuz sorumlu kabul etmek hukuk açısından da adil olmak ve hakkaniyete uygun davranmak açısından da doğru değildir.

Kanımızca, sorumluluğun çözümünü Noterlik Kanunu 162/1. maddesinde aramak zorlama bir çözüm bulmaktır. Yukarıda açıkladığımız gibi, bu madde noterin kendi eylemlerinde ve yanında çalışan katiplerinin eylemlerinde ötürü kusursuz sorumluluğu gerektiren bir madde değildir. Çünkü kusursuz sorumluluk için açık bir madde hükmüne ya da TBK’nın kusursuz sorumluluğuna ilişkin hükümlerinden birine uygun olması şartı aranır. Maddede kusursuz sözcüğünün olmamasını kusur sorumluluğu olarak yorumlamak hem kusursuz sorumlulukla ilgili açıklamalara hem de istisnanın dar yorumlanması gerektiğine ilişkin kurala aykırıdır.

Gerek notere gerekse katibe ilişkin sorumluluk kusur sorumluluğudur. Noterin katibin işlemlerinden kaynaklı olarak noter sorumluluğunu ise, TBK’da yer alan adam çalıştıranın sorumluluğu hükümleri çerçevesinde değerlendirmek gerektiğine inanmaktayız.







[1] http://enderdedeagac.blogspot.com.tr/ adlı web sitesinde yayınlanmıştır.
[2] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 490.
[3] Bkz. Dipnot 1.
[4] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 491.
[5] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 490.
[6] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 494.
[7] Prof.Dr.Haluk Tandoğan – Kusura Dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku, 1981, s.1.
[8] Bkz. dipnot 3. Ayrıca Prof.Dr.Haluk Tandoğan – Kusura Dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku, 1981, s.4.
[9] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 494.
[10] Bkz. dipnot 3.
[11] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 494.
[12] Bkz. Dr. Ayşe Yongalık - “İstisnalar Dar Yorumlanır” Kuralı Ve Değerlendirilmesi, AÜHFD, 60 (1) 2011.
[13] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 494.
[14] Haluk Tandoğan – Kusura dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku, 1981, s. 8 ve Mustafa Reşit Karahasan – Sorumluluk Hukuku, İstanbul, 1995, s. 301.
[15] Kenan Tunçomağ – Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1976, s. 529.
[16] Haluk Tandoğan – Kusura dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku, 1981, s. 8.
[17] Haluk Tandoğan – Kusura dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku, 1981, s. 11.
[18] Haluk Tandoğan – Kusura dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku, 1981, s. 12.
[19] Prof.Dr.Haluk Tandoğan – Kusura Dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku, 1981, s.39 vd.
[20] Kenan Tunçomağ – Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1976, s. 8.
[21] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 505.
[22] Mehmet Ünal – 1512 Sayılı Noterlik Yasasının 162. Maddesi Noterin Hukuki Sorumluluğu, TNBHD, 1999, s. 49.
[23] Mehmet Ünal – 1512 sayılı Noterlik Yasasının 162. Maddesi Noterin Hukuki Sorumluluğu, TNBHD, 1999, adlı makalede yer alan 4. HD 3.12.1979 gün 12211 E. 13430 K., 13. HD 1.3.1993 gün 1993/363 E. 1993/1676 K. sayılı kararı ve özellikle 4. HD 23.09.1997 gün 1997/4401 E 1997/8574 K sayılı kararının karşı oy yazısı.
[24] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 501.
[25] Yargıtay 4. HD 17.01.2013 gün 2012/815 E. 2013/453 K. sayılı kararında yer alan karşı oy yazısı bunun tipik örneğidir.
[26] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 503.
[27] Yrd Doç. Dr. Ayça Akkayan Yıldırım – 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Düzenlemeleri Çerçevesinde Kusursuz Sorumluluğun Özel bir Türü Olarak Tehlike Sorumluluğu, İÜHFM C LXX S 1, s. 204.
[28] Prof. Dr İlhan Ulusan – Türk Borçlar Kanununda Yer Alan Genel Tehlike sorumluluğu, Journal of Yaşar University, Cilt 8 Sayı: Özel, s. 2897, 2899.
[29] Prof. Dr. Rıza Ayhan/Doç.Dr. Mehmet Özdamar/Doç. Dr. Hayrettin Çağlar – Ticari İşletme Hukuku, 6. Bası s. 103-104.
[30] Kazancı İçtihat Bankası’ndan alınan Yargıtay 3. HD’nin 15.02.2016 gün 2015/1993 E. 2016/1740 K., 18.01.2016 gün 2015/1979 E. 2016/192 K. ve 08.12.2015 gün 2014/20445 E. 2015/19782 K. sayılı kararları.
[31]Kazancı İçtihat Bankası’ndan alınan Yargıtay 4. HD’nin 19.12.2016 gün 2016/13687 E. 2016/12319 K. sayılı kararı.
[32] Bkz. Tandoğan’a ithafen Prof. Dr İlhan Ulusan – Türk Borçlar Kanununda Yer Alan Genel Tehlike sorumluluğu, Journal of Yaşar University, Cilt 8 Sayı: Özel, s. 2904.
[33] Prof.Dr.Cevdet Yavuz – Türk Borçlar Kanunu Tasarısı'na Göre "Kusursuz Sorumluluk" Halleri ve İlkeleri, Cilt 14, Sayı 4, Yıl 2008, s. 33.
[34] Prof.Dr.Cevdet Yavuz – Türk Borçlar Kanunu Tasarısı'na Göre "Kusursuz Sorumluluk" Halleri ve İlkeleri, Cilt 14, Sayı 4, Yıl 2008, s. 34.
[35] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 495.
[36] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 500.
[37] Bkz. Güzin Üçışık – Tehlike Sorumluluğunun Genel Kural ile Düzenlenmesi, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Sorumluluk ve Tazminat Hukuku Sempozyumu, Ankara, 2009, s. 127-146.
[38] Prof.Dr.Cevdet Yavuz – Türk Borçlar Kanunu Tasarısı'na Göre "Kusursuz Sorumluluk" Halleri ve İlkeleri, Cilt 14, Sayı 4, Yıl 2008, s. 41.
[39] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 619.
[40] Prof.Dr.Cevdet Yavuz – Türk Borçlar Kanunu Tasarısı'na Göre "Kusursuz Sorumluluk" Halleri ve İlkeleri, Cilt 14, Sayı 4, Yıl 2008, s. 41.
[41] Bkz. Kazancı İçtihat Bilgi Bankası.
[42] Bkz. Kazancı İçtihat Bilgi Bankası.
[43] Bkz. Kazancı İçtihat Bilgi Bankası.
[44] Bkz. Kazancı İçtihat Bilgi Bankası.
[45] Kazancı İçtihat Bankası – Yargıtay 3. HD 14.01.2013 2012/23133 E. 2013/3 K. ve 21. HD 5.5.2014 2014/3664 E. 2014/9709 K. sayılı kararları.
[46] Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 24.03.1989 1988/1 E. 1989/2 K. sayılı kararı.