9 Eylül 2017 Cumartesi

NOTERİN HUKUKİ SORUMLULUĞU


Av. Ender Dedeağaç & Av. Elçin Sanal

Gerek öğretide gerekse yargı kararlarında noterin sorumluluğu denildiğinde bunun kusursuz sorumluluk olduğu ifade edilmektedir. Hatta bu değerlendirme yapılırken, söz konusu sorumluluğun noterin bizzat yapmış olduğu işlemlerden mi yoksa noter katiplerin yapmış oldukları işlemlerden mi kaynaklanmış olduğuna bile dikkat edilmemektedir.

Biz bu yazımızda, noterin sorumluluğunu bu iki tür sorumluluk açısından da inceleyeceğiz. Bu nedenle yazımıza, öncelikle, sorumluluğun tarihi gelişimi içindeki genel yapısına özet olarak değinmek istiyoruz.  Konuyla ilgili bir başka makale için http://enderdedeagac.blogspot.com.tr/ adresindeki “Bölge Adliye Mahkemesi’nin Kararı Işığında Noterin Kusursuz Sorumluluğu” adlı esere de bakınız.

A. Genel Anlamda Sorumluluk Hukuku

Sorumluluk hukukunun konusu, zarar verenin, zarar görenin uğradığı zararı gidermesidir.[2] Zararın oluşumu genelde iki nedene dayandırılmaktadır. Bunlardan birincisi sözleşmeden kaynaklı zarar, diğeri ise sözleşme dışı eylemlerden kaynaklanan zarardır. Zararın giderilmesine ilişkin kurallar bütününe sorumluluk hukuku denir.[3] Sorumluluk hukukunu geniş ve dar anlamda yorumlamak mümkündür. Eğer sözleşmeden kaynaklanan sorumlulukla sözleşme dışı sorumluluk birlikte değerlendiriliyorsa, geniş anlamda sorumluluk söz konusudur. Eğer sadece sözleşme dışı sorumluluk değerlendiriliyorsa, dar anlamda sorumluluk hukuku söz konusudur.[4]

Sorumluluk hukukunda ana amaç zarar görenin mal ve şahıs varlığında meydana gelen zararın giderilmesini sağlamaktır. Olayın tarihsel gelişimine bakarsak, ilk dönemlerde zarar görenin görmüş olduğu zarara katlanması gerektiği şeklinde bir anlayış söz konusuydu. Ancak daha sonraki aşamalarda zarar görenin uğradığı zararı bazı sebeplerin bulunması halinde başka bir kişiye aktarma(yükleme) imkanının adil olacağı düşüncesiyle, sorumluluk hukukunun temelleri atıldı.[5]

Notere başvuran kişiyle noter arasında bir sözleşmenin bulunduğu fikrini savunmanın mümkün olmadığı kanısındayız. Bu nedenle noterin ya da noter yanında çalışanların görevleri sırasında ve görevleri kapsamında üçüncü kişilere özellikle işlem yaptıranlara vermiş olduğu zarardan ötürü sorumluluğu sözleşme dışı sorumluluk olarak değerlendirmek gerekir.

Sözleşme dışı sorumluluğunun temelinde haksız fiil sorumluluğu yer almaktadır. Haksız fiil sorumluluğu, TBK m.49’da iki fıkra halinde düzenlenmiştir. Söz konusu TBK m.49/1’e göre zararı gidermek yükümlülüğünün doğabilmesi için kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille bir zararın doğmasına neden olmak gerekir.[6] Aynı maddenin ikinci fıkrası, bir anlamda istisnai bir hüküm getirmektedir. Bu hükme göre, zarar verici fiil için onu yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile bu fiil ahlaka aykırıysa ve fail kasten hareket etmişse doğan zarardan sorumludur.

Madde metninde yer alan kusur ilkesi nedeniyle bu tür sorumluluğa kusur sorumluluğu da denmektedir. Diğer bir anlatımla, kusur yoksa sorumluluk ortaya çıkmaz; yani sorumluluk kusurdan başka nedene dayandırılamamalıdır. [7] Bu görüş benimsenirken, eğer kusursuz olan kişilerin de, bu eylemlerinden sorumlu olması söz konusu olursa, kişiler ya hiçbir şekilde girişimde bulunmayacaklardır ya da lakayt davranarak eylemlerinde tedbir alma gereği hissetmeyeceklerdir, düşüncesi hakim gelmiştir.[8] Ancak 18.yüzyılda ekonomide meydana gelen gelişmeler nedeniyle sorumluluğun sadece kusurdan kaynaklanması ilkesinden dönülmüştür.[9] Böylece sorumluluk hukukunda, kusursuz sorumluluk başlığı altında yeni bir sorumluluk türü gündeme gelmiştir. Kusursuz sorumlulukta kusursuz sorumluluğun varlığından söz edebilmek için, bunun kanunla düzenlenmiş olması şarttır.[10] Zaten kusursuz sorumluluk, en dar anlamda sorumluluk hukuku olarak da anılmaktadır.

Kusursuz sorumluluğun, kusur sorumluluğunun istisnası olduğu[11] ve ekonomik gelişmelerin sonucu olarak doğduğu dikkate alınırsa ‘istisnaların dar yorumlanması’ kuralı çerçevesinde[12] kusursuz sorumluluktan söz edebilmek için bu konuda yasal bir düzenlemenin varlığı temel koşuldur.

B. Kusur Sorumluluğunun Unsurları

Sorumluluk hukukunun ana yapısını kusur sorumluluğu oluşturduğuna göre, öncelikle kusur sorumluluğunun unsurlarını saptamakta yarar bulunmaktadır. İsminden de anlaşılacağı gibi kusur sorumluluğunun temel öğesi kusurlu davranıştır. Kusur bu tür sorumluluğun kurucu unsurudur. Bu sorumluluğun doğabilmesi için kusur tek başına yeterli değildir, kusurun yanı sıra fiille fail arasında uygun illiyet bağı, fiilin hukuka aykırılığı ve bir zararın doğmuş olması unsurları da aranır.[13]

C. Kusursuz Sorumluluk

1. Kusursuz Sorumluluk Ve Unsurları

Önce TBK öncesine ilişkin bilimsel görüşlere baktığımızda, kusursuz sorumluluk ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğünü görmekteyiz.

Farklı görüşler ileri sürülmesinin nedenini aradığımızda, kusursuz sorumluluk durumlarında bir kavram birliği olmadığı gibi, sorumluluğun neden dolayı kabul edildiği ortaya konulmak istenirken, sorumluluk ilkeleri ya da kaynaklarının türlü türlü takımlandırıldığını görmekteyiz. bulunmaktadır. Denilebilinir ki, kusursuz sorumluluk durumlarında ortak nokta, giderim borcu için kusurun gerekli olmadığına ilişkindir; zarar gören, bir kusurun bulunduğunu kanıtlama yükü altında değildir. Gelgelim, öğretide hepsi için ayırıcı bir ölçü konulmamış, kusursuz sorumluluk durumlarının dayanağı başka başka anlatılmış ve gösterilmiştir.[14] Aynı nitelikte bir görüşte ise “Bütün kusursuz sorumluluk hallerini göz önüne getirince hepsi için ortak, müspet bir unsur bulmanın imkansızlığı kolayca anlaşılır. Çünkü onların hepsinde ortak olan sadece bir menfi unsurdur; yani sorumluluk için kusurun gerekmemesidir. Şu halde kusursuz sorumlulukta zarara uğrayan, bir kusurun bulunduğunu ispat zorunda olmaksızın tazminat isteyebilecektir. Buna karşılık zarara uğrayanın özellikle sorumluluğu kendisine dayandırmak istediği olay, (örneğin bir tramvayın işletilmesi veya bir binanın eksik bakımı) ile zarar arasındaki illiyet bağını ispat yükümü burada da vardır. Zaten sebep sorumluluğu, sebebiyet verme sorumluluğu, hakkaniyet sorumluluğu, kazadan sorumluluk ve tehlike sorumluluğu terimleri hep bu olaydan çıkmıştır. Öte yandan, bu çeşitli terimler kusursuz sorumluluğun kaynağı hakkında ne kadar değişik fikirler öne sürüldüğünü de gözler önüne sermektedir.[15]

Kusura dayanmayan sorumluluk için kusurlu bir davranışın varlığı aranmadığı gibi hukuka aykırılık da aranmamaktadır. Diğer bir anlatımla kusura dayanmayan sorumluluğun doğabilmesi için zarar ve zararla söz konusu olay arasında bir illiyet bağının bulunması yeterlidir. Bu nedenle kusursuz sorumluluk için zaman zaman sebep sorumluluğu da denilmektedir. Ancak unutulmaması gereken bir husus kusursuz sorumluluğa konu bir eylemde aynı zamanda hukuka aykırılık ve kusur da yer alabilir. Böylesi bir durum varsa buna ek kusur denir ancak kusursuz sorumluluk halinin temel sorumluluk olması durumunu ortadan kaldırmaz.[16] Kusursuz sorumluluk yasanın hükmü gereği temyiz kudretinden yoksun olan kişiler için bile geçerli olabilmektedir.

Kusura dayanmayan sorumluluk, çoğu zaman başkasının eyleminden sorumluluk şeklinde kendini gösterir; bu gibi hallerde zarar başkasının eyleminden doğmakta ve sorumlu kişinin zararın doğumuna bir katkısı bulunmamaktadır; sorumlu kişiye gözetim ödevinin yerine getirilmesi bakımından bir kusur isnat edilemese bile o başkasının eyleminden sorumlu tutulur.[17] Bazı düşünürlere göre sebep sorumluluğunda başkasının eyleminden sorumluluk halinde kural olarak bu eylemin kusurlu olup olmaması fark etmez; başka bir deyimle, sorumluluk sujesi, eyleminden sorumlu olduğu kişilerin kusuru bulunmadığını kanıtlayarak sorumluluktan kurtulamaz.[18] Ancak yasalarımızda yardımcı kişilerin sorumluluğuna ilişkin bazı hükümlerde yardımcı kişinin eylemlerinin de kusurlu olması aranmaktadır. Söz konusu düşünürlere göre eylem sahibi kişinin kusuru, sebep sorumluluğu kavramına uymamaktadır.

Kusursuz sorumluluktan bahsedebilmek için, bunun ya yasada özel bir hükümle ya da yine yasada yer almak koşuluyla genel bir hükümle düzenlenmiş olması gerekir.[19] Özünde kusursuz sorumluluğun yani sebep sorumluluğunun doğabilmesi için yasa ile düzenlenmiş olmanın yanı sıra, gerçekleşen zarar ile uygun illiyet bağının varlığı yeterlidir.[20] Yeri gelmişken belirtmekte yarar vardır ki zarardan söz edebilmek için bir kimsenin mal veya şahsı varlığında iradesi dışında bir azalma, eksilme meydana gelmelidir.[21]

2. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Açısından Kusursuz Sorumluluk

BK dönemindeki belirsizliği gidermek için, kusursuz sorumluluk, 6098 sayılı TBK’da m. 65 – m. 71 arasında hükme bağlanmıştır. Elbette TBK’nın genel anlamıyla hükme bağladığı kusursuz sorumluluk halleri dışında Karayolları Trafik Kanunu, vb. kanunların hükme bağladığı diğer kusursuz sorumluluk hallerini de unutmamak gerekir.

Öğretide değişik sınıflandırmalar yapılmış olmasına rağmen, TBK’daki kusursuz sorumluluk hallerini kanun kendi sistematiği içinde üç ana başlıkta toplamıştır. Bunlar:

  -   TBK m. 65’de düzenlenen hakkaniyet sorumluluğu
-        TBK m. 66, 67 ve 69’da düzenlenen özen sorumluluğu
-        TBK m. 71’de düzenlenen tehlike sorumluluğudur.
Özen sorumluluğu ise kendi içinde;
-         TBK m.66’da yer alan adam çalıştıranın sorumluluğu
-        TBK m. 67’de yer alan hayvan bulunduranın sorumluluğu
-      TBK m. 69’da yer alan yapı malikinin sorumluluğu şeklinde üç başlıkta incelenebilir.

TBK da meydana gelen bu düzenleme, kusursuz sorumluluğa ilişkin olarak BK da yer alan özellikler ortadan kaldırmamıştır. TBK açısından da, sorumluluğun temelinde kusur sorumluluğu bulunmaktadır. Kusursuz sorumluluk istisnadır ve mutlaka ya TBK’nın içinde yer alan genel kusursuz sorumluluk türlerinin birinin içine giren bir zarardan kaynaklı sorumluluk söz konusu olmalıdır; ya da Karayolları Trafik Kanununda olduğu gibi, özel bir kanun kapsamında yer alan bir zarardan kaynaklı sorumluluk söz konusu olmalıdır.

Elbette, TBK döneminde de, kusursuz sorumluluğun, kusur sorumluluğunun istisnasını oluşturması nedeniyle, kusursuz sorumluluğun mutlaka yasal bir dayanağının olması gerektiği kabul edilirken, bunun yanı sıra, istisnalar dar yorumlanır kuralının da uygulanması gerekmektedir.

D. Kusur Sorumluluğu ve Kusursuz Sorumluluk Karşılaştırılması

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, öncelikle, sorumluluğun doğabilmesi için kusurun varlığının ilke olduğunu, ancak yasa tarafından hükme bağlanan istisnai hallerde kusur varlığı aranmaksızın sorumluluk doğabileceğini, buna da kusursuz sorumluluk dendiğini hatırlatmak isteriz. Kusur sorumluluğunun unsurlarından olan hukuka aykırılık, tehlike sorumluluğundan kaynaklı kusursuz sorumluluk halleri gibi bazı kusursuz sorumluluk hallerinde aranmamaktadır. Ancak kusur sorumluluğunun unsurlarından birisi olan illiyet bağı, kusursuz sorumluluğun da vazgeçilmezidir. Eğer zararla söz konusu davranış veya olay arasında bir sebep sonuç bağı bulunmuyorsa, bir tazminat borcundan ve sorumluluktan söz etmek mümkün değildir. O halde kusursuz sorumluluktan söz edebilmek için, kusur sorunluluğuna ilişkin zarar ve illiyet bağı unsurları dışında kalan hukuka aykırılık ve kusur unsuru aranmayacaktır. Aradaki temel fark bu iki unsurun kusursuz sorumlulukta aranmamasından kaynaklanmaktadır.

E. Noterin Sorumluluğu Kusur Sorumluluğu Mudur?

Her ne kadar ilmi ve kazai içtihatlarda noterin sorumluluğu kusursuz sorumluluk olarak kabul ediliyorsa da (Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi 2017/265 E. 2017/265 K. sayılı karında bu konuya ilişkin olarak değişik düşünürlerden alınmış alıntıları görmek mümkündür.) biz bu görüşe katılmamaktayız. Söz konusu görüş sahipleri noterin kusursuz sorumluluğu için Noterlik Kanunu m. 162/1’yi dayanak olarak göstermektedirler. Üstelik bunun gerek noterin kendi işlemlerinden gerekse katiplerinin işlemlerinden kaynaklı sorumluluk için geçerli olduğunu belirtmektedirler. Bu nedenle biz öncelikle noterlik Kanunu m. 162/1’nin noter için kusursuz sorumluluk doğurmayacağını kanıtlamak ve bunu takiben de noterlik hukukunda kusursuz sorumluluğun doğması için de TBK’da düzenlenen genel anlamdaki kusursuz sorumluluğa ilişkin olası herhangi bir tipin var olup olmadığını araştırmak istiyoruz.

1. Noterlik Kanunu 162/1. Maddesinin Değerlendirilmesi

Noterlik Kanunu m. 162/1, “Stajyer, katip ve katip adayları tarafından yapılmış olsa bile noterler, bir işin yapılmamasından veya hatalı yahut eksik yapılmasından dolayı zarar görmüş olanlara karşı sorumludurlar.” hükmünü içermektedir. Söz konusu hükmün gerekçesine baktığımızda da aynı ifadenin yer aldığını görmekteyiz.

Biraz önce ifade ettiğimiz gibi, noterin sorumluluğunu, gerek bizzat gerçekleştirdiği işlemlerden gerekse yardımcılarının gerçekleştirdiği işlemlerden ötürü, kusursuz sorumluluk olarak kabul edenlere göre, kusursuz sorumluluğun kaynağını Noterlik Kanunu 162/1 maddesi oluşturmaktadır. Öncelikle söz konusu yasa maddesinin noterlerin, hem bizzat yapmış olduğu işlemlerden ötürü hem de katiplerin yapmış olduğu işlemlerden ötürü sorumluluğunu düzenleyip düzenlemediğini irdelemek gerekmektedir. Bu irdelemeyi yapabilmek için öncelikle madde içinde yer alan ve tartışmalara neden olan ‘bile’ sözcüğünün lügat anlamını ifade etmekte yarar bulunmaktadır. TDK’nın tanımına göre ‘bile’ sözcüğü “da, de, dahi, birlikte ve üstelik” anlamlarına gelmektedir. Bu durumda söz konusu maddeyi, sadece, noter katiplerinin vermiş oldukları zarardan ötürü de noterin sorumlu olacağı şeklinde anlamak bir zorunluluktur.

Bazı düşünürlere göre, Noterlik Kanunun 162/1 maddesindeki sorumluluk halinin doğabilesi için “hata” nın olması şarttır. Hata sözlükte; istenmeyerek veya bilmeyerek yapılan yanlış, yanılma, yanılgı diye açıklanmaktadır. Kusur da sözlük anlamında; bilerek yada bilmeyerek bir işi gereği gibi yapmamak olarak açıklandığına göre, madde içeriğinde yer alan  “hata” sözcüğü, kusuru açıklayan bir sözcük olarak değerlendirilmelidir. Gene bu kişilere göre, Kanun çalışmaları sırasında, tasarıda yer alan “kusur” sözcüğü, hata ile eş anlamlı olduğu için tekrardan sakınmak için daha sonraki çalışmalarda çıkarılmıştır.[22]

Bu açıklamalara dayanarak noterin, kendi işlemlerinden ötürü, sorumluluğunun Noterlik Kanunu 162/1. maddesine bağlayarak kusursuz sorumluluk kapsamına almak mümkün değildir. Çünkü, söz konusu madde, noterin katiplerinin hatalarından kaynaklı işlemlerinden ötürü noterin sorumluluğu olacağından başka bir sorumluluktan söz etmemektedir.

Bu aşamada hatırlatmakta yarar gördüğümüz bir husus ise, noter çalışanlarının sorumluluğunun, yargı kararlarında, TBK m. 41’den kaynaklı kusur sorumluluğu olarak kabul edilmekte olduğudur. Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 26.1.1984 gün ve 1983/10349 E. 570 K. sayılı bu uygulama için bir örnek oluşturmaktadır.

Ayrıca noterin kendi işleminden kaynaklı sorumluluğunu da, Yargıtay kararlarına dayanarak, kusura dayalı sorumluluk olduğunu belirtmekte yarar bulunmaktadır.[23]
Kanımızca, Noterlik Kanunu 162/1. maddesinde noterin kendi yapmış olduğu işlemlerden kaynaklı sorumluluğun düzenlenmemiş olması yönündeki görüş, Yargıtay’ın bu yönde karar vermesine neden olmuştur. Ancak, noterin kendi yapmış olduğu işlemlerden kaynaklı sorumluluğun bilimsel görüşlerde tartışılmış olduğunu genelde kusursuz sorumluluk yönünde görüş bildirildiğini, belirtmekte yarar bulunmaktadır.

2. Noterin Katiplerin İşlemlerinden Kaynaklı Sorumluluğu

Noterin sorumluluğunu hem kendi yapmış olduğu hem de katiplerin yapmış olduğu işlemlerden ötürü, kusursuz sorumluluk olarak değerlendiren görüşleri incelediğimizde, bunlardan bir kısmının noterin sorumluluğunu tehlike sorumluluğu olarak gördüğü, bir kısmının ise adam çalıştıranın kusursuz sorumluluğu olarak değerlendirdiği, bir kısmının ise kusursuz sorumluluğun özel bir hali olması gerektiği, tapu sicil müdürünün sorumluluğu ile aynı yorumlanmasının doğru olacağı yolunda beyanda bulunduğu  görülmektedir.

Görüldüğü gibi, bilimsel görüşler noterin, kendi yaptığı işlemlerden ve  yanında çalışan kişilerin işleminden kaynaklanan sorumluluğunu  kusursuz sorumluluk olarak değerlendirmesine rağmen, sorumluluğun hukuki nitelendirmesinde farklı görüşler ileri sürmüştür. Bunun değerlendirmesini BK’nın yapısında aramanın doğru olacağını düşünmekteyiz. Bilindiği gibi, BK’da kusursuz sorumlulukla ilgili genel bir madde hükmüne rastlanmamaktadır. Bu nedenle, bilim insanları kusursuz sorumluluğu gösterir tablolar oluşturmak gereğini bile duymuşlardır. Bu tablolardan inceleyebildiklerimize baktığımızda hiç birinde noterin de kusursuz sorumlu olacağına ilişkin bir açıklamaya rastlamamaktayız. Ancak, BK dönemine ilişkin açıklamaların ve örnek kararların bu günde kaynak olarak kullanıldığı inkar edilemez.

Ayrıca, kusursuz sorumluluğun doğabilmesi için, mutlaka yasada buna ilişkin açık bir hükmün yer alması gerekmektedir. Bazı düşünürlerin ifade ettiği gibi, Noterlik Kanunu 162/1. maddesinde sorumluluğun kusur sorumluluğu olduğunu gösterir bir ifadenin yer almamış olması, gerek noterin kendi işlemlerinden gerekse yanında çalışanların işlemlerinden kaynaklanan sorumluluğun, istisna niteliğinde kusursuz sorumluluk olduğunu değil, genel kuralda olduğu gibi kusur sorumluluğu olduğunu gösterir.[24]
Bilimsel görüşlerdeki bu farklılık yargı kararlarına da yansımıştır. Yargıtay’ın kararlarına baktığımızda, noterin sorumluluğunun, kusur sorumluluğu olması gerektiğini belirten kararlar olduğu gibi, kusursuz sorumluluk olması gerektiğini belirten kararlar da bulunmaktadır.

Aynen bilimsel görüşlerde olduğu gibi Yargıtay’ın kararlarında da, kusursuz sorumluluğun nedeni farklı farklı nitelendirilmiştir. Bunların arasında, noterin sorumluluğunda hukuka uygunluk aranmaksızın sorumluluk doğacaktır diyenler olduğu gibi, illiyet bağının aranmasını, daha doğrusu illiyet bağının kesilip kesilmediğini araştırılmasını gereksiz görenler bile bulunmaktadır.[25] Bilindiği gibi, illiyet bağı, failin fiili ile doğan zarar arasındaki sebep sonuç ilişkisini ortaya koymaktadır. İlliyet bağının bulunmaması yada kesilmesi halinde zararın failin fiilinden kaynaklandığını söylemek mümkün değildir. Kanımızca karşı oy yazısında yer alan görüşler, tehlike sorumluluğunun yanlış anlaşılmasının sonucunda ortaya çıkmış, hukuki açıdan hatalı görüşlerdir.

Noterin kendi işlemlerinden ötürü kusur sorumluluğunun olduğunu kabul etmenin yanı sıra ve yanında çalıştırdığı kişilerin işlemlerinden sorumluluğunu TBK açısından değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.

Bilindiği gibi, TBK’da yer alan kusursuz sorumluluk hallerini üç ana başlık altında toplamak mümkündür. Bunlar hakkaniyet sorumluluğu, tehlike sorumluluğu ve özen sorumluluğudur.

Ayırt etme gücü bulunmayan kişinin, kendi eylemi ile vermiş olduğu zarardan kendisinin sorumlu olmasını düzenleyen hakkaniyet sorumluluğunun konumuzla bir ilgisi bulunmamaktadır.

Tehlike sorumluluğunun oluşabilmesi için TBK 71. maddesinde hükme bağlandığı gibi, öncelikle tehlike arz eden bir işletmenin varlığı gerekmektedir. Bunun yanı sıra, söz konusu işletmenin bir faaliyetinin olması da şarttır. Ayrıca işletmenin faaliyetinden kaynaklı bir zararın doğması da bu madde hükmünün uygulanabilmesi için aranan koşullardan bir tanesidir.

Görüldüğü gibi, tehlike sorumluluğundan söz edebilmek için, mutlaka bir işletmenin varlığı aranmaktadır.[26] Bu nedenle, önce işletme kavramından ne anlamamız gerektiğini aydınlığa kavuşturmamız gerekmektedir. TBK işletme kavramından ne anlaşılması gerektiğini hükme bağlamamıştır. Ancak, Türk Hukuk sisteminde tehlike sorumluluğunun, sanayi ve teknolojide oluşan gelişmelerin sonucunda gereksinim duyulduğuna ilişkin açıklamaları dikkate aldığımızda, tehlike sorumluluğu için, iktisadi bir işletmenin var olması gerekir. Bazı düşünürler iktisadi işletmeler dışında da tehlike sorumluluğundan söz edilebileceğini kabul etmektedirler.[27] Ancak, kişisel kanımıza göre, yasanın oluşmasında yer alan düşünce yapısı dikkate alındığında, iktisadi işletmeler dışındaki işletmelerin tehlike sorumluluğuna ilişkin hüküm içinde değerlendirilmesinin mümkün olmadığını düşünmekteyiz.

TBK tasarısına göre, tehlike sorumluluğu; esas itibariyle çağımızda toplum hayatının zorunlu koşulları sonucu; kurulması, yapılması, çalıştırılması, kullanılması ve elde bulundurulması, ekonomik ve sosyal nedenlerle gerekli bulunan tehlikeli kuruluş, işletme, araç ve diğer nesnelerin kullanılmaları ve işletilmesi sonucu, mahiyetleri gereği yol açtıkları zararlardan, bunlardan yararlanan kimselerin kusurları bulunmasa ve tehlikenin önlenmesi için her türlü özeni göstermiş olsalar dahi, sorumlu tutulmaları sonucu doğuracak şekilde düşünülmüş olmasına rağmen; kanunlaşırken sadece işletme sözcüğüne yer verilerek, tehlike sorumluluğunun dar yorumlanması kabul edilmiştir.[28]

Bu nedenle, işletmeden ne anlamamız gerektiği konusu üzerinde biraz durmak gerektiğine inanmaktayız. İktisadi işletme, ticari işletmenin içinde yer alır. Bu nedenle her ticari işletme bir iktisadi işletme sayılmasına rağmen her ticari işletme bir iktisadi işletme değildir. Çünkü ticari işletmeden söz edebilmek için TTK 11/1. maddesi dikkate alınarak bir tanımlama yapılmalıdır. Buna göre ”esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan, faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmeler..” ticari işletmelerdir. Eğer iktisadi işletme devamlılık ve bağımsızlık unsurunu taşımıyorsa, ticari işletme olarak kabul edilemez.[29] Ancak, ister ticari isterse iktisadi işletme olsun, her ikisinde de kar elde etmek amacı bulunmaktadır.

Olayı bu boyutu ile değerlendirdiğimizde, GVK 66/2.1 maddesine göre, serbest meslek olarak kabul gören noterlik hizmetlerini işletme olarak kabul etmek mümkün değildir. Bu nedenle de tehlike sorumluluğu çatısı altında değerlendirilmesi mümkün değildir.

Zaten TBK 71. maddesi için Yargıtay kararı taraması yaptığımızda, 3 HD üç ayrı kararında enerji nakil hatlarından kaynaklı zararlar için[30]  ve 4 HD kararında ise dinamit patlatan kum-çakıl ocağında dinamit patlatmadan kaynaklı zararlar için[31] tehlike sorumluluğundan söz edildiğini görmekteyiz.

Bu durumda noterin kendi işlemlerinden kaynaklanan sorumluluğunu, tehlike sorumluluğu ile değerlendirmek mümkün olmadığı gibi yanında çalıştırdığı katiplerin sorumluluğundan kaynaklı olan noter sorumluluğunu da tehlike sorumluluğu içinde değerlendirmek mümkün değildir.

TBK 71. maddesi tehlike sorumluluğunun yanı sıra “denkleştirme” ilkesine de yer vermiştir. Tehlike sorumluluğu ile denkleştirmeye dayanan sorumluluk bir birinden farklı nedenlerden doğar ve farklı sonuçlar doğurur.

Denkleştirmede, müdahalenin sonucu önceden bilinmekte ve zarar bir işletme kazasından değil müdahalenin normal sonucu olarak ortaya çıkmaktadır.[32]

Denkleştirmede, hukuk düzeni başkasının hakkını ihlali onaylamakta, bu müdahaleye izin vermekte, onu caiz görmektedir. Hukuk düzeni bu izni verirken, birbiriyle çatışan iki hukuki değeri tartmakta, bunlardan birini üstün tutmaktadır. Hakkı üstün tutulan kimseye, daha düşük değerdeki hak sahibinin hukuk alanına müdahale imkanı tanımak suretiyle hukuk düzeni onu korumakta, bazı hallerde ona sadece “uygun bir bedel isteme” (denkleştirme isteme) hakkı vermekte, bazı hallerde ise bunu da vermemektedir.[33] Halbuki, tehlike sorumluluğunda zarar vermeye izin verilmemiş sadece soyut tehlikeye müsaade edilmiştir.[34]

Görüldüğü gibi, denkleştirmede de işletme ön plana çıkmaktadır. Bu nedenle noterin sorumluluğunu bu madde hükmü ile değerlendirmek mümkün değildir.

Avrupa Medeni Kanun çalışmasına bakıldığında da tehlike sorumluluğunun varlığı için “bir malzemeyi veya tesisatı elinde bulunduran kimseden” söz edildiğini görmekteyiz. Diğer bir anlatımla olayı geniş çerçeveden değerlendirdiğimizde de, tehlike sorumluluğu yada denkleştirme için, işletmenin varlığının şart olduğunu görmekteyiz.

Bütün sebep sorumluluğu halleri için gerekli tek unsur, bu tür olgularla gerçekleşen zarar arasında uygun illiyet bağının bulunmasıdır.[35] Bu nedenle, tehlike sorumluluğunu sadece genel kurtuluş nedeni olan illiyet bağının yokluğu sorumluluğu ortadan kaldırır.[36]

Bu arada hemen söylemek isteriz ki, bazı düşünürlerce, tapu sicil kayıtlarından doğan sorumluluğun da tehlike sorumluğu olduğunu söyleyen ve noterin sorumluluğunu bu açıdan değerlendiren görüşlere katılmak mümkün değildir.[37] Ayrıca belirtmek isteriz ki tehlike sorumluluğu özel hukuk alanına giren bir sorumluluk türüdür. Bu nedenle devletin sorumluluğunun sonucu olan ve idare hukuku ilkelerine göre değerlendirilmesi gereken tapu sicil müdürlüğünün sorumluluğunu tehlike sorumluluğu kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.

Olayı bir kez de TBK 66. maddesinde yer alan özen sorumluluğunu kapsamında kalan adam çalıştıranın sorumluluğu açısından değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Her ne kadar özen sorumluluğunun kapsamında bina sahibinin sorumluluğuna ve hayvan sahibinin sorumluluğuna ilişkin hükümler bulunuyorsa da bunların konumuzla bir ilgisi bulunmamaktadır. Bu nedenle özen sorumluluğu kapsamında yer alan adam çalıştıranın sorumluluğunu incelemekle yetineceğiz. Söz konusu madde iki ayrı sorumluluk türünü düzenlemiştir. Bunlardan biri genel anlamı ile adam çalıştıranın sorumluluğu olup BK hükümlerindeki istihdam edenin sorumluluğunun karşılığı olarak düzenlenmiştir.

Üç ve dördüncü fıkralarda ki sorumluluk ise, işletme bünyesinde adam çalıştıranın sorumluluğunu düzenlemiştir. Böylece TBK 71 maddesinde tehlikeli işletmelerde adam çalıştıranın sorumluluğu ile TBK 66 maddesinde yer alan genel anlamı ile işletmede adam çalıştıranın sorumluluğu, işletmelerdeki sorumluluk hallerini tamamlayan bir nitelik göstermektedir.

Maddeyi bir bütün halinde değerlendirirsek, olağan kusursuz sorumluluk olarak nitelendirilen adam çalıştıranın sorumluluğu, ya sorumlu kişinin objektif özen ve gözetim ödevini yerine getirmemesine yada maliki bulunduğu şeydeki noksanlığa dayanmaktadır.[38]

Elbette, noterlik bir işletme olarak kabul edilemeyeceğine göre TBK 66/3 ve 4 fıkralarının da noterlerin katiplerinin hatalı/kusurlu eylemlerinden kaynaklanan zararlarına ilişkin olarak uygulanması mümkün değildir. Bu maddelere ilişkin yaptırımlar dikkate alındığında, adam çalıştıranın bir işletme çalıştırmış olmasının şart koşulduğu görülmektedir. Yukarıda da açıkladığımız gibi, noterlik ne işletme olarak nede tehlikeli işletme olarak kabul edilemez. Bu nedenle söz konusu maddelerin noterler için uygulanması düşünülemez. Bu hükümlerin uygulanamaması nedeniyle, TBK 66/4. maddesinde yer alan “Adam çalıştıran, ödediği tazminat için, zarar veren çalışana, ancak onun bizzat sorumlu olduğu ölçüde rücu hakkına sahiptir.” hükmü uygulanamaz. TBK 66/4. maddesindeki sorumluluk, çalışan için haksız fiil sorumluğudur. Ancak adam çalıştıranın sorumluluğu tehlike sorumluluğuna yakın bir sorumluluktur. Çünkü, TBK 66/3. maddesinde, adam çalıştıran için, “işletmenin çalışma düzeninin zararın doğmasını önlemeye elverişli olduğunu ispat” yükü getirilmiştir. Burada tehlike sorumluluğunda olduğu gibi zararın doğmasına neden olan fiilin, bir işletmeden kaynaklanmış olması şartı yer almaktadır. Ayrıca, adam çalıştıranın yükümlülüğüne ilişkin olan yukarıda alıntısını yaptığımız söz dizisinin  yorumundan, ise, söz konusu “işletmenin çalışma düzeninin” zararın oluşmasına neden olması şartı da aranmaktadır. İşte işletme düzeninin zararın doğmasına neden olması bir anlamda tehlike yaratan işletme ile yakınlaşmayı ortaya koyan bir husustur. Bu nedenle, işletmenin düzeninden kaynaklı sorumlulukta, adam çalıştıranın rücu hakkı sınırlandırılmıştır. Elbette, bu nedenle doğan zararda da, çalışanın sorumluluğu haksız fiil sorumluluğu olarak hesaplanacaktır. Ancak, işverenin sorumluluğu, tehlike sorumluluğundaki kusursuz sorumluluk gibi değerlendirileceği için, adam çalıştıranın, çalışana rücusu, zararın tamamı üzerinden değil çalışanın, kendi kusuru ile vermiş olduğu zararla sınırlı tutulmuştur.

Bu kez daha dar bir alanda, noter katiplerinin üçüncü kişilere vermiş olduğu zararlardan ötürü noterlerin sorumluluğunun TBK 66/1 ve 2 maddeleri kapsamında kalıp kalmadığının irdelenmesi gerekmektedir.

Noter katipleri, noter yanında çalışan olduğuna ve TBK açısından  istihdam edilen konumunda bulunduğuna göre, TBK 66/1 ve 2 maddelerinin uygulanması gerekeceğini düşünmekteyiz.

Bu durumda öncelikle madde içinde yer alan “başkalarına vermiş oldukları zarar” ifadesinden ne anlaşılması gerektiğini çözüme kavuşturmak gerekecektir. Söz konusu maddeyi Noterlik Kanunu 162/1. maddesi ile birlikte değerlendirdiğimizde, çalışanın kusurundan kaynaklı olarak vermiş oldukları zararın, noterin kusursuz sorumluluğu kapsamında kaldığını kabul etmemiz gerekecektir. Diğer bir anlatımla, noter katibinin sorumluluğu kusur dikkate alınarak kanıtlanacak, noter katibinin yüklendiği kusur kaynaklı tazminat, kusursuz sorumluluk ilkeleri doğrultusunda noterden istenecektir.  Her ne kadar bazı düşünürlere göre, adam çalıştıranın kusursuz sorumluluğu irdelenirken, çalışanın kusurlu olup olmadığına bakılmaması gerektiği ifade edilmekte ise de[39] Noterlik Kanunu 162/1. maddesinde yer alan hata/kusur unsuru nedeniyle noterin sorumluluğunu ancak bu şekilde düşünmek mümkündür. Aksini düşünmek mümkün değildir.  Ayrıca, TBK 66/1 ve 2 maddesi kapsamında kalan, genel anlamı ile adam çalıştıranın sorumluluğu, çalışanın kusuru dışında kalan zararların da giderilmesini amaçlamış olsa idi,  TBK 66/3 maddesinden kaynaklanan sorumlulukta olduğu gibi TBK 66/4 maddesindeki rücuya ilişkin sınırlamayı açıklıkla dile getirirdi. Unutmamak gerekir ki kusur sorumluluğu esas kusursuz sorumluluk istisnadır. Bu nedenle açık yasa hükmüne gereksinim vardır ve istisnalar dar yorumlanır kuralı gereği, yorumlanması zorunludur. Bu açıklamalar ışığında noterin yanında çalışanlardan kaynaklı sorumluluğunun TBK 66/1 ve 2 fıkralarında hükme bağlanan şekli ile adam çalıştıranın sorumluluğuna girdiğini söylemek zorunluluğu bulunmaktadır.

Olağan kusursuz sorumluluk halinin tipik örneği olan TBK 66/1 ve 2 de hükme bağlanan, adam çalıştıranın sorumluluğunun kusur sorumluluğundan farkı, ispat yükü açısındandır. Burada zarar veren kusursuzluğunu kanıtlamakla yükümlüdür.[40]

Daha önce de söylediğimiz gibi, noterle iş gördüren arasında bir sözleşmeden söz etmek mümkün olmadığına göre, noter katiplerinin hatalı/kusurlu işlemlerinden kaynaklı olarak doğan zararlardan ötürü noteri TBK 116. maddesine göre sorumlu tutmak mümkün değildir.

Yargıtay kararları açısından bir değerlendirme yaparak, adam çalıştıranın kusursuz sorumluluğu açısından noterin kusursuz sorumluluğunu değerlendirmekte yarar  bulunmaktadır.

Öncelikle belirtmek isteriz ki; TBK 71. maddesi ile ilgili Yargıtay kararı aradığımızda, dinamit kullanan kum-çakıl ocağının ve elektrik enerji nakil hattının verdiği zararların tehlike sorumluluğu kapsamında değerlendirildiğini gördük. Bu kararlar bize, yasanın aradığı işletmenin, iktisadi faaliyet gösteren bir işletme olduğunu belirtmektedir. Gene bu kararlara göre, dinamit patlatmanın yada enerji nakil hattı ile enerji naklederek faaliyette bulunmanın özünde bir tehlike olduğundan ötürü bunların tehlike sorumluluğu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bunlar için ruhsat verilmiş olması olası tehlikeyi önleyemeyeceği için yapılan işin hukuka uygun olması koşulu da bu sorumluluk türünde aranmamaktadır.
Serbest meslek olarak değerlendirilen noterlik hizmetinde, katiplerin haksız fiillerinden kaynaklı zararlardan ötürü, noterin sorumluğunun, adam çalıştıranın sorumluluğunu kabul etmek zorunluluğu olduğunu düşünmekteyiz.

Adam çalıştıranın sorumluluğunda, kusursuz sorumluluk, tehlike sorumluluğunda olduğu gibi, sadece doğmuş olan zarara göre oluşmamaktadır. Bu giderim türünde, öncelikle, sorumlusu olduğunuz çalışanınızın kusurlu sorumluluğu nedeniyle, üçüncü kişiye vermiş olduğu zararın hesaplanması gerekmektedir. Bu zarar saptandıktan sonra, adam çalıştıranın sorumlu olacağı değer ortaya çıkmış olacaktır. İşte bu zarar için adam çalıştıran kusursuz sorumludur. Diğer bir anlatımla tazminat davasının davacısı, çalışanın kusuruna dayalı haksız fiilden kaynaklı zararı kanıtlamakla yükümlüdür. Bu yükümlülüğü yerine getirdikten sonra, adam çalıştıranın kusurunu kanıtlamakla yükümlü değildir.

Üstelik bu tür kusursuz sorumluluk emir verme ve denetleme yükümlülüğünün yerine gelmemesinden kaynaklanan bir sorumluluk türü olduğu için, adam çalıştıran emir vermede ve denetlemede bir kusuru olmadığını kanıtlarsa  diğer bir anlatımla kurtuluş kanıtı getirebilirse sorumluluktan kurtulmuş olacaktır.

Yargıtay 13. HD 08.02.2017 gün ve 2017/11520 E. 2017/1532 K. sayılı kararına[41] baktığımızda, haksız fiili işleyen çalışan durumunda olan doktora kusur yüklenemeyeceğinden ötürü, adam çalıştıran durumunda olan hastaneye de kusur yüklenemeyecek ve her ikisi de tazminat yükümlülüğü altında olmayacaktır dendiğini görmekteyiz. Yargıtay 9. HD 30.12.2010 gün 2010/28785 E. 2010/41955 K. ve 4. HD 15.04.2013 gün 2012/7927 E. 2013/6969 K. sayılı kararlarına[42] baktığımızda da, araç sahibinin ya da işleteninin sorumluluğunun aracı kullananının sorumluluğu ile aynı olduğunu görmekteyiz. Yargıtay 7. HD 18.01.2011 gün 2010/7458 E. 2011/98 K. ve aynı dairenin 21.09.2010 2010/2809 E. 2010/4791 K. sayılı kararlarında[43] adam çalıştıranın sorumluluğunu zincirleme sorumluluk olarak tanımlandığı 4. HD 1.12.2016 gün 2016/7897 E. 2016/11774 K. sayılı kararında[44] ise zincirleme sorumluluk yerine müteselsil sorumluluk dendiğini görmekteyiz.

Tüm bu kararları topluca değerlendirdiğimizde, noterin yanında çalıştırdığı kişinin/katibinin, üçüncü kişilere vermiş olduğu zararlardan ötürü, noterin müteselsil sorumluluk kuralları ile, kusursuz sorumluluğu bulunduğunu, bu nedenle öncelikle çalışanın/katibin kusur sorumluluğu doğrultusunda sorumluluğunun saptanmasının gerektiğini, ondan sonra noterin kurtuluş beyinesi kullanmak hakkı ile birlikte kusursuz sorumlu olduğunu anlamaktayız.[45]

Konuyu bir kez de zaman aşımı bakımından değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Çalışanın sorumluluğu haksız fiil sorumluluğu olduğuna göre, çalışan iki yıllık zaman aşımı kuralından yararlanacaktır. Noterin sorumluluğu, müteselsil/zincirleme sorumluluk olduğuna göre, o da iki yıllık zaman aşımından yararlanacaktır. Ancak çalışanın hakız fiili aynı zamanda bir suca neden olmuş ise elbette bu kez suca ilişkin zamanaşımı kuralları işleyecektir.

Zaman aşımı ile ilgili bu düşünce noterin kendi fiilinden kaynaklı suca konu tazminat istemlerinde de geçerli olacaktır.

Olayın bir başka boyutu ise, ceza mahkemesi tarafından verilen kararın giderim davasını nasıl etkileyeceğidir. Bilindiği gibi, beraat kararları hukuk hakimin bağlamaz. Mahkumiyet kararlarında ise, hukuk hakimini bağlayan karar değildir. Karar içinde kabul edilen maddi vakıalar hukuk hakimini bağlar. Diğer bir anlatımla, mahkumiyet kararları içinde yer alan ve ceza hakimi tarafından kabul görmüş maddi vakıaları hukuk hakimi irdeleme hakkına sahip değildir. Kesin delil olarak kabul eder. Ancak, elbette ki hukuk hakimini bağlayan maddi vakıaların hukuk davasının unsurlarının oluşmasında yapıcı olması gerekmektedir.

HMK 214. maddesi (bu madde HMUK 314. maddesinin karşılığıdır) sahtecilik suçları için özel bir hüküm içermektedir. Söz konusu yasa maddesine göre, eğer bir belgede sahtecilik söz konusu ise, öncelikle bu uyuşmazlığın hukuk usulüne ilişkin kurallar ile çözümlenmesi gerekir.[46] Ceza hakimi ya bu kuralları bizzat uygulayacaktır yada hukuk hakiminin karar vermesini bekleyecektir. Üstelik sahtecilik ile ilgili bir giderim davası söz konusu ise, belgeyi düzenleyeninde hukuk davasının tarafı olması ya da belgenin iptali için açılan ayrı bir davada belgeyi düzenleyenin davalı olarak gösterilmesi gerekmektedir. Görüldüğü gibi, sahtecilikle ilgili davalarda, TBK 74. maddesine ilişkin kural yerine HMK 214. maddesine ilişkin kuralın uygulanması gerekecektir.

Olayı bir kez de, pratik açıdan daha doğrusu hakkaniyet ve adalet penceresinden değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Yargı kararlarına dayalı olarak, gerek noterin kendi işlemlerinden gerekse katibin, kendi işlemlerinden ötürü kusur sorumlusu olduğunu belirttiğimizi hatırlatmak isteriz. Bu durumda, katibin kusur sorumlusu olduğu bir işlemden ötürü, noteri zararın tamamından kusursuz sorumlu olarak kabul etmek hem de illiyet bağının kesilmesini bile araştırmaksızın kusursuz sorumlu kabul etmek hukuk açısından da adil olmak ve hakkaniyete uygun davranmak açısından da doğru değildir.

Kanımızca, sorumluluğun çözümünü Noterlik Kanunu 162/1. maddesinde aramak zorlama bir çözüm bulmaktır. Yukarıda açıkladığımız gibi, bu madde noterin kendi eylemlerinde ve yanında çalışan katiplerinin eylemlerinde ötürü kusursuz sorumluluğu gerektiren bir madde değildir. Çünkü kusursuz sorumluluk için açık bir madde hükmüne ya da TBK’nın kusursuz sorumluluğuna ilişkin hükümlerinden birine uygun olması şartı aranır. Maddede kusursuz sözcüğünün olmamasını kusur sorumluluğu olarak yorumlamak hem kusursuz sorumlulukla ilgili açıklamalara hem de istisnanın dar yorumlanması gerektiğine ilişkin kurala aykırıdır.

Gerek notere gerekse katibe ilişkin sorumluluk kusur sorumluluğudur. Noterin katibin işlemlerinden kaynaklı olarak noter sorumluluğunu ise, TBK’da yer alan adam çalıştıranın sorumluluğu hükümleri çerçevesinde değerlendirmek gerektiğine inanmaktayız.


Dip notlardan sonra yeni bir karar eklenmiştir.






[1] http://enderdedeagac.blogspot.com.tr/ adlı web sitesinde yayınlanmıştır.
[2] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 490.
[3] Bkz. Dipnot 1.
[4] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 491.
[5] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 490.
[6] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 494.
[7] Prof.Dr.Haluk Tandoğan – Kusura Dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku, 1981, s.1.
[8] Bkz. dipnot 3. Ayrıca Prof.Dr.Haluk Tandoğan – Kusura Dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku, 1981, s.4.
[9] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 494.
[10] Bkz. dipnot 3.
[11] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 494.
[12] Bkz. Dr. Ayşe Yongalık - “İstisnalar Dar Yorumlanır” Kuralı Ve Değerlendirilmesi, AÜHFD, 60 (1) 2011.
[13] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 494.
[14] Haluk Tandoğan – Kusura dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku, 1981, s. 8 ve Mustafa Reşit Karahasan – Sorumluluk Hukuku, İstanbul, 1995, s. 301.
[15] Kenan Tunçomağ – Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1976, s. 529.
[16] Haluk Tandoğan – Kusura dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku, 1981, s. 8.
[17] Haluk Tandoğan – Kusura dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku, 1981, s. 11.
[18] Haluk Tandoğan – Kusura dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku, 1981, s. 12.
[19] Prof.Dr.Haluk Tandoğan – Kusura Dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku, 1981, s.39 vd.
[20] Kenan Tunçomağ – Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1976, s. 8.
[21] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 505.
[22] Mehmet Ünal – 1512 Sayılı Noterlik Yasasının 162. Maddesi Noterin Hukuki Sorumluluğu, TNBHD, 1999, s. 49.
[23] Mehmet Ünal – 1512 sayılı Noterlik Yasasının 162. Maddesi Noterin Hukuki Sorumluluğu, TNBHD, 1999, adlı makalede yer alan 4. HD 3.12.1979 gün 12211 E. 13430 K., 13. HD 1.3.1993 gün 1993/363 E. 1993/1676 K. sayılı kararı ve özellikle 4. HD 23.09.1997 gün 1997/4401 E 1997/8574 K sayılı kararının karşı oy yazısı.
[24] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 501.
[25] Yargıtay 4. HD 17.01.2013 gün 2012/815 E. 2013/453 K. sayılı kararında yer alan karşı oy yazısı bunun tipik örneğidir.
[26] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 503.
[27] Yrd Doç. Dr. Ayça Akkayan Yıldırım – 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Düzenlemeleri Çerçevesinde Kusursuz Sorumluluğun Özel bir Türü Olarak Tehlike Sorumluluğu, İÜHFM C LXX S 1, s. 204.
[28] Prof. Dr İlhan Ulusan – Türk Borçlar Kanununda Yer Alan Genel Tehlike sorumluluğu, Journal of Yaşar University, Cilt 8 Sayı: Özel, s. 2897, 2899.
[29] Prof. Dr. Rıza Ayhan/Doç.Dr. Mehmet Özdamar/Doç. Dr. Hayrettin Çağlar – Ticari İşletme Hukuku, 6. Bası s. 103-104.
[30] Kazancı İçtihat Bankası’ndan alınan Yargıtay 3. HD’nin 15.02.2016 gün 2015/1993 E. 2016/1740 K., 18.01.2016 gün 2015/1979 E. 2016/192 K. ve 08.12.2015 gün 2014/20445 E. 2015/19782 K. sayılı kararları.
[31]Kazancı İçtihat Bankası’ndan alınan Yargıtay 4. HD’nin 19.12.2016 gün 2016/13687 E. 2016/12319 K. sayılı kararı.
[32] Bkz. Tandoğan’a ithafen Prof. Dr İlhan Ulusan – Türk Borçlar Kanununda Yer Alan Genel Tehlike sorumluluğu, Journal of Yaşar University, Cilt 8 Sayı: Özel, s. 2904.
[33] Prof.Dr.Cevdet Yavuz – Türk Borçlar Kanunu Tasarısı'na Göre "Kusursuz Sorumluluk" Halleri ve İlkeleri, Cilt 14, Sayı 4, Yıl 2008, s. 33.
[34] Prof.Dr.Cevdet Yavuz – Türk Borçlar Kanunu Tasarısı'na Göre "Kusursuz Sorumluluk" Halleri ve İlkeleri, Cilt 14, Sayı 4, Yıl 2008, s. 34.
[35] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 495.
[36] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 500.
[37] Bkz. Güzin Üçışık – Tehlike Sorumluluğunun Genel Kural ile Düzenlenmesi, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Sorumluluk ve Tazminat Hukuku Sempozyumu, Ankara, 2009, s. 127-146.
[38] Prof.Dr.Cevdet Yavuz – Türk Borçlar Kanunu Tasarısı'na Göre "Kusursuz Sorumluluk" Halleri ve İlkeleri, Cilt 14, Sayı 4, Yıl 2008, s. 41.
[39] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 619.
[40] Prof.Dr.Cevdet Yavuz – Türk Borçlar Kanunu Tasarısı'na Göre "Kusursuz Sorumluluk" Halleri ve İlkeleri, Cilt 14, Sayı 4, Yıl 2008, s. 41.
[41] Bkz. Kazancı İçtihat Bilgi Bankası.
[42] Bkz. Kazancı İçtihat Bilgi Bankası.
[43] Bkz. Kazancı İçtihat Bilgi Bankası.
[44] Bkz. Kazancı İçtihat Bilgi Bankası.
[45] Kazancı İçtihat Bankası – Yargıtay 3. HD 14.01.2013 2012/23133 E. 2013/3 K. ve 21. HD 5.5.2014 2014/3664 E. 2014/9709 K. sayılı kararları.
[46] Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 24.03.1989 1988/1 E. 1989/2 K. sayılı kararı.


sahte vekaletle yapılan satışta iyi niyetin korunması
YARGITAY 1. Hukuk Dairesi
ESAS: 2013/9997
KARAR: 2013/13073
Yanlar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı A... tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Asıl dava, Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü tarafından tapu iptali ve tescil isteği ile açılmış, yine birleştirilen davalar ise A...ve N... ile Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü tarafından tapu iptali ve tescil isteği ile açılmıştır.
Mahkemece, davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı A... ve İ... tarafından temyiz edilmiş, davalı İsmail'in temyiz isteği süresinde olmadığı gerekçesi ile reddedilmiş, bu ret kararı temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir.
Toplanan deliller ve tüm dosya içeriğinden 62, 66 ve 67 parsel sayılı taşınmazların sırasıyla 28/4080, 155/4564 ve 129/12982 payları S... adına kayıtlıyken mirasçıları A...'ın ...Noterliğinden, diğer mirasçı N...'ın ...9. Noterliğinden vermiş olduğu 9149 sayılı vekaletname ile müşterek vekil Y... tarafından salim paylarının mirasçılar adına intikalinden sonra satış suretiyle M...'e temlik edildiği, mirasçılar A... ve N...'ın sahte nüfus cüzdanı kullanılarak vekaletname düzenlettirip satış işlemi gerçekleştirdikleri hususunun ...11 Ağır ceza Mahkemesinin 18.12.2008 gün ve 2006/265-2008/317 sayılı kararı ile sabit olduğu, bu durumda ilk el M...'a yapılan satışların sahtecilik nedeni ile geçersiz olduğu anlaşılmaktadır. Ne var ki, M...'ın paylarını 01/07/2005 tarihli akitle davalı A...'a satış suretiyle temlik etmiştir. A... ikinci el olup ediniminde iyiniyetli olup olmadığının açıklığa kavuşturulmasında zorunluluk vardır.
Bilindiği üzere, Hukukumuzda, diğer çağdaş hukuk sistemlerinde olduğu gibi kişilerin huzur ve güven içerisinde alış verişte bulunmaları satın aldıkları şeylerin ilerde kendilerinden alınabileceği endişelerini taşımamaları, dolayısıyla toplum düzenini sağlamak düşüncesiyle, alan kişinin iyi niyetinin korunması ilkesi kabul edilmiştir. Bu amaçla 4721 s. Türk Medeni Kanununun (TMK) 2.maddesinin genel hükmü yanında menkul mallarda 988 ve 989., tapulu taşınmazların el değiştirmesinde ise 1023. maddesinin özel hükümleri getirilmiştir.
Öte yandan, bir devleti oluşturan unsurlardan biri insan unsuru ise bunun kadar önemli olan ötekisi topraktır. İşte bu nedenle Devlet, nüfus sicilleri gibi tapu sicillerinin de tutulmasını üstlenmiş, bunların aleniliğini (herkese açık olmasını) sağlamış, iyi ve doğru tutulmamasından doğan sorumluluğu kabul etmiş, değinilen tüm bu sebeplerin doğal sonucu olarak da tapuya itimat edip, taşınmaz mal edinen kişinin iyi niyetini korumak zorunluluğunu duymuştur. Belirtilen ilke TMK'nin 1023. maddesinde aynen "tapu kütüğündeki sicile iyi niyetle dayanarak mülkiyet veya başka bir ayni hak kazanan 3 ncü kişinin bu kazanımı korunur" şeklinde yer almış, aynı ilke tamamlayıcı madde niteliğindeki 1024.maddenin 1. fıkrasına göre "Bir ayni hak yolsuz olarak tescil edilmiş ise bunu bilen veya bilmesi gereken 3 ncü kişi bu tescile dayanamaz" biçiminde öngörülmüştür.
Ne var ki; tapulu taşınmazların intikallerinde, huzur ve güveni koruma, toplum düzenini sağlama uğruna, tapu kaydında ismi geçmeyen ama asıl malik olanın hakkı feda edildiğinden iktisapta bulunan kişinin, iyi niyetli olup olmadığının tam olarak tespiti büyük önem taşımaktadır. Gerçekten bir yanda tapu sicilinin doğruluğuna inanarak iktisapta bulunduğunu ileri süren kimse diğer yanda ise kendisi için maddi, hatta bazı hallerde manevi büyük değer taşıyan ayni hakkını yitirme tehlikesi ile karşı karşıya kalan önceki malik bulunmaktadır.
Bu nedenle, yüzeysel ve şekilci bir araştırma ve yaklaşımın büyük mağduriyetlere yol açacağı, kişilerin Devlete ve adalete olan güven ve saygısını sarsacağı ve yasa koyucunun amacının ilk bakışta, şeklen iyi niyetli gözükeni değil, gerçekten iyiniyetli olan kişiyi korumak olduğu hususlarının daima göz önünde tutulması, bu yönde tüm delillerin toplanıp derinliğine irdelenmesi ve değerlendirilmesi gerekmektedir. Nitekim bu görüşten hareketle, "kötü niyet iddiasının def'i değil itiraz olduğu, iddia ve müdafaanın genişletilmesi yasağına tabii olmaksızın her zaman ileri sürülebileceği ve mahkemece kendiliğinden (resen) nazara alınacağı” ilkeleri 8.11.1991 tarih l990/4 esas l99l/3 sayılı İçtdihadı Birleştirme Kararında kabul edilmiş, bilimsel görüşlerde aynı doğrultuda gelişmiştir.
Somut olaya gelince, iyiniyet konusunda hükme yeterli bir araştırma yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur.
Hal böyle olunca, davalı A...'ın S...'dan gelen payları edinmesinde iyiniyetli olup olmadığının araştırılması, yanların bu konuda bildirecekleri tüm delillerin toplanması davalı A...'ın çekişme konusu taşınmazlardan 67 parsel sayılı taşınmazda satış tarihi itibariyle paydaş olduğunun gözetilmesi suretiyle varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, noksan soruşturma ile yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru değildir.
Davalı A...'ın, bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile yerel mahkeme kararının açıklanan nedenlere hasren 6100 sayılı HMK'nin geçici 3/2.maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 23.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


Hiç yorum yok:

Yorum Gönder