NOTERİN HUKUKİ SORUMLULUĞU

Av. Ender Dedeağaç & Av. Elçin Sanal

Gerek öğretide gerekse yargı kararlarında noterin sorumluluğu denildiğinde bunun kusursuz sorumluluk olduğu ifade edilmektedir. Hatta bu değerlendirme yapılırken, söz konusu sorumluluğun noterin bizzat yapmış olduğu işlemlerden mi yoksa noter katiplerin yapmış oldukları işlemlerden mi kaynaklanmış olduğuna bile dikkat edilmemektedir.

Biz bu yazımızda, noterin sorumluluğunu bu iki tür sorumluluk açısından da inceleyeceğiz. Bu nedenle yazımıza, öncelikle, sorumluluğun tarihi gelişimi içindeki genel yapısına özet olarak değinmek istiyoruz.  Konuyla ilgili bir başka makale için http://enderdedeagac.blogspot.com.tr/ adresindeki “Bölge Adliye Mahkemesi’nin Kararı Işığında Noterin Kusursuz Sorumluluğu” adlı esere de bakınız.

A. Genel Anlamda Sorumluluk Hukuku

Sorumluluk hukukunun konusu, zarar verenin, zarar görenin uğradığı zararı gidermesidir.[2] Zararın oluşumu genelde iki nedene dayandırılmaktadır. Bunlardan birincisi sözleşmeden kaynaklı zarar, diğeri ise sözleşme dışı eylemlerden kaynaklanan zarardır. Zararın giderilmesine ilişkin kurallar bütününe sorumluluk hukuku denir.[3] Sorumluluk hukukunu geniş ve dar anlamda yorumlamak mümkündür. Eğer sözleşmeden kaynaklanan sorumlulukla sözleşme dışı sorumluluk birlikte değerlendiriliyorsa, geniş anlamda sorumluluk söz konusudur. Eğer sadece sözleşme dışı sorumluluk değerlendiriliyorsa, dar anlamda sorumluluk hukuku söz konusudur.[4]

Sorumluluk hukukunda ana amaç zarar görenin mal ve şahıs varlığında meydana gelen zararın giderilmesini sağlamaktır. Olayın tarihsel gelişimine bakarsak, ilk dönemlerde zarar görenin görmüş olduğu zarara katlanması gerektiği şeklinde bir anlayış söz konusuydu. Ancak daha sonraki aşamalarda zarar görenin uğradığı zararı bazı sebeplerin bulunması halinde başka bir kişiye aktarma(yükleme) imkanının adil olacağı düşüncesiyle, sorumluluk hukukunun temelleri atıldı.[5]

Notere başvuran kişiyle noter arasında bir sözleşmenin bulunduğu fikrini savunmanın mümkün olmadığı kanısındayız. Bu nedenle noterin ya da noter yanında çalışanların görevleri sırasında ve görevleri kapsamında üçüncü kişilere özellikle işlem yaptıranlara vermiş olduğu zarardan ötürü sorumluluğu sözleşme dışı sorumluluk olarak değerlendirmek gerekir.

Sözleşme dışı sorumluluğunun temelinde haksız fiil sorumluluğu yer almaktadır. Haksız fiil sorumluluğu, TBK m.49’da iki fıkra halinde düzenlenmiştir. Söz konusu TBK m.49/1’e göre zararı gidermek yükümlülüğünün doğabilmesi için kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille bir zararın doğmasına neden olmak gerekir.[6] Aynı maddenin ikinci fıkrası, bir anlamda istisnai bir hüküm getirmektedir. Bu hükme göre, zarar verici fiil için onu yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile bu fiil ahlaka aykırıysa ve fail kasten hareket etmişse doğan zarardan sorumludur.

Madde metninde yer alan kusur ilkesi nedeniyle bu tür sorumluluğa kusur sorumluluğu da denmektedir. Diğer bir anlatımla, kusur yoksa sorumluluk ortaya çıkmaz; yani sorumluluk kusurdan başka nedene dayandırılamamalıdır. [7] Bu görüş benimsenirken, eğer kusursuz olan kişilerin de, bu eylemlerinden sorumlu olması söz konusu olursa, kişiler ya hiçbir şekilde girişimde bulunmayacaklardır ya da lakayt davranarak eylemlerinde tedbir alma gereği hissetmeyeceklerdir, düşüncesi hakim gelmiştir.[8] Ancak 18.yüzyılda ekonomide meydana gelen gelişmeler nedeniyle sorumluluğun sadece kusurdan kaynaklanması ilkesinden dönülmüştür.[9] Böylece sorumluluk hukukunda, kusursuz sorumluluk başlığı altında yeni bir sorumluluk türü gündeme gelmiştir. Kusursuz sorumlulukta kusursuz sorumluluğun varlığından söz edebilmek için, bunun kanunla düzenlenmiş olması şarttır.[10] Zaten kusursuz sorumluluk, en dar anlamda sorumluluk hukuku olarak da anılmaktadır.

Kusursuz sorumluluğun, kusur sorumluluğunun istisnası olduğu[11] ve ekonomik gelişmelerin sonucu olarak doğduğu dikkate alınırsa ‘istisnaların dar yorumlanması’ kuralı çerçevesinde[12] kusursuz sorumluluktan söz edebilmek için bu konuda yasal bir düzenlemenin varlığı temel koşuldur.

B. Kusur Sorumluluğunun Unsurları

Sorumluluk hukukunun ana yapısını kusur sorumluluğu oluşturduğuna göre, öncelikle kusur sorumluluğunun unsurlarını saptamakta yarar bulunmaktadır. İsminden de anlaşılacağı gibi kusur sorumluluğunun temel öğesi kusurlu davranıştır. Kusur bu tür sorumluluğun kurucu unsurudur. Bu sorumluluğun doğabilmesi için kusur tek başına yeterli değildir, kusurun yanı sıra fiille fail arasında uygun illiyet bağı, fiilin hukuka aykırılığı ve bir zararın doğmuş olması unsurları da aranır.[13]

C. Kusursuz Sorumluluk

1. Kusursuz Sorumluluk Ve Unsurları

Önce TBK öncesine ilişkin bilimsel görüşlere baktığımızda, kusursuz sorumluluk ile ilgili olarak farklı görüşlerin ileri sürüldüğünü görmekteyiz.

Farklı görüşler ileri sürülmesinin nedenini aradığımızda, kusursuz sorumluluk durumlarında bir kavram birliği olmadığı gibi, sorumluluğun neden dolayı kabul edildiği ortaya konulmak istenirken, sorumluluk ilkeleri ya da kaynaklarının türlü türlü takımlandırıldığını görmekteyiz. bulunmaktadır. Denilebilinir ki, kusursuz sorumluluk durumlarında ortak nokta, giderim borcu için kusurun gerekli olmadığına ilişkindir; zarar gören, bir kusurun bulunduğunu kanıtlama yükü altında değildir. Gelgelim, öğretide hepsi için ayırıcı bir ölçü konulmamış, kusursuz sorumluluk durumlarının dayanağı başka başka anlatılmış ve gösterilmiştir.[14] Aynı nitelikte bir görüşte ise “Bütün kusursuz sorumluluk hallerini göz önüne getirince hepsi için ortak, müspet bir unsur bulmanın imkansızlığı kolayca anlaşılır. Çünkü onların hepsinde ortak olan sadece bir menfi unsurdur; yani sorumluluk için kusurun gerekmemesidir. Şu halde kusursuz sorumlulukta zarara uğrayan, bir kusurun bulunduğunu ispat zorunda olmaksızın tazminat isteyebilecektir. Buna karşılık zarara uğrayanın özellikle sorumluluğu kendisine dayandırmak istediği olay, (örneğin bir tramvayın işletilmesi veya bir binanın eksik bakımı) ile zarar arasındaki illiyet bağını ispat yükümü burada da vardır. Zaten sebep sorumluluğu, sebebiyet verme sorumluluğu, hakkaniyet sorumluluğu, kazadan sorumluluk ve tehlike sorumluluğu terimleri hep bu olaydan çıkmıştır. Öte yandan, bu çeşitli terimler kusursuz sorumluluğun kaynağı hakkında ne kadar değişik fikirler öne sürüldüğünü de gözler önüne sermektedir.[15]

Kusura dayanmayan sorumluluk için kusurlu bir davranışın varlığı aranmadığı gibi hukuka aykırılık da aranmamaktadır. Diğer bir anlatımla kusura dayanmayan sorumluluğun doğabilmesi için zarar ve zararla söz konusu olay arasında bir illiyet bağının bulunması yeterlidir. Bu nedenle kusursuz sorumluluk için zaman zaman sebep sorumluluğu da denilmektedir. Ancak unutulmaması gereken bir husus kusursuz sorumluluğa konu bir eylemde aynı zamanda hukuka aykırılık ve kusur da yer alabilir. Böylesi bir durum varsa buna ek kusur denir ancak kusursuz sorumluluk halinin temel sorumluluk olması durumunu ortadan kaldırmaz.[16] Kusursuz sorumluluk yasanın hükmü gereği temyiz kudretinden yoksun olan kişiler için bile geçerli olabilmektedir.

Kusura dayanmayan sorumluluk, çoğu zaman başkasının eyleminden sorumluluk şeklinde kendini gösterir; bu gibi hallerde zarar başkasının eyleminden doğmakta ve sorumlu kişinin zararın doğumuna bir katkısı bulunmamaktadır; sorumlu kişiye gözetim ödevinin yerine getirilmesi bakımından bir kusur isnat edilemese bile o başkasının eyleminden sorumlu tutulur.[17] Bazı düşünürlere göre sebep sorumluluğunda başkasının eyleminden sorumluluk halinde kural olarak bu eylemin kusurlu olup olmaması fark etmez; başka bir deyimle, sorumluluk sujesi, eyleminden sorumlu olduğu kişilerin kusuru bulunmadığını kanıtlayarak sorumluluktan kurtulamaz.[18] Ancak yasalarımızda yardımcı kişilerin sorumluluğuna ilişkin bazı hükümlerde yardımcı kişinin eylemlerinin de kusurlu olması aranmaktadır. Söz konusu düşünürlere göre eylem sahibi kişinin kusuru, sebep sorumluluğu kavramına uymamaktadır.

Kusursuz sorumluluktan bahsedebilmek için, bunun ya yasada özel bir hükümle ya da yine yasada yer almak koşuluyla genel bir hükümle düzenlenmiş olması gerekir.[19] Özünde kusursuz sorumluluğun yani sebep sorumluluğunun doğabilmesi için yasa ile düzenlenmiş olmanın yanı sıra, gerçekleşen zarar ile uygun illiyet bağının varlığı yeterlidir.[20] Yeri gelmişken belirtmekte yarar vardır ki zarardan söz edebilmek için bir kimsenin mal veya şahsı varlığında iradesi dışında bir azalma, eksilme meydana gelmelidir.[21]

2. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Açısından Kusursuz Sorumluluk

BK dönemindeki belirsizliği gidermek için, kusursuz sorumluluk, 6098 sayılı TBK’da m. 65 – m. 71 arasında hükme bağlanmıştır. Elbette TBK’nın genel anlamıyla hükme bağladığı kusursuz sorumluluk halleri dışında Karayolları Trafik Kanunu, vb. kanunların hükme bağladığı diğer kusursuz sorumluluk hallerini de unutmamak gerekir.

Öğretide değişik sınıflandırmalar yapılmış olmasına rağmen, TBK’daki kusursuz sorumluluk hallerini kanun kendi sistematiği içinde üç ana başlıkta toplamıştır. Bunlar:

  -   TBK m. 65’de düzenlenen hakkaniyet sorumluluğu

-        TBK m. 66, 67 ve 69’da düzenlenen özen sorumluluğu

-        TBK m. 71’de düzenlenen tehlike sorumluluğudur.

Özen sorumluluğu ise kendi içinde;

-         TBK m.66’da yer alan adam çalıştıranın sorumluluğu

-        TBK m. 67’de yer alan hayvan bulunduranın sorumluluğu

-      TBK m. 69’da yer alan yapı malikinin sorumluluğu şeklinde üç başlıkta incelenebilir.

TBK da meydana gelen bu düzenleme, kusursuz sorumluluğa ilişkin olarak BK da yer alan özellikler ortadan kaldırmamıştır. TBK açısından da, sorumluluğun temelinde kusur sorumluluğu bulunmaktadır. Kusursuz sorumluluk istisnadır ve mutlaka ya TBK’nın içinde yer alan genel kusursuz sorumluluk türlerinin birinin içine giren bir zarardan kaynaklı sorumluluk söz konusu olmalıdır; ya da Karayolları Trafik Kanununda olduğu gibi, özel bir kanun kapsamında yer alan bir zarardan kaynaklı sorumluluk söz konusu olmalıdır.

Elbette, TBK döneminde de, kusursuz sorumluluğun, kusur sorumluluğunun istisnasını oluşturması nedeniyle, kusursuz sorumluluğun mutlaka yasal bir dayanağının olması gerektiği kabul edilirken, bunun yanı sıra, istisnalar dar yorumlanır kuralının da uygulanması gerekmektedir.

D. Kusur Sorumluluğu ve Kusursuz Sorumluluk Karşılaştırılması

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, öncelikle, sorumluluğun doğabilmesi için kusurun varlığının ilke olduğunu, ancak yasa tarafından hükme bağlanan istisnai hallerde kusur varlığı aranmaksızın sorumluluk doğabileceğini, buna da kusursuz sorumluluk dendiğini hatırlatmak isteriz. Kusur sorumluluğunun unsurlarından olan hukuka aykırılık, tehlike sorumluluğundan kaynaklı kusursuz sorumluluk halleri gibi bazı kusursuz sorumluluk hallerinde aranmamaktadır. Ancak kusur sorumluluğunun unsurlarından birisi olan illiyet bağı, kusursuz sorumluluğun da vazgeçilmezidir. Eğer zararla söz konusu davranış veya olay arasında bir sebep sonuç bağı bulunmuyorsa, bir tazminat borcundan ve sorumluluktan söz etmek mümkün değildir. O halde kusursuz sorumluluktan söz edebilmek için, kusur sorunluluğuna ilişkin zarar ve illiyet bağı unsurları dışında kalan hukuka aykırılık ve kusur unsuru aranmayacaktır. Aradaki temel fark bu iki unsurun kusursuz sorumlulukta aranmamasından kaynaklanmaktadır.

E. Noterin Sorumluluğu Kusur Sorumluluğu Mudur?

Her ne kadar ilmi ve kazai içtihatlarda noterin sorumluluğu kusursuz sorumluluk olarak kabul ediliyorsa da (Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi 2017/265 E. 2017/265 K. sayılı karında bu konuya ilişkin olarak değişik düşünürlerden alınmış alıntıları görmek mümkündür.) biz bu görüşe katılmamaktayız. Söz konusu görüş sahipleri noterin kusursuz sorumluluğu için Noterlik Kanunu m. 162/1’yi dayanak olarak göstermektedirler. Üstelik bunun gerek noterin kendi işlemlerinden gerekse katiplerinin işlemlerinden kaynaklı sorumluluk için geçerli olduğunu belirtmektedirler. Bu nedenle biz öncelikle noterlik Kanunu m. 162/1’nin noter için kusursuz sorumluluk doğurmayacağını kanıtlamak ve bunu takiben de noterlik hukukunda kusursuz sorumluluğun doğması için de TBK’da düzenlenen genel anlamdaki kusursuz sorumluluğa ilişkin olası herhangi bir tipin var olup olmadığını araştırmak istiyoruz.

1. Noterlik Kanunu 162/1. Maddesinin Değerlendirilmesi

Noterlik Kanunu m. 162/1, “Stajyer, katip ve katip adayları tarafından yapılmış olsa bile noterler, bir işin yapılmamasından veya hatalı yahut eksik yapılmasından dolayı zarar görmüş olanlara karşı sorumludurlar.” hükmünü içermektedir. Söz konusu hükmün gerekçesine baktığımızda da aynı ifadenin yer aldığını görmekteyiz.

Biraz önce ifade ettiğimiz gibi, noterin sorumluluğunu, gerek bizzat gerçekleştirdiği işlemlerden gerekse yardımcılarının gerçekleştirdiği işlemlerden ötürü, kusursuz sorumluluk olarak kabul edenlere göre, kusursuz sorumluluğun kaynağını Noterlik Kanunu 162/1 maddesi oluşturmaktadır. Öncelikle söz konusu yasa maddesinin noterlerin, hem bizzat yapmış olduğu işlemlerden ötürü hem de katiplerin yapmış olduğu işlemlerden ötürü sorumluluğunu düzenleyip düzenlemediğini irdelemek gerekmektedir. Bu irdelemeyi yapabilmek için öncelikle madde içinde yer alan ve tartışmalara neden olan ‘bile’ sözcüğünün lügat anlamını ifade etmekte yarar bulunmaktadır. TDK’nın tanımına göre ‘bile’ sözcüğü “da, de, dahi, birlikte ve üstelik” anlamlarına gelmektedir. Bu durumda söz konusu maddeyi, sadece, noter katiplerinin vermiş oldukları zarardan ötürü de noterin sorumlu olacağı şeklinde anlamak bir zorunluluktur.

Bazı düşünürlere göre, Noterlik Kanunun 162/1 maddesindeki sorumluluk halinin doğabilesi için “hata” nın olması şarttır. Hata sözlükte; istenmeyerek veya bilmeyerek yapılan yanlış, yanılma, yanılgı diye açıklanmaktadır. Kusur da sözlük anlamında; bilerek yada bilmeyerek bir işi gereği gibi yapmamak olarak açıklandığına göre, madde içeriğinde yer alan  “hata” sözcüğü, kusuru açıklayan bir sözcük olarak değerlendirilmelidir. Gene bu kişilere göre, Kanun çalışmaları sırasında, tasarıda yer alan “kusur” sözcüğü, hata ile eş anlamlı olduğu için tekrardan sakınmak için daha sonraki çalışmalarda çıkarılmıştır.[22]

Bu açıklamalara dayanarak noterin, kendi işlemlerinden ötürü, sorumluluğunun Noterlik Kanunu 162/1. maddesine bağlayarak kusursuz sorumluluk kapsamına almak mümkün değildir. Çünkü, söz konusu madde, noterin katiplerinin hatalarından kaynaklı işlemlerinden ötürü noterin sorumluluğu olacağından başka bir sorumluluktan söz etmemektedir.

Bu aşamada hatırlatmakta yarar gördüğümüz bir husus ise, noter çalışanlarının sorumluluğunun, yargı kararlarında, TBK m. 41’den kaynaklı kusur sorumluluğu olarak kabul edilmekte olduğudur. Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 26.1.1984 gün ve 1983/10349 E. 570 K. sayılı bu uygulama için bir örnek oluşturmaktadır.

Ayrıca noterin kendi işleminden kaynaklı sorumluluğunu da, Yargıtay kararlarına dayanarak, kusura dayalı sorumluluk olduğunu belirtmekte yarar bulunmaktadır.[23]

Kanımızca, Noterlik Kanunu 162/1. maddesinde noterin kendi yapmış olduğu işlemlerden kaynaklı sorumluluğun düzenlenmemiş olması yönündeki görüş, Yargıtay’ın bu yönde karar vermesine neden olmuştur. Ancak, noterin kendi yapmış olduğu işlemlerden kaynaklı sorumluluğun bilimsel görüşlerde tartışılmış olduğunu genelde kusursuz sorumluluk yönünde görüş bildirildiğini, belirtmekte yarar bulunmaktadır.

2. Noterin Katiplerin İşlemlerinden Kaynaklı Sorumluluğu

Noterin sorumluluğunu hem kendi yapmış olduğu hem de katiplerin yapmış olduğu işlemlerden ötürü, kusursuz sorumluluk olarak değerlendiren görüşleri incelediğimizde, bunlardan bir kısmının noterin sorumluluğunu tehlike sorumluluğu olarak gördüğü, bir kısmının ise adam çalıştıranın kusursuz sorumluluğu olarak değerlendirdiği, bir kısmının ise kusursuz sorumluluğun özel bir hali olması gerektiği, tapu sicil müdürünün sorumluluğu ile aynı yorumlanmasının doğru olacağı yolunda beyanda bulunduğu  görülmektedir.

Görüldüğü gibi, bilimsel görüşler noterin, kendi yaptığı işlemlerden ve  yanında çalışan kişilerin işleminden kaynaklanan sorumluluğunu  kusursuz sorumluluk olarak değerlendirmesine rağmen, sorumluluğun hukuki nitelendirmesinde farklı görüşler ileri sürmüştür. Bunun değerlendirmesini BK’nın yapısında aramanın doğru olacağını düşünmekteyiz. Bilindiği gibi, BK’da kusursuz sorumlulukla ilgili genel bir madde hükmüne rastlanmamaktadır. Bu nedenle, bilim insanları kusursuz sorumluluğu gösterir tablolar oluşturmak gereğini bile duymuşlardır. Bu tablolardan inceleyebildiklerimize baktığımızda hiç birinde noterin de kusursuz sorumlu olacağına ilişkin bir açıklamaya rastlamamaktayız. Ancak, BK dönemine ilişkin açıklamaların ve örnek kararların bu günde kaynak olarak kullanıldığı inkar edilemez.

Ayrıca, kusursuz sorumluluğun doğabilmesi için, mutlaka yasada buna ilişkin açık bir hükmün yer alması gerekmektedir. Bazı düşünürlerin ifade ettiği gibi, Noterlik Kanunu 162/1. maddesinde sorumluluğun kusur sorumluluğu olduğunu gösterir bir ifadenin yer almamış olması, gerek noterin kendi işlemlerinden gerekse yanında çalışanların işlemlerinden kaynaklanan sorumluluğun, istisna niteliğinde kusursuz sorumluluk olduğunu değil, genel kuralda olduğu gibi kusur sorumluluğu olduğunu gösterir.[24]

Bilimsel görüşlerdeki bu farklılık yargı kararlarına da yansımıştır. Yargıtay’ın kararlarına baktığımızda, noterin sorumluluğunun, kusur sorumluluğu olması gerektiğini belirten kararlar olduğu gibi, kusursuz sorumluluk olması gerektiğini belirten kararlar da bulunmaktadır.

Aynen bilimsel görüşlerde olduğu gibi Yargıtay’ın kararlarında da, kusursuz sorumluluğun nedeni farklı farklı nitelendirilmiştir. Bunların arasında, noterin sorumluluğunda hukuka uygunluk aranmaksızın sorumluluk doğacaktır diyenler olduğu gibi, illiyet bağının aranmasını, daha doğrusu illiyet bağının kesilip kesilmediğini araştırılmasını gereksiz görenler bile bulunmaktadır.[25] Bilindiği gibi, illiyet bağı, failin fiili ile doğan zarar arasındaki sebep sonuç ilişkisini ortaya koymaktadır. İlliyet bağının bulunmaması yada kesilmesi halinde zararın failin fiilinden kaynaklandığını söylemek mümkün değildir. Kanımızca karşı oy yazısında yer alan görüşler, tehlike sorumluluğunun yanlış anlaşılmasının sonucunda ortaya çıkmış, hukuki açıdan hatalı görüşlerdir.

Noterin kendi işlemlerinden ötürü kusur sorumluluğunun olduğunu kabul etmenin yanı sıra ve yanında çalıştırdığı kişilerin işlemlerinden sorumluluğunu TBK açısından değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.

Bilindiği gibi, TBK’da yer alan kusursuz sorumluluk hallerini üç ana başlık altında toplamak mümkündür. Bunlar hakkaniyet sorumluluğu, tehlike sorumluluğu ve özen sorumluluğudur.

Ayırt etme gücü bulunmayan kişinin, kendi eylemi ile vermiş olduğu zarardan kendisinin sorumlu olmasını düzenleyen hakkaniyet sorumluluğunun konumuzla bir ilgisi bulunmamaktadır.

Tehlike sorumluluğunun oluşabilmesi için TBK 71. maddesinde hükme bağlandığı gibi, öncelikle tehlike arz eden bir işletmenin varlığı gerekmektedir. Bunun yanı sıra, söz konusu işletmenin bir faaliyetinin olması da şarttır. Ayrıca işletmenin faaliyetinden kaynaklı bir zararın doğması da bu madde hükmünün uygulanabilmesi için aranan koşullardan bir tanesidir.

Görüldüğü gibi, tehlike sorumluluğundan söz edebilmek için, mutlaka bir işletmenin varlığı aranmaktadır.[26] Bu nedenle, önce işletme kavramından ne anlamamız gerektiğini aydınlığa kavuşturmamız gerekmektedir. TBK işletme kavramından ne anlaşılması gerektiğini hükme bağlamamıştır. Ancak, Türk Hukuk sisteminde tehlike sorumluluğunun, sanayi ve teknolojide oluşan gelişmelerin sonucunda gereksinim duyulduğuna ilişkin açıklamaları dikkate aldığımızda, tehlike sorumluluğu için, iktisadi bir işletmenin var olması gerekir. Bazı düşünürler iktisadi işletmeler dışında da tehlike sorumluluğundan söz edilebileceğini kabul etmektedirler.[27] Ancak, kişisel kanımıza göre, yasanın oluşmasında yer alan düşünce yapısı dikkate alındığında, iktisadi işletmeler dışındaki işletmelerin tehlike sorumluluğuna ilişkin hüküm içinde değerlendirilmesinin mümkün olmadığını düşünmekteyiz.

TBK tasarısına göre, tehlike sorumluluğu; esas itibariyle çağımızda toplum hayatının zorunlu koşulları sonucu; kurulması, yapılması, çalıştırılması, kullanılması ve elde bulundurulması, ekonomik ve sosyal nedenlerle gerekli bulunan tehlikeli kuruluş, işletme, araç ve diğer nesnelerin kullanılmaları ve işletilmesi sonucu, mahiyetleri gereği yol açtıkları zararlardan, bunlardan yararlanan kimselerin kusurları bulunmasa ve tehlikenin önlenmesi için her türlü özeni göstermiş olsalar dahi, sorumlu tutulmaları sonucu doğuracak şekilde düşünülmüş olmasına rağmen; kanunlaşırken sadece işletme sözcüğüne yer verilerek, tehlike sorumluluğunun dar yorumlanması kabul edilmiştir.[28]

Bu nedenle, işletmeden ne anlamamız gerektiği konusu üzerinde biraz durmak gerektiğine inanmaktayız. İktisadi işletme, ticari işletmenin içinde yer alır. Bu nedenle her ticari işletme bir iktisadi işletme sayılmasına rağmen her ticari işletme bir iktisadi işletme değildir. Çünkü ticari işletmeden söz edebilmek için TTK 11/1. maddesi dikkate alınarak bir tanımlama yapılmalıdır. Buna göre ”esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan, faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmeler..” ticari işletmelerdir. Eğer iktisadi işletme devamlılık ve bağımsızlık unsurunu taşımıyorsa, ticari işletme olarak kabul edilemez.[29] Ancak, ister ticari isterse iktisadi işletme olsun, her ikisinde de kar elde etmek amacı bulunmaktadır.

Olayı bu boyutu ile değerlendirdiğimizde, GVK 66/2.1 maddesine göre, serbest meslek olarak kabul gören noterlik hizmetlerini işletme olarak kabul etmek mümkün değildir. Bu nedenle de tehlike sorumluluğu çatısı altında değerlendirilmesi mümkün değildir.

Zaten TBK 71. maddesi için Yargıtay kararı taraması yaptığımızda, 3 HD üç ayrı kararında enerji nakil hatlarından kaynaklı zararlar için[30]  ve 4 HD kararında ise dinamit patlatan kum-çakıl ocağında dinamit patlatmadan kaynaklı zararlar için[31] tehlike sorumluluğundan söz edildiğini görmekteyiz.

Bu durumda noterin kendi işlemlerinden kaynaklanan sorumluluğunu, tehlike sorumluluğu ile değerlendirmek mümkün olmadığı gibi yanında çalıştırdığı katiplerin sorumluluğundan kaynaklı olan noter sorumluluğunu da tehlike sorumluluğu içinde değerlendirmek mümkün değildir.

TBK 71. maddesi tehlike sorumluluğunun yanı sıra “denkleştirme” ilkesine de yer vermiştir. Tehlike sorumluluğu ile denkleştirmeye dayanan sorumluluk bir birinden farklı nedenlerden doğar ve farklı sonuçlar doğurur.

Denkleştirmede, müdahalenin sonucu önceden bilinmekte ve zarar bir işletme kazasından değil müdahalenin normal sonucu olarak ortaya çıkmaktadır.[32]

Denkleştirmede, hukuk düzeni başkasının hakkını ihlali onaylamakta, bu müdahaleye izin vermekte, onu caiz görmektedir. Hukuk düzeni bu izni verirken, birbiriyle çatışan iki hukuki değeri tartmakta, bunlardan birini üstün tutmaktadır. Hakkı üstün tutulan kimseye, daha düşük değerdeki hak sahibinin hukuk alanına müdahale imkanı tanımak suretiyle hukuk düzeni onu korumakta, bazı hallerde ona sadece “uygun bir bedel isteme” (denkleştirme isteme) hakkı vermekte, bazı hallerde ise bunu da vermemektedir.[33] Halbuki, tehlike sorumluluğunda zarar vermeye izin verilmemiş sadece soyut tehlikeye müsaade edilmiştir.[34]

Görüldüğü gibi, denkleştirmede de işletme ön plana çıkmaktadır. Bu nedenle noterin sorumluluğunu bu madde hükmü ile değerlendirmek mümkün değildir.

Avrupa Medeni Kanun çalışmasına bakıldığında da tehlike sorumluluğunun varlığı için “bir malzemeyi veya tesisatı elinde bulunduran kimseden” söz edildiğini görmekteyiz. Diğer bir anlatımla olayı geniş çerçeveden değerlendirdiğimizde de, tehlike sorumluluğu yada denkleştirme için, işletmenin varlığının şart olduğunu görmekteyiz.

Bütün sebep sorumluluğu halleri için gerekli tek unsur, bu tür olgularla gerçekleşen zarar arasında uygun illiyet bağının bulunmasıdır.[35] Bu nedenle, tehlike sorumluluğunu sadece genel kurtuluş nedeni olan illiyet bağının yokluğu sorumluluğu ortadan kaldırır.[36]

Bu arada hemen söylemek isteriz ki, bazı düşünürlerce, tapu sicil kayıtlarından doğan sorumluluğun da tehlike sorumluğu olduğunu söyleyen ve noterin sorumluluğunu bu açıdan değerlendiren görüşlere katılmak mümkün değildir.[37] Ayrıca belirtmek isteriz ki tehlike sorumluluğu özel hukuk alanına giren bir sorumluluk türüdür. Bu nedenle devletin sorumluluğunun sonucu olan ve idare hukuku ilkelerine göre değerlendirilmesi gereken tapu sicil müdürlüğünün sorumluluğunu tehlike sorumluluğu kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.

Olayı bir kez de TBK 66. maddesinde yer alan özen sorumluluğunu kapsamında kalan adam çalıştıranın sorumluluğu açısından değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Her ne kadar özen sorumluluğunun kapsamında bina sahibinin sorumluluğuna ve hayvan sahibinin sorumluluğuna ilişkin hükümler bulunuyorsa da bunların konumuzla bir ilgisi bulunmamaktadır. Bu nedenle özen sorumluluğu kapsamında yer alan adam çalıştıranın sorumluluğunu incelemekle yetineceğiz. Söz konusu madde iki ayrı sorumluluk türünü düzenlemiştir. Bunlardan biri genel anlamı ile adam çalıştıranın sorumluluğu olup BK hükümlerindeki istihdam edenin sorumluluğunun karşılığı olarak düzenlenmiştir.

Üç ve dördüncü fıkralarda ki sorumluluk ise, işletme bünyesinde adam çalıştıranın sorumluluğunu düzenlemiştir. Böylece TBK 71 maddesinde tehlikeli işletmelerde adam çalıştıranın sorumluluğu ile TBK 66 maddesinde yer alan genel anlamı ile işletmede adam çalıştıranın sorumluluğu, işletmelerdeki sorumluluk hallerini tamamlayan bir nitelik göstermektedir.

Maddeyi bir bütün halinde değerlendirirsek, olağan kusursuz sorumluluk olarak nitelendirilen adam çalıştıranın sorumluluğu, ya sorumlu kişinin objektif özen ve gözetim ödevini yerine getirmemesine yada maliki bulunduğu şeydeki noksanlığa dayanmaktadır.[38]

Elbette, noterlik bir işletme olarak kabul edilemeyeceğine göre TBK 66/3 ve 4 fıkralarının da noterlerin katiplerinin hatalı/kusurlu eylemlerinden kaynaklanan zararlarına ilişkin olarak uygulanması mümkün değildir. Bu maddelere ilişkin yaptırımlar dikkate alındığında, adam çalıştıranın bir işletme çalıştırmış olmasının şart koşulduğu görülmektedir. Yukarıda da açıkladığımız gibi, noterlik ne işletme olarak nede tehlikeli işletme olarak kabul edilemez. Bu nedenle söz konusu maddelerin noterler için uygulanması düşünülemez. Bu hükümlerin uygulanamaması nedeniyle, TBK 66/4. maddesinde yer alan “Adam çalıştıran, ödediği tazminat için, zarar veren çalışana, ancak onun bizzat sorumlu olduğu ölçüde rücu hakkına sahiptir.” hükmü uygulanamaz. TBK 66/4. maddesindeki sorumluluk, çalışan için haksız fiil sorumluğudur. Ancak adam çalıştıranın sorumluluğu tehlike sorumluluğuna yakın bir sorumluluktur. Çünkü, TBK 66/3. maddesinde, adam çalıştıran için, “işletmenin çalışma düzeninin zararın doğmasını önlemeye elverişli olduğunu ispat” yükü getirilmiştir. Burada tehlike sorumluluğunda olduğu gibi zararın doğmasına neden olan fiilin, bir işletmeden kaynaklanmış olması şartı yer almaktadır. Ayrıca, adam çalıştıranın yükümlülüğüne ilişkin olan yukarıda alıntısını yaptığımız söz dizisinin  yorumundan, ise, söz konusu “işletmenin çalışma düzeninin” zararın oluşmasına neden olması şartı da aranmaktadır. İşte işletme düzeninin zararın doğmasına neden olması bir anlamda tehlike yaratan işletme ile yakınlaşmayı ortaya koyan bir husustur. Bu nedenle, işletmenin düzeninden kaynaklı sorumlulukta, adam çalıştıranın rücu hakkı sınırlandırılmıştır. Elbette, bu nedenle doğan zararda da, çalışanın sorumluluğu haksız fiil sorumluluğu olarak hesaplanacaktır. Ancak, işverenin sorumluluğu, tehlike sorumluluğundaki kusursuz sorumluluk gibi değerlendirileceği için, adam çalıştıranın, çalışana rücusu, zararın tamamı üzerinden değil çalışanın, kendi kusuru ile vermiş olduğu zararla sınırlı tutulmuştur.

Bu kez daha dar bir alanda, noter katiplerinin üçüncü kişilere vermiş olduğu zararlardan ötürü noterlerin sorumluluğunun TBK 66/1 ve 2 maddeleri kapsamında kalıp kalmadığının irdelenmesi gerekmektedir.

Noter katipleri, noter yanında çalışan olduğuna ve TBK açısından  istihdam edilen konumunda bulunduğuna göre, TBK 66/1 ve 2 maddelerinin uygulanması gerekeceğini düşünmekteyiz.

Bu durumda öncelikle madde içinde yer alan “başkalarına vermiş oldukları zarar” ifadesinden ne anlaşılması gerektiğini çözüme kavuşturmak gerekecektir. Söz konusu maddeyi Noterlik Kanunu 162/1. maddesi ile birlikte değerlendirdiğimizde, çalışanın kusurundan kaynaklı olarak vermiş oldukları zararın, noterin kusursuz sorumluluğu kapsamında kaldığını kabul etmemiz gerekecektir. Diğer bir anlatımla, noter katibinin sorumluluğu kusur dikkate alınarak kanıtlanacak, noter katibinin yüklendiği kusur kaynaklı tazminat, kusursuz sorumluluk ilkeleri doğrultusunda noterden istenecektir.  Her ne kadar bazı düşünürlere göre, adam çalıştıranın kusursuz sorumluluğu irdelenirken, çalışanın kusurlu olup olmadığına bakılmaması gerektiği ifade edilmekte ise de[39] Noterlik Kanunu 162/1. maddesinde yer alan hata/kusur unsuru nedeniyle noterin sorumluluğunu ancak bu şekilde düşünmek mümkündür. Aksini düşünmek mümkün değildir.  Ayrıca, TBK 66/1 ve 2 maddesi kapsamında kalan, genel anlamı ile adam çalıştıranın sorumluluğu, çalışanın kusuru dışında kalan zararların da giderilmesini amaçlamış olsa idi,  TBK 66/3 maddesinden kaynaklanan sorumlulukta olduğu gibi TBK 66/4 maddesindeki rücuya ilişkin sınırlamayı açıklıkla dile getirirdi. Unutmamak gerekir ki kusur sorumluluğu esas kusursuz sorumluluk istisnadır. Bu nedenle açık yasa hükmüne gereksinim vardır ve istisnalar dar yorumlanır kuralı gereği, yorumlanması zorunludur. Bu açıklamalar ışığında noterin yanında çalışanlardan kaynaklı sorumluluğunun TBK 66/1 ve 2 fıkralarında hükme bağlanan şekli ile adam çalıştıranın sorumluluğuna girdiğini söylemek zorunluluğu bulunmaktadır.

Olağan kusursuz sorumluluk halinin tipik örneği olan TBK 66/1 ve 2 de hükme bağlanan, adam çalıştıranın sorumluluğunun kusur sorumluluğundan farkı, ispat yükü açısındandır. Burada zarar veren kusursuzluğunu kanıtlamakla yükümlüdür.[40]

Daha önce de söylediğimiz gibi, noterle iş gördüren arasında bir sözleşmeden söz etmek mümkün olmadığına göre, noter katiplerinin hatalı/kusurlu işlemlerinden kaynaklı olarak doğan zararlardan ötürü noteri TBK 116. maddesine göre sorumlu tutmak mümkün değildir.

Yargıtay kararları açısından bir değerlendirme yaparak, adam çalıştıranın kusursuz sorumluluğu açısından noterin kusursuz sorumluluğunu değerlendirmekte yarar  bulunmaktadır.

Öncelikle belirtmek isteriz ki; TBK 71. maddesi ile ilgili Yargıtay kararı aradığımızda, dinamit kullanan kum-çakıl ocağının ve elektrik enerji nakil hattının verdiği zararların tehlike sorumluluğu kapsamında değerlendirildiğini gördük. Bu kararlar bize, yasanın aradığı işletmenin, iktisadi faaliyet gösteren bir işletme olduğunu belirtmektedir. Gene bu kararlara göre, dinamit patlatmanın yada enerji nakil hattı ile enerji naklederek faaliyette bulunmanın özünde bir tehlike olduğundan ötürü bunların tehlike sorumluluğu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bunlar için ruhsat verilmiş olması olası tehlikeyi önleyemeyeceği için yapılan işin hukuka uygun olması koşulu da bu sorumluluk türünde aranmamaktadır.

Serbest meslek olarak değerlendirilen noterlik hizmetinde, katiplerin haksız fiillerinden kaynaklı zararlardan ötürü, noterin sorumluğunun, adam çalıştıranın sorumluluğunu kabul etmek zorunluluğu olduğunu düşünmekteyiz.

Adam çalıştıranın sorumluluğunda, kusursuz sorumluluk, tehlike sorumluluğunda olduğu gibi, sadece doğmuş olan zarara göre oluşmamaktadır. Bu giderim türünde, öncelikle, sorumlusu olduğunuz çalışanınızın kusurlu sorumluluğu nedeniyle, üçüncü kişiye vermiş olduğu zararın hesaplanması gerekmektedir. Bu zarar saptandıktan sonra, adam çalıştıranın sorumlu olacağı değer ortaya çıkmış olacaktır. İşte bu zarar için adam çalıştıran kusursuz sorumludur. Diğer bir anlatımla tazminat davasının davacısı, çalışanın kusuruna dayalı haksız fiilden kaynaklı zararı kanıtlamakla yükümlüdür. Bu yükümlülüğü yerine getirdikten sonra, adam çalıştıranın kusurunu kanıtlamakla yükümlü değildir.

Üstelik bu tür kusursuz sorumluluk emir verme ve denetleme yükümlülüğünün yerine gelmemesinden kaynaklanan bir sorumluluk türü olduğu için, adam çalıştıran emir vermede ve denetlemede bir kusuru olmadığını kanıtlarsa  diğer bir anlatımla kurtuluş kanıtı getirebilirse sorumluluktan kurtulmuş olacaktır.

Yargıtay 13. HD 08.02.2017 gün ve 2017/11520 E. 2017/1532 K. sayılı kararına[41] baktığımızda, haksız fiili işleyen çalışan durumunda olan doktora kusur yüklenemeyeceğinden ötürü, adam çalıştıran durumunda olan hastaneye de kusur yüklenemeyecek ve her ikisi de tazminat yükümlülüğü altında olmayacaktır dendiğini görmekteyiz. Yargıtay 9. HD 30.12.2010 gün 2010/28785 E. 2010/41955 K. ve 4. HD 15.04.2013 gün 2012/7927 E. 2013/6969 K. sayılı kararlarına[42] baktığımızda da, araç sahibinin ya da işleteninin sorumluluğunun aracı kullananının sorumluluğu ile aynı olduğunu görmekteyiz. Yargıtay 7. HD 18.01.2011 gün 2010/7458 E. 2011/98 K. ve aynı dairenin 21.09.2010 2010/2809 E. 2010/4791 K. sayılı kararlarında[43] adam çalıştıranın sorumluluğunu zincirleme sorumluluk olarak tanımlandığı 4. HD 1.12.2016 gün 2016/7897 E. 2016/11774 K. sayılı kararında[44] ise zincirleme sorumluluk yerine müteselsil sorumluluk dendiğini görmekteyiz.

Tüm bu kararları topluca değerlendirdiğimizde, noterin yanında çalıştırdığı kişinin/katibinin, üçüncü kişilere vermiş olduğu zararlardan ötürü, noterin müteselsil sorumluluk kuralları ile, kusursuz sorumluluğu bulunduğunu, bu nedenle öncelikle çalışanın/katibin kusur sorumluluğu doğrultusunda sorumluluğunun saptanmasının gerektiğini, ondan sonra noterin kurtuluş beyinesi kullanmak hakkı ile birlikte kusursuz sorumlu olduğunu anlamaktayız.[45]

Konuyu bir kez de zaman aşımı bakımından değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Çalışanın sorumluluğu haksız fiil sorumluluğu olduğuna göre, çalışan iki yıllık zaman aşımı kuralından yararlanacaktır. Noterin sorumluluğu, müteselsil/zincirleme sorumluluk olduğuna göre, o da iki yıllık zaman aşımından yararlanacaktır. Ancak çalışanın hakız fiili aynı zamanda bir suca neden olmuş ise elbette bu kez suca ilişkin zamanaşımı kuralları işleyecektir.

Zaman aşımı ile ilgili bu düşünce noterin kendi fiilinden kaynaklı suca konu tazminat istemlerinde de geçerli olacaktır.

Olayın bir başka boyutu ise, ceza mahkemesi tarafından verilen kararın giderim davasını nasıl etkileyeceğidir. Bilindiği gibi, beraat kararları hukuk hakimin bağlamaz. Mahkumiyet kararlarında ise, hukuk hakimini bağlayan karar değildir. Karar içinde kabul edilen maddi vakıalar hukuk hakimini bağlar. Diğer bir anlatımla, mahkumiyet kararları içinde yer alan ve ceza hakimi tarafından kabul görmüş maddi vakıaları hukuk hakimi irdeleme hakkına sahip değildir. Kesin delil olarak kabul eder. Ancak, elbette ki hukuk hakimini bağlayan maddi vakıaların hukuk davasının unsurlarının oluşmasında yapıcı olması gerekmektedir.

HMK 214. maddesi (bu madde HMUK 314. maddesinin karşılığıdır) sahtecilik suçları için özel bir hüküm içermektedir. Söz konusu yasa maddesine göre, eğer bir belgede sahtecilik söz konusu ise, öncelikle bu uyuşmazlığın hukuk usulüne ilişkin kurallar ile çözümlenmesi gerekir.[46] Ceza hakimi ya bu kuralları bizzat uygulayacaktır yada hukuk hakiminin karar vermesini bekleyecektir. Üstelik sahtecilik ile ilgili bir giderim davası söz konusu ise, belgeyi düzenleyeninde hukuk davasının tarafı olması ya da belgenin iptali için açılan ayrı bir davada belgeyi düzenleyenin davalı olarak gösterilmesi gerekmektedir. Görüldüğü gibi, sahtecilikle ilgili davalarda, TBK 74. maddesine ilişkin kural yerine HMK 214. maddesine ilişkin kuralın uygulanması gerekecektir.

Olayı bir kez de, pratik açıdan daha doğrusu hakkaniyet ve adalet penceresinden değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Yargı kararlarına dayalı olarak, gerek noterin kendi işlemlerinden gerekse katibin, kendi işlemlerinden ötürü kusur sorumlusu olduğunu belirttiğimizi hatırlatmak isteriz. Bu durumda, katibin kusur sorumlusu olduğu bir işlemden ötürü, noteri zararın tamamından kusursuz sorumlu olarak kabul etmek hem de illiyet bağının kesilmesini bile araştırmaksızın kusursuz sorumlu kabul etmek hukuk açısından da adil olmak ve hakkaniyete uygun davranmak açısından da doğru değildir.

Kanımızca, sorumluluğun çözümünü Noterlik Kanunu 162/1. maddesinde aramak zorlama bir çözüm bulmaktır. Yukarıda açıkladığımız gibi, bu madde noterin kendi eylemlerinde ve yanında çalışan katiplerinin eylemlerinde ötürü kusursuz sorumluluğu gerektiren bir madde değildir. Çünkü kusursuz sorumluluk için açık bir madde hükmüne ya da TBK’nın kusursuz sorumluluğuna ilişkin hükümlerinden birine uygun olması şartı aranır. Maddede kusursuz sözcüğünün olmamasını kusur sorumluluğu olarak yorumlamak hem kusursuz sorumlulukla ilgili açıklamalara hem de istisnanın dar yorumlanması gerektiğine ilişkin kurala aykırıdır.

Gerek notere gerekse katibe ilişkin sorumluluk kusur sorumluluğudur. Noterin katibin işlemlerinden kaynaklı olarak noter sorumluluğunu ise, TBK’da yer alan adam çalıştıranın sorumluluğu hükümleri çerçevesinde değerlendirmek gerektiğine inanmaktayız.

Dip notlardan sonra yeni bir karar eklenmiştir.

---

[1] http://enderdedeagac.blogspot.com.tr/ adlı web sitesinde yayınlanmıştır.

[2] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 490.

[3] Bkz. Dipnot 1.

[4] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 491.

[5] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 490.

[6] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 494.

[7] Prof.Dr.Haluk Tandoğan – Kusura Dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku, 1981, s.1.

[8] Bkz. dipnot 3. Ayrıca Prof.Dr.Haluk Tandoğan – Kusura Dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku, 1981, s.4.

[9] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 494.

[10] Bkz. dipnot 3.

[11] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 494.

[12] Bkz. Dr. Ayşe Yongalık - “İstisnalar Dar Yorumlanır” Kuralı Ve Değerlendirilmesi, AÜHFD, 60 (1) 2011.

[13] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 494.

[14] Haluk Tandoğan – Kusura dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku, 1981, s. 8 ve Mustafa Reşit Karahasan – Sorumluluk Hukuku, İstanbul, 1995, s. 301.

[15] Kenan Tunçomağ – Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1976, s. 529.

[16] Haluk Tandoğan – Kusura dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku, 1981, s. 8.

[17] Haluk Tandoğan – Kusura dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku, 1981, s. 11.

[18] Haluk Tandoğan – Kusura dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku, 1981, s. 12.

[19] Prof.Dr.Haluk Tandoğan – Kusura Dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku, 1981, s.39 vd.

[20] Kenan Tunçomağ – Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1976, s. 8.

[21] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 505.

[22] Mehmet Ünal – 1512 Sayılı Noterlik Yasasının 162. Maddesi Noterin Hukuki Sorumluluğu, TNBHD, 1999, s. 49.

[23] Mehmet Ünal – 1512 sayılı Noterlik Yasasının 162. Maddesi Noterin Hukuki Sorumluluğu, TNBHD, 1999, adlı makalede yer alan 4. HD 3.12.1979 gün 12211 E. 13430 K., 13. HD 1.3.1993 gün 1993/363 E. 1993/1676 K. sayılı kararı ve özellikle 4. HD 23.09.1997 gün 1997/4401 E 1997/8574 K sayılı kararının karşı oy yazısı.

[24] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 501.

[25] Yargıtay 4. HD 17.01.2013 gün 2012/815 E. 2013/453 K. sayılı kararında yer alan karşı oy yazısı bunun tipik örneğidir.

[26] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 503.

[27] Yrd Doç. Dr. Ayça Akkayan Yıldırım – 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Düzenlemeleri Çerçevesinde Kusursuz Sorumluluğun Özel bir Türü Olarak Tehlike Sorumluluğu, İÜHFM C LXX S 1, s. 204.

[28] Prof. Dr İlhan Ulusan – Türk Borçlar Kanununda Yer Alan Genel Tehlike sorumluluğu, Journal of Yaşar University, Cilt 8 Sayı: Özel, s. 2897, 2899.

[29] Prof. Dr. Rıza Ayhan/Doç.Dr. Mehmet Özdamar/Doç. Dr. Hayrettin Çağlar – Ticari İşletme Hukuku, 6. Bası s. 103-104.

[30] Kazancı İçtihat Bankası’ndan alınan Yargıtay 3. HD’nin 15.02.2016 gün 2015/1993 E. 2016/1740 K., 18.01.2016 gün 2015/1979 E. 2016/192 K. ve 08.12.2015 gün 2014/20445 E. 2015/19782 K. sayılı kararları.

[31]Kazancı İçtihat Bankası’ndan alınan Yargıtay 4. HD’nin 19.12.2016 gün 2016/13687 E. 2016/12319 K. sayılı kararı.

[32] Bkz. Tandoğan’a ithafen Prof. Dr İlhan Ulusan – Türk Borçlar Kanununda Yer Alan Genel Tehlike sorumluluğu, Journal of Yaşar University, Cilt 8 Sayı: Özel, s. 2904.

[33] Prof.Dr.Cevdet Yavuz – Türk Borçlar Kanunu Tasarısı'na Göre "Kusursuz Sorumluluk" Halleri ve İlkeleri, Cilt 14, Sayı 4, Yıl 2008, s. 33.

[34] Prof.Dr.Cevdet Yavuz – Türk Borçlar Kanunu Tasarısı'na Göre "Kusursuz Sorumluluk" Halleri ve İlkeleri, Cilt 14, Sayı 4, Yıl 2008, s. 34.

[35] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 495.

[36] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 500.

[37] Bkz. Güzin Üçışık – Tehlike Sorumluluğunun Genel Kural ile Düzenlenmesi, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Sorumluluk ve Tazminat Hukuku Sempozyumu, Ankara, 2009, s. 127-146.

[38] Prof.Dr.Cevdet Yavuz – Türk Borçlar Kanunu Tasarısı'na Göre "Kusursuz Sorumluluk" Halleri ve İlkeleri, Cilt 14, Sayı 4, Yıl 2008, s. 41.

[39] Prof.Dr.Fikret Eren – Borçlar Hukuk Genel Hükümler, 14.Baskı, s. 619.

[40] Prof.Dr.Cevdet Yavuz – Türk Borçlar Kanunu Tasarısı'na Göre "Kusursuz Sorumluluk" Halleri ve İlkeleri, Cilt 14, Sayı 4, Yıl 2008, s. 41.

[41] Bkz. Kazancı İçtihat Bilgi Bankası.

[42] Bkz. Kazancı İçtihat Bilgi Bankası.

[43] Bkz. Kazancı İçtihat Bilgi Bankası.

[44] Bkz. Kazancı İçtihat Bilgi Bankası.

[45] Kazancı İçtihat Bankası – Yargıtay 3. HD 14.01.2013 2012/23133 E. 2013/3 K. ve 21. HD 5.5.2014 2014/3664 E. 2014/9709 K. sayılı kararları.

[46] Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 24.03.1989 1988/1 E. 1989/2 K. sayılı kararı.

sahte vekaletle yapılan satışta iyi niyetin korunması

YARGITAY 1. Hukuk Dairesi
ESAS: 2013/9997
KARAR: 2013/13073

Yanlar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı A... tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

Asıl dava, Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü tarafından tapu iptali ve tescil isteği ile açılmış, yine birleştirilen davalar ise A...ve N... ile Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü tarafından tapu iptali ve tescil isteği ile açılmıştır.

Mahkemece, davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı A... ve İ... tarafından temyiz edilmiş, davalı İsmail'in temyiz isteği süresinde olmadığı gerekçesi ile reddedilmiş, bu ret kararı temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir.

Toplanan deliller ve tüm dosya içeriğinden 62, 66 ve 67 parsel sayılı taşınmazların sırasıyla 28/4080, 155/4564 ve 129/12982 payları S... adına kayıtlıyken mirasçıları A...'ın ...Noterliğinden, diğer mirasçı N...'ın ...9. Noterliğinden vermiş olduğu 9149 sayılı vekaletname ile müşterek vekil Y... tarafından salim paylarının mirasçılar adına intikalinden sonra satış suretiyle M...'e temlik edildiği, mirasçılar A... ve N...'ın sahte nüfus cüzdanı kullanılarak vekaletname düzenlettirip satış işlemi gerçekleştirdikleri hususunun ...11 Ağır ceza Mahkemesinin 18.12.2008 gün ve 2006/265-2008/317 sayılı kararı ile sabit olduğu, bu durumda ilk el M...'a yapılan satışların sahtecilik nedeni ile geçersiz olduğu anlaşılmaktadır. Ne var ki, M...'ın paylarını 01/07/2005 tarihli akitle davalı A...'a satış suretiyle temlik etmiştir. A... ikinci el olup ediniminde iyiniyetli olup olmadığının açıklığa kavuşturulmasında zorunluluk vardır.

Bilindiği üzere, Hukukumuzda, diğer çağdaş hukuk sistemlerinde olduğu gibi kişilerin huzur ve güven içerisinde alış verişte bulunmaları satın aldıkları şeylerin ilerde kendilerinden alınabileceği endişelerini taşımamaları, dolayısıyla toplum düzenini sağlamak düşüncesiyle, alan kişinin iyi niyetinin korunması ilkesi kabul edilmiştir. Bu amaçla 4721 s. Türk Medeni Kanununun (TMK) 2.maddesinin genel hükmü yanında menkul mallarda 988 ve 989., tapulu taşınmazların el değiştirmesinde ise 1023. maddesinin özel hükümleri getirilmiştir.

Öte yandan, bir devleti oluşturan unsurlardan biri insan unsuru ise bunun kadar önemli olan ötekisi topraktır. İşte bu nedenle Devlet, nüfus sicilleri gibi tapu sicillerinin de tutulmasını üstlenmiş, bunların aleniliğini (herkese açık olmasını) sağlamış, iyi ve doğru tutulmamasından doğan sorumluluğu kabul etmiş, değinilen tüm bu sebeplerin doğal sonucu olarak da tapuya itimat edip, taşınmaz mal edinen kişinin iyi niyetini korumak zorunluluğunu duymuştur. Belirtilen ilke TMK'nin 1023. maddesinde aynen "tapu kütüğündeki sicile iyi niyetle dayanarak mülkiyet veya başka bir ayni hak kazanan 3 ncü kişinin bu kazanımı korunur" şeklinde yer almış, aynı ilke tamamlayıcı madde niteliğindeki 1024.maddenin 1. fıkrasına göre "Bir ayni hak yolsuz olarak tescil edilmiş ise bunu bilen veya bilmesi gereken 3 ncü kişi bu tescile dayanamaz" biçiminde öngörülmüştür.

Ne var ki; tapulu taşınmazların intikallerinde, huzur ve güveni koruma, toplum düzenini sağlama uğruna, tapu kaydında ismi geçmeyen ama asıl malik olanın hakkı feda edildiğinden iktisapta bulunan kişinin, iyi niyetli olup olmadığının tam olarak tespiti büyük önem taşımaktadır. Gerçekten bir yanda tapu sicilinin doğruluğuna inanarak iktisapta bulunduğunu ileri süren kimse diğer yanda ise kendisi için maddi, hatta bazı hallerde manevi büyük değer taşıyan ayni hakkını yitirme tehlikesi ile karşı karşıya kalan önceki malik bulunmaktadır.

Bu nedenle, yüzeysel ve şekilci bir araştırma ve yaklaşımın büyük mağduriyetlere yol açacağı, kişilerin Devlete ve adalete olan güven ve saygısını sarsacağı ve yasa koyucunun amacının ilk bakışta, şeklen iyi niyetli gözükeni değil, gerçekten iyiniyetli olan kişiyi korumak olduğu hususlarının daima göz önünde tutulması, bu yönde tüm delillerin toplanıp derinliğine irdelenmesi ve değerlendirilmesi gerekmektedir. Nitekim bu görüşten hareketle, "kötü niyet iddiasının def'i değil itiraz olduğu, iddia ve müdafaanın genişletilmesi yasağına tabii olmaksızın her zaman ileri sürülebileceği ve mahkemece kendiliğinden (resen) nazara alınacağı” ilkeleri 8.11.1991 tarih l990/4 esas l99l/3 sayılı İçtdihadı Birleştirme Kararında kabul edilmiş, bilimsel görüşlerde aynı doğrultuda gelişmiştir.

Somut olaya gelince, iyiniyet konusunda hükme yeterli bir araştırma yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur.

Hal böyle olunca, davalı A...'ın S...'dan gelen payları edinmesinde iyiniyetli olup olmadığının araştırılması, yanların bu konuda bildirecekleri tüm delillerin toplanması davalı A...'ın çekişme konusu taşınmazlardan 67 parsel sayılı taşınmazda satış tarihi itibariyle paydaş olduğunun gözetilmesi suretiyle varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, noksan soruşturma ile yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru değildir.

Davalı A...'ın, bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile yerel mahkeme kararının açıklanan nedenlere hasren 6100 sayılı HMK'nin geçici 3/2.maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 23.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
ESAS NO: 2017/3-994
KKARAR NO: 2018/1048
KARAR TARİHİ: 9.5.2018

>>NOTERİN HUKUKİ SORUMLULUĞU--MADDİ TAZMİNAT DAVASI--İLLİYET BAĞI--MÜTESELSİL SORUMLULUK 

1512/m.33,162
6098/m.61,163

ÖZET : Dava, noterlerin hukuki sorumluluğundan kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir. Davalının yapması gereken işlemi kanuna uygun şekilde yaptığından ve özen yükümlülüğünü yerine getirdiğinden söz edilemez. Rehin şerhi de davalının yaptığı işleme güvenen ilgili emniyet birimlerince kaldırılmış, aracın dava dışı kişilere satılması sebebiyle de davacının alacağı teminatsız kalmış ve zararlı sonuç ortaya çıkmıştır. Görüleceği üzere davalı noterin ihmali ile zarar arasında uygun illiyet bağı vardır. Bilindiği üzere, üçüncü kişinin eylemi illiyet bağını kesecek yoğunlukta değil de diğer sebeplerle birlikte zararlı sonucu doğurabilecek nitelikte ise birlikte ( ortak ) illiyet söz konusu olur. Ortak illiyette zararlı sonuç birden çok kişinin kusurlu davranışıyla ortaya çıkar. Bu durumda, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 61. maddesi uyarınca birlikte zarara sebebiyet veren ya da aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı birlikte sorumlu olan kişiler hakkında müteselsil sorumluluğa dair hükümler uygulanır. Müteselsil sorumluluğun bulunduğu durumda ise alacaklı, borcun tamamının veya bir kısmının ifasını, dilerse borçluların hepsinden, dilerse yalnız birinden isteyebilir ( TBK. m. 163/1 ). Ayrıca davalı noterin sorumluluğu, haksız eylemin asıl faili olduğu ve haklarında kamu davası açıldığı belirtilen üçüncü kişilerin ve bu kişilerden biri olduğu anlaşılan rehin borçlusunun ödeme aczine, haklarında takip ya da dava açılmasına bağlı değildir. Müteselsil sorumluluk sebebiyle zararın tazmininin davalıdan istenmesine engel bir durum yoktur. O hâlde, davacının uğradığı zararın belirlenmesi ile davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekir.

DAVA : Taraflar arasındaki "tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Cihanbeyli Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 09.05.2013 gün ve 2012/142 E., 2013/236 K. sayılı karar davacı vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 13.01.2014 gün ve 2013/15728 E., 2014/83 K. sayılı kararı ile:

"...Davada, davacı şirket adına kayıtlı .... plakalı 2004 model Renault marka çekici cinsi aracın dava dışı ... isimli şahsa Bucak Noterliği'nin araç satış sözleşmesi ile satıldığı ve aracın trafik kayıtlarına davacı şirket lehine ödenmeyen kısım 57.000,00-TL. bedel ile rehin şerhi işlendiği, borçlu ... ve kendisini rehin alacaklısı olarak tanıtan.... isimli kişilerin Cihanbeyli Noterliği'ne müracaat ederek ayni bir hak olan rehin şerhinin kaldırılması için gerekli olan ibraname düzenlettirdikleri, davalı noterin satım ve rehin sözleşmesini düzenleyen Bucak Noterliği'nden teyit almadan, gerçek rehin alacaklısının kim olduğunu araştırmadan 57.000,00-TL. bedelli rehin şerhinin kaldırılmasını sağlayacak belgeyi düzenleyerek görevi gereği gerekli dikkat ve özeni göstermeksizin beyana dayalı olarak işlem yaptığı, davalı noterin ağır hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek, 57.000,00-TL. maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile tahsili istenilmiştir.

Davalı, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davalı Noterliğe ait 26.03.2012 tarih ve 1689 Sayılı İbraname üzerinde yapılan incelemede söz konusu ibranamede davalı noterin sadece kimlik tespiti yaptığı, buna dayalı olarak araç üzerindeki ipoteği ise trafik tescil kurumunun kaldırdığı, ayrıca davalı noterin söz konusu ipoteğin alacaklısını araştırma hak ve yükümlülüğü bulunduğuna dair hiçbir hukuki dayanağın bulunmadığı, bu durumda davalı noterin sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı gibi davacının alacağını genel yollardan tahsili imkânı bulunduğu için de sırf ipoteğin kaldırılmasından dolayı somut bir zararı bulunmadığı gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davalı, 1512 Sayılı Noterlik Kanununun 33. maddesi hükmüne göre Noterlik görevini vekaleten yürüten kişidir. Aynı Kanun'un 151 vd. maddelerinde noter vekillerinin görevlerini yerine getirmeleri sırasında veya görevleri sebebiyle işlenen suçlarla ilgili olarak Ceza Yasasının uygulanması bakımından kamu görevlisi sayılacakları belirtilmiştir.

Noterlik Yasası'nın 162. maddesi gereğince noterler, yaptıkları işlemlerden doğan zararlardan dolayı kusursuz sorumludurlar. Tüm kusursuz sorumluluk hallerinde olduğu üzere, zarar gören davacı, davalı noterin kusurunu kanıtlamak zorunda değildir. Bu bağlamda zarar gören davacı yalnızca zararla eylem arasındaki uygun illiyet bağını kanıtlamak zorundadır.

Davaya konu ibraname Noterlik Yasası 90 ve onu izleyen maddeleri uyarınca noter tarafından onaylama şeklinde düzenlenmiştir. Bu belge, HUMK.nun 295/1. ( HMK.'nu 204. ) maddesi anlamında tasdik edilen imzalar yönünden resmi senet niteliğini haiz bulunmaktadır.

Yine, Noterlik Yasası'nın 72.maddesi gereğince noter, iş yaptıracak kişilerin kimlik ve adresleri ile gerçek isteklerini tamamen öğrenmekle yükümlüdür. Ayrıcı, vaki işlemler üçüncü kişilerin malvarlığında bazı sonuçlar doğuracak ise bunların hukukunu korumalı ve sebepsiz olarak zarar görmelerine izin vermemelidir. Noterin kusuru yüzünden beklenilen hukuki sonuç sağlanmadığı takdirde, Noterin sorumluluğu benimsenir.

Somut olayda, 2004 model V... şasi ve 8... motor numaralı çekiciye Cihanbeyli Noterliği tarafından Bucak Noterliğinin 22.03.2012 tarih ve 4344 Sayılı sözleşmesine istinaden 26/03/2012 tarih ve 1689 yevmiye sayılı ibraname düzenlendiği ve bu ibraname ile de araç üzerindeki rehin şerhinin Ankara Trafik Tescil Müdürlüğünce kaldırıldığı ancak rehin alacaklısının gerçekte davacı ... Motorlu Araçlar Pet. Ür.Nak.Ltd. Şti. olduğu halde ibranamenin araç ile bir ilgisi bulunmayan.... tarafından düzenlendiği anlaşılmaktadır. Araç, sicil kaydı üzerinde bulunan rehin şerhinin kaldırılması üzerine 28.03.2012 tarihinde satılmış olup, bu sebeple de tekrar rehin şerhinin araç kaydı üzerine işlenmesi olanağı kalmamıştır.

O halde mahkemece, davalı noterin ibraname düzenlendiği sırada kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermediği gözetilerek ve kamu hizmeti yapan noterin gerekli dikkat ve özeni göstermemesi onun sorumluluğunu gerektirdiğinden, rehin şerhinin kalkması ve aracın satışı işlemi sebebiyle davacının uğradığı maddi kayıpların belirlenmesi ve davalı noter tarafından tazminine karar verilmesi gerekirken, itibar edilmeyen gerekçeler ile davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir…"

Gerekçesi ile oy çokluğuyla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, noterlerin hukuki sorumluluğundan kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkili şirket adına kayıtlı .... plâkalı aracın dava dışı ... isimli şahsa Bucak Noterliğince düzenlenen 22.03.2012 tarihli sözleşmesiyle satılıp, trafik kaydına şirket lehine 57.000,00-TL bedelli rehin şerhi işlendiğini, ancak satış tarihinden dört gün sonra ... ile birlikte kendisini rehin alacaklısı olarak tanıtan.... isimli kişinin Cihanbeyli Noterliğine giderek rehin şerhinin kaldırılması için ibraname düzenlettirdiklerini, rehin şerhi kaldırılan aracın da 28.03.2012 tarihinde M. K. isimli bir şahsa, ardından da bir şirkete satıldığını, ibranameyi düzenleyen davalı notere iğfal kabiliyeti bulunan herhangi bir belgenin sunulmadığını, noterin satım ve rehin sözleşmesini düzenleyen Bucak Noterliğinden teyit almadan ve gerçek rehin alacaklısının kim olduğunu araştırmadan rehin şerhinin kaldırılmasını sağlayacak belgeyi düzenlediğini, kusursuz sorumluluğu bulunan noterin görevinin gereği olan dikkat ve özeni göstermeden beyana dayalı olarak işlem yaptığını, araç iyi niyetli üçüncü kişiler eline geçmiş olabileceğinden geri alma imkânının da kalmadığını ileri sürerek, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla 57.000,00-TL maddi tazminatın faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın ... veya Adalet Bakanlığı aleyhine açılması gerektiğini, müvekkili tarafından yapılan işlemin onaylama işlemi olduğunu, bu işlemin Noterlik Kanunu'nun 82/3 ve 90. maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, noter tarafından yapılan onay işleminin, onaylanan imzanın ilgili kişiye ait oluşunu belgelendirme niteliğini taşıdığını, hukuki işlemin içeriğini kapsamadığını, bu işlemlerde imza ve tarihin aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğunu, davacının dayandığı ibranamenin de noter tarafından resen düzenlenen bir belge olmayıp, sadece tarafların imzasının onaylandığını, bu sebeple müvekkilinin gerçek rehin alacaklısını araştırma zorunluluğunun bulunmadığını, yapması gereken tek şeyin imza atan kişi ve ibraz ettiği resimli kimliği kontrol etmekten ibaret olduğunu, davalının hiç bir kusurunun bulunmadığını, kusurun rehin şerhini kaldıran trafik müdürlüğüne ait olduğunu, kendi sisteminde araç sahibini, rehin sözleşmesini ve rehin borçlusunu gören yerin orası olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İhbar olunan ... vekili davanın reddine karar verilmesini istemiş, Anadolu Anonim Türk Sigorta A.Ş. vekili ise noterlerin hukuki mali sorumluluk sigortasının müvekkili şirket tarafından yapıldığını, somut olayda noterin kastı ve kusuru bulunmadığını, kusur ve zarar kesinleşir ise poliçe limitleri dahilinde bir itirazlarının bulunmadığını belirtmiştir.

Mahkemece, ibranamede davalı noterin sadece kimlik tespiti yaptığı, buna dayalı olarak araç üzerindeki ipoteğin trafik müdürlüğünce kaldırıldığı, davalı noterin ipotek alacaklısını araştırma yükümlülüğünün olduğuna dair hukuki bir dayanağın bulunmadığı, bu durumda noterin sorumlu tutulamayacağı, bu gerekçe bir an için doğru olmasa bile ipoteğin kaldırılmasının ipotek alacaklısını başlı başına zarara uğratan bir işlem olmadığı, zira davacının ipoteğe başvurmadan da alacağını tahsil edebileceği, sırf ipoteğin kaldırılmasından dolayı davacı tarafından ispatlanmış bir somut zararın bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarda başlık kısmında yer alan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel mahkemece, önceki gerekçeler genişletilmek ve gelecekte doğup doğmayacağı belli olmayan bir zarar için dava açılamayacağı belirtilmek suretiyle ilk hükümde direnilmiştir.

Direnme kararını davacı vekili temyize getirmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda noter vekilinin tek taraflı ibra beyanında bulunan kişinin gerçekten rehin alacaklısı olup olmadığını araştırma görevinin bulunup bulunmadığı, ayrıca sırf rehnin kaldırılmış olmasının rehin alacaklısını zarara uğratıp uğratmayacağı, rehinle temin edilen alacağını rehin borçlusundan alamadığı yönünde bir iddiası bulunmayan davacının doğrudan noterin sorumluluğuna başvurup vuramayacağı, burada varılacak sonuca göre davalı noter vekilinin sorumluluk koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

İşin esasına geçilmeden önce konuyu düzenleyen mevzuatın irdelenmesinde yarar vardır.

Hukukumuzda noterlik kurumu 1512 Sayılı Noterlik Kanunu ile düzenlenmiştir. Kanunun 1. maddesine göre noterlik bir kamu hizmeti olup, noterler, hukuki güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek için işlemleri belgelendirirler.

Hukuki güvenliği sağlamak amacıyla çeşitli belge ve işlemlere resmiyet kazandırmakla görevli kılınan noterlerin, yaptıkları işlemler sebebiyle bizzat işlemin tarafı olan kişiler zarar görebileceği gibi işlemin tarafı olmayan üçüncü kişiler de zarar görebilir. Bu sebeple noterlerin yaptıkları işlemler dolayısıyla meydana gelecek zararlardan ötürü sorumlu tutulmaları bir zorunluluk olarak kendini göstermiş, kanun koyucu da bu sorumluluğun belirlenmesi açısından genel hükümler ile yetinmeyip Noterlik Kanunu içerisinde özel bir hükme yer vermiştir.

Noterlik Kanununun "Noterlerin hukuki sorumlulukları" başlıklı 162. maddesinin birinci fıkrasına göre "Stajiyer, katip ve katip adayları tarafından yapılmış olsa bile noterler, bir işin yapılmamasından veya hatalı yahut eksik yapılmasından dolayı zarar görmüş olanlara karşı sorumludurlar."

Görüleceği üzere noterlerin hukuki sorumluluğunu düzenleyen maddede, sorumluluğun bir şartı olarak kusurdan söz edilmemiştir. Bu sebeple noterlerin sorumluluğunun kusursuz sorumluluk olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Buradaki sorumluluğun 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 66. ( mülga 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 55. ) maddesindeki sorumluluğun ağırlaştırılmış şekli olduğu Hukuk Genel Kurulunun 06.12.2013 gün ve 2013/4-335 E., 2013/1654 K. ve 27.05.2015 gün ve 2013/3-2329 E., 2015/1444 K. sayılı kararlarında vurgulanmıştır.

Noterliğin bir kamu hizmeti olduğunu belirten kural, aynı zamanda noterin görev ve yetkilerini de düzenlemektedir. Bu derece önemli görev ve işlevleri sebebiyle sorumluluklarının da buna paralel biçimde düzenlenmesi gerekmiştir. Bundan dolayı noterin yapacağı işler son derece sıkı kural ve şekil şartlarına bağlanmıştır. Öte yandan; bir güven kurumu olan ve yaptıkları işlerde uzman olan noter, devlet adına bir takım kamusal yetkileri de kullanmak suretiyle; belgeleri ve beyanları resmileştiren ve aksinin kanıtlanmasını güçleştiren hatta neredeyse imkânsız hâle getiren, hukuki sonuçlar doğuracak belgelerin düzenlenmesi yetkisiyle donatılmıştır. Noterlik Kanunu'nun 82. ve İcra İflas Kanunu'nun 38. maddeleri gereğince; noterlerin düzenlemiş oldukları belgelere ispat gücü ve icra edilebilirlik açısından, özel ve ayrıcalıklı bir konum verilmiştir. Bu kadar önemli bir işin yapılmasıyla yetkili kılınan noterlerin sorumluluklarının da düzenlemeye paralel olması gerekir. Noterlerin uzmanlığına inanan ve güvenen iş sahipleri, yapılan iş ve işlemlerin tam ve sağlıklı olduğu konusunda kuşku duymamalıdırlar. Bir işin yapılmamasından veya hatalı yahut eksik yapılmasından dolayı zarar doğmuşsa noterin bundan sorumlu olması doğaldır ( Tanrıver Süha, Noterlik Hukukuna İlişkin İncelemeler, 1993-2011, s. 53, 61, 82,85 ).

Noterlik bir güven kurumudur. Buna paralel olarak noterlerin, ağır bir sorumluluğa tabi tutulması, kendilerine yüklenen işlerin önemi ve yanlış yapılmasından dolayı büyük zararların doğması tehlikesinin bulunması ve noterlik işlemlerinin sağlamlığı hususunda iş sahiplerine garanti verme gerekliliği düşüncesine dayanmaktadır.

Doktrinde; noterlerin hukukî sorumluluğunun, nitelik itibarıyla ağırlaştırılmış sebep sorumluluğu olduğu ifade edilmektedir ( Tanrıver Süha, a.g.e.1993-2011, s.79 ).

Noterlik Kanunu'nun 162. maddesinde noterin kendi yaptığı işten ve çalışanının yaptığı işten dolayı sorumluluğu düzenlenmiş ve aynı hukuki rejime tabi kılınmıştır. Bu sorumluluk adam çalıştıranın sorumluluğuna benzemez. Zira adam çalıştıranın sorumluluğunda kurtuluş kanıtı getirme imkânı sağlanmış iken, bu sorumlulukta kurtuluş kanıtı getirme imkânı tanınmamıştır. Bu yönü itibariyle ağırlaştırılmış özen yükümlülüğünün ihlâlinden kaynaklanan sorumluluk olduğu sonucuna varılmaktadır. Noter gerekli özeni gösterdiğini iddia ederek sorumluluktan kurtulamayacaktır. Ancak gerekli özeni göstermiş olsa bile, zararın doğmasına engel olamayacağını ispat ederek sorumluluktan kurtulabilir. Noterin bir kamu hizmeti ifa ettiği de dikkate alınarak sorumluluğun belirlenmesinde normal bir insanın göstereceği özenli davranış değil, aynı işi üstlenen noterlik mesleğinde çalışan bir kişinin göstermesi gereken objektif davranış esas alınacaktır. Buradaki tazminat yükümlülüğü; sorumlu kişinin somut olaydaki bireysel davranışından daha çok onun toplum ve ekonomi içindeki durumu ile kanunun ona yüklediği ihtimam ve özen görevine bağlanmaktadır. Böylece toplum içinde bazı iş ve meslekler ile bazı gruplara ve kategorilere daha ağır bir sorumluluk yükletilmektedir.

Noterlik Kanunu'nun 162. maddesi uyarınca noterin hukuki sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için ortada; noterin veya noter çalışanının görevleriyle ilgili bir eyleminin bulunması ve bu eylemden dolayı bir zararın doğması, bu zararla birlikte eylem ile zarar arasında uygun illiyet bağının bulunması gerekmektedir. Bu şartlardan birisinin gerçekleşmemesi hâlinde noterin hukuki sorumluluğunun doğmayacağı kabul edilmektedir.

Sorumluluk hukukunun önemli öğelerinden biri de zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunmasıdır. İlliyet bağının kesildiği durumlarda kusursuz sorumlu olan kişi zarardan sorumlu tutulmayacaktır. Teoride ve uygulamada kabul edildiği üzere mücbir sebep, zarar görenin tam veya üçüncü kişinin ağır kusuru ile illiyet bağı kesilir, bu üç olgudan birinin bulunması hâlinde kusursuz sorumlu kimse de sorumluluktan kurtulur. Noterlerin yaptığı işlemler bakımından söz konusu işlemin gereği gibi yani özen yükümlülüğüne uygun şekilde yerine getirmiş olsaydı zarar oluşmayacaktı denilebiliyorsa noter sorumlu olacaktır ( Hukuk Genel Kurulu, 27.05.2015 gün ve 2013/3-2329 E., 2015/1444 K. ).

Diğer taraftan, Noterlik Kanununda yer alan ve noterlerin genel olarak yapacakları işler ( NK. m. 60 ) ile özel olarak yapacakları işler ( NK. m.61-70 ) için iki çeşit düzenleme şekli öngörülmüştür. Bunlar düzenleme şeklindeki noter senetleri ve onaylama şeklindeki noter senetleridir.

Düzenleme şeklindeki noter senetleri, bizzat noter tarafından tutanak tanzim etmek suretiyle yapılır. Noterlik Kanununun 84. maddesi uyarınca bu tutanağın; noterin adı ve soyadı ile noterliğin ismini, işlemin yapıldığı yer ve tarihi, ilgilinin ve varsa tercüman, tanık ve bilirkişinin kimlik ve adresleri ile ayrıca ilgilinin vergi kimlik numarasını, ilgilinin hakiki arzusu hakkındaki beyanını ve işleme katılanların imzaları ile noterin imza ve mührünü taşıması gereklidir. Bu şekilde düzenlenen iş kâğıdının aslı noterlik dairesinde saklanır ve örneği ilgilisine verilir.

Düzenleme şeklinde yapılan noter senetlerinde ilgilinin beyanında bir belgeye dayanması hâli de Kanunu'nun 88. maddesinde "tutanağa eklenecek belgelerin hükmü" başlığı altında düzenlenmiş ve maddenin birinci cümlesinde; ilgili beyanında bir belgeye dayanır ve bu tutanağa bağlanırsa, o belge tutanağın ayrılmaz bir parçası sayılır denilmiştir.

Noterlerce düzenleme şeklinde belgelendirilen işlemler resmî sayılır ( NK. m. 82 ). İçerik ve şekil bakımından sahteliği sabit oluncaya kadar kesin delil teşkil eder ( HMK. m.204/1 ).

Onaylama şeklindeki noter senetleri ise noterlik dairesi dışında düzenlenen işlemlerdeki imzaların onaylanması yoluyla yapılır ( Özbek, M.S.; Noter Senetlerinde Sahtelik, 2. Baskı, Ankara 2013, s.64 ). Hukuki işlemlerin altındaki imzanın onaylanması, imzayı atan şahsa ait olduğunun bir şerhle belgelendirilmesi ile yapılır ( NK. m. 90 ). İmzanın noter önünde atılması mümkün olduğu gibi dışarıda atılıp, ilgilisince kendisine ait olduğunun noter önünde kabul edilmesiyle de mümkündür.

Noter tarafından yapılan imza onaylaması, onaylanan imzanın ilgiliye ait oluşunu belgelendirme niteliğinde bulunup, hukuki işlemlerin içindekileri kapsamaz. Bu işlemlerde imza ve tarih, sahteliği sabit oluncaya kadar geçerlidir ( NK. m. 82/3 ).

Tüm bu yasal düzenlemeler kapsamında somut olaya gelindiğinde; davacı şirket adına kayıtlı olan .... plâka sayılı aracın dava dışı ... isimli şahsa satılıp, trafik kaydına Bucak Noterliğinin 22.03.2012 gün ve 4344 yevmiye numaralı "Borç ve Rehin Sözleşmesi" başlıklı işlemiyle şirket lehine 57.000,00-TL bedelli rehin şerhi işlendiği, aradan dört gün geçtikten sonra rehin borçlusu ... ile birlikte kendisini rehin alacaklısı olarak tanıtan.... isimli kişinin davalı noter vekilinin işlem yaptığı Cihanbeyli Noterliğine giderek 26.03.2012 gün ve 01689 yevmiye numaralı ibranameyi düzenlettikleri, bu ibraname ile araç üzerindeki rehin şerhinin Ankara Trafik Tescil Müdürlüğünce kaldırıldığı, rehin şerhi kaldırılan aracın da 28.03.2012 tarihinde dava dışı M. K. isimli bir şahsa, ardından da başka bir şirkete satıldığı tartışmasızdır.

Uyuşmazlık, rehin şerhinin kaldırılmasına esas teşkil eden ibranamenin düzenlenmesi sırasında davalı noter vekilinin az yukarda ayrıntılı şekilde anlatılan özen yükümlülüğünü gereği gibi yerine getirip getirmediği noktasında toplanmaktadır. Bu hususun belirlenmesinde yapılan işlemin onaylama şeklinde mi yoksa düzenleme şeklinde mi yapıldığı hususu da önem taşımaktadır. Keza, onaylama işlemi onaylanan imzanın ilgiliye ait oluşunu belgelendirme dışında hukuki işlemlerin içindekileri kapsamayacağından, noterin belgelendirdiği kısım sadece imza ve tarihten ibarettir. Ancak, söz konusu belgenin düzenleme şeklinde yapılması ve ilgilinin beyanında bir belgeye dayanması hâlinde ise Noterlik Kanunu'nun 88. maddesi gereğince o belge, tutanağın ayrılmaz bir parçası sayılacağından tutanağa eklenmek üzere ibrazı gerekir.

Her ne kadar Özel Daire bozma kararında somut olaydaki ibranamenin bir onaylama işlemi olduğu belirtilmiş ise de,anılan belge noterlik dairesinde içeriği tutanak altına alınmak suretiyle düzenleme şeklinde yapılmıştır. İbrada bulunan ilgili.... da beyanında açık bir şekilde Bucak Noterliğinin 22.03.2012 gün ve 4344 yevmiye numaralı işlemine dayanmıştır. Tutanak içeriğinde bu belgeye dayanılmasına karşın Bucak Noterliğinin 22.03.2012 gün ve 4344 yevmiye numaralı işleminin ibrazı istenmemiş ve ibranameye eklenmemiştir. Oysa ki, Noterlik Kanunu'nun 88. maddesi uyarınca dayanak belge istenmiş olsaydı başkaca bir araştırmaya gerek kalmaksızın daha ilk bakışta gerçek rehin alacaklısının.... değil de; davacı ... Motorlu Araçlar Petrol Ürünleri Nakliye Taahhüt ve Sanayi Limited Şirketi olduğu anlaşılacaktır. Bu durumda, davalının yapması gereken işlemi kanuna uygun şekilde yaptığından ve özen yükümlülüğünü yerine getirdiğinden söz edilemez. Rehin şerhi de davalının yaptığı işleme güvenen ilgili emniyet birimlerince kaldırılmış, aracın dava dışı kişilere satılması sebebiyle de davacının alacağı teminatsız kalmış ve zararlı sonuç ortaya çıkmıştır. Görüleceği üzere davalı noterin ihmali ile zarar arasında uygun illiyet bağı vardır.

Bu noktada araç üzerindeki rehin şerhi idarenin işlemiyle kaldırıldığından, kendi sisteminde gerçek rehin alacaklısını görme imkânı bulunan idarenin gerekli denetimi yapmadan rehin şerhini kaldırmış olması sebebiyle noterin kusurlu eylemi ile zararlı sonuç arasındaki illiyet bağının kesilip kesilmediği hususu da tartışılmış ve noterliğin bir güven kurumu olması yanında yaptıkları işlerde uzman olmaları, belge ve beyanları yaptıkları işlemlerle resmileştirmeleri sebebiyle düzenledikleri belgeye duyulan güvenin fazla olduğu, somut olayda da idari birimlerin ihmalinde bu güvenin etkili olduğu, dolayısıyla idarenin kusurunun illiyet bağını kesecek ağırlıkta olmadığı kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmiştir.

Bilindiği üzere, üçüncü kişinin eylemi illiyet bağını kesecek yoğunlukta değil de diğer sebeplerle birlikte zararlı sonucu doğurabilecek nitelikte ise birlikte ( ortak ) illiyet söz konusu olur. Ortak illiyette zararlı sonuç birden çok kişinin kusurlu davranışıyla ortaya çıkar. Bu durumda, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 61. maddesi uyarınca birlikte zarara sebebiyet veren ya da aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı birlikte sorumlu olan kişiler hakkında müteselsil sorumluluğa dair hükümler uygulanır. Müteselsil sorumluluğun bulunduğu durumda ise alacaklı, borcun tamamının veya bir kısmının ifasını, dilerse borçluların hepsinden, dilerse yalnız birinden isteyebilir ( TBK. m. 163/1 ). Ayrıca davalı noterin sorumluluğu, haksız eylemin asıl faili olduğu ve haklarında kamu davası açıldığı belirtilen üçüncü kişilerin ve bu kişilerden biri olduğu anlaşılan rehin borçlusunun ödeme aczine, haklarında takip ya da dava açılmasına bağlı değildir. Müteselsil sorumluluk sebebiyle zararın tazmininin davalıdan istenmesine engel bir durum yoktur.

O hâlde, davacının uğradığı zararın belirlenmesi ile davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davalı noter tarafından düzenlenen ibranamede rehin alacaklısının.... isimli kişi olduğu, "Borç ve İbra Sözleşmesi"ndeki gerçek rehin alacaklısının ise İ... Limited Şirketi olduğu, bu durumda gerçek rehin alacaklısı tarafından yapılmayan ibranın ve bu işlemi düzenleyen belgenin hukuken bir sonuç doğurmasının mümkün olmadığı gibi anılan belgenin iğfal kabiliyetinin de bulunmadığı, bu sebeple noterin yaptığı işlem ile doğan zarar arasında bir illiyet bağından söz edilemeyeceği, bir an için böyle bir sebep sonuç ilişkisinin varlığı kabul edilse bile rehin şerhini kaldıran idarenin gerekli incelemeyi yapması hâlinde gerçek rehin alacaklısını çok kolay bir şekilde tespit edebileceği hâlde inceleme yapmadan şerhi terkin ettiğinden ağır kusurunun bulunduğu ve illiyet bağının kesildiği, illiyet bağının kesilmesi hâlinde ise noterin sorumluluğuna gitme imkânının bulunmadığı, yerel mahkemenin davanın reddine dair direnme bu gerekçe ile doğru olduğu ve onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de yukarda açıklanan sebeplerle bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

Hâl böyle olunca yerel mahkeme direnme kararının yukarda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulması gerekir.

SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle direnme kararının yukarda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09.05.2018 gününde oy çokluğu ile karar verildi.


KARŞI OY

Davalı noter tarafından düzenlenen İbraname'de ibra eden....'dır. Borç ve Rehin Sözleşmesi'nde ise rehin alacaklısı İ... Ltd. Şti.'dir. Bu durum karşısında rehin alacaklısının isminin bulunmadığı ibra belgesi sonuç doğurucu nitelikte değildir. Bunun yanında davalı tarafından düzenlenen belgenin iğfal kabiliyeti de bulunmadığından, zararla davalının eylemi arasında illiyet bağının varlığını kabul etme olanağı yoktur. Bir an için illiyet bağının varlığı kabul edilse dahi, idare üzerine düşen özen yükümlülüğünü yerine getirip, gerekli incelemeyi yapmadığından ağır kusurlu olup, bu ağır kusur illiyet bağını keseceğinden davanın reddi kararı sonucu itibarıyla doğru olup, hükmün onanması görüşünde olduğumuzdan çoğunluğun görüşüne katılamıyoruz.