Deprem / Necati Doğru / Avukatlık Ücreti

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Milas’ın Kıyıkışlacık (İASOS)köyünde adli tatilimi geçiriyorum. Bodrum’da olan depremleri uzaktan da olsa hissettik. Milas’takileri ise, daha yakından hissettik. Bu gün ise 17 Ağustos.

İster istemez 1999 yılında Bolu depreminde yaşadıklarım aklıma geldi. Deprem anında, konuşmacı olarak katıldığım bir konferans nedeni ile Abant’da bir otelde idim.

Eşim Bolu’da noter olarak görev yapıyordu ve deprem anında Bolu’da bulunuyordu.

Deprem sonrası, eşimle Bolu’da buluştuk ve noterlik dairesi ile aynı binada bulunan evimizin, ağır hasarlı olduğunu gördük. Elindeki olanaklar ölçüsünde evsiz kalan Bolu’luları misafir eden bir otelde daha sonra da eşsiz insan İbrahim amcanın evinde misafir kaldık. Noterlik dairesi ise şehir meydanında bir çatır içinde hizmet vermeye devam etti. Kısacası, Yalova’da yaşananları yaşamadık ama depremin ne olduğunu Bolu’da öğrendik.

Şimdi, Milas’ta can ve mal kaybı olmayan sadece gece yada gündüz yerimizden fırlatan yada uykumuzu bölen depremleri yaşadıkça, Bolu’yu anımsıyorum. Bu arada utanarak anımsadığım bir şey ise, sayın Necati Doğru’nun 16.Ağustos 2009 da Vatan Gazetesinde yayınlanan “10 yıl önceki depremin 10 yıl sonraki sürprizi” başlıklı yazısıdır.

Hatırlanacağı gibi, 1999 yılında yaşanan depremler ile yüzlerce bina yerle bir oldu, binlerce insan ise ya yaralandı yada canından oldu.

Bu acılı insanlar, kendilerine zarar veren kişilerin de cezalandırılmaları amacıyla, kamu adına açılan ceza davalarına katıldılar ve tazminat davaları açtılar.

Ceza davalarının sonunda, yüzlerce binanın yıkılmasından sorumlu olması gereken kamu görevlisinden ve yapımcıdan, bir elin parmağıyla sayılacak kadar az görevli ve yapımcı, uzun süren yargılamalardan sonra, yakınlarını kaybetmiş insanların gözünde, “eften püften cezalar” olarak nitelendirilen cezalarla cezalandırıldılar.

Açılan ölüme dayalı tazminat davaları ve binaların yıkılmasından kaynaklı mala gelen zararın giderilmesine ilişkin tazminat davaları ise hukuk mahkemelerinde uzunca süren bir yargılama aşamasından sonra sonuçlandı.

Ben yanlış hatırlamıyorsam, mala verilen zarardan kaynaklı olarak yüklenicinin sorumluluğuna ilişkin olarak açılan davalarda, uzunca bir müddet zamanaşımı sorunu tartışıldı, sonunda zamanaşımının zararın doğduğu andan itibaren hesaplanması gerektiğine karar verilerek davalar sonuçlandırıldı.

Kısacası, acı çeken, zarar gören insanların acıların dinmesi zararların giderilmesi, deveye hendek atlatmak kadar zor ve uzunca bir süreci aldı. Sayın Necati Doğru’nun yazdığı gibi, bunların bir kısmı10 yıl gibi uzun bir süreçte sonuçlandı.

Sayın Necati Doğru’nun yazısında yer alan, yakınma, zarar gördüğü için dava açanın yani davacının mahkemenin hükmü ile oluşan zararını ve yargılama için yaptığı masrafları alamamış olmasına rağmen, davayı kaybeden yani kendisine borçlu durumda olan davalının avukatına, karşı taraf vekalet ücreti adı altında, mahkeme kararı ile belirlenen ücreti ödemek zorunda kalmasından kaynaklanmaktadır.

Olayı öncelikle davacının avukatı açısından değerlendirmekte yarar vardır. Yüklenicinin sorumluluğu ile biten bu davalarda, maldan ötürü zarar gören yada ölüme bağlı olarak maddi ve manevi tazminat hak eden kişilere hukuki yardımda bulunan meslektaşlarıma, davacı tarafından bir ücret ödemek zorunluluğu bulunmaktadır. Çünkü, taraflar, baştan sözleşme yapsalar da yapmasalar da avukat, avukatlık ücreti almaya hak kazanır. Çünkü, ücretsiz iş almak yasağı nedeni ile, avukatlık kanununda yer alan, yasa hükmü ile sözleşme yapılmasa da ücrete hak kazanılacağı belirtildiği için, davacılara hukuki yardım veren meslektaşlarım, akdi vekalet ücreti denen bir ücrete hak kazanırlar. Avukatlık kanunu ile yapılan bu düzenleme, özünde borçlar kanundan yer alan, vekalet akdi nedeni ile ücret alınması mutat olan işlerde ücret kararlaştırılmamışsa da, mahkeme tarafından ücrette hükmedilir, hükmünün avukatlık kanunundaki karşılığıdır .

Avukatlık hizmetlerinden ücret alınacağı, arkeolojik kazılarda elde edilen bilgilere göre, Hititlerde de geçerli olduğu için, avukatlık hizmeti de profesyonel bir hizmet olduğundan ötürü, avukata ücret ödemek mutattır ve bu nedenle, bu yasal düzenleme doğrudur.

Yasal düzenleme konusunda verdiğimiz bu bilgilerden sonra, sayın Necati Doğru’nun yazısındaki olayı değerlendirirsek, can yada mal kaybından kaynaklı tazminat davaları nedeniyle, zarara uğrayan kişiye yani davacıya hukuki yardımda bulunan meslektaşım, akdi ücret diye isimlendirdiğimiz bir ücrete hak kazanmış olacaktır. Bu ücret davacı tarafından ödenmesi zorunlu bir ücrettir.

Üstelik bu ücret, davacının yada davalının davayı kazanıp kazanmadığına bakılmaksızın, emek karşılığı kendisine hukuki yardımda bulunan, kendi avukatına ödemesi gereken ücrettir.

Şimdi olayın bir başka boyutunu, sayın Necati Doğru’nun yakındığı/eleştirdiği yanını incelemekte yarar bulunmaktadır. Yasalarımıza göre, davanın tarafları haklılıkları oranında karşı taraftan, yapmış olduğu yargılama giderlerini tahsil hakkını kazanır. Bu nedenle doğan alacak, tarafın talebine bakılmaksızın hükümde yer alır. Bu gider içinde, devlete ödenen harç, dosya bilirkişisinin ücreti, keşif giderleri, tanık ücretleri gibi giderler yer alır. Gerek eski usul yasamız olan HMUK gerekse yeni usul yasamız olan HMK açısından “tarafın yapmış olduğu giderler” konusunda hüküm vermek gerektiğinde, öncelikle, davayı, tarafın bizzat kendisinin mi yoksa hukuki yardım aldığı avukatın mı takip ettiğinin belirlenmesini şart koşmuştur.

Eğer, taraf, bu davayı, bizzat takip etmiş ise, HMK 323/1.g maddesi hükmü gereği, mahkemenin resen yani tarafın talebi olup olmadığına bakmaksızın, haklı çıkan tarafın haklılık oranına göre, yargılamayı takip etmek için, yapmış olduğu “gündelik, seyahat ve konaklama” giderleri de dahil olmak üzere  tüm giderlerin, karşı tarafça ödenmesine karar vermesi yasa emridir. Ancak günlük hayatta hiçbir hakim yasanın bu emrini yerine getirmemektedir. Bundan ötürü de kendilerine bir sorumluluk yüklenmemektedir.

Eğer taraf kendini bir avukat aracılığı ile temsil ettirmiş ise, HMK 323/1.ğ maddesi gereği, avukata ödediği “kanuni” ücret davada haksız çıkan taraftan tahsil edilir.

Gene HMK ya göre, yargılama giderleri, davanın tarafları adına hükmedilir. Yani bu giderlerin alacaklısı haklı çıktığı oranda davacı yada davalıdır, hatta bazen ikisinin de değişik oranlarda haklı çıkması söz konusu olabilir, o zaman haklılık oranına göre hüküm kurulur. Görüldüğü gibi, taraf adına hükmedilmesi yasa gereği olan yargılama gideri ve bu giderler kapsamında olan, avukatlık ücretinin alacaklısı, davanın tarafıdır.

Sayın Necati Doğru’nun anlattığı olayda, davacının, davanın başlangıcında, davalıdan istediği/talep ettiği tazminattan daha az bir tazminata hükmedilmiş olduğu için, yargılama giderleri kapsamında olan avukata ödenen vekalet ücretinin de haklılık oranına göre paylaştırılması gerekmektedir.

Ancak, HMK nın aksine, avukatlık kanunu gereği, “kanun” gereği hükmedilen vekalet ücreti avukata aittir ve hiçbir nedenle haczedilemez, takas ve mahsuba konu olamaz.

Görüldüğü gibi, iki yasa arasında çelişki bulunmaktadır. Yargı bu çelişkiyi, vekalet ücretinin mahkeme kararında taraf adına hükmedilmesi gerektiği, ondan sonra avukatla müvekkil arasındaki ilişkiyi düzenleyen, avukatlık kanunu hükümleri nedeni ile, müvekkilin elde ettiği bu parayı avukata ödemesi gerektiği şekli ile çözmüştür.

Somut olayda, aslında davayı kazanmakla birlikte hükmedilen tazminat miktarından fazla talepte bulunan davacının da yargılama giderlerinin bir kısmını üstlenmesi gerektiği yolunda hüküm kurulmuştur. Aslında, üstlenmiş olduğu bu giderler özünde, davalının ve davacının yargılama süreci içinde yapmış olduğu dava giderleri ile birlikte davalının kendi avukatı için ödediği avukatlık ücretini kapsamaktadır ve davalının hakkıdır. Eğer davalı bu davayı bizzat takip etmiş olsa idi, avukatlık ücreti dışında kalan tüm giderden ve de gündelik, konaklama giderleri de dahil olmak üzere, haklılığı oranında geri alması gerekenleri davalı geri alacaktı. Eğer kendisini avukatla temsil ettirtmiş ise, yol gideri, konaklama gideri, gündelik giderleri dışında kalan giderler ile karşı taraf vekalet ücretini alacaktı. Diğer bir anlatımla, kendisini avukatla temsil ettiren taraf, davayı bizzat takip edenin alması gereken, gündelik, yol gideri konaklama gideri yerine, kanunla belirlenen karşı taraf vekalet ücretini almaya kazanmış olacaktı. Uygulamada da yargılama giderlerinin bu kısmı, davalı tarafa bırakılmaktadır. Ancak yargılama gideri kapsamında olan avukatlık ücretini, avukat, müvekkili adına tahsil ettikten sonra kendisi için alıkoymaktadır.

Olayı bir başka açıdan değerlendirdiğimizde, avukat kendi alacağı için, yapmış olduğu icra takibinden ötürü bir kez de icra vekalet ücreti almaktadır.

Somut olayımızda, her iki taraf için haklılıkları oranında yargılama giderlerine ve bu kapsamda karşı taraf vekalet ücretine hükmedilmiştir.

Davacı yan davalı yanın batmış olmasından, alacağını tahsil edeceği bir malı bulunmamasından ötürü, ne zararını nede yargılama giderlerini alamamıştır. Davacı, öncelikle, kendisine hukuki yardımda bulunan, kendi avukatının akdi vekalet ücretini bizzat ödemekle yükümlü olduğu için, bunu ödemek zorunda kalmıştır.

Ancak davalı avukatı bu aşamada, davalı adına tahsil edilmesi gereken yargılama giderlerini ve bu kapsamdaki karşı taraf vekalet ücretini icraya koymuştur. Özünde, davalının alacağı olan bu vekalet ücreti, avukatlık kanunda ki haczedilemez ve takas mahsup edilemez hükmü olmasa idi, davacının tahsil edemediği alacaktan mahsup edilecekti. Ancak, avukatlık kanununda bulunan bu hüküm nedeni ile mahsubu yada takası yapılamamaktadır. Bu nedenle, davacı yan kendi alacağını alamamanın yanı sıra, davalıya olan, mahkemece hükme bağlanan karşı taraf vekalet ücreti borcunu ödemektedir. Diğer bir anlatımla, davacı, zararını davalıdan tahsil edemez iken, bir de davalıya para ödemektedir.

Yasalardan ve yargısal yorumlardan kaynaklı bir çelişkinin yaşandığının, varlığı inkar edilemez bir gerçektir.

Kişisel kanıma göre, hukuk sistemimiz, yargılama giderlerinin haklılık oranında paylaşılmasını ve karşı taraf vekalet ücretinin bu kapsamda kaldığını kabul ettiğine göre, iki yasa arasındaki çelişkinin, yargılama aşamasında, hakimin  yorum kuralları ile çözümlemesi mümkündür.

Böylece de bu çelişkiden kaynaklanan çarpıklık ortadan kalkar.

Bu yazıda yer alan görüşlerimi, değişik makale ve konuşmalarımda dile getirdiğimde, meslektaşlarım beni eleştirdiler.

 Hala beni, hatalı gören yada meslektaşımın aleyhine olduğumu söyleyen varsa, bu meslektaşlarıma, finans kurumlarının avukata hiçbir ücret ödemeden, hukuki yardım aldığını, hatırlatmak isterim.

Bilindiği gibi, finans kuruluşları, avukata ancak alacağın tahsilinde ve de kendi alacağının tamamını elde ettikten sonra yani alacağın son diliminde, karşı taraf vekalet ücretinin belirli bir yüzdesini ödemektedirler. Böylece ücret ödemeksizin avukattan hukuki yardım almanın yanı sıra, avukatın sırtından da para kazanmaktadır. Bu nedenle, avukata ücret karşılığı iş bulma suçunu işlemekte hem de bu suça kendisine hukuki yardımda bulunan meslektaşımı da katmaktadır.

Şimdi soruyorum, karşı taraf vekalet ücreti avukatındır, hükmüne güvenerek ücretsiz iş almak yada bu yolla kazanılan paranın bir kısmını iş sahibine ödemek mi doğru yoksa akdi vekalet ücretini hakkıyla almak mı doğrudur ?

Yaşanan olayları da hatırlayarak, adil olmanızı ve düşüncenizi bundan sonra söylemenizi rica ederim.

Bu yazıya başladığımda, takvim, Yalova depreminin bittiğinde ise Varto depreminin yaşandığı tarihi göstermekteydi. Lütfen kişilerin mağduriyetine mağduriyet katmaksızın kendi ücret sorunumuzu çözmenin yolunu bulmaya çalışalım.