20 Temmuz 2011 Çarşamba

YARGITAY VE YARGITAY KANUNU

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Tüm toplumsal kurallar gibi hukuk kuralları da toplumun gereksinimlerinden doğan ve toplumda kaosu önlemeyi amaçlamış kurallardır. Üstelik bu kuralların oluşumunda toplumda bulunan değişik menfaat gruplarının menfaatleri arasındaki denge de dikkate alınmıştır. Ayrıca hukuk kuralları uyulması zorunlu yaptırımlar da getirmektedir. Bu yaptırımlardan biri iptal edilebilirlik bir diğeri ise yokluktur.
Tüm hukukçuların bildiği, hukuka giriş derslerinde anlatılan bu konuları tekrar etmek istemiyorum.
Ancak, bir menfaat grubunun kendi bindiği dalı kesmesini ve aynı zamanda kendisine yakın bir menfaat grubunun yararlarını hiçe saymasını anlamam mümkün değil. Hukuk kurallarının oluşumu açısından, bana göre, yargı mensupları olarak avukat-hâkim-savcı aynı menfaat grubunun içinde olmalıdır. Bunlar arasındaki ayrım ise alt gruplaşmadır. Bu açıklamamdan ötürü kimse rahatsız olmasın, grubumuz üyelerinden hâkim ve savcı meslektaşlarımızın menfaatlerine aykırı bir olay doğduğunda haklı olarak bizlerden yani avukatlardan yardım beklemektedirler ya da en azından birlikte olmayı istemektedirler. Bu davranış yaşamın doğası gereğidir. Bunun karşılığında bizlerin yani avukatların da hâkim ve savcı meslektaşlarımızdan hukuk kurallarını uygularken kurallara bağlı olmalarını hele hele mesleki menfaatlerimizle ilgili olanlarda daha hassas davranmalarını beklemek kanımca hem hukuka uygunluğun denetimi açısından hem de grubumuzun menfaatlerinin hiçe sayılmasını önlemek açısından hakkımızdır.
Bilindiği gibi hukuka uygunluğu denetlemek barolara ve dolayısıyla avukatlara yargı kararları ile tanınan bir haktır. Ayrıca sosyal bilimlerin kullandığı menfaat grubu kavramının kullanılmış olması kimseyi rahatsız etmemelidir. Yıllardır, şövalye duygularla hareket etmek, toplum yararına olduğunu söyleyerek diğer meslek gruplarının yararına hareket etmek, ne hâkim ve savcı meslektaşlarımıza nede avukat meslektaşlarımıza bir yarar sağladı. Kanımca artık toplumsal yararın menfaat grupları Arasındaki menfaat dengesinden geçtiğinin bilincine varmanın ve kendi grubumuza ilişkin haklarımızı savunurken utanmamız gerektiğine inanıyorum.
Bu girişten sonra, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 12.12.1986 gün ve 1986/1, 1986/3 K sayılı kararını dikkatlerinize sunmak isterim. Söz konusu karar Kazancı İçtihat Bilgi Bankasında bulunmamaktadır.
Bu karar Yargıtay 4. Hukuk Dairesi ile Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin içtihatları arasındaki çelişki nedeni ile oluşturulmuş bir karardır. Raportör üyenin açıklamasına baktığımızda çelişkinin: “Aralarında ayrılık bulunduğu ileri sürülen Üçüncü Hukuk Dairesi`nin 14.1.1985 gün ve 6375/66 sayılı kararında; maddi olayın özelliklerine değinildikten sonra, peşin ödemeyi öngören ücret sözleşmesindeki koşul yerine getirilmediğinden, vekâletname verilmeyen avukatın herhangi bir hizmeti sevk etmemekle, ücret sözleşmesinin geçerlilik kazanmadığı gerekçesiyle avukatın ücrete hak kazanmadığı görüşü benimsenmiştir. Dördüncü Hukuk Dairesi`nin 3.3.1972 gün, 11894/1780 sayılı kararında, vekâlet ilişkisinin gerçekleşmesine ilişkin kurallar değerlendirilerek, taraflar arasında bu ilişkinin gerçekleştiği benimsenmiş, gereksiz azil karşısında avukatın ücrete müstahak alacağı sonucuna varılmıştır.” ifadesi ile açıklandığını görmekteyiz.
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunda gerçekleşen görüşmeler ise sonuç bölümünde 4 madde halinde dile getirilmiş olup aynen aşağıya alınmıştır:
a) Dördüncü Hukuk Dairesi, ücret sözleşmesini vekâlet akdi niteliğinde görmektedir. Üçüncü Hukuk Dairesi, bu hukuki teşhisi kabul etmemektedir.
b) Dördüncü Hukuk Dairesi, vekâlet sözleşmesi geçerlik şartına bağlı değil, vekâlet belgesi ispat biçimi ve mesleki disiplin kuralıdır, diyor. Üçüncü Hukuk Dairesi, vekâlet belgesi geçerlik şartıdır. Vekâletname olmadıkça, avukatlık parası peşin ödenmedikçe sözleşme geçerlik kazanmaz sonucuna varıyor.
c) Dördüncü Hukuk Dairesi, vekâletname vermeyerek işin takibini engellemek gereksiz azildir, diyor. Üçüncü Hukuk Dairesi, bu görüşe yer vermiyor.
d) Dördüncü Hukuk Dairesi, gereksiz azledilen vekil hiç bir iş yapmasa da ücrete hak kazanır, diyor. Üçüncü Hukuk Dairesi ise, yaptığı bir vekâlet hizmeti yoktur. Ücreti de peşin ödenmediğine göre, vekâlet hizmeti yapmak zorunda da değildir. Ücrete hak kazanmaz, sonucuna varıyor.
Demek ki, bu kararlar arasında maddi olaya uygulanacak hukuk kurallarının teşhisi, tavsifi, yorumu ve varılan sonuç itibariyle açık bir çelişki mevcuttur.
Bu durum karşısında, maddi olaylar benzer nitelikte olduğu ve Üçüncü ve Dördüncü Hukuk Dairesi kararlarının biri birine uymadığı, içtihat uyuşmazlığının ortaya çıktığı sayın Çoğunluk tarafından kabul edilerek içtihadın Dördüncü Hukuk Dairesi kararı paralelinde birleştirilmesine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçelerle, "içtihat aykırılığından söz edilemeyeceğine" karar verilmiş bulunmasına karşıyız.
Görüldüğü gibi tüm tartışmaların sonunda 4. HD kararı kabul görmüş ve çelişkinin bu yolda giderilmesine karar verilmiştir.
Ancak, gene aynı kaynaktan aldığımız 3. HD’nin bir başka kararında ise, hem de 27.08.2008 tarihli bir kararında, yani 12 yıl sonra oluşan bir kararında, 3. HD eski görüşlerini aynen tekrarlamış ve “Avukatın davayı takip etmesi kararlaştırılmış ise de vekâletname verilerek davayı takip talimatı verilmediğinden avukatlık ücreti verilmeyeceğine” karar vermiştir.
Bilindiği gibi, Yargıtay Kanununun 45. maddesinin 5 fıkrası “İçtihadı Birleştirme kararlar benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar” hükmünü içermekte olup bu kurala öğretide, içtihadı birleştirme kurul kararlarının bağlayıcılığı denilmektedir.
Yargıtay Dairelerine karar verme hakkı veren ve verdiği kararlara adliye mahkemelerinin uyma yükümlülüğünü düzenleyen yani Yargıtay daire kararlarının meşruluğunu dile getiren Yargıtay Kanununun bir başka maddesine uymayan Yargıtay 3. HD bana göre, bu konudaki kararının meşruluğunun yitirilmesine neden olmuştur. Aynı zamanda bana göre ortada fiilen var olan ancak hukuken yok hükmünde bir kararın doğmasına da neden olmuştur. Eğer böylesi bir karar örneğin yargılama giderleri açısından bana karşı icraya konmuş olsa idi ben bu kararın hukuken yok hükmünde bir karar olduğunu yargısal zeminde de iddia eder ve sonucu merakla beklerdim. Böyle bir olanağım olmadığı için şimdi siz meslektaşlarımın görüşlerine sunmakta ve eleştiri ya da katkılarınızı beklemekteyim.
Eğer Yargıtay 3. HD kendisini haklı buluyorsa, bu haklılığını ancak Yargıtay Kanunun 45. maddesi çerçevesinde dile getirebilir ve içtihat değişikliğine gidilmesine neden olurdu. Böylesi bir yola gitmeden ben yaptım oldu demek bence hukukla bağdaşır bir tutum değildir.
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurul kararında 3. Hukuk Dairesine karşı yöneltilmiş olan “Bir defa, HUMK. m. 388/3 uyarınca, kararın gerekçesi hükümde yazılı olmalıdır ve madde 428 ve 439 uyarınca Yargıtay Özel Dairesinin kararında da bozma gerekçesi açıkça yazılmalı ve gösterilmelidir. Bozma ilamında yazılı olmayan bir bozma gerekçesi, Dairesinin tevhidi içtihat müzakerelerindeki sözlü açıklamalarına dayanılarak varit ve kabule şayan sayılamaz. Diğer bir ifadeyle, iki Yargıtay Özel Dairesi kararları arasında Yargıtay Kanunu`nun 15/2-b maddesi çevresinde, "...biri birine uymazlık..." bulunup bulunmadığı, "...biri birine uymayan kararlar verilmiş olup olmadığı..." Yargıtay ilamlarında yazılı gerekçelere göre değerlendirilir. İlamlarda yazılı olmayan, sözlü açıklamada ifade edilen sebeplere dayanılamaz. Zira böyle bir davranış, HUMK madde 388/3, 428, 439`a açıkça aykırıdır. Bir Yargıtay Özel Dairesi, incelediği dosya içeriğine göre var olan bozma sebeplerini, bozma ilamına eksiksiz, gerekçeleriyle birlikte geçirmelidir. Bozma kararında yer vermediği bir gerekçeye, içtihadı birleştirme müzakerelerinde dayanamaz. İçtihadı Birleştirme Kararlarında, böylesine sözlü açıklamalara değer verilmemesi gerekirdi.” cümlesini daha doğrusu eleştirisini de ayrıca dikkatlerinize sunmak isterim.
Başta da söylediğim gibi 3. HD, Yargıtay Kanununa aykırı davranarak, kendi bindiği dalı kesmiş aynı zamanda aynı menfaat grubunda olduğundan benim hiç şüphem olmayan avukatın yasa ile tanınan ve Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurul kararı ile pekiştirilen bir hakkını yok saymıştır.


Bu yazı 16 Mayıs Ulusal Hukuk Ve Tavır Dergisi'nin Mayıs-Haziran 2011 sayısında yayımlanmıştır.

DOĞRU VE GÜVENLİ YARGI ÖZLEMİ VE YENİDEN YAPILANMA

Bir kitap tanıtımı


Av. Ender Dedeağaç

Yazının başlığı aslında Sayın Çetin Aşçıoğlu tarafından yayınlanmış bir kitaba ait. Sayın yazar bu kitabında, yargıyı ve yargıyı oluşturan hâkim, savcı ve avukat üçlüsünün yaşanmış fakat olmaması gereken olaylarını dile getirmekte ve gerek toplum tarafından gerekse ve özellikle siyasi iktidar tarafından eleştirilen yargının günümüzdeki durumunu gözler önüne sermeye çalışmaktadır.

Sn. Sami Selçuk’un kitaplarında ve konuşmalarında gördüğüm bu tarafsız eleştiri yöntemini bu kez Sn. Çetin Aşçıoğlu’nun eserinde görmekten mutlu oldum. Bir şeyleri saklayarak ya da yok sayarak doğrulara ulaşmak mümkün olmadığına göre, hiçbir şeyi saklamadan yok saymadan tartışarak doğrulara ulaşmayı amaç edinmenin gerektiği, bana göre, bu tür eserlerin varlığı ile ortaya çıkmaktadır.

Kanımca okunması ve tartışılması gereken bir eser. Üstelik tartışmanın sonunda, Sn. Aşçıoğlu’nun, siyasi partilerin, vatandaşın neleri doğru olarak yorumladığının nelerde yanlış yaptığının, özellikle kendimizin doğrularının ve yanlışlarının neler olduğunun yüksek sesle söylenmesi gerektiğine ise inandığımı ayrıca belirtmek isterim..

Her ne kadar Samsun’da ve Adalet Bakanlığı’nda ayrı ayrı yapılan bilirkişi konulu çalışmalarda Sn. Aşçıoğlu ile beraber oldum ise de ben Sn. Aşçıoğlu’nu gerçek anlamı ile emekli olduktan sonra tanıdım. Kendisi emekli olduktan sonra, emekliliğin keyfini çıkarmak, gezip tozmak yerine, Ankara Barosu’na başvurarak, sorumluluk hukuku konusunda bir atölye çalışması yapmak istediğini belirtmişti ve dönemin Baro Başkanı Semih Güner bu çalışmanın gerçekleştirmesi için beni görevlendirmişti. İşte bu çalışma sırasında tanıdığım bu kişi, hukuku bir akademisyen disiplini ve bir uygulamacı pratiği içinde değerlendirme yeteneğini sergiledi. Kendisini daha sonra Sn. Vedat Ahsen Coşar’ın katkısıyla, Ankara Barosu ile Sağlık Bakanlığı’nın birlikte gerçekleştirdiği ve yaklaşık 12-13 hastanede ve 1500 civarında doktora yönelik hekimin hukuki ve cezai sorumluluğu konulu seri konferanslarda birlikte konuşmacı olarak görev alarak daha yakından tanımak olanağını elde ettim. Kanım hiç değişmedi, karşımda daima bir akademisyen gibi disiplinli, bir uygulamacı gibi pratik olma özelliğinde bir hukukçu gördüm.

Lafı uzatmak yerine kitaptan bazı alıntılar yapmanın daha yararlı olacağını düşünmekteyim.

Kitabın 21 vd. sayfalarında AİHM’in 2001 tarihli Berktay/Türkiye davasına atıfta bulunularak, Sn. Nusret Demiral ve Sn. Nuh Mete Yüksel’in savcılık görevleri sırasında Muzaffer Erdost, Haydar Kutlu, Nihat Sargın, Zeki Mutluer, Doğu Perinçek, Mihri Belli’yi yasalara aykırı şekilde “inandırıcı bir kuşku olmaksızın” gözaltına aldığını ve sorguladıktan sonra serbest bıraktığını dile getirmektedir. Aynı sayfalarda, ayrıca, Merve Kavakçı’nın evinin yasalara aykırı arandığını hatta bu konuda çıkması olası siyasi krizden son anda dönüldüğünü, bu olaydan sonra yargının bağımsızlığının tartışıldığını belirttikten sonra Sn. Nuh Mete Yüksel’in “Ben istediğim kişiyi istediğim zaman gözaltına alır, istediğim zaman ifadesini alırım” diyebildiğini de bize hatırlatmaktadır. İşte Sn. Aşçıoğlu’na göre bu yanlış büyüyerek günümüze gelmiş ve emekli Yargıtay Başsavcısı Kanatoğlu’nun evinin aranmasına kadar yol almıştır.

Sn. Aşçıoğlu bu anlatımları ile yanlışların yanlışları kovaladığını, bu yanlışlar nedeniyle uğradığımız itibar kaybını göstermeye çalışmaktadır.

Bu anlatımlara benden de bir ekleme yapmakta bir sakınca görmemekteyim. Bana göre bu olaylarda Sn. Kanadoğlu’nun da hatası olmuştur. Çünkü yukarıda dile getirdiğimiz olaylar ve aşağıda size sunacağımız mahkeme kararları doğrudan doğruya görevi ihmal ya da görevi suiistimal suçlarından birini oluşturan davranışlardır. Bunların benzeri olayların Sn. Kanadoğlu’nun görevli olduğu dönemde olmadığını iddia etmek mümkün değildir. O halde sormak gerekir bu olaylara ya da benzerlerine ne gibi yasal işlem yapılmıştır?

Aynı eserin 33 ve 34 sayfalarında Çay ve Çankırı adliyelerinde kocanın karısını dövmesinin “örf ve adet” gereği olduğundan bahisle kocanın beraat ettirildiği belirtilmektedir.

Benim hatırladığım kadarıyla 15-20 yıl evvel günlük gazeteler bir yargıcın, koca karısına boş ol dediği için boşanması gerekeceğini belirterek, boşanma kararı verdiğine ilişkin haber yer almıştı.

O zaman sormak gerekir bu hakimlere ne yapılmıştır? Her halde, kol kırılır yen içinde kalır mantığı ile hareket edilmiş ve bozma ile not kırma dışında bir işlem yapılmamıştır.

Ben yargıçların sorumlu tutulmaları konusunda çok dikkatli davranılması ve yargının kendinden korkar hale getirilmemesi gerektiğine inanıyorum. Ancak böylesi davranışlara da olanak verilmemesini düşünüyorum.

Yargıç sorumluluğundan söz açılmış iken, yeni okuduğum bir Yargıtay kararını da sizlerle paylaşmak isterim.

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2009/2
K. 2009/3
T. 18.11.2009
• HAKİMLERİN HUKUKİ SORUMLULUĞU ( Görevle İlgili Suçtan Cezai Sorumluluğa Karar Verilmeden Yargıtay Üyeleri Hakkında Tazminat Davası Açılmasına Olanak Bulunmadığı )
• YARGITAY ÜYELERİ ( Görevle İlgili Suçtan Cezai Sorumluluğa Karar Verilmeden Haklarında Tazminat Davası Açılmasına Olanak Bulunmadığı )
• TETKİK HAKİMLERİ ( Tazminat Sorumluluğu Bakımından İl Asliye Hukuk Hakimlerinin Tabi Olduğu Usule Tabi Olduğu - Davaya Bakma Görevi Hakimin İncelemesine Konu Uyuşmazlığın Niteliğine Göre Görevlendirilmiş Bulunan İlgili Yargıtay Dairesine Ait Olduğu )
• TAZMİNAT SORUMLULUĞU ( Tetkik Hakimlerinin - İl Asliye Hukuk Hakimlerinin Tabi Olduğu Usule Tabi Olduğu/Davaya Bakma Görevi Hakimin İncelemesine Konu Uyuşmazlığın Niteliğine Göre Görevlendirilmiş Bulunan İlgili Yargıtay Dairesine Ait Olduğu )
2709/m.11, 148/3
2797/m.13, 15, 26, 36, 57, 64
2802/m.3
1086/m.573, 575
ÖZET : Görevle ilgili suçtan cezai sorumluluğa karar verilmeden, Yargıtay Üyeleri hakkında tazminat davası açılmasına olanak bulunmamaktadır.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'ndaki hakimlerin sorumluluğuna ilişkin hükümler Yargıtay Üyelerini kapsamaz.

Tetkik hakimleri tazminat sorumluluğu bakımından il asliye hukuk hakimlerinin tabi olduğu usule tabidirler. Bu nedenle, aleyhine açılan tazminat davasına bakma görevi, hakimin incelemesine konu uyuşmazlığın niteliğine göre görevlendirilmiş bulunan ilgili Yargıtay Dairesine aittir.

DAVA : Davacı M.Sait vekili tarafından verilen 21.10.2009 havale günlü dava dilekçesinde, Yargıtay Onbeşinci Hukuk Dairesi Üyeleri olan davalıların "katıldıkları kararla zarara uğramasına neden oldukları", isimleri belirtilmeyen iki adet tetkik hakiminin de dosyadaki bilgileri eksik aktararak bu hatalı karara yol açtıkları belirtilerek hem hakimin reddi, hem de 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 573 ve devamı maddelerine dayanılarak tazminat isteminde bulunulmuştur.

Hukuk Genel Kurulu'nca ilk derece mahkemesi sıfatıyla davacı vekilince ibraz edilen dilekçe, gerek davalıların sıfatlarına, gerekse de iki ayrı talebin niteliğine göre ayrı ayrı incelendi:

KARAR : 1- Tazminat Davası:

1 ) Yargıtay Üyeleri hakkındaki tazminat davasına ilişkin değerlendirme:

Genel olarak kamu hizmetlerinin ifasından dolayı Kamu Tüzel Kişilerinin sorumlulukları hizmet kusuruna, ajanlarınki ise, onların kişisel kusurlarına tabi tutulmuştur. Hakimlerin Anayasa teminatı ( madde 138/1-2 ) altında bulunan bağımsızlığı, idare hukukunda Devletin ajanların faaliyetlerinden sorumluluğunu tayin eden hizmet kusuru ölçüsünün hakimler yönünden uygulanmasına olanak vermez. Türk pozitif hukuku, ilke olarak, yargı fonksiyonunun ifa edilmesi dolayısıyla Devletin sorumlu tutulamayacağı esasını benimsemiştir.

Yargı yetkisinin özellikleri, hakimlerin kişisel sorumluluğunda özel bir sorumluluk düzeninin uygulanmasını zorunlu kılmıştır. Zira, yargı görevinin bağımsızlık ve tarafsızlık içinde aksatılmadan yerine getirilmesi esastır. Gerçekten, hakimlerin diğer Devlet Memurlarının tabi bulundukları sorumluluk esaslarına bağlanmaları, yaptıkları her işlemin aleyhlerine bir tazminat davasına yol açabileceğini düşünmelerine ve bunun sonucu olarak tereddüt içinde kalmalarına yol açabilir. Şu da belirtilmelidir ki, adaletin gerçekleşmesi hakim hakkında sorumsuzluk müessesesinin kabulünü gerektirmez. Hakimler, verdikleri kararlardan dolayı ilke olarak sorumlu tutulamaz iseler de, Ceza Hukuku açısından sorumlu olan hakimlerin hukuki sorumluluklarının benimsenmesi de hukuk mantığının doğal sonucudur. Ancak, hakimin hukuki sorumluluk halleri benimsenirken, yargısal faaliyetten ibaret olan esas görevinin aksatılmamasına büyük özen gösterilmesi zorunludur. Gelişigüzel bir sorumluluk sisteminin benimsenmesi, hakimin bağımsızlığını ve tarafsızlığını tehlikeye düşürebilir.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunumuz, bu düşüncelerin ışığı altında hakimin bağımsızlığı kadar, tarafsızlığını da güvence altına almak amacı ile onun hukuki sorumluluğunu sınırlı hallerde kabul etmiş ve aynı zamanda sorumluluğun tespitini özel bir usule tabi tutmuştur.

Hakimlerin sorumluluğu Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 573 ila 576. maddelerinde düzenlenmiştir. Hukuk Genel Kurulu'nun 14.11.1970 gün ve 186/623 sayılı kararında da belirtildiği üzere, anılan yasa hükümlerinde, dava sebepleri tahdidi olarak gösterilmiş, görevli merciler özel suretle belirtilmiş, dava sabit olmadığı takdirde davacının para cezası ve tazminat ile sorumlu tutulması emredilmiştir. Bu hükümler, hakimin vicdani kanaatindeki bağımsızlığını, yargı erkinin herhangi bir etki altında kalmamasını ve adalete güven duygusunun sarsılmamasını temin amacıyla Yasa'ya konulmuştur. Gerçekten, hakimlerin hukuki sorumlulukları nedenine dayanan davalar özel usul ve müeyyidelere bağlanmadığı takdirde, ilgililerce kötüye kullanılarak hakim hakkında red sebepleri ihdas edilmesi kolaylaşacak, mahkemelerin gereği gibi çalışmasına ve adaletin selametle dağıtılmasına halel gelebilecektir. Bu itibarla, söz konusu özel hükümler hem meydana gelecek zararlı durumu düzeltip tamir etmek, hem de haksız davaları önlemek amacıyla kabul edilmiştir.

Yargıtay Üyelerinin de geniş anlamı ile ve genel olarak "Hakim" kavramının kapsamına girdiğinde tereddüt olunamaz. Yukarıda hakimlerin hukuki sorumlulukları açısından değinilen genel esasların Yargıtay Üyeleri için de geçerli olduğu ve diğer Devlet Memurlarının tabi oldukları görevden sorumluluk hakkındaki genel kurallara tabi tutulamayacakları tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. O halde, Yargıtay Üyelerinin de, Yasalarla belirlenen sınırlı hallerde görevlerinden dolayı hukuken sorumlu olduklarının kabulü gerekir.

2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 13/2. maddesi özel kanunlarında belirtilen kimseler aleyhindeki görevden doğan tazminat davalarına bakmayı Yargıtay'ın görevleri arasında saymış, aynı Kanun'un 15/3. maddesi de, yargılama görevi özel kanunlarınca Yargıtay Genel Kurulu'na verilen kişilere ait davalara ilk mahkeme olarak bakılacağını öngörülmüştür. Yargıtay Kanunu, bu hükümlerle, davalara bakacak merciyi göstermiş, ancak onların hangi hallerde sorumlu tutulacaklarını özel olarak tespit etmemiş ve diğer hakimler hakkındaki kurallara da gönderme yapmamıştır.

Bu konuda, Bidayet Mahkemesi Hakimleri hakkında düzenlemede bulunan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 573 ve müteakip maddelerindeki sorumluluk hallerinin Yargıtay Üyeleri hakkında da uygulanıp uygulanılamayacağı üzerinde durulmalıdır. Bu maddelerde, Yargıtay Üyelerinden söz edilmediğinden, 573. maddedeki "Hakim" sözcüğünün de sorumluluk nedenleri açısından sadece 575/2. maddede sayılanları hedef tuttuğunun kabulü gerekir. Zira, 573. ve bunu izleyen maddelerin tedvini sırasında mahalli mahkeme hakimlerinin sorumluluk sistemi içerisinde Yargıtay Üyelerine değinilmediği ve onlar hakkında düzenlemede bulunulmadığı halde, 573. maddedeki "Hakim" sözcüğünün sorumluluk nedenleri bakımından Yargıtay Üyelerini de kapsamına aldığının düşünülmesi, yorum kuralları ile bağdaştırılamaz. Bu açıklamalardan, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'ndaki sorumluluk hallerinin Yargıtay Üyelerini kapsamadığı sonucuna varmak gerekir. Aşağıda değinileceği üzere Anayasa'nın Yargıtay Üyelerinin görevden dolayı cezai sorumluluklarının tespitini bir Anayasa müessesesine bağlamış olması da, bu düşünceyi ayrıca doğrular. Diğer taraftan, usulün 573. ve müteakip maddeleri istisnai ve sınırlı bir alanla düzenlemede bulunduğundan, kıyas yolu ile uygulama alanının genişletilmesi de mümkün değildir. O halde Yargıtay Üyeleri hakkında hangi hallerde görevden dolayı tazminat davası açılabileceğinin Yasa ile belirlendiğinden söz edilemez. Bu durum karşısında, sorun, temel düzeni oluşturan Anayasa ve genel ilkeler esas alınarak çözümlenmelidir.

Yasaların uygulanmasında, T.C. Anayasası'nın 11. maddesinde öngörülen Anayasa'nın üstünlüğü ilkesinin sonucu olarak, onların, Anayasa ilkelerinin ışığı altında değerlendirilmesi, yorumlanmaları zorunludur. T.C. Anayasası'nın 148/3. maddesinde, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkan ve Üyelerini, Başsavcılarını, Cumhuriyet Başsavcı vekilini, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Sayıştay Başkan ve Üyelerini görevleri ile ilgili suçlarından dolayı yargılama görevi Yüce Divan sıfatı ile Anayasa Mahkemesi'ne verilmiştir. Bu hüküm le güdülen amaç, kuşkusuz yargılanacak kişinin gördüğü işin önem ve özelliği itibariyle özel bir Anayasa güvencesi sağlamak ve kişileri değil, müesseseleri korumak olup, doğrudan doğruya kamu düzenini ilgilendirmesi nedeniyle Yüce Divan'da yargılanması gereken kişinin bundan feragati de hukuki sonuç doğurmaz.

Bu açıklamaların sonucu olarak, usulen görevli merci tarafından görevle ilgili suçtan cezai sorumluluk yönünden bir karar verilmeden, Yargıtay Üyeleri hakkında Hukuk Genel Kurulu'nda açılan tazminat davasının görülmesine olanak bulunmadığının kabulü gerekir. Nasıl ki, az önce de açıklandığı üzere, Yüce Divan'da yargılanması gereken bir kişinin bundan feragati hukuki sonuç doğurmuyorsa, asli görevi yasaların ülkenin her yerinde ayni biçimde ve dolayısıyla eşit olarak uygulanmasını sağlamak olan Yargıtay Üyeleri de, hukuki sorumluluklarının tabi olduğunu usulden vazgeçemezler.

Olayda, yukarıda açıklandığı üzere cezai sorumluluğu tespit eden bir karar ibraz edilmemiş bulunduğundan, dava dilekçesi örneklerinin davalılara tebliğ edilmesine, duruşma yapılmasına gerek kalmaksızın ve işin esasına girilmeksizin dilekçenin reddi gerekir ( Tebligata gerek olmadığı hakkında, ayrıca; Hukuk Genel Kurulu Bidayet Esas 1975/1, Karar 1975/1 sayı ve 09.04.1975 günlü kararı ).

2 ) Tetkik hakimleri hakkındaki tazminat davasına ilişkin değerlendirme:

Öncelikle tetkik hakimleri hakkında yasal düzenlemelerin irdelenmesi ve sonucuna göre haklarında açılan tazminat davasına bakma görevinin hangi mahkemeye ait olduğunun tespiti gerekir.

2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun;

26. maddesinde:

"Tetkik hakimleri kurul ve daire başkanlarının kendilerine verecekleri dosya ve evrakı, süresinde inceleyerek bir rapor düzenlerler. Kararlara ve yapılacak işlere ilişkin düşüncelerini rapora yazıp, kurullara açıklamakla yetinirler.

Birinci Başkan, kurul ve daire başkanlarının verecekleri diğer görevleri yerine getirirler."

36. maddesinde:

"Yargıtay'da yeteri kadar tetkik hakimi bulunur. Tetkik hakimleri meslekte en az beş yılını fiilen doldurmuş adli yargı hakim ve Cumhuriyet savcıları arasından Birinci Başkanlık Kurulunun görüşü alınarak yetkili Kurulca atanır.

Atamanın gecikeceği ve tetkik hakimine ihtiyacın zorunlu bulunduğu hallerde boş bulunan tetkik hakimliği kadrolarına, bu kadrolara atanmak niteliğine sahip hakimler ve Cumhuriyet savcıları ilgili kurulca geçici yetki ile görevlendirilebilirler.

Yukarıdaki fıkralar uyarınca atanan veya görevlendirilenler, kurul veya daire başkanının gösterdiği lüzum ve Birinci Başkanlık Kurulu'nun kararı üzerine yetkili kurulca Yargıtay dışında bir göreve atanabilirler."

57. maddesinde:

"Yargıtay'daki kurulların, üyelerin, tetkik hakimleri ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcı yardımcıları ile diğer personelin görev ve yetkileri, çalışma usulleri, seçimlerin yöntemi, tutulacak defterler, kullanılacak basılı kağıtlar ile bu Kanunun uygulanmasına ilişkin diğer hususlar Yargıtay Büyük Genel Kurulu'nun oy çoğunluğuyla kabul edeceği İç Yönetmelikle düzenlenir."

64. maddesinde:

"Yargıtay Birinci Başkanı, başkanvekilleri, daire başkanları ve üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcı vekili ile tetkik hakimleri ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcı yardımcılarının bu Kanunda belirtilenlerin dışındaki özlük işleri ve hakları Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından yerine getirilir."

18. maddesinde:

"Birinci Başkanlık Kurulu'nun görevleri şunlardır:

3- Yargıtay tetkik hakimlerinin çalışacakları daireleri, kurulları ve görecekleri işleri belli etmek ve gerektiğinde yerlerini değiştirmek, .. "

15. maddesinde:

"Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının görevleri şunlardır:

1. Yargıtay dairelerinin bozma kararlarına karşı mahkemelerce verilen direnme kararlarını inceleyerek karar vermek,

2. a ) ( Ek fıkra: 26.09.2004-5235 S.K./51. mad ) Aynı veya farklı yer bölge adliye mahkemelerinin kesin olarak verdikleri kararlar bakımından hukuk daireleri arasında veya ceza daireleri arasında uyuşmazlık bulunursa,

b ) Hukuk daireleri arasında veya ceza daireleri arasında içtihat uyuşmazlıkları bulunursa,

c ) Yargıtay dairelerinden biri; yerleşmiş içtihadından dönmek isterse, benzer olaylarda birbirine uymayan kararlar vermiş bulunursa,

Bunları içtihatların birleştirilmesi yoluyla kesin olarak karara bağlamak, 3. Yargıtay Başkan ve üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcı vekili ile yargılama görevi özel kanunlarınca Yargıtay Genel Kurullarına verilen kişilere ait davaları ilk mahkeme olarak görmek ve hükme bağlamak ve ilk mahkeme olarak özel dairelerce verilen hüküm ve kararların temyiz ve itiraz yoluyla incelenmesini yapmak,

4. Kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek.

Hukuk ve ceza Genel Kurullarına katılmak zorunda olan Başkan ve üyelerin belirlenmesine ilişkin esaslar, görüşmelerin gündemi, yönetimi, çalışma gün ve saatleri, oylama ve karar, ön sorun ve öncelikle karara bağlanacak hususlar, kararın çıkmış sayılması, kanun hükümleri çerçevesinde Yargıtay İç Yönetmeliği ile düzenlenir."

Hükümleri yer almaktadır.

Diğer taraftan, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun; 3. maddesinde:

"Bu Kanunun uygulanmasında; a ) Hakim: 1. Adli yargıda: Mahkeme başkan ve üyelerini, hakimleri, Yargıtay tetkik hakimleri ile Adalet Bakanlığı merkez, bağlı ve ilgili kuruluşlarında idari görevlerde çalışan hakimleri, ... ifade eder."

Denilmektedir.

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun; 573. maddesinde:

"Hakim ve icra reisi aleyhine aşağıda yazılan sebeplere binaen tazminat davası ikame olunabilir:

1- İki taraftan birini tesahüp ve iltizam veya garez ve nefsaniyet dolayısıyla diğeri aleyhine kanuna ve adalete mugayir bir hüküm ve karar verilmiş olması,

2- Kabili tevil ve izah olmıyacak surette vazıh ve sarahati katiyei kanuniyeye mugayir karar verilmiş olması,

3- Muhakeme zabıtnamesinde mevcut olmıyan sebebe binayi hükmedilmiş olması,

4- Muhakeme zabıtnameleriyle kararların tağyir ve tahrif edilmiş ve söylenmiyen bir sözün hüküm ve karara müessir olacak surette söylenmiş gibi gösterilmiş olması,

5- İta veya temin veya vadolunan menfaat dolayısiyle mugayiri kanun hüküm verilmiş olması,

6- İhkakı haktan istinkaf olunması,

7- ( Ek bent: 14.12.1929-153911 md. ) Memuriyet vazifesini yapmakta ihmal ve terahi gösterilmesi veya kanuna göre verilen emirlerin makbul bir sebep olmaksızın yapılmaması."

575. maddesinde:

"Mesuliyet ve tazminat davaları arzuhal itasiyle ikame olunur. işbu arzuhalde iki tarafın isim ve şöhret ve sıfat ve mahalli ikameti ve sebebi şikayet olan davanın hulasasiyle cereyan eden muhakemenin ve verilen hüküm ve kararlarla ifa olunan muamelenin hulasaları ve tazminat davasının müstenidi olan esbap ile bunların delaili sübutiyesinin ve talep ve dava olunan zarar ve ziyanın neden ibaret olduğu yazılmak ve sebebi şikayet olan dava zabıtnamesiyle evrakı sübutiyesi ve şuhut pusulası işbu arzuhale merbuten verilmek lazımdır. Şeraiti mezkureden birini cami olmıyan arzuhal müddei isticvap olunmaksızın mahkeme karariyle reddolunur.

( Değişik fıkra: 26.09.2004-5236 S.K./18. mad ) İlk derece mahkemelerinde görev yapan hakimler hakkında tazminat davaları bölge adliye mahkemesi hukuk dairesi, bölge adliye mahkemesi hakimleri hakkında ise Yargıtay'ın ilgili hukuk dairesi tarafından incelenerek karara bağlanır."

Şeklinde düzenlemeler yer almaktadır.

Tüm bu hükümler göstermektedir ki, Yargıtay Tetkik Hakimleri 2802 sayılı Kanun anlamında "hakim" sınıfındadır. Yargıtay Kanunu gereğince Yargıtay Birinci Başkanlığı'nın önerisi üzerine yetkili kurullarca atanırlar ve görevlendirildikleri kurul ve daire başkanlarının kendilerine verecekleri dosya ve evrakı, süresinde inceleyerek bir rapor düzenlerler. Kararlara ve yapılacak işlere ilişkin düşüncelerini rapora yazıp, kurullara açıklamakla yetinirler. Birinci Başkan, kurul ve daire başkanlarının verecekleri diğer görevleri yerine getirirler. Yargıtay bünyesinde görev yapmaları ve görevlerinin özelliğine karşın Yargıtay üyeleri ile farklı statüdedirler.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun ilk derece mahkemesi sıfatıyla görev yapmasında yasal dayanak Yargıtay Kanunu'nun metni yukarıya aynen alınan 15. maddesidir. Bu maddede Hukuk Genel Kurulu'nun sadece "Yargıtay Başkan ve üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcı vekili ile yargılama görevi özel kanunlarınca Yargıtay Genel Kurullarına verilen kişilere ait davaları" ilk mahkeme olarak görüp, hükme bağlayacağı belirtilmiş; tetkik hakimleri için böyle bir düzenleme getirmemiştir.

Şu durumda tetkik hakimlerine yönelik tazminat davalarına Hukuk Genel Kurulu'nun ilk derece mahkemesi sıfatıyla bakma olanağı bulunmamaktadır.

Tetkik Hakimleri hakim statüsünde olmaları ve HUMK'nın 573. maddesinde ifade edilen hakim kavramı içine girmeleri nedeniyle il asliye hukuk mahkemeleri hakimlerinin tabi olduğu usule tabidirler.

Asliye Hukuk Hakimleri hakkında ise, görevlerinden doğan tazminat davalarına bakma görevi Hukuk Genel Kurulu'nun görevleri dışında kalmaktadır. Bu hakimler aleyhine açılan tazminat davasına bakma görevi, aleyhine dava açılan hakimin incelemesine konu olan uyuşmazlığın niteliğine göre görevlendirilmiş bulunan ilgili Yargıtay Özel Dairesi'ne aittir.

Bu nedenle tetkik hakimleri hakkındaki tazminat istemli davanın görev yönünden reddi ile HUMK'nın 575/2. maddesi uyarınca, ilgilinin başvurması halinde dosyanın görevli Yargıtay Onbeşinci Hukuk Dairesi'ne gönderilmesi gerekir.

11- Reddi Hakim istemine ilişkin değerlendirme: 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 39. maddesinde;

"Yargıtay daireleri ile kurulları oylamaya katılacakların tümünün hazır bulunması veya bu Kanunla belli edilen çoğunluğun meydana gelmesi halinde toplanır.

Görüşmeler gizli olur. Daire ve kurullarda kararlar çoğunlukla verilir.

Özel hükümler saklıdır.

Dairelerin veya genel kurulların başkan ve üyeleri reddolunabilirler. Ret hususundaki istemler, reddedilen başkan veya üye katılmaksızın ilgili daire veya genel kurullarca incelenerek kesin karara bağlanır. Daire ve kurulların toplantılarını engelleyen toplu ret istemleri dinlenmez."

Hükmü yer almaktadır.

Bu hükümde dairelerin üyeleri hakkında ret hususundaki istemlerin reddedilen üye katılmaksızın ilgili dairesince incelenerek kesin olarak karara bağlanacağı, belirtilmektedir.

Bu açık hüküm karşısında iki üyesi hakkındaki ret isteminin inceleme görevi Yargıtay Onbeşinci Hukuk Dairesi'ne ait olup; bu dairece incelenmesi ve kesin olarak karara bağlanması gerekir.

Şu halde; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu reddi hakim istemini incelemekle görevli olmadığından, ret istemine ilişkin evrakın tefriki ile dilekçenin görev yönünden reddi ve ilgilinin istemi halinde bir karar verilmek üzere Yargıtay Onbeşinci Hukuk Dairesi'ne gönderilmesi gerekir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1- Yukarıda ( I/1. ) maddede açıklanan gerekçelerle Yargıtay Üyeleri olan davalılar hakkındaki tazminata ilişkin dava dilekçesinin esasa girilmeden reddine; 91.40 TL nisbi harçtan 23.90 TL red harcının mahsubu ile arta kalan 67.50 TL harcın istek halinde davacıya iadesine,

2- Yukarıda ( 1/2. ) maddede açıklanan gerekçelerle Tetkik Hakimleri hakkındaki dava dilekçesinin görev yönünden reddi ile ilgilinin başvurması halinde dosyanın görevli bulunan Yargıtay Onbeşinci Hukuk Dairesi'ne gönderilmesine,

3- Yukarıda ( II. ) maddede açıklanan nedenlerle, reddi hakim talebinin tefriki ile dilekçenin görev yönünden reddine, ilgilinin istemi halinde bir karar verilmek üzere görevli bulunan Yargıtay Onbeşinci Hukuk Dairesi'ne gönderilmesine, 18.11.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Karardan açıkça anlaşıldığı gibi, Yargıtay üyeleri kendilerinin sorumlu olmadıkları görüşünde hala ısrar etmektedirler. Buna katılmam mümkün değildir. Çünkü ceza davası açmak vatandaşın görevi değildir. Üstelik yargıcın buradaki davranışı tartışmasız haksız fiil davranışıdır. O halde tüm haksız fiil tazminatlarında olduğu gibi tazminat davası ile ceza davasını ayrı ayrı değerlendirmek gerekir. Üstelik milletvekili dokunulmazlığının ya da memur yargılamasının getirdiği koruyucu hükümlerden yakınır iken u kararda direnmek bana göre itibarımızı zedelemektedir.

Sayın Aşçıoğlu sadece eleştiren bir kişi değildir. Bunu kitabına da yansıtmış ve kendi çözüm önerilerini aynı kitap içinde açıkça dile getirmiştir. Bu öneriler neler mi? Onu da kitabı okuyunca sizler bulun.

Konu yargıç sorumluluğuna gelmiş iken size bir önerim daha olacaktır;

YHGK E Bidayet 1986/1 K 1987/1 14.1.1987 günlü kararını ve bu kararda yer alan sn. Aşçıoğlu’nun görüşünü veren Yargıtay C. Savcısı sn. Gökhan Sayın’ın ABC hukuk adlı internet sitesinde yayınlanan “Hakimin Hukuki Sorumluluğu” adlı makaleyi de okumanızı önermekteyim. Okumanızı teşvik için de size yazının son iki paragrafını sunmaktayım.

“Hâlbuki en başta açıklamaya çalıştığımız, görevini yaparken neredeyse sınırsız yetkilere sahip olan “hâkim” zümresinin en üstünde yer alan Yüksek Mahkeme Başkan ve üyelerinin sorumluluktan tamamen kaçmaya yönelik bu düşünceleri kamu görevlilerinin her şekil ve koşulda yargılanabilmeleri gerekir şeklindeki görüşümüzü neredeyse tamamen tersine çevirmekte ve yargıya olan güvenin tamamen ortadan kalkmasını sağlamaktadır. Yargıya sığınmak yerine yargıdan korunmak gibi bir inanış yaratılmaktadır.

Açıkça söylemek gerekirse Sayın Çetin Aşçıoğlu’nun karşı oy yazısına ve görüşlerine içtenlikle katılmaktayız.”

Bu yazı 16 Mayıs Ulusal Hukuk ve Tavır Dergisi'nin Mayıs-Haziran 2011 sayısında yayımlanmıştır.

19 Temmuz 2011 Salı

6100 Sayılı HMK’da Dava Arkadaşlığı

Av. Ender Dedeağaç
Stj. Av. Can Sanal


6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 1086 sayılı eski kanunda olduğu gibi dava arkadaşlığı konusuna yer vermiştir. Ancak ilk olarak dikkat çeken yeni kanunda 57. madde ve devamında yer bulan düzenlemenin, 1086 sayılı yasanın 43. ve 44. maddelerindeki düzenlemeye göre daha anlaşılır olduğudur. Ayrıca 1086 sayılı HUMK un aksine HMK dava arkadaşlığını mecburi ve ihtiyari olması koşuluyla iki şekilde de işlemiştir.

HMK 57. maddede ilk olarak ihtiyari dava arkadaşlığı düzenlemiştir. 57. maddeyi incelediğimizde ihtiyari dava arkadaşlığının hangi hallerde söz konusu olduğunun açıklandığını görmekteyiz. 1086 sayılı yasada 43. maddede 2 fıkra halinde düzenlenmiş olan ihtiyari dava arkadaşlığı bu kez HMK 57. maddede 3 bentle açıklanmıştır.

İlk olarak, 57/a bendinde açıklanan şekilde ihtiyari dava arkadaşlığı davacılar veya davalılar arasında dava konusu olan hak veya borcun elbirliği ile mülkiyet dışındaki bir sebeple ortak olması halinde mümkündür.

Maddeye ait hükümet gerekçesinde açıklandığı gibi, HUMK 43. maddede yer alan “iştirak halinde bulunması” ifadesinin elbirliği mülkiyetini çağrıştırması ve kavramlar arasında doğacak muhtemel karışıklığı önlemek amacıyla “elbirliği ile mülkiyet dışındaki bir sebeple ortak olması” ifadesine yer verilmiştir.

57/a’da belirtilen duruma örnek olarak müteselsil borçluların dava arkadaşı sıfatıyla dava açabilmeleri ya da onlara karşı dava açılabilmesi gösterilebilir.

İhtiyari dava arkadaşlığının mümkün olduğu hallerden bir diğeri ise HMK 57/b bendinde gösterilmiştir. Söz konusu bende göre ortak bir işlemle hepsinin yararına bir hak doğmuş olması veya kendilerinin bu şekilde yükümlülük altına girmeleri ihtiyari dava arkadaşlığını ortaya çıkaran sebeplerden biridir. Söz konusu düzenleme HUMK 43. maddenin 1 no’lu bendinin ikinci cümlesinin Türkçeleştirilmiş hali olup söz konusu duruma örnek olarak bir sözleşme ile borç altına girmiş birden fazla kişinin ihtiyari dava arkadaşı olması gösterilebilir.

HMK ihtiyari dava arkadaşlığının üçüncü şeklini 57/c bendinde göstermiştir. Bu bende göre davaların temelini oluşturan vakıaların ve hukuki sebeplerin aynı veya birbiriyle benzer olması ihtiyari dava arkadaşlığını gündeme getirir. Aynı vakıa sebebiyle fakat farklı hukuki sebeplerle açılan davalarda da bu kural uygulanır.

HMK 58. maddesinde ihtiyari dava arkadaşlarının davadaki durumunu hükme bağlamıştır. İhtiyari dava arkadaşlığını usul hukuku açısından inceleyen bu maddeye göre ihtiyari dava arkadaşlığının söz konusu olduğu durumda davalar birbirinden bağımsızdır ve buna göre dava arkadaşları iddia ve savunmalarını, delilleri ayrı ayrı sunabilir, her türlü usul işlemini kural olarak ayrı ayrı gerçekleştirebilir. Hüküm aşaması da dahil olmak üzere dava arkadaşları birbirinden bağımsız olduğundan birinin davadaki talebi kabul edilirken diğerininki reddedilebilir.

İhtiyari dava arkadaşlığının varlığı usul ekonomisi açısından önemlidir. Dava arkadaşlarının davaları birbirinden ayrı ve taraflar bağımsız olmasına rağmen tahkikat aşamasının ortak olması, tekrarı gerekecek usul işlemlerinin yapılmasına engel olmaktadır. Böylece ortak yapılan işlemler ile mahkemelerin iş yükü azaltılmaya çalışılmıştır.

HMK 59. maddede mecburi dava arkadaşlığını hükme bağlamıştır. Bu madde doğrultusunda maddi hukuka göre, bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi gereken hallerde, mecburi dava arkadaşlığının varlığından söz edilir. Mecburi dava arkadaşlığı maddi ve usuli sebeplerden kaynaklanabilir. HMK ise 1086 sayılı yasadan ayrılarak maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığının ne olduğunu düzenlemiştir. Uygulamadaki genel görünüm de daha çok maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığından kaynaklandığı için bu davranış yerinde olmuştur. Usuli yönden mecburi dava arkadaşlığı ise bazı durumlarda ortaya çıkabilir. Örneğin TMK 286. maddeye göre açılan nesebin reddi davası anne ile çocuğa karşı birlikte açılır. Bu ve bunun gibi bir takım durumlarda usul bakımından mecburi dava arkadaşlığı söz konusu olabilir. Usuli yönden mecburi dava arkadaşlığı incelendiğinde daha çok ihtiyari dava arkadaşlığına benzer hükümleri içerdiği görülecektir. Maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığında ise ya borç/hak üzerinde tarafların birlikte hareketi zorunludur ya da borç/hak bölünemez bir yapıdadır. Mecburi dava arkadaşlığının söz konusu olduğu durumda, dava arkadaşları tek başlarına dava açamazlar veya onların yalnızca birisine karşı dava açılamaz. Eğer dava açılmış isebu eksikliğin giderilmesi için uygun bir süre verilir. Verilen sürede eksiklik giderilmez ise dava sıfat yokluğundan reddedilmelidir.

Mecburi dava arkadaşlığı sebebiyle birlikte açılmış bir dava taraflarca beraber yürütülür ve hüküm aşamasında da dava arkadaşları hakkında tek bir karar verilir. İhtiyari dava arkadaşlığı ile mecburi dava arkadaşlığı arasındaki en önemli fark bizce bu husustur. Söz konusu farklılık HUMK döneminde de aynen uygulanmıştır.

HMK 60. maddesinde mecburi dava arkadaşlarının davadaki durumunu düzenlemiştir. Bu maddeye göre dava arkadaşları ancak birlikte dava açabilir veya aleyhlerinde de birlikte dava açılabilir ve dava arkadaşları birlikte hareket etmek zorundadır. Bunun doğrudan sonucu olarak verilen hüküm de tüm dava arkadaşları bakımından aynıdır ve temyiz yoluna başvurma da yine birlikte yapılmalıdır. Ancak burada kastedilen maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığıdır. Usuli bakımdan mecburi dava arkadaşlığında dava arkadaşları birlikte hareket etmek zorunda olmadıklarından her dava arkadaşı hükmü kendi adına temyiz edebilir. Maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığında ise 1086 sayılı HUMK dönemine ilişkin Yargıtay kararları temyiz konusunda farklı görüştedir. Bu konuya ilişkin içtihatlar incelendiğinde mecburi dava arkadaşlarından birinin yalnız başına temyiz ve karar düzeltme yoluna başvurabileceğine, hatta temyiz sonucundan diğer dava arkadaşlarının da yararlanabileceğine ilişkin kararlar bulmak mümkündür. Fakat Sn. Prof. Dr. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı eserinde (6. bası, sayfa 3334 vd.) yer alan dava arkadaşlığına ilişkin açıklamalar ışığında maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlarının birlikte hareket zorunluluğundan dolayı hükmü de ancak birlikte temyiz edebilmeleri gerektiği kanısındayız. Söz konusu açıklamalar 1086 sayılı HUMK’ya ilişkin olsa da Sn. Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez Medeni Usul Hukuku adlı eserinde (10. bası, sayfa 219 vd.) aynı görüşlere yer vermiştir. Kanun yargılama sürecini yavaşlatma ihtimali olan bazı durumlar için maddenin son cümlesinde, duruşmaya gelmiş olan dava arkadaşlarının yapmış oldukları usul işlemlerinin, usulüne uygun olarak davet edildiği halde duruşmaya gelmemiş olan dava arkadaşları bakımından da hüküm ifade edeceğini hükme bağlamıştır. Böylelikle çağırıldığı halde duruşmaya gelmeyen taraf, diğer dava arkadaşının yaptığı işlemleri kabul etmiş sayılmaktadır. Ancak feragat ve sulh gibi işlemler bu durumun dışında kalmaktadır.

7 Temmuz 2011 Perşembe

6100 Sayılı HMK’da İhbar

Av. Ender Dedeağaç

Görülmekte olan bir davada, taraflardan biri, davanın kaybedilmesi halinde, kaybeden tarafın, kayıpla oluşan sonuçları, davada taraf olmayan bir kişiye karşı ileri sürebileceğini yani rücu hakkının doğacağını düşünüyorsa, davanın tarafı olan kişi, davayı bu üçüncü kişiye ihbar edebilir. Bu husus HMK 61/1 maddesinde yer alan HUMK 49/1 maddesinin tekrarıdır. HMK 61/1 maddesi HUMK 49/1 maddesini tekrar etmenin yanı sıra, maddeye yeni bir içerik de kazandırarak, “taraflardan biri davayı kaybettiği takdirde,…..üçüncü kişinin kendisine rücu edeceğini düşünüyorsa…” hükmünü getirmiştir. Böylece davayı ihbar, sadece davanın taraflarının açabileceği rücu davaları ile sınırlı olmaktan çıkarılmış, onlara karşı açılacak olan rücu davalarını da kapsar hale getirilmiştir.
HUMK 52. maddesinde hükme bağlanmış olan, kendisine ihbar edilen kişinin bu hakkı kendisinin rücu edebileceği kişilere karşı kullanmasına olanak veren hüküm, bu kez HMK nın 61/2 maddesinde hüküm altına alınmıştır. Elbette, HMK 61/2 maddesi, ihbar olanağını HMK/1 de yer alan kapsamda değerlendirdiği için, HMK 61/2 maddesini de aynı kapsamda değerlendirmek ve ihbar olunanın rücu edebileceği üçüncü kişinin yanı sıra, ihbar olunana rücu etmesi olasılığı bulunan kişiyi de bu kapsamda değerlendirmiştir.
HMK 61. maddesine göre ihbar taraf iradesine dayalı bir işlemdir. Bu nedenle, HMK 61. maddesi HUMK 49/1 maddesindeki şekli ile kaleme alınmış olup, ihbarda mahkeme kararına gerek olmadığını vurgulamaktadır. Ancak, bu güne kadar olan yanlış uygulamaya olanak vermeyecek şekilde daha açık yazılmasında yarar olduğunu düşündüğümü de belirtmek isterim. Dilerim eskisi gibi bazı meslektaşlarım ihbarı mahkemeden beklemeye devam etmezler bunu kendi olanakları ile gerçekleştirirler. Aksine davranış tarafa tanınmış bir hakkın hakime devredilmesi anlamını taşımaktadır. Böylece hakim tahkikat aşamasında kanunda tanınmayan bir yetkiyle donatılmış olmakta ve daha aktif hale getirilmektedir.
Taraf kendisine tanınan bu ihbar hakkını nasıl kullanacaktır? Sorusu ise daha önceki dönemlerde cevaplanmış bir sorudur. Özetle ifade edersek, taraf, ihbara ilişkin talebini mahkeme aracılığı ile, ancak mahkemenin bir kararına gerek olmaksızın gönderebilir, ayrıca taraf bu ihbarı noter aracılığı ile de gönderebilir. Hatta kanımca kanıtlanabilecekse elden bile verebilir.
İhbarın elden geldiğince seri bir şekilde tamamlanması gerektiğini düşünmekteyim. Çünkü, HMK 62/2 maddesi gereği ihbar nedenine dayalı olarak yargılama bir başka güne bırakılamaz ancak ihbarın tevali etmesi gibi zorunlu olan durumlar hariç süre verilmez. Kanun koyucu, HMK 61/1 maddesi ile ihbarın tahkikat sonuçlanıncaya kadar yapılacağını hükme bağlamış olmasına rağmen, HMK 64/1 maddesinin yollaması ile uygulanmasına olana verdiği 69/2 maddesinde belirtildiği gibi, ihbar olunan “…zamanında ihbar yapılmadığı için davaya geç katıldığını veya yanında katıldığı tarafın iddia ve savunma imkanlarını kullanmasını engellediğini yada kendisince bilinmeyen iddia ve savunma imkanlarının, tarafın ağır kusuru sebebiyle kullanılmadığını belirterek, yanında katıldığı tarafın yargılamayı hatalı yürüttüğünü ileri sürebilir.” Bunlar ise, rücu aşamasında, ihbar edeni zor durumda bırakacak durumlardır. Bu nedenle dikkat edilmesi gerekir.
İhbar tarafın iradesine ve eylemine tabi bir işlem olmakla birlikte, ihbarın içeriği kanun tarafından hükme bağlanmıştır. HMK 62/1 maddesine göre, ihbarın yazılı olarak yapılması gerekmektedir. Gene aynı maddeye göre “İhbar sebebinin gerekçeleri ile birlikte açıklanması ve yargılamanın hangi aşamada bulunduğunun belirtilmesi gerekir.” Bu güne kadar uygulamada dikkat edildiği gibi, ihbar dilekçesinde davanın özeti yapılmalı yada ekinde dilekçe örnekleri yer almalı, duruşma günü, saati ve yeri bildirilmelidir.
HMK 63/1 maddesine göre, ihbar olunan, “…davayı kazanmasında hukuki yararı olan taraf yanında davaya katılabilir.”. Bu hüküm ile, HUMK 50. maddesinde yer alan, ihbar olunanın, taraf yerine geçmesi olanağı ortadan kaldırılmıştır. Bundan böyle ihbar olunan “…ihbar eden kimsenin makamına kaim olarak…” davaya katılamayacaktır.
İhbarın etkisini yukarıda HMK 69/2 maddesini aktarırken açıklamıştım. Tekrarlarsak, ihbar, zamanında yapılmak kaydı ile, ihbar edileni rücu davasındaki iddia ve savunmalara karşı korur. Ancak, ihbarın zamanında yapılması ve ihbar olunanın kendini savunma olanaklarını yitirmesine neden olunmaması gerekmektedir.
İhbar davanın taraflarınca davayı üçüncü kişiye bildirme yolu olmasına rağmen, davaya müdahale, üçüncü kişinin davaya katılmasının yoludur. HMK 65 vd. maddelerinde düzenlenen müdahale, asli ve feri müdahale olarak iki ayrı yapıda incelenir.
HMK 65/1 maddesi hükmüne göre, “Bir yargılamanın konusu olan hak veya şey üzerinde kısmen yada tamamen hak iddia eden üçüncü kişi, hüküm verilinceye kadar bu durumu ileri sürerek, yargılamanın taraflarına karşı aynı mahkemede dava açabilir.” HMK 65/2 maddesine göre ise “Asli müdahale davası ile asıl yargılama birlikte yürütülür ve karara bağlanır.”
Görüldüğü gibi, asli müdahil yeni bir dava açmak zorundadır. Açacağı bu dava, müdahale ettiği dava ile aynı mahkemede görülecek ve karar bağlanacaktır. Maddenin yazılımından anladığım kadarıyla, HMK 65/1 maddesi ile ilk kez düzenlenen bu konuda, müdahilin, müdahale talebini, hakimin kabul yada red olanağı yoktur. Söz konusu davayı da görmek ve sonuca bağlamak zorundadır.
Asli müdahilin, müdahale istemi ile açacağı davanın ilk dava ile aynı mahkemede ve davanın taraflarına karşı açılacağını hükme bağlayan kanun koyucu, kanımca, görev ve yetki açısından bir istisna yaratmıştır.
Asıl davada yararı olduğunu düşünen kişi bu hakkını asıl davaya müdahale olarak kullanabileceği gibi bağımsız yeni bir dava açarak da kullanabilir. Bu durumda hakim gerekirse bekletici sorun kuralını uygulayabilir.
Feri müdahale HMK 66 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. Feri müdahale asli müdahalenin aksine HUMK da yer almış olup HUMK 54 vd. düzenlenmiştir. HMK 66/1 maddesine göre “ Üçüncü kişi davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, feri müdahil olarak davada yer alabilir.” HMK 66/1 maddesinde her ne kadar “yer alır” ifadesi bulunmakta ise de HMK 67/2 doğrultusunda asli müdahalenin aksine feri müdahalenin kabul yada reddi konusunda mahkemenin karar vereceği hükme bağlanmıştır. Bu nedenle “yer alır” yerine “başvurur” demenin daha doğru olacağını düşünmekteyim. Mahkeme HMK 67/2 doğrultusunda karar vermeden önce, müdahale isteminde bulunanın HMK 67/1 maddesi hükmüne uygun olarak vermiş olduğu, müdahale dilekçesini taraflara tebliğ eder ve gerek görürse karar vermeden önce müdahale talebinde bulunan üçüncü kişiyi de davet edebilir. Üçüncü kişinin davete rağmen gelmemesi hakimin müdahale konusunda ki kararının verilmesini engellemez.
Feri müdahil, kendisinin müdahilliğine karar verilen aşamadan sonra, yanında katılmak istediği tarafın yanında takip eder. Hakim bu aşamadan sonra HMK 68/2 hükmü gereği taraflara bildirilen işlemleri müdahile de bildirmekle yükümlüdür. Müdahil ise ancak HMK 68/1 maddesinin ikinci cümlesinde ifade olunduğu gibi, “…yanında katıldığı tarafın yararına olan iddia veya savunma vasıtalarını ileri sürebilir; onun işlem ve açıklamalarına aykırı olmayan her türlü usul işlemlerini yapabilir.”. Buna karşılık, HMK 69/1 maddesinde de bildirildiği gibi, hüküm taraflar adına verilir.
Müdahale sonucunda oluşan kararın müdahil ile asıl davanın tarafları arasında görülecek olan davaya nasıl etki edeceği ihbar olunan için de geçerli olan HMK 69/2 maddesinde hükme bağlanmıştır. İkinci davada HMK 69/2 dikkate alınarak yargılama yapılmalı ve hüküm kurulmalıdır.
Sık sık yapılan bir hatayı dile getirmekte yarar bulunmaktadır. Feri müdahil adına hüküm verilemez ve feri müdahilin temyiz hakkı yoktur.

6100 Sayılı HMK’da Süreler

Av. Ender Dedeağaç

HMK süreler açısından HUMK’da yer alan ilkeleri benimsemiştir. HMK’da da süreler kanundan belirlenen süreler ve hakim tarafından verilen süreler olarak ikiye ayrılmaktadır. HMK 90/1 maddesi hükmüne göre, kanunda yer alan istisnalar dışında, hakim, kanun tarafından verilen süreleri arttıramaz ve eksiltemez. Bu hüküm, usul hukukuna ait bir hüküm olduğundan ve aynı zamanda maddenin yazılımından da açıkça anlaşıldığından ötürü emredici nitelikte bir hükümdür. Üstelik HMK 94/1 maddesinde yer alan hüküm de bu görüşü güçlendirmektedir. Söz konusu hükme göre “Kanunun belirttiği süreler kesindir.”. Bu nedenle kanun tarafından belirlenmiş, kanun hükmü gereği kesin nitelikli olan süreleri, hakim, arttırmak yada eksiltmek yetkisine sahip değildir. Aksine davranış, gerek ceza hukuku gerekse tazminat hukuku açısından hakimin sorumluluğunu doğuracak niteliktedir. Çünkü, HMK 46/1.c maddesinde açıkça “Farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması” hali hakimin hukuki sorumluluğunu doğuran nedenlerden biri olarak sayılmıştır. TCK’nın 257. maddesine göre de bu husus, görevi kötüye kullanma suçu olarak karşımıza çıkmaktadır. Ancak bilindiği gibi süreye ilişkin hükümler HUMK 159. ve 163. maddelerinde, sorumluluğa ilişkin hüküm ise HUMK 573/2 maddesinde aynen yer almakta olmasına rağmen, uygulanmadığı için ölü maddeler olarak kanundaki yerlerini korumuşlardır.
Bilindiği gibi hakim, hüküm kuran kişidir. Gerek toplumsal kurallar gerekse yazılı kurallar hakime bu görevi vermiştir. Hakim bu görevini yaparken, yazılı hukukumuza HMK ile kazandırılan HMK 59 vd. maddelerinde yer alan ilkelere uymakla yükümlüdür. Bu ilkeler de hakime, davayı tarafların hazırlaması gerektiğini, hakimin ise yargılamanın sevk ve idaresi ile sorumlu olduğunu emretmektedir. Bu nedenle, hakim, sürelere bağlı kalınmasını kontrol ile yükümlü olup kendisi bunun ihlaline olanak veren kararlar oluşturmamalıdır. Örneğin, replik yada düplik dilekçesinin yada bilirkişi raporuna ilişkin beyanın duruşmadan on gün öncesine kadar verileceğine ilişkin karar vermemelidir. (Yargıtay kararlarına göre, bilirkişi raporuna itirazın, bilirkişilere sorulacak sorulardan ayrı bir yapısı olduğunu, bu nedenle itirazın yargılamanın sonuna kadar yapılabileceğini hatırlatmakta yarar görmekteyim. Bu nedenle de verilen sürenin itiraza ait olmadığını belirtmek için beyan dediğimin de bilinmesini isterim. Yargıtay’ın böylesi bir yorum ile kendisini kanun koyucu olarak kabul edip etmediği ise ayrı bir tartışma konusudur.) Yargılamanın bir yarışma olduğu da unutulmamalı, bu yarışmada taraflardan birine gösterilen hoşgörünün diğeri için ceza niteliğinde olduğu gözden uzak tutulmamalıdır.
HMK 90/2 maddesinde hükme bağlandığı gibi, hakim tarafından tespit edilen süreler, hakim tarafından arttırılır yada eksiltilir. Hakim süre tayin ederken gerekli görürse tarafları da dinleyebilir.
Hakim vermiş olduğu sürenin kesin süre olduğuna ilk süre verme işleminde hükmedebilir. Eğer bu şekilde bir belirleme yoksa, hakimin ikinci kez süre vermesi gerekebilir. Ancak, ikinci kez verilen süre için kesin olduğu belirtilmese dahi bu süre yasa gereği kesin süre olarak kabul edilir. Bu hükümlerin benzerlerinin HUMK 163. maddesinde de yer aldığı bilinen bir gerçektir. Bilindiği gibi hakim tarafından verilen sürelerin makul süre olup olmadığı Yargıtay tarafından denetlenmekte ve bu nedene dayalı bozma kararları oluşturulmaktadır. Kanımızca bu uygulama aynen devam edilecektir.
Verilen süre ister kanundan ötürü isterse hakim kararında yer alan belirlemeden ötürü kesin nitelikli süre olsun, her iki halde de verilen kesin süre içinde belirlenen işlemin yapılmaması halinde, bu işlemin bir daha yapılması olanağı yoktur. Bu husus HUMK 163. maddesinde olduğu gibi HMK 94/3 maddesinde de yer almaktadır.
HUMK 180. maddesinde olduğu gibi HMK 91/1 maddesinde de sürelerin ilke olarak taraflara tebliğ tarihinden başlayacağı ancak kanunda açıkça hükme bağlanmış olmak şartı ile istisnai olarak tefhim tarihinden başlayacağı hükme bağlanmıştır.
Sürelerin gün olarak belirlenmesi ile hafta, ay, yıl olarak belirlenmesi halleri, sürelerin son gününün hesaplanmasında etken rol oynar. Eğer gün olarak süre belirlenmiş ise, süre hesabında, tefhim yada tebliğ edilen gün dikkate alınmaksızın, gün hesabı yapılır. Eğer süre hafta, ay ya da yıl olarak belirlenmiş ise, tefhim yada tebliğin yapıldığı güne karşılık gelen gün sürenin sonu olarak dikkate alınır. Gerek gün olarak gerekse hafta,ay ve yıl olarak hesaplamalarda son günü olan günün mesai saati sonu sürenin sonudur. Bu hüküm HUMK 161. maddesinin aynı olup HMK 92. maddesinde yer alır. Gene aynı maddeye göre, sürenin bittiği ayda, başladığı güne karşılık gelen bir gün yoksa, süre bu ayın son günü mesai saatinin sonunda saatinde .
HUMK 162. maddesinde de hükme bağlandığı gibi HMK 93/1 maddesine göre, “Resmi tatil günleri süreye dahildir. Sürenin son gününün resmi tatil gününe rastlaması halinde, süre, tatili takip eden ilk iş günü çalışma saati sonunda biter.
Burada aklıma bir soru geldi. Sizlerle paylaşmak isterim. Farklı farklı mesai saati uygulayan illerimiz için hatta aynı ilde farklı farklı mesai saati uygulayan ilimiz için durum ne olacaktır?
Bilindiği gibi ülkemizde her yıl 1 ağustosta başlayıp 5 eylülde sona eren adli tatil uygulaması yer almaktadır. Bu husus HUMK 175’de olduğu gibi HMK 102. maddesinde de hükme bağlanmıştır.
Eğer süreye tabi olarak yapacağımız iş, HMK 103. maddesinde tek tek sayılan adli tatilde görülecek dava ve işler kapsamında değilse, yani adli tatile tabi dava ve işlerden ise, HMK 104. maddesi hükmü gereği “…bu kanunun tayin ettiği sürelerin bitmesi tatil zamanına rastlarsa, bu süreler ayrıca bir karara gerek olmaksızın adli tatilin bittiği günden itibaren bir hafta uzatılmış sayılır.”. Örneğin son günü adli tatile rastlayan bir temyiz işlemi adli tatilin bittiği günden itibaren bir hafta uzatılmış sayılacaktır. Buna karşılık temyizin son günü 6 eylüle geliyorsa, temyiz işlemi için bir haftalık süre doğmayacak olup temyizin 6 eylülde yapılması gerekecektir.
Yeri gelmiş iken, Yargıtay kararlarında da yerini almış olan bir yaşanmışı hatırlatmakta yarar görmekteyim. Geçtiğimiz yılların birinde, 5 eylül Cuma gününe geldiği için adli yıl açılışı pazartesi günü yapıldı, bazı meslektaşlarımız süreyi, törenin yapıldığı pazartesinden başlattığı için, sürelere dayalı haklarını yitirmiş oldu. Kanımca bu husus idari tatil denen tatillerde de dikkate alınması gereken bir husustur.
Zaman zaman insan elinde olmayan nedenlerle kesin süreye bağlanmış bir işlemi yapamayabilir. Yasa koyucu böylesi durumların varlığı için çözüm olarak eski hale getirme kurumunu hükme bağlamıştır. Bu kuruma ilişkin hükümlerin uygulanabilmesi için, öncelikle kesin süreye tabi bir işlem yapılamamış olmalıdır. Ayrıca bu işlemin yapılamaması “elde olmayan sebeplerden kaynaklanmalıdır.” Bu iki şartın yanı sıra, süresinde yapılamayan işlemin doğuracağı sonuca, bir başka yoldan ulaşmak mümkün olmamalıdır. İşte bu üç koşul bir arada var ise, HMK 95/1 ve 2. maddelerine göre eski hale getirme uygulanabilir.
Yasa koyucu, eski hale getirme işleminin yapılabilmesi için, engelin ortadan kalkmasından itibaren iki hafta içinde, yapılmayan işlem hangi mahkemede yapılacaksa o mahkemeye bir dilekçe ile başvurarak eski hale getirme talep edilmesini HMK 96/1,98/1 ve 97/1 maddelerinde hükme bağlamıştır.
Burada dikkat edilmesi gereken bir husus, eski hale getirme dilekçesi hazırlanırken, dilekçede talebin dayandığı sebepler ile bunların delil ve emarelerinin de gösterilmesi gerektiği unutulmamalıdır.
Unutulmaması gereken bir başka husus ise, eski hale getirme dilekçesini vermenin yanı sıra, eski hale getirmeye neden olan olayın kalktığı tarihten itibaren iki hafta içinde yani eski hale getirme için tanınan süre içinde, yapılamayan işleminde yapılması gerekmektedir. Yapılamayan işlemin yapılması için, eski hale getirme talebinin sonuçlanmasını beklemek bir hukuki hata olur ve hakkın kaybına yol açar. HMK 97/1 maddesinde yer alan bu hükümde açıkça belirtilmemiş ise de madde gerekçesine göre, yapılamayan işlemin bu iki haftalık süreçte yapılması zorunludur. Ancak, eski hale getirme talebi ile birlikte aynı zamanda yapılması zorunluluğu yoktur. Süre geçmemek kaydı ile bir başka zamanda yapılabilir.
Yukarıda da söylediğim gibi, HMK 96/1 maddesine göre, eski hale başvurmak için, işlemin yapılmasına engel olan nedenin kalkmasını takip eden iki hafta içinde başvurmak gerekmektedir. Ancak, bu hakkın kullanılmasının bir başka sınırının ise HMK 96/2 maddesinde yer aldığını unutmamak gerekir. Bu sınırlamaya göre, eski hale getirme başvurusu prensip olarak, ilk derece ve istinaf mahkemelerinde, nihai karar verilinceye kadar yapılabilir. Nihai kararın verilmesinden sonra bu başvuru yapılamaz. Gene 96/2 maddenin son cümlesi ise bir istisnayı hükme bağlamıştır. Bu istisnaya göre, nihai karar taraflardan birinin yokluğunda verilmiş ise, tahkikat aşamasında kaçırılan süreler için kararın verilmesinden sonrada eski hale getirme talebinde bulunulabilinir.
Eski hale getirme talebinin yargılamayı yapan mahkemeden istenebileceğini belirtmiştik. Yasa koyucu, HMK 98/2 maddesinde, eski hale getirme nedenine dayalı olarak istinaf mahkemesine yada Yargıtay’a başvurma hakkının düşmesi olasılığını da değerlendirmiş ve böyle bir durum söz konusu olursa başvurunun, istinaf ve Yargıtay’a yapılacağını hükme bağlamıştır.
Eski hale getirme talebi ile ortaya çıkan giderlerin, yargılama giderlerinden ayrı olarak değerlendirilmesi gerektiğini düşünen yasa koyucu bu giderlerin talepte bulunandan isteneceğini, ancak karşı tarafın iyi niyetle bağdaşmayan hareketlerinden ötürü giderlerde bir artma söz konusu olursa bun suiniyetli karşı taraftan istenmesi gerekeceğini HMK 101/1 maddesinde hükme bağlamıştır.
Eski hale getirmek için yapılan başvuru ilke olarak yargılamanın ertelenmesini gerektirmez ve hükmün icrasına engel olmaz. Ancak hakim tarafların talebi ile teminata bağlı olarak yada teminatsız olarak erteleme yada icranın geri bırakılması kararı verebilir.

EK: Yasa yürürlüğe girdikten sonra elimize geçen yeni tarihli bir YHGK kararını sizlerle paylaşıyoruz.

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2012/19-779
K. 2013/355
T. 13.3.2013

DAVA : Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 1. Sulh Hukuk Mahkeme’since davanın kabulüne dair verilen 14.12.2010 gün ve 1257/1382 E., K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 26.10.2011 gün ve 3278/13260 E., K sayılı ilamı ile;

( ... Davacı vekili, müvekkilinin hamili olduğu çeklerin karşılığının çıkmaması üzerine müvekkilinin davalı bankanın İzmir Kemeraltı Şubesine bankanın sorumlu olduğu miktarın tahsili amacıyla müracaat ettiğini, olumsuz cevap üzerine davalı banka aleyhine başlatılan icra takibinin yetkiye ve borca itiraz sonucu durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, Aydın mahkemelerinin yetkili olduğunu, takibe konu çeklerin takas odası aracılığıyla ibraz edildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, davalının icra dairesinin ve mahkemenin yetkisine yönelik itirazının yerinde görülmediği, her ne kadar 3167 sayılı yasa yürürlükten kalkmış ise de 5941 sayılı yasanın 8/4. maddesi ile “ Takas odaları aracılığıyla ibraz edilmiş çekler için, üçüncü maddenin üçüncü fıkrasında belirlenen sorumluluk miktarı dahil kısmi ödeme yapılmaz. Bu durum muhatap bankanın sorumluluk tutarını ödeme yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Ancak takas odaları aracılığıyla ibraz edilen çekin, hesapta yeterli karşılığının olmadığının belirlenmesi halinde muhatap banka tarafından hesapta bulunan kısmi karşılık tutarı, çeki ibraz eden hamil lehine 15 gün süre ile bloke edilir.” şeklinde düzenleme getirildiği, dolayısıyla davalı bankanın karşılıksız çekler karşılığı sorumluluk miktarından sorumlu olduğu gerekçeleriyle davanın kabulüne takibe vaki itirazın iptaline, asıl alacağa yasal faiz tahakkuk ettirilmek üzere takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

5491 Sayılı Çek Kanun'un geçici 1. maddesinin 3. bendinde; Bankaların müşterilerine verdikleri eski çek defterleriyle ilgili olarak, 3167 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı hükme bağlanmıştır. 3167 sayılı yasanın 6. maddesi uyarınca takas odaları aracılığıyla ibraz edilen çeklerde aynı yasanın 10. maddesindeki miktarlar ödenmez. Dava konusu çeklerin muhatap bankadan başka bankalara ibraz edildiği anlaşıldığından anılan yasanın 6. maddesi uyarınca bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir... ),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, icra takibine vaki itirazın haksız olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davalı vekili getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulunda uyuşmazlığın esasının görüşülmesinden önce ön sorun olarak; Sulh Hukuk Mahkemesi kararlarının 8 gün içinde temyiz edilebilmesine rağmen yerel mahkemece kısa kararda temyiz süresinin “iki hafta” olarak belirtilmiş olması nedeniyle davalı vekilinin kararın tebliğinden 11 gün sonra verdiği temyiz dilekçesinin kabul edilme imkânının olup olmadığı değerlendirilmiştir.

Öncelikle yasada öngörülen süreler, bunların yargılamaya etkisi ve yargısal uygulamanın irdelenmesi gereklidir.

Bir davanın açılmasıyla başlayan yargılama faaliyetinde, karara ulaşmak bakımından, mahkeme ve taraflarca yapılması gereken belirli işlemler vardır ve her işlemin belli bir zaman aralığında yapılması gerekmektedir. Usul hükümleri ile normatif bir değer kazanan bu zaman aralıklarına süre denilmektedir. Böylece usul işlemlerinin yapılması zamansal olarak tarafların ya da mahkemenin arzularına, inisiyatifine bırakılmamış olmaktadır.

Bir uyuşmazlık mahkemeye taşınmış olmakla, kamu alanına, toplumun da çıkarını ilgilendiren bir platforma aktarılmış olmaktadır. Bu nedenle bir davanın makul sürede sona erdirilmesinde en az taraflar kadar toplumun da yararı vardır.

Şu halde, süreye ilişkin normların kabulüyle medeni usul hukukunda gerçekleştirilmek istenen amaçlar; adaletin bir an önce sağlanması, keyfiliğin önlenmesi, mahkemenin aynı işle uzun süre meşgul olmasının, başka ifadeyle diğer dava ve işlere yeterince zaman ayıramaz duruma düşürülmesinin önlenmesi; uluslar üstü ve ulusal nitelikteki emredici normlar uyarınca davanın makul sürede sonuçlandırılmasının sağlanması, yargılamanın belli bir düzen ve kestirilebilir bir zamansallıkla yürütülmesi, başka bir anlatımla yargılamanın adil şekilde yapılmasının sağlanması olarak özetlenebilir.

Sürelerin önemli bir kısmı, taraflar için konulmuş sürelerdir. Taraflar, bu süreler içinde belli işlemleri yapabilirler veya yapmaları gerekir. Bu süre içinde yapılamayan işlemler, tekrar yapılamaz ve süreyi kaçıran taraf aleyhine sonuç doğurur. Taraflar için konulmuş süreler, kanunda belirtilen süreler ve hâkim tarafından belirtilen süreler olmak üzere ikiye ayrılır. Kanunda belirtilen süreler, kanun tarafından öngörülmüş sürelerdir. Cevap süresi, temyiz süresi gibi. Bu süreler kesindir ve bir işlemin kanuni süresi içinde yapılıp yapılmadığı, mahkemece re’sen gözetilir. Hâkimin tespit ettiği süreler ise, kural olarak kesin değildir. ( Kuru, Baki, Prof. Dr.; Arslan, Ramazan, Prof. Dr.; Yılmaz, Ejder, Prof. Dr.; Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 6100 sayılı HMK’na Göre Yeniden Yazılmış 22. Baskı, Ankara 2011, s.749 ).

Hâkim, kendi tayin etmiş olduğu süreyi, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ( HMK )’nun 90/2. maddesine göre iki tarafı dinledikten sonra haklı nedenlere dayanarak, azaltıp çoğaltabilir. Hâkim, tayin ettiği sürenin, kesin olduğuna da karar verebilir ( HMK m.94/2, HUMK m.163 ).

Yukarıda da belirtildiği üzere hakim tarafından da sürenin belirlenebildiği durumlar var olmakla birlikte kanunda belirlenen süreler üzerinde Hakimin tasarruf yetkisi bulunmamaktadır. Eş söyleyişle kanun öngördüğü bir süre hakim tarafından uzatılıp kısaltılamaz. Temyize ilişkin süreler de yasa tarafından düzenlenen kesin sürelerdir ve resen gözetilmesi gerekir.

6100 sayılı HMK’nun geçici 3. maddesinin ( 1 ). fıkra hükmü; “Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci Maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindedir.

1086 Sayılı HUMK’nın 437. maddesini yeniden düzenleyen 5236 sayılı kanunun 16 md. öncesindeki hali “Sulh mahkemesi kararlarına karşı temyiz süresi sekiz gündür. Bu süre ilamın usulen taraflardan herbirine tebliği ile işlemeye başlar….” şeklindedir.

Genel Kurul görüşmeleri sırasında bir kısım üyelerce; mahkeme kararında yanlış belirtilen sürenin davanın tarafını yanıltmasından kaynaklanan hak kaybının önlenmesinin gerektiğini ve temyiz incelemesinin yapılmasının gerektiğini belirtmişler iseler de kurul çoğunluğunca bu görüş kabul edilmemiştir.

Yukarıda açıklanan yasal mevzuat çerçevesinde sulh hukuk mahkemelerinde verilen hükümler için temyiz süresi direnme kararın tebliğ edildiği 11.05.2010 tarihi itibariyle 8 gün olup, mahkemece bu sürenin “iki hafta” olarak değiştirilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, direnme kararını temyiz edildiği 22.05.2012 tarihi itibariyle ( 8 ) günlük yasal temyiz süresi dolduğundan temyiz isteminin süre yönünden reddinin gerektiğine kurul çoğunluğunca karar verilmiştir.

Hal böyle olunca, davalı vekilinin temyiz dilekçesinin reddi gerekir.

SONUÇ : Yukarıda yer alan açıklamalara göre 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 26.09.2004 tarih ve 5236 Sayılı Kanunla yapılan değişiklik öncesi yürürlükteki şekliyle 437/1. maddesi gereğince davalı vekilinin temyiz dilekçesinin süre yönünden REDDİNE, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanunun 440/III-2 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 13.03.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

6100 Sayılı HMK’da Davanın Tarafları ve Davaya Vekalet

Av. Ender Dedeağaç


HUMK da benzer bir hüküm bulunmayan HMK’nın 50. maddesine göre, “Medeni haklardan yararlanma ehliyetine sahip olan, davada taraf ehliyetine sahiptir.”. Bilindiği gibi, gerçek kişilerde, medeni haklardan yararlanma ehliyeti, MK’nun 8 vd. maddelerinde hükme bağlanmıştır. Eğer bir insan, MK 10 maddesinin hükme bağladığı gibi, ergin, ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı değilse, fiil ehliyeti bulunmaktadır. Bu kişi, fiil ehliyetine sahip olduğu için, MK 9 maddesine göre, “…kendi fiilleriyle hak edinebilir ve borç altına girebilir.” . MK 11. maddesinde belirtildiği gibi, erginlik 18 yaşın doldurulması ile ve evlenmekle başlar. 18 yaşını doldurmayan kişiler MK 12 maddesi hükümleri doğrultusunda, mahkeme kararı ile ergin kılınabilir. Tüzel kişilerin fiil ehliyeti ise MK 49. Maddesinde hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre “Tüzel kişiler, kanuna ve kuruluş belgelerine göre gerekli organlara sahip olmakla, fiil ehliyetini kazanırlar.”. Böylece davada taraf ehliyeti de oluşur.

HMK 52/1 maddesinde, medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olmayanların, davada kanuni temsilcileri tarafından temsil edileceği hükme bağlanmış olmasının yanı sıra, bu madde aynı zamanda, tüzel kişilerin de, davada, yetkili organları tarafından temsil olunacağını hükme bağlamıştır. İki hükmün bir arada yer alması kanımca bir sakıncadır. Çünkü her iki hüküm ayrı ayrı hukuki kurumları ilgilendirmektedir. Bana göre, bu nedenden ötürü, medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olmayanlara ilişkin hükümle, tüzel kişilere ilişkin hüküm, ayrı maddelerde yer almalıydı.

HUMK’un 59. maddesinin bir tekrarı olan HMK 71. maddesine göre, dava ehliyeti bulunan herkes davasını kendisi açabilir. Burada dava ehliyeti olarak ifade edilen kavram ise HMK’nın 51. Maddesinde hüküm altına alınmıştır. Bu hükme göre, “Dava ehliyeti, medeni hakları kullanma ehliyetine göre belirlenir.” Diğer bir anlatımla, gerçek kişilerin ve tüzel kişilerin dava ehliyetinden söz edebilmemiz için onların medeni hakları kullanma ehliyeti bulunması gerekir. Söz konusu maddenin gerekçesine baktığımızda, bunu doğrulayan şekilde “Dava ehliyeti, medeni hukuktaki fiil ehliyetinin usul hukukunda büründüğü şekildir. Burada gerçek ve tüzel kişi ayrımı yapılmaksızın, medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olanların dava ehliyetine sahip olacağı ifade edilmiştir.” İfadesinin yer aldığını görmekteyiz. HMK 51. maddesi ise HUMK 38 maddesinin bir tekrarıdır. Eski yasa ile yeni yasa arasından değişen bir şey olmamıştır.

HMK 52/1 maddesi, medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olmayanların davada kanuni temsilcileri ile temsil edileceğini hükme bağlamış olmasının yanı sıra, buna bir istisna oluşturan, HMK 54. maddesi, kanuni temsilcilerin her davayı açamayacaklarını bazı davalar için kanuni temsilcinin izne gereksinimi bulunduğu düşünülerek yasa koyucu tarafından kanunlaştırılmıştır. Bu maddeye göre, eğer kanuni temsilcinin dava açılması için izne gereksinimi varsa, bu izin belgesini dava dilekçesi ile mahkemeye vermek zorundadır. Gene aynı maddeden anladığımıza göre, bu izin işlemi davalı olmak için de gerekiyorsa, kanuni temsilci bu kez de izin belgesini alıp cevap dilekçesi ile mahkemeye sunmakla yükümlüdür. Kanuni temsilci bu yükümlülüğü yerine getirmediği takdirde, gecikmesinde sakınca bulunan haller dışında, hiçbir işlem yapamazlar. Gecikmesinde sakınca bulunan bir hal doğumunda ise, mahkemenin izni ile, dava açılır yada cevap dilekçesi verilir ancak bu iznin yanı sıra derhal işleme ilişkin iznin alınması için gerekenler de tamamlanır. Bu izin mahkeme tarafından verilmesi gereken bir izin olabilir, bu halde HMK 54/2 göre, ana davaya bakmakla yükümlü olan mahkeme, izin vermekle görevli olan mahkemeye başvurulması için kesin süre verir ve bu mahkemenin kararını bekler. Eğer izin alması gereken kanuni temsilci, kendisine verilen kesin süre içinde mahkemeye başvurmaz ise, davacı ise davası açılmamış sayılır, davalı ise o ana kadar yapmış olduğu işlemler geçersiz sayılır.

Gerçek kişilerin kanuni temsilcileri için hükme bağlanan bu hususlar, aynen, tüzel kişilerin temsilcileri içinde geçerlidir.

HMK taraf ehliyeti, dava ehliyeti kavramlarının yanı sıra, 53/1 maddesinde, “dava takip yetkisi” kavramını hükme bağlamıştır. Böylece taraf ehliyeti kavramının yanı sıra dava takip yetkisi kavramı da HMK’da ilk kez hükme bağlanmıştır. HMK ya göre, dava takip yetkisi “…talep sonucu hakkında hüküm alabilme yetkisidir.” Ve bu yetki kanunda belirtilen istisnalar dışında “…maddi hukuktaki tasarruf yetkisine göre tayin edilir.” Aslında hukukumuza yabancı olmayan bu uygulamayı doğru anlamak için madde gerekçesine bakmakta yarar olduğu için, madde gerekçesi aynen aşağıda bilgilerinize sunulmuştur:

“Madde ile davayı takip yetkisi kurumu düzenlenmiştir. Davayı takip yetkisi, maddi hukuktaki tasarruf yetkisinin usul hukukuna yansımasıdır. Dolayısıyla, kanunla aksi belirtilmedikçe, bu yetki kural olarak maddi hukuktaki tasarruf yetkisine göre tayin edilir. Maddede davayı takip yetkisinin tanımına da yer verilmiş bulunmaktadır. Davayı takip yetkisi tamamen şekli taraf kavramının bir sonucudur. Kural olarak dava ehliyeti bulunan kimsenin davayı takip yetkisi de mevcuttur; ancak, bazı durumlarda tarafın dava ehliyeti olmakla birlikte davayı takip yetkisi kendisi dışında üçüncü bir kişi tarafından kullanılabilir ya da kanun gereği kullanılması zorunlu olabilir. Bu yetkiyi kullanan kişinin gerçekte hukuki ilişkinin tarafı olmasına gerek yoktur. Davayı takip yetkisi bir dava şartı olup, mahkeme bunu kendiliğinden göz önüne alır.
Buna göre, davayı takip yetkisi,talep sonucunda belirtilen hakkın ya da hukuki ilişkinin esası hakkında hüküm alabilme yetkisi ifade etmekte olup, kanunda belirtilen istisnai durumlar (örneğin, İİK.m.94/2’ye göre, borçlunun henüz tapuya tescil ettirmediği bir taşınmazını borçlu adına tescil ettirmek için alacaklının icra dairesinden dava açma yetkisini istemesi, iflas masasına karşı açılacak davalarda veya iflas masasının açacağı davalarda iflas idaresi tarafından temsil edilmesinde olduğu gibi) dışında, maddi hukuktaki tasarruf yetkisine göre belirlenir. Bu örneklerde de görüleceği üzere, İcra ve İflas Kanununda düzenlenen durumda, aslında borçlunun normal olarak dava ehliyeti mevcuttur. Fakat alacaklı, borçlunun alacağını tahsil için icra dairesinden davayı takip yetkisini alarak, borçlu adına davayı takip eder. Bu durumda, borçlunun ne taraf ehliyeti ne de dava ehliyeti kaldırılmamış olup, sadece alacaklıya borçlunun alacağını tahsil için bir yetki verilmiştir. Benzer durum iflasta da söz konusudur. Müflisin taraf ehliyeti ve dava ehliyeti mevcut olmakla birlikte iflas masasına giren mal ve haklar bakımından takip yetkisi iflas idaresi tarafından kullanılacaktır.”

Görülmekte olan bir davada, davanın taraflarından biri ölürse, HMK 55/1 maddesi HUMK 41 maddesinden biraz farklı bir yol benimseyerek, mirasçıların, mirası red ya da kabul etmeleri için kendilerine kanun tarafından verilen sürenin geçmesine yada bu beyanın yapılmış olmasına kadar geçen sürede davanın ertelenmesi gerektiğini hükme bağlamıştır. Bilindiği gibi, bu erteleme hükmü, HUMK da yer almayan bir hükümdür.

Yasa koyucu ertelemenin sakınca yaratabileceğini düşünerek aynı madde içinde HUMK 41. Maddesinin bir tekrarı niteliğinde olan, ertelenmesinde sakınca olan durumlarda, kayyım atanmasına karar verileceğini de hükme bağlamıştır. Kayyım atama kararının verilebilmesi için HUMK da olduğu gibi bu konuda bir talebe gereksinim vardır.

HUMK 59 ve Avukatlık Kanununun 35/2 maddesi gereğince dava açma yeteneğine sahip herkes bizzat dava açabileceği ve takip edebileceği gibi vekil vasıtası ile de dava açabilir ve takip edebilir. Hükmü aynen, HMK 71/1’de de yer almaktadır.
Dava açmak ve davasını takip etmek isteyen kişi bunu vekil ile yapmak isterse, bu is-temini, kanunlarda yer alan bazı istisnalar dışında, Avukatlık Kanununun 35/1 maddesi gereği ancak baroda kayıtlı avukatlarla gerçekleştirmek zorundadır.
Vekil, vekil olduğunu HUMK 65. maddesinde olduğu gibi HMK 76/1 maddesine göre de, bir vekâletname ile kanıtlamak zorundadır. Söz konusu vekâletnamede ki vekil edenin imzası söz konusu yasa maddesinin belirttiği yetkili merciler tarafından onanmış olmalıdır. Gene aynı maddeye göre, resmi dairelerin vekilleri için çıkarılacak vekâletnamelerin kendi dairesi amiri tarafından düzenlenmiş olması yeterlidir. Bu hükümler aynı zamanda Borçlar Kanununun 388/son maddesinde yer alan vekil özel bir yetkisi olmadıkça dava açamaz kuralı ile de uyum gösteren bir kuraldır. Böylece özel yetki gerektiren dava açma konusunda, avukatın yetkili olduğu, vekil edenin yetkili makamlar tarafından onanmış imzası ile saptanmış olmaktadır.

Maddeden açıkça anlaşıldığı gibi, vekâletnamenin mahkemeye sunulması sadece ispat açısından gereklidir. Bu nedenle, vekil edenin duruşmaya gelerek “temsil konusundaki iradesini açığa vurması ile” vekâletnameye ve dolayısıyla temsil yetkisine itiraz olunamaz (Senai Olgaç Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu, Olgaç Matbaası 1977 bası, sayfa 305 ve 306 da yer alan HGK 14.10.1972 gün E.968/2-712, K.972/836 sayılı kararı, 2 HD 13.10.1972 gün E.5981, K.5777 sayılı kararı, 2 HD 27.6.1963 gün E.3697, K.4061 K sayılı kararı...). Çünkü vekil eden ispat edilmesi gereken konuyu yani avukatın dava açmaya yetkili olduğunu, ispatı irdeleyen makam olan mahkeme huzurunda bizzat dile getirmiştir. Bu eylemden sonra gene de ispat için ısrarcı olmak gereksizlik olacaktır. Belirttiğimiz yargı kararları da değişik gerekçelerle bunu dile getirmiştir.

Sayın Prof. Dr. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı yapıtının 6. basısının 1251 ve devamı sayfalarında yer alan açıklamalarda, Sayın Kuru 4.2.1959 gün ve 14/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kurul kararında yer alan “Vekâletname denilen vesika, taraflar arasındaki vekâlet akdini değil, fakat müvekkil denilen kimsenin vekil denilen kimseye vermiş olduğu temsil yetkisini gösteren bir vesikadan ibarettir” açıklamasına da atıf yaparak, “Davaya vekâlet (temsil yetkisi) verilmesi, tek taraflı bir hukuki işlemdir ve vekâlet verenin (müvekkilin) tek taraflı bir irade beyanı ile olur. Davaya vekâlet verilmesi yalnız başına bir akit (mesela vekâlet veya hizmet akdi değildir. Bu nedenle, vekâlet (temsil) yetkisini içeren belgeye, vekâletname (madde 65) değil, belki temsil belgesi denilmesi, karışıklığa yer verilmemesi için daha doğru olurdu” şeklindeki görüşünü de dile getirmiştir. Ancak kendisi de kanundaki ifadeye uygun davranarak, vekâletname deyimini kullanacağını gene aynı satırlarda ifade etmiştir. Bu ifade tarzı HMK’da da devam etmiştir.

HMK 73/1 maddesine baktığımızda bir dava vekaletnamesinin içeriğinde var olan yetkilerin neler olduğunun hükme bağlandığını görürüz. Bu maddeye göre HMK 74. madde ya da bir başka yasada özel yetki verilmesi gerektiği konusunda hüküm yoksa, vekil davanın açılmasından hükmün kesinleşmesine kadar yapılması gereken işleri ve hükmün yerine getirilmesini yerine getirmekle yükümlüdür. HMK 73. maddesine göre, yargılama giderlerinin tahsili ile bu konuda makbuz verilmesi vekilin özel yetki istemeyen olağan yetkilerindendir.

HMK 73/2 maddesine göre, HMK 73/1 maddesinde yetkilerin sınırlandırılmış olması karşı taraf açısından hüküm ifade etmemektedir.

HMK 74/1 maddesi özel yetki gerektiren halleri hükme bağlamıştır. Bu maddeye göre;

MADDE 74- (1) Açıkça yetki verilmemiş ise vekil; sulh olamaz, hâkimi reddedemez, davanın tamamını ıslah edemez, yemin teklif edemez, yemini kabul, iade veya reddedemez, başkasını tevkil edemez, haczi kaldıramaz, müvekkilinin iflasını isteyemez, tahkim ve hakem sözleşmesi yapamaz, konkordato veya sermaye şirketleri ve kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılması teklifinde bulunamaz ve bunlara muvafakat veremez, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvuramaz, davadan veya kanun yollarından feragat edemez, karşı tarafı ibra ve davasını kabul edemez, yargılamanın iadesi yoluna gidemez, hâkimlerin fiilleri sebebiyle Devlet aleyhine tazminat davası açamaz, hangileri hakkında yetki verildiği açıklanmadıkça kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarla ilgili davaları açamaz ve takip edemez.


Gerek öğretide gerekse yargı kararlarında belirtildiği gibi vekâletnameler iki türlü hazırlanmaktadır. Bunlarda biri her hangi bir konuya hasredilen vekâletler diğeri ise genel vekâletler. Bir konuya hasredilen vekâletnamenin sadece o iş için kullanılmasına karşılık genel vekâletnameler vekil edenin ileride doğacak işlerinde de kullanılabilmektedir. Bu nedenle de uygulamada tercih edilmektedir.
Ancak genel vekâletname temsil yetkisi açısından bir kolaylık sağlamakla birlikte vekâlet akdi ve vekâlet (avukatlık) sözleşmesi açısından sakınca doğurmaktadır. Vekil eden, özellikle küçük yerlerdeki yakınlıklardan da yararlanarak, genel vekâletnamenin varlığı nedeni ile büroya gelmemekte, gereken evrakları biri ile göndermekte bilgiyi bu aracı ile aktarmakta ve işin verildiğini ve nasıl bir ücret sözleşmesi yapıldığını kanıtlamamız gerektiğinde avukat olarak bizim zorda kalmamıza neden olmaktadır. Bu nedenle, Avukatlık Kanununun 56/son maddesi “Vekâletnameler Türkiye için tek tip olup, vekâletnamenin biçim ve içeriği Türkiye Barolar Birliği ve Türkiye Noterler Birliği tarafından hazırlanır” hükmünü doğrultusunda tek tip vekâletname hazırlanırken vekâletnamenin iş bazında hazırlanmasına özen gösterilebilir ve bu problem asgariye indirilebilir. Üstelik bu davranış, vekil edenin dava açmaya ilişkin vermiş olduğu yetkiyi daha somutlaştıracağı için, yasanın amacına daha uygun olacaktır.

İki meslek kuruluşunun birlikte çalışmasına ilişkin hüküm, 2001 yılına yürürlüğe giren 4667 sayılı Kanunun 36. maddesi ile yürürlüğe girmiş olmasına rağmen o günden bu güne iki birlik arasında ortak bir çalışma gerçekleştirilmemiş ve tek tip vekâletnamenin oluşturulması Türkiye Noterler Birliği’nin tek taraflı çalışmasına bırakılmıştır. Yakın tarihlerde, UYAP kapsamındaki çalışmalardan ötürü, iki birlik birlikte bir çalışmaya başlamışlardır. Böylece biz avukatlar kendi Birliğimizin de söz konusu çalışmalara katılmasını izlemek olanağına kavuşmuş bulunmaktayız.

Eğer, uzlaşmanın diğer bir anlatımla sulh yolu ile uyuşmazlıkların çözümlenmesi meslektaşlarımız ve meslek odalarımız tarafından da benimseniyor ise, hazırlanacak olan tek tip vekâletnamelerde sulhun uygulanması için gereken (vekil edenin iradesi alınarak) ifadelere yazılımlarda da yer verilmesine özen gösterilmeli hatta özellikle Avukatlık Kanunu 35/A maddesinin uygulanması için özel yetki aranmaması ve dava dilekçesinde 35/a maddesini önermenin zorunlu ya da meslek etiği olduğu yolundaki yazılı kuralların oluşmasına öncülük edilmelidir.

Yaşanmış bir olaydan yola çıkarak tüm avukat meslektaşlarıma bir hatırlatmam olacak, eğer bir dosyaya arkadaşınız adına sadece bir celse girmek durumunda kalırsanız, ondan alacağınız yetki belgesinin sadece o oturum için olduğunun yetki belgesine yazılmasına dikkat edin. Yoksa arkadaşınızı bulamadığını beyan eden kalem personeli bir tebligatta size çıkararak sizi müşkül durumda bırakabilir. İstanbul asliye ceza mahkemelerinden birinden bana sırf vekâletnamede üç beş kişi ile birlikte adım var diye gerekçeli karar gönderilip kesinleştirilmeye çalışıldı, telefon ettiğimde mahkeme hâkimi önce beni cahillikle suçladı daha sonra, ısrarımdan usanarak, bana lütuf olarak, davaya giren meslektaşıma, yeniden tebligat çıkaracağını söyledi, ben ise zahmet etmemesini, davaya giren meslektaşımı uyardığımı ve onunda temyiz ettiğini söyledim. Bunun üzerine yeni bir lütufta bulundu ve İstanbul’a gittiğimde çayını içmeye davet ettiğini beyan etti.


HMK 77/1 maddesinin birinci cümlesine göre, “Vekaletnamesinin aslını veya onaylı örneğini vermeyen avukat, dava açamaz ve yargılamayla ilgili hiçbir işlem yapamaz.”. Ancak, maddenin bundan sonraki cümleleri, gecikmesinde zarar umulan hallerde, mahkeme tarafından, kesin süreye dayalı olarak verilecek izine dayalı olarak bu işlemlerin yapılabileceğini hükme bağlamıştır. Gene bu madde kapsamında yer alan hüküm gereği, vekaletnamesiz olarak açılan davalarda, asılın yapılan işlemleri kabul ettiğini gösteren bir dilekçe ile mahkemeye başvurması halinde yapılan işlemler geçerli hale gelir. HUMK 67. Maddesinde benzer bir hüküm yer almaktaydı ve yukarıda belirttiğimiz Yargıtay kararına göre asılın mahkemeye gelerek beyanda bulunması da yeterli olmakta idi.Kanımızca bu husus aynen devam edecektir.

HMK 77/1 maddesi gereği vekaletsiz dava açmak için kendisine yetki verilen avukat, bu yetki kararında belirtilen kesin süre içinde, vekaletnameyi sunmaz ise celse harcı ile diğer yargılama giderlerine ve karşı tarafın uğradığı zararları ödemeye mahkum edilir. Bu davranışta bulunan avukat kötü niyetle hareket ediyorsa, ayrıca disiplin ve ceza yargılaması yapılması için bulunduğu baroya ihbar edilir.

Yukarıda yaptığım açıklamalarda, kişilerin davalarını kendilerinin takip etmelerinin ana ilke olduğunu belirtmiştim. Ancak, HMK 80/1 ve 79/1 maddeleri bunun istisnalarını hükme bağlamaktadır. Söz konusu HMK 80/1 maddesine göre, “Hakim, taraflardan birisinin davasını bizzat takip edecek yeterlikte olmadığını görürse, ona uygun bir süre tanıyarak, davasını vekil aracılığıyla takip etmesine karar verebilir.” Söz konu yasa maddesinin son cümlesi, bu karara rağmen vekil tayin etmeyen kişinin yokluğunda davaya devam edileceği belirtilmektedir. Yani davacı ise davası, müracaata kalacaktır, davalı ise yokluğunda devam edilecektir. HMK 79/1 maddesinde ise, davayı kendisi takip eden taraflardan biri, duruşmada uygun olmayan tutum ve davranışta bulunursa, hakim bu kişinin de vekil ile temsil edilmesine karar verir. Vekil tayin edilmez ise, tarafın davacı yada davalı olmasına göre, dava ya müracaata kalır yada yoklukta görülür.

Davayı tarafın yürütmesi temel kural olarak kabul edildiği için, HMK 77/3 maddesi hükmü gereği, taraflardan birinin avukat tutmak istemesine ilişkin talebi nedeniyle, yargılama bir başka güne bırakılamaz. Ancak unutmamak gerekir ki HUMK 67’de de aynı hüküm yer almasına rağmen bu tür istemler çoğu zaman hakimler tarafından kabul görmüş ve yargılama bir başka güne bırakılmıştır. Dilerim ki bundan sonra söz konusu madde uygulanır hale gelir.

HMK 77/4 maddesine göre, avukatın istifa etmesi,azli yada dosyanın incelenmemiş olması nedenine dayalı olarak da yargılama bir başka güne bırakılamaz. Ancak bu durumlarda hakim bir defaya mahsus süre verebilir hükmü de aynı maddede yer almaktadır. Bu hüküm de HUMK 67. maddesinin tekrarıdır. Ancak, bu madde de hakimin takdirine yer verildiği için hem süre verilmesi yolunda uygulanmaktadır

Vekilin asli ve istifasında, bu talep dilekçe ile yada tutanağa yazılarak gerçekleştirilir. Gerektiği takdirde, tebliğ giderleri peşin alınır. İstifanın geçerli olabilmesi için, bu hususun ilgilisine tebliğ edilmesi gerekir. Bu tebliğde, istifanın sonuçları da tarafa bildirilir. İstifa eden vekil istifanın tebliğinden itibaren iki hafta görevine devam etmelidir. Bu süreden sonra taraf kendi gelmez yada vekille temsil olunmaz ise dava ya müracaata kalır yada yokluğunda devam eder. Bilindiği gibi Avukatlık Kanununun 41 maddesine göre bu süre 15 gündür. Uygulamada bundan ötürü problem doğması kaçınılmazdır.

Vekilin azlini düzenleyen HMK 83/1 maddesine göre, azleden azilden itibaren iki hafta içinde yeni bir vekil ile kendini temsil ettirmez yada davasını kendi takip etmez ise, tarafın yokluğuna ilişkin hükümler uygulanır. Burada sorulması gereken bir soru, azilden sonra vekilin iki hafta görev yapıp yapmayacağıdır. Bu hükmün benzeri HUMK 68. maddesinde hükme bağlandığı için buna ait yargı kararlarına bakmakta yarar bulunmaktadır. Benim bulabildiğim kararlarda, vekil kendisinin azledildiğini diğer tarafa tebliğ ile yükümlüdür. Aksi halde görevi devam eder. ( HGK 9.2.2000 gün 2000/19-23 E. 2000/78 K. sayılı karar)

Eğer vekil eden birden fazla avukattan yardım talep etmiş ve bu nedenle vekaletname vermiş ise, her bir vekil bağımsız olarak hareket eder. HMK’nın 75/1 maddesinde yer alan bu hükme göre, böylesi durumlarda bu koşulun aksine sınırlamalar getirmek karşı tarafı bağlamaz.

Vekil ile takip edilen davalarda, eğer davalı yada davacı yargılamada hazır ise ve bu aşamada vekil bir beyanda bulunur ve buna taraf itiraz etmez ise HMK 78/1 maddesine göre bu beyan tarafı bağlar. Buna rıza göstermiş sayılır.

Bilindiği gibi Avukatlık Kanunu 35. maddesi gereği bazı kooperatiflerle bazı anonim şirketlerin avukatla çalışması zorunluluğu bulunmaktadır. Bu zorunluluk bu kişilerin söz konusu tüzel kişilerin davalarını takip zorunluluğunu içermemektedir. Bu nedenle, davada görev alıp almamak avukatın işi kabul yasağına girip girmemesi, işin bilgi alanına girip girmemesi zamanının olup olmaması gibi faktörlere dayalı olarak avukatın kabulüne bırakılmalıdır. Ücret de bu kriterlere göre oluşturulmalıdır. Dava ücretlerinin maaş içinde yer alması kanımca doğru bir yorum değildir. Zaten değişik nedenlerle bedava avukatlıktan yani toplumun şövalyeliğini yapmaktan ötürü aynen “ kendi himmeti muhtaç bir dede kaldı ki ona buna himmet ede” deyişinde ki dedeye döndük. Buna birde kar amacıyla kurulan ve devletin bile adli yardıma müstahak görmediği, ticari şirketlerin yükünü eklemeyelim.

Bu konuları konuşurken avukatlık bürolarında yada avukatlık şirketlerinde sigorta kapsamında çalışan meslektaşlarımızın durumunu sadece vekalet açısından irdelemekte yarar olduğunu düşünmekteyim.

Kanıma göre, bu arkadaşlara vekalet çıkarılmamalı, onlara yetki belgesi düzenlenmelidir. Böylece HMK 75. maddesi kapsamına girecek şekilde birden fazla vekil yaratılmamalı, bu arkadaşların ayrılmaları halinde bunlara yapılacak tebligata olanak verilmemelidir.


Kanımca, buradaki yetersizlik temyiz kudretine sahip olmamak anlamına gelmemektedir.