28 Kasım 2013 Perşembe

HMK 294 MADDESİNE AYKIRI TUTUM


Av. Ender DEDEAĞAÇ

HMK 294 maddesini değerlendirdiğimizde, yargılamanın ona ermesini sağlayan usule yada esas ilişkin karardan esasa ilişkin nihai karara hüküm denildiğini görmekteyiz. Söz konusu maddeye göre, ister usule isterse esasa ilişkin karar olsun, yargılamayı sona erdiren karar, yargılamanın sona erdiği duruşmada tefhim olunur. Tefhim, kararın duruşmada hem okunması hem de tutanağa geçirilmesi yolu ile gerçekleştirilir. Hüküm salonda bulunan herkes tarafından ayakta dinlenilir. Kanımızca HMK 294/6 maddesi gereği usule ilişkin nihai karar da ayakta dinlenilmelidir.

Maddede yer alan bu hükümler, yargılamanın açıklığı ilkesine uygun düzenlenmiş olmasının yanı sıra, yargıya duyulması gereken saygıyı da dile getirmektedir. Üstelik usul hükümleri kamu düzenine ilişkin olduğu için uyulması zorunlu krallardandır.

Ancak, bu gün koridor sohbetinde aktarılan iki olayı sizlerle paylaşmak isterim. Şabanözü Asliye Hukuk Mahkemesinde ve Bakırköy 1 Ağır Ceza Mahkemesinde, hüküm aşamasına gelindiğinde, salon boşaltılmakta ve hüküm yazıldıktan sonra mübaşir eliyle kapıda bekleyen taraflara verilmekte imiş. Aktaran meslektaşıma olan güvenimden ötürü olayın doğruluğundan eminim ancak gene de olayda bir yanlış aktarma yada benim yanlış anlamam varsa, söz konusu mahkeme hakimlerinden peşinen özür dilerim. Çünkü, bu yazının amacı her hangi bir hakim hakkında yalan yanlış bilgi aktararak hakim daha doğrusu yargı hakkında yanlış kanıların doğmasına yol açmak değildir. Amaç, doğruları uygulayarak, yargının itibarını yükseltmektir.

KAMU KURUM VE KURULUŞLARI, KAYBETTİKLERİ DAVALARDAN ÖTÜRÜ KARŞI TARAF VEKALET ÜCRETİ ÖDERKEN KDV HESAPLANMASINI, STOPAJ KESİLMESİNİ VE KENDİ ADLARINA MAKBUZ DÜZENLENMESİNİ İSTEYEBİLİR Mİ?


Av. Ender DEDEAĞAÇ

Bazı kamu kurum ve kuruluşları, kaybettikleri davalardan ötürü, karşı taraf vekalet ücret öderken, karşı tarafın avukatının kendilerine makbuz kesmesini zorunlu kılmaktadır. Üstelik kesilecek bu makbuzda, KDV hesaplanmasını şart koştuğu gibi, stopaj kesintisi de yapılmasını talep etmektedir.

Eğer, kuruma yapılan talebiniz bu nedenlerle olumsuz karşılanırsa, vekil edene ilişkin iş bu alacağın tahsili için icra işlemlerine başladığınızda ise, icra memurunun işlemini şikayet yolu ile önlemeye çalışmaktadır.

Bu yazımda yaşamış olduğum somut bir olayı ve bu konuda verilen mahkeme kararını sizlerle paylaşmak istedim.

Kuruma, alacağın ödenmesi için yapmış olduğum başvuru, yukarıda da belirttiğim gibi, makbuz kesme şartına bağlanarak geri çevrildi. Talebin geri çevrilmesi üzerine kuruma tekrar başvurarak, talebimin gerekçelerini dile getirdim. Kurum kendi bünyesi içinde düzenlenen, harcama yönetmeliğini gerekçe göstererek istemimi tekrar geri çevirdi.

Bu işlemlerden sonra, icra takibine geçtim. Bu takibe şikayet yolu ile karşı koymak istediler.

Şikayet nedeni ile açılan, davada, gene merkezi harcama genel tebliğini hukuksal neden olarak gösterdiler.

Onların bu davranışı karşısında;

-          Önce, İİK 33 maddesi gereği, ilamlı icrada itiraz sadece, itfa,ihmal ve zamanaşımı konuları ile sınırlı olarak yapılabildiğini, onların itirazının ise bu yönde olmadığını dile getirdim.
-          Daha sonra, karşı taraf vekalet ücretinin HMK 323.1.g maddesi ve Yargıtay kararları doğrultusunda, davanın tarafı olan davalı asıla ait olduğunu belirttim.
-          Avukatın müşterisinin kendi vekil edeni olması nedeni ile avukatın VUK 236 maddesi gereği makbuzu ancak bu kişiye kesebileceğini belirttim.
-          Davayı kaybeden kamu kurum ve kuruluşuna bir mal satmadığıma ve bir hizmet yapmadığıma göre, KDV yasası 1/1 maddesi gereği kurum için KDV hesaplamamın mümkün olmadığını dile getirdim.


Yaptığım bu savunma nedeni ile henüz gerekçeli kararı yazılmamış ise de Anklara 4 İcra Hukuk Hakimliği 2013/887 E sayılı dosyası ile şikayetin reddine karar verdi. Karar dava değeri nedeni ile kesin olduğu için de sizlerle gerekçeli kararı beklemeden paylaşmak istedim.

21 Kasım 2013 Perşembe

AVUKATLIK KANUNUNUN 164 MADDESİNDE DÜZENLENEN AKDİ VEKALET ÜCRETİ İLE İLGİLİ AYKIRI BİR GÖRÜŞ

AV. Ender DEDEAĞAÇ


Avukatlık kanunu 164 maddeye göre, yargı kararı ile akdi vekalet ücreti tespit edilirken davanın değerinin para ile ölçülebilir olup olmadığına bakılır. Eğer para ile ölçülebilir bir değer söz konusu ise, söz konusu maddenin

“değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir. (Değişik 4. cümle: 5043 - 13.1.2004” bölümü uygulanmalıdır.

Maddenin bu haline baktığımızda avukatlık ücretinin belirlenmesinde ana kriter olarak
-          Asgari ücretin altında olmamak kaydı ile
-          kazanılan bölüm dikkate alınarak
-          Avukatın emeği dikkate alınarak
-          İlamın kesinleştiği tarihteki müddeabihinin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi
Kriterlerinin alındığını görmekteyiz.

Bu maddenin yapısı içinde yer alan “İlamın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin” ifadesinin ne anlama geldiğinin genelde yanlış değerlendirildiği kanısında olduğumuzu belirtmek isteriz.

Pek çok kişi “ilamın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değeri”nden, davanın sonunda kurulan hüküm fıkrasında yer alan kazanılan ve kaybedilen değeri anlamaktadır. Böylesi bir yorum yanlıştır.

Çünkü,  “müddeabih” in sözcük anlamı “dava olunan şey”dir.

Bu durumda, kişisel kanımıza göre, ilamın kesinleştiği tarihteki müddeabihten, davanın başlangıcında beyan olunan yani dava dilekçesine yazmış olduğumuz, dava olunan değerde/ müddeabihte, bir uyuşmazlık olması halinin yasa koyucu tarafından dikkate alındığını ve taraflar arasında ücret sözleşmesi imzalanmamasından ötürü hakim tarafından ücret saptaması yapılacak ise, tarafların beyan ettiği müddeabihin yani dava değerine göre değil, üzerinde mahkemece yapılan araştırma sonucunda elde edilen gerçek dava değerine göre ücretin saptanması gerektiğini dile getirmektedir. Kanımızca doğrusu budur. Çünkü, ilamın kesinleştiği tarihteki müddeabih kavramını, davanın kazanılan değeri olarak kabul edersek, bu kabule dayalı pek çok hukuksal hatayı da beraberinde kabul etmiş oluruz.

Bu hataların başında müddeabih ile, mahkumunaleyh ve mahkumunleh sözcüklerini karıştırmış oluruz. Çünkü, davanın sonucunda kazanılan yada kaybedilen değeri bu sözcüklerle anlatmaktayız.

Diğer bir hata, davayı kaybeden taraf açısından ilamda kazanılan her hangi bir değer olamayacağı için, bu taraf için ücret saptamak gerektirmeyecektir. Bu ise ücretsiz iş alma yasağına aykırı bir davranış olacaktır. Halbuki böylesi bir davranışın yasa koyucunun amacı olmadığı tartışmaya yer vermeyecek kadar açık bir hükümdür. Üstelik böylesi bir davranış ücretsiz iş alma yasağına dayalı olarak oluşturulan reklam yasağını da aykırılık oluşturacaktır. Bu ise gerek disiplin gerekse giderim ve ceza hukuku açısından uygulanması gereken hükümlerle çelişki doğuracaktır. Hatta, ücretsiz iş alma yasağını yada bu yolla oluşturulan reklam yasağını delmek istiyorsak bunu geçersiz sözleşme yolu ile gerçekleştirip söz konusu yaptırımlardan kurtulmak yada en azından kurtulmayı düşünmek mümkün olacaktır.

Tüm bunların yanı sıra bu yöntemin uygulanması ile vergi kaçakçılığına olanak tanımak da mümkün olacaktır.

Olayı, davayı kısmen kazanan açısından değerlendirdiğimizde de benzer sonuçlara ulaşırız. Müddeabihin yani dava olunan değerin küçük bir kısmını kazanan için de durum davayı kaybedene yakın sonuçlar doğuracaktır. Bu kişi ücretsiz iş almış gibi olacak,ve yasaklara aykırı davranmış sayılabilecektir.

Bu madde sadece, davanın tamamını kazanan taraf için doğru ücretin saptanmasına yol açacaktır.

O halde, ilamın kesinleştiği tarihteki müddeabih kavramından ne anlamamız gerekecektir sorusuna bir cevap aramak gerekecektir. Kanımızca, yasa koyucu, yargı yolu ile akdi vekalet ücretinin saptanmasında, aynen sözleşme ile akdi vekalet ücretinin saptanmasında olduğu gibi, uyuşmazlığın başında ki dava değerini hesaplamanın ana kriteri olarak kabul etmiştir. Çünkü, tarafların uyuşmazlığın başlangıcında yani davanın açıldığı tarihte davanın sonucunda ki kazanılan değeri bilmeleri mümkün değildir Bu nedenle sözleşme ile oluşan akdi vekalet ücretinde dava dilekçesinde yer alan dava değerinden başka bir kriterin esas alınması da mümkün değildir.  O halde yargı yolu ile saptanacak olan ücrette de aynı kriterin alınması hem mantıklı hem de adildir.

Bu kez ilamda kesinleşen müddeabihin ne anlama geldiğini belirtmek zorunluluğu bulunmaktadır. Kanımızca, uyuşmazlığın başında yani dava açılırken tarafların belirlediği değer yerine yargılama sırasında Harçlar Kanunun emredici hükmü de dikkate alınarak hakim tarafından saptanan gerçek değer, yargı yolu ile saptanacak olan akdi vekalet ücretinin hesaplanmasında dikkate alınmalıdır.

Zaten HMK dan kaynaklanan karşı taraf vekalet ücret/yasal vekalet ücreti hesaplaması yapılırken de aynı kritere başvurulmakta, hükümle birlikte yargılama gideri kapsamında kalan yasal vekalet ücretine hükmedilirken öncelikle tarafların beyan ettiği değer yerine mahkemece saptanan değer esas alınmaktadır. Ancak karşı taraf vekalet ücretinin yasal yapısı gereği, bu ücrete hükmedilirken elbette kazanılan değer ayrıca değerlendirilmektedir.

Bu açıklamadan sonra Avukatlık Kanununun 164 maddesine göre ücret belirlemesi yapılırken

-          Gerçek müddeabihin saptanması
-          Bu gerçek müddeabihe göre AAÜT gereği hesaplanması gereken asgari miktarın saptanması
-          Bunları takiben avukatın emeğinin değerlendirilmesi

Yapılmalı ve bu saptamalardan sonra mahkemece kabul edilmiş ve karara konu olan dava değeri müddeabih üzerinden ücret saptaması gerçekleştirilmelidir. Olayı pratik olarak ifade etmek istersek, Avukatlık Kanunu 164/4 maddesine göre akdi vekalet ücreti saptanırken, gerekçeli karar yada ilam diye ifade ettiğimiz nihai kararı gösterir metnin başlangıcında yer alan dava değeri esas alınmalıdır.

Bu aşamada aklıma gelen bir başka soru, davanın taraf işlemlerinden biri nedeniyle hüküm kurulmaksızın ilama bağlanmaksızın sona ermesinde ne yapılacağıdır. Kanımızca, böylesi bir durumda, harçlar kanununda ki ilkeler ışığında, ilamda yer alması gereken müddeabihin saptaması yapılmalıdır. Yukarıda ki anlatımlardan anlaşıldığı gibi bu saptama yapılırken davanın kimin tarafından kazanıldığının önemi yoktur. Bu aşamadan sonra ise, davaya son veren taraf işlemi açısından vekilin katkısı değerlendirilmeli ve bunun yanı sıra taraf işlemi oluşuncaya kadar geçen süredeki emek dikkate alınmalı ve bu emek AAÜT deki en az değere ek olarak değerlendirilmelidir.

Emeğe göre değişen oran saptaması özünde akdi vekalet ücretinin içinde yer alan başarıya göre ücret saptamasının bir yansımasıdır.

Unutmadan bir husus daha açıklamak isterim; eğer, Avukatlık Kanunu 164 maddeyi davanın sonucunda kazanılan değere göre uygulamaya kalkarsak, yasada yasaklanan hasılı davaya iştirak yani sonucundan pay almak yasağına aykırı davranışlara da olanak tanımış oluruz.

Ben bu olayı ilk kez bu boyutu ile değerlendirme gereğini duydum. Bu nedenle, katkı ve eleştirilerinizi beklemekteyim.








19 Kasım 2013 Salı

Tanık delili ile ilgili HMK 240/3 maddesi Anayasa'ya aykırımı ?


Av. Ender DEDEAĞAÇ
HMK 240/3 maddesine baktığımızda, tanığın adresinin saptanması görevi tarafa yüklenilmiştir. Söz konusu maddeye göre, tarafın mahkemeye sunduğu adrese gönderilen tebligat sonuçsuz kaldığında, tarafa ikinci bir kez adres bildirmesi emredilir.Tarafın bu bildireceği adres için kendisine kesin süre verilir.

Eğer taraf kesin süre içinde yeni adresi bildirmez ise yada bildirilen adreste de tanık bulunamaz ise, taraf tanık delilinden vazgeçmiş sayılmaktadır.

Bilindiği gibi, tarafın kendi olanakları ile tanığın adresini saptaması mümkün değildir. Adres saptamayı sağlayabilecek, özel detektiflik büroları vb olanaklar olmadığına göre, tarafa yüklenilen bu sorumluluk, anayasal bir hak olan yargılamanın ve adil yargılama ilkelerini düzenleyen AİHS hükümlerine aykırıdır.

Bu düşünce ile, ben yaşadığım bir olayda anayasaya aykırılık iddiası ileri sürdüm.Mahkemenin "ciddi" bulup bulmayacağı konusunda vereceği kararı beklemekteyim. Bu konuda ki görüşlerinizi beklediğimi bilmenizi isterim.