27 Nisan 2014 Pazar

HMK 323 MADDESİ İLE İLGİLİ BİR SORU Av. Ender DEDEAĞAÇ

Bilindiği gibi HMK 323 maddesi HUMK nun423 maddesinin karşılığı olup yeni ve eski iki madde arasında bir fark bulunmamaktadır. İlmi ve kazai içtihatlar, yargılama giderlerinin hakim tarafından resen uygulanması gerektiği konusunda hem fikir olmalarına rağmen gerek HUMK gerekse HMK döneminde, HMK nın 323/g maddesi uygulanmamaktadır. Söz konusu madde, davanın taraflarca takibi halinde, - tarafın duruşmada hazır bulunduğu günler için gündelik ücretini - duruşmada bulunmak için yapmış olduğu seyahat ve konaklama giderlerini yargılama gideri saymıştır. Gene 323/g maddesine göre, taraf davasını vekil ile takip ediyorsa - mahkemece dinlenmek - isticvap edilmek - yemin etmek için davet edilmiş ise sadece bu günlere mahsus olmak üzere yukarıda belirtilen giderlere hak kazanır. Elbette, bu giderlerin kendisine ödenmesine karar verilebilmesi için, HMK 326 maddesi doğrultusunda haklı çıkmış olması gerekir. Eğer iki taraf belirli oranlarda haklı çıkmış ise, yargılama giderlerinin bölüşümü bu oran dikkate alınarak yapılır. Davada, davacı yada davalı yanın zorunlu dava arkadaşlığı içinde olduğunu kabul edersek, zorunlu dava arkadaşı olan bu kişilerin, her birinin yapmış olduğu masrafların ilgilisine HMK 326 maddesi doğrultusunda ödenmesi gerektiğini düşünmekteyiz.Çünkü, her biri,mahkemeyi izlemek için gündelik gelirinden mahrum kalmış, yol ve konaklama gideri harcamıştır. Aksini düşünmek maddenin mantığı ile bağdaşmaz. Eğer, zorunlu dava arkadaşlarının davayı bizzat takip etmesi halinde kendilerine ayrı ayrı ödeme yapılması gerektiği konusunda, benimle aynı düşünüyorsanız, HMK 323/ğ nin zorunlu dava arkadaşlığında uygulanmasında bir yanlış olduğunu da kabul ediyorsunuz demektir. Yargıtay’ın da kabulüne göre yerel mahkemeler, zorunlu dava arkadaşlığında, her bir dava arkadaşı için vekil ile temsili konusunda ayrı ayrı ücret hükmetmek yerine, bir ücret hükmedip bunun müştereken yada kararda belirtilen şekilde paylaşılarak tahsiline karar vermektedir. Böylece, tarafların davasını kendi takip etmesi halinde, her birinin giderinin karar altına alınmasını uygun gören yasa koyucunun bu tutumuna karşı yargı vekille temsilde, dava arkadaşlarının bir vekil aracılığı ile temsilini zorunlu kabul etmektedir. Kanımızca, HMK 323/g nin uygulanmaması ne kadar yasaya aykırı ise zorunlu dava arkadaşlığında tek bir vekille temsil zorunluluğu varmış gibi tek karşı taraf vekalet ücretine hükmetmekte aynı şekilde yasaya aykırıdır.

AVUKATLIK KANUNUNUN 164/4 MADDESİNE GÖRE “KESİNLEŞMİŞ MÜDDEABİH” NEDİR ?

Ücretsiz iş almak yasağını da düzenleyen Avukatlık Kanunu 164 maddesi, aynı zamanda, ücret sözleşmesi yapılmadığı yada yasa gereği sözleşme yapılmamış olarak kabul edilen hallerde, yargı tarafından, ücretin saptanmasını hükme bağlamıştır. Daha önce de değindiğim gibi, Avukatlık Kanununun 164/4 maddesini uygularken, bu maddede yer alan, “kesinleşmiş müddeabih”, “kazanılan değer” ve “avukatın emeği” unsurlarının nasıl hesaplanacağı yerel mahkemelerin uygulamalarında ve onlara hukuki yardım sunduğu söylenen hesap (?) bilirkişilerinin raporlarında değişik yorumlara konu olmaktadır. Bundan önceki konuşmalarımda ve yazılarımda belirttiğim gibi, ücretin saptanmasını, kazanılan değere göre hesaplamak, davanın ret yada kabulüne göre yapılan değerlendirmede, tarafların birinin ücret alamaması anlamına gelecektir. Üstelik, akdi vekalet ücreti olarak nitelendirdiğimiz bu ücret, akdin başlangıcında belirlendiğine göre, kazanılan değer bilinmemektedir. O halde, akdin sonunda, yargı yolu ile yapılan saptamada da bu değerin bilinmediğini kabul etmek gerektiğine inanmaktayız.. Bu düşüncelerimi sizlerle paylaştıktan sonra, konuyla ilgili aramalarımı sürdürdüm ve bazı Yargıtay kararları buldum. Bu kez, bu kararları sizlerle paylaşmaya karar verdim. İşte şimdi siz e sunduğum kararlar bu çalışmada elde ettiğim kararlardır. Tüm kararlar, Yargıtay 13 Hukuk Dairesi’nin kararları olduğu için ve hepsini söz konusu dairenin üyesi olan sayın Candan İlgün’ün kitaplarından alındığı için, bundan böyle sadece kararın tarihi,esas ve karar nosu ve söz konusu kitabın hangi sayfaında yer aldığı belirilmekle yetinilecektir. 408 ve 409 sayfalarda yer alan 25.06.2009 gün ve 2009 /3440 E 2009 / 8818 K sayılı kararda “…..Taraflar arasındaki hukuki yardımın başladığı tarih olan 13.04.2004 tarihi itibariyle yürürlükte olan 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5043 yasa ile değişik 164/4 maddesi uyarınca müddeabihin % 10 ile % 20 si arasında avukatın emek ve mesaisine göre takdir edilecek bir oran üzerinden davanın kabulüne karar vermek gerekirken…” denilerek, “hukuki yardımın başladığı tarihin” uygulanacak yasanın hangi yasa olduğunu saptamakta dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir. Bu husus, 482 vd sayfalarında yer alan 30.01.2013 gün ve 2012 / 23463 E 2013 / 1903 K sayılı kararında, 428 vd sayfalarında yer alan 8.4.2008 gün 2007 / 14863 2008 / 4922 da ve devam eden sayfalarında yer alan diğer Yargıtay kararlarında da benimsenmiştir. Bu durumda, 164/4 maddesi uyarınca her ücret saptamasında ücretin alt sınırını belirlemek için uygulanması zorunlu olan AAÜT içinde, hukuki yardımın başladığı tarihteki AAÜT uygulanacaktır demek hem doğru hem de Yargıtay kararlarına uygun bir yorum olacaktır. 119 sayfasında yer alan 24.10.2005 gün 2005/7771 E ve 2005/15757 K sayılı kararına baktığımızda, kesinleşen değer olarak, yargılama aşamasında, mahkeme tarafından kabul edilen ve harç için temel alınan değerin ücret hesaplamasında esas alınması gerektiğinin belirtildiği görülmektedir. Söz konusu olayda, davacı dava değerini 50.000 TL olarak göstermiş, davalı buna itiraz etmiş ve dava değerinin 200.000 TL olduğunu beyan etmiştir. Davacı bu beyanı kabul ederek harcı bu değer üzerinden tamamlamıştır. Davalının beyanı ve davacının kabulü yeterli görülmüş ve yargılamaya bu değer üzerinden devam edilmiştir. Yargıtay bu değeri kesinleşen müddeabih olarak kabul etmiştir. Sayfa 202 de yer alan 25.05.2011 gün ve 2011 /1065 E 2011 / 8096 K sayılı kararında ise, kesinleşen müddeabihi “rayiç değer” olarak belirlemiştir. Kanımızca, 24.10.2005 günlü kararda davalının itirazının davacının kabulü ile Mahkeme yetinmeyerek, kendiliğinden dava değerinin bilirkişi aracılığı ile saptanması yolunu tercih etse idi, kesinleşen müddeabih bu değer olacaktı. Sayfa 137 de yer alan 24.12.2008 gün 2008 / 7992 E 2008 /15473 K sayılı kararında ise icra takibinde kesinleşen müddeabih olarak, icra takibinde icra talebinde yer alan değerin kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu yazıya son vermeden önce sayfa 420 ve 421 de yer alan 2012 / 5353 E 2012 / 15262 K sayılı kararına da değinmek isterim. Söz konusu karara göre, avukatlık ücretine faiz yürütebilmesi için bu ücretin talep edilmiş olması gerekmektedir. EK BİLGİ İstanbul Barosu Dergisi 2014 Mayıs-Haziran sayısının 659 vd sayfalarında yer alan Yargıtay 13 HD 19.11.2013 tarih ve 2012 / 25898 E 2013 / 28624 K sayılı kararına baktığımızda, vekil edenle vekil arasında ücret sözleşmesinin olmaması hal inde, yargı tarafından hak edilen ücretin hesabında, % 10- % 20 hesaplaması için "müddeabihin" yani " harçlanduırılmış olan dava değerinin" esas alınması gerektiğinin karara bağlandığını görmekteyiz

EK: Yargıtay 13.Hukuk Dairesi'nin 23.02.2015 gün ve 2024/17437 E. 2015/5496 K. sayılı kararına baktığımızda, tarafların sulh olması halinde, eğer taraflar arasında akdi vekalet ücretine ilişkin bir sözleşme yoksa, akdi vekalet ücretinin, harca esas alınan değerden hesaplanması gerektiğini görmekteyiz. Bu karar icra takibine ilişkin olmakla beraber, diğer davalar için de uygulanması mümkün bir karar olarak düşünüldüğünden bilginize sunulmuştur.


22 Nisan 2014 Salı

Değerli meslektaşlarım

Yüz yüze olan görüşmelerimizden, telefonlarınıza gelen mesajlardan ve benzeri yollardan size ulaştığı gibi, Türk Hukuk Kurumunun yönetimine adayım. Bu nedenle, önce sizlere neden böylesi bir istemi gerçekleştirmek istediğimi özet olarak aktarmak isterim. Elbette bu aşamadan sonra sizlere kimlerle beraber çalışmak istediğimi, ve neler yapmayı amaçladığımızı da açıklayacağım. Bu yöntemin, THK seçimlerinde alışık olmadığınız bir yöntem olduğunu bende bilmekteyim. Ancak, bu güne kadar uygulanan, “benim arkadaşlarım bana oy verir”, mantığı yerine “benim gerçekleştirmek istediklerimi gerçekleştirmek isteyenler bana oy verir” yöntemini benimsediğimi söylemek isterim. Benim açımdan, sadece, bu seçime katılma yöntemini eleştirilerinize sunmak bile, seçimi kazanmak kadar önemli. Diğer bir anlatımla, eğer seçimde bu yöntem benimsenirse, ben seçimi kazanmış kadar mutlu olurum. Bu görevi neden istiyorum? Son yıllarda, gerek bireyler açısından gerekse toplumsal örgütler açısından her aşamada eleştirilenin yargı olması daha açık bir söyleşi ile iktidardan muhalefete, muhalefetten iktidara tüm siyasi güçlerin hatta STK ların bile tüm başarısızlıkların kaynağı olarak yargıyı görmesi karşısında sessiz kalmak ağırıma gittiği için bu göreve talibim. Günlük yaşamda, kürsü hakimiyetini kullanan hakim ve savcıların, kendilerinin karşı koyması gereken konularda bile, örneğin Yargıtay’ın Yargıtay Kanununa aykırı olarak kararından dönmesinde yada kendilerinden iş mahkemelerindeki yargılama yönteminin değiştirilmesi için görüş sorulduğunda bile, Bakanlığa karşı sessiz kalıp sonra, barolar uyuyor mu? Sorusunu sormasından usandığım için bu göreve talibim. CMK nın ve HMK nın yürürlüğe girmesine rağmen, iş yükünün ağırlığından söz ederek, gerek bu yasaları gerekse başka yasaları uygulamayarak, yasama organının yetkilerinin yargı tarafından gasp edilmesinden usandığımdan hatta utandığımdan ötürü bu göreve talibim. Yargı tarafından derken peşin hükümlü olarak hakim ve savcıları eleştirdiğimi düşünenlerin yanıldığını bu gaspçılar arasında biz avukatlarında yer aldığını söylemekten ayrıca mesleğim adına üzüldüğümü söylemek isterim. Avukatın kamu görevlisi olduğunu kabul ederek avukatın vekil eden parasını geç ödemesinden yada hiç ödememesinden ötürü zimmet suçunu işlediğini kabul eden Yargıtay’ın, hakimin hukuki sorumluluğunun işlemesini engellemek için, yasama tarafından yada bazı bürokratlar tarafından Hakimler ve Savcılar Kanununa ek 93/A maddesinin eklenmesine sessiz kalmasına ve siyasi yapıdaki değişiklikle birlikte bu ekin mülga sayılmasına da sessiz kalmasına, karşı olduğum için bu göreve talibim. Hukuktan gerçekten yararlanması gereken, hukuk kurallarına göre hayatını düzenlemesi gereken, sokaktaki vatandaşın hukuku öcü gibi görmesinden yada çarpık anlamasından sıkıldığım için bu göreve talibim. Örneğin, evlilik birliği içinde edinilmiş mallara katılım konusunda pek çok şey söylenir yazılırken, ana ve babanın üstünlüğünü kabul ederek, çocuk malları konusunda sessiz kalınmasına karşı olduğumdan yada HMK topluluk davası diye bir dava türünü yürürlüğe koymuş olmasına rağmen, bankaların kredi kartlarından vb masraf almasında bu yolun denenmemesinden, bankaların her bir mudiyi dava açmaya zorlayarak yargı kararlarını fiilen uygulamamasından ötürü rahatsız olduğum için bu göreve talibim. Yasalara aykırı olarak “hukuk danışmanlık” şirketleri kurularak, avukatların köle gibi çalıştırılmasından utandığım için bu göreve talibim. Kısacası, yasalarda yer alan kuralların yaşayan hukuk olarak gerçekleştirilmesi ve kurallar konurken toplumun gerçek iradesini ortaya koyacak saha çalışmaları yapılmasını arzu ettiğimden ötürü daha doğrusu hukukun yaşamın vazgeçilmesi olduğunu, ülkenin hukuk kurallarının evrensel hukuk kuralları içinde yer alması gerektiğine inandığım için bu göreve talibim. Lütfen bu yazıyı bir ön yazı olarak kabul ediniz. Elbette bu yazıdan sonra arkadaşlarımın kimler olduğunu ve onlarında neler düşündüğünü sizlerle paylaşacağım.