1 Ocak 2018 Pazartesi

HMK AÇISINDAN ÖN SORUN ve HUKUKÇU BİLİRKİŞİ

Av. Ender Dedeağaç

Bu günlerde HMK ile ilgili her hangi bir şey yayınlamak istemiyordum. Çünkü, tüm yayınladıklarımdan oluşan bir set hazırlamak için çalışmaktayım. Ancak, yargılaması devam eden iki dosyamın içeriği ve hukukçu bilirkişi olur mu? Sorusu üzerine yapılan tartışmalar nedeni ile “ön sorun” hakkındaki düşüncelerimi, hayalen yarattığım olaylara dayalı olarak, sizlerle paylaşmak istedim.
HMUK 222 vd maddelerinde yer alan ön sorun HMK 163 vd maddelerinde hükme bağlanmıştır. Her iki yasanın ön sorunla ilgili hükümleri arasında benzerlik bulunmaktadır. Bu nedenle HMK nın genel gerekçesinde yer aldığı gibi HMUK döneminin bilgi birikiminden de yararlanarak ön sorun kurumunu değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.
Elbette bu konuda bir şeyler söylemeden önce, elimdeki kitapları taramak gereğini duydum. Bunlarda ön sorunun, adeta başlık olarak incelenmiş olduğunu gördüm.
Bunun üzerine, kendi dosyalarımda yaşadıklarımla ve Yargıtay kararları ile öğrendiklerimi sizlere aktarmak gereğini duydum.
Bilindiği gibi, HMK, HMUK dan farklı olarak “Yargılamaya hakim olan ilkeleri” de belirlemiş ve hüküm altına almıştır. Bunlar arasında, usul ekonomisi madde başlığını taşıyan HMK 30 maddesi de yer almaktadır. HMK 30. maddesi HMUK 77. maddesi ile aynı hükmü içeren bir maddedir. Her iki yasada yer alan usul ekonomisi, Anayasamızın 138. maddesinde ve AİHS 6. maddesinde dile getirilen adil yargılama hakkının HMK ya yansımasından başka bir şey değildir.
HMK 30 maddesine baktığımızda, bu maddenin, hakime ;
-       Yargılamayı makul süre içinde sonuçlandırmasını
-       Yargılamayı düzenli bir şekilde yürütmesini
-       Gereksiz masraflardan kaçınmasını
Emrettiğini görürüz.
Kanımızca, yasada yer alan “gereksiz masraf” hem tarafların hem de devletin yapmış olduğu masrafları kapsamaktadır Örneğin, hakimin, başka yerden getirtilmesine karar verilen deliller, dosyaya kazandırılmadan. tahkikat aşamasına geçerek, tarafları, mahkeme katibini, mübaşiri ve kendisini gereksiz yere, duruşmada hazır bulunmaya mecbur tutması, zaman ve parasal kayba neden olacağı için usul ekonomisi ile bağdaşır bir tutum olmadığı gibi, HMK 137/2 maddesine de aykırıdır.
Hakimin yargılamayı düzenli bir şekilde yürütmesi, sadece HMK 147 vd maddelerinde yer alan görevlerini yerine getirmesi anlamına gelmemektedir. Hakimin yargılamayı düzenli bir şekilde yürütmesi, gereksiz masraflardan kaçınarak, makul sürede uyuşmazlığı karara bağlaması anlamına da gelmektedir.
Yargılamayı gerektiren uyuşmazlılar, çok bilinmeyenli denklem çözümünü andırmaktadır. Yani matematik bilgisini ve becerisini gerektirmektedir. Zaten, geçmiş dönemlerin aksine günümüzde hukuk fakültelerine girebilmek için üniversite giriş sınavlarında matematik sorularının olması, bu gerçekten kaynaklanmaktadır.
HMK 163 maddesine göre, davaya ilişkin bir ön sorun olması halinde, bunun öncelikle çözümlenmesi gerekmektedir. HMK 163 maddesinin hükümet gerekçesine baktığımızda, HMK 163 maddesinin HMUK 222 vd maddelerinin karşılığı olduğunun açıklandığını görmekteyiz. Ancak HMUK 222 maddesinde, HMK 163 den farklı olarak, ön sorunun tarafların talebi yanı sıra hakimin de resen değerlendirme konusu yapabileceğinin ve öncelikle ön sorunu çözüme kavuşturacağının hükme bağlandığını da görmekteyiz. Madde yazılımına bakarak, bir an için, hakimin ön sorunu resen belirleyerek çözüme kavuşturulmasına ilişkin olanağın HMK da yürürlükten kaldırıldığını düşünsek bile, HMK 163 maddesinde yer alan, yargılamayı düzenli bir şekilde yürütmesine ilişkin ve HMK 143/2 maddesinde yer alan, “ Hakim, muhakemeyi basitleştirmek veya kısaltmak için resen veya taraflardan birinin talebi üzerine tahkikatın her aşamasında, iddia veya savunmalardan birinin veya bir kısmının diğerinden önce incelenmesine karar verebilir.” Hükmüne ilişkin değerlendirme, ön sorunun hakim tarafından resen de inceleme konusu yapılabileceğini açıklamaya yeterlidir. Ayrıca, HMK 143/2 maddesinin gerekçesine baktığımızda, bu maddenin HMUK 221 maddesinin karşılığı olduğunu görmekteyiz.  HMUK 221 maddesi ise hakime resen inceleme yetkisi vermektedir. HMUK da tahkikata ilişkin olan bu maddede, “tarafların itirazat ve müdafadan” birini incelemesinden söz ediliyorsa da kişisel kanımıza göre, itiraz ve müdafaa içeriğinden ön sorun yapılacak konuları da içermektedir. Ayrıca HMK 138/1 maddesine baktığımızda, hakimin, ilk itirazları ve dava şartlarını gerekirse dosya üzerinden  öncelikle karara bağlaması, HMK 142/1 maddesinde ise, dava şartlarının yanı sıra hak düşürücü sürelerinde tahkikata geçilmeden karara bağlaması gerektiğini görmekteyiz. İlmi ve kazai içtihatlarda zamanaşımı defi gibi itirazların ilk itirazlardan olduğu kabul edildiğine ve bunlar ön sorun olduğuna göre, hakim ön sorun incelemesini resen yapabilmektedir.
Nelerin ön sorun kabul edileceğine ilişkin olarak Yargıtay kararlarını taradığımızda; öğretide nerede ise tek örnek olarak gösterilen yetkiye ilişkin problemin yanı sıra ;
-       1 HD 23.01.2017 gün 2014/19431 E, 2017/371 K & 22 HD 15.06.2015 gün 2015/16602 E 2015/20675 K & 1HD 9.2.2015 gün 2014/2638 E 2015/1728 K& 1 HD 16.05.2013 gün 2013/6576 E 2013/7856 K sayılı kararlarında da belirtildiği gibi, davada feragatin hile ile elde edildiği yolunda bir savunma varsa, bunun ön sorun olarak değerlendirileceği
-       4 HD 23.06.2016 gün 2016/1060 E 2016/8298 K & 4 HD 17.12.2012 gün 2012/13762 E 2012/19438 K sayılı kararlarında, bir alacak davası sırasında davalının ölmesi halinde, mirasçılar tarafından terekenin borca batık olup olmadığının ön sorun olarak değerlendirilebileceği
-       3 HD 1.10.2014 gün 2014/5219 E 2014/12801 K sayılı kararında kaçak elektriğe ilişkin alacak davasında, taraflar arasında geçerli bir sözleşmenin olup olmadığının ön sorun olarak incelenebileceği
-       21 HD 18.01.2016 gün 2015/17587 E 2016/133 sayılı kararında, iş kazasına dayalı tazminat isteminde, olayın iş kazası olup olmadığının ön sorun olarak incelenebileceği
-       4 HD 3.11.2011 gün 2010/9428 E 2011/11615 K sayılı kararında ilk itirazların ön sorun  olarak incelenebileceği
-       2 HD 21.2.2017 gün 2016/25603 E 2017/1753 K sayılı kararında, davalının süre uzatım talebinin ön sorun olarak değerlendirileceği ( 2 HD 15.01.2013 gün 2012/12566 E 2013/505 K sayılı vb kararlarında yetki itirazının ön inceleme olarak karara bağlanmasının yanı sıra, bunun davanın taraflarına tefhim yada tebliğinin zorunlu olduğu ifade edilmektedir).
-       8 HD 19.09.2011 gün 2011/637 E 2011/ 4437 K ve 11 HD 10.06.2002 gün 2002/5753 E 2002/5935 K sayılı kararlarına göre, sahtecilik iddiasında sahteciliğin var olup olmadığı ön sorun olarak incelenebileceği ( Buraya kadar sunulan tüm kararlar kazanci içtihat bankasından alınmıştır)
de ifade edilmektedir.
YHGK 21.03.2012 gün 2012/1-1 E 2012/236 K sayılı kararında (Kazanci içtihat bankası), murisler arasındaki tapu iptal ve tescil davası sırasında, mahkemeye sunulan sulh sözleşmesinin hileye dayalı olarak alındığına ilişkin iddianın ön sorun olarak incelenebileceğinin karar bağlanmış olmasının yanı sıra, ön sorun ile ilgili, doyurucu bir açıklamaya da yer verilmiştir.
&&&&&&&&&&&&&
Ön sorun konusunu daha iyi anlayabilmek için, hayali olarak yarattığım, birkaç dosya üzerinden,  değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.
Bir davada, limited şirket, müdür sıfatını taşıyan tüzel kişi ortağın rekabetten kaynaklı sorumluluğuna yönelik dava açmıştır.
Bu davada öncelikle çözümlenmesi gereken mesele, rekabet olarak belirtilen faaliyetlerin ne yada neler olduğu ve bunların davacının faaliyet alanına girip girmediğidir. Çünkü işin doğası gereği, rekabetten söz edebilmek için, yaptığınız bir işin/yada işlerin  başkası tarafından yapılması şarttır. Sizin yapmadığınız bir işin başkası tarafından yapılıyor olması sizi ilgilendirmez.
Eğer davacı ile davalının yapmış olduğu işler birbirinin aynı ise, bu kez davalının bu işlerin yapmasının rekabet oluşturup oluşturmayacağı konusunun aydınlığa kavuşturulması gerekmektedir.
Hayali olayımızda, davacı kendisi tarafından yapılan hangi işlerin rekabet oluşturduğunu, dava dilekçesinde, somut bir şekilde belirtmemiştir.
Bu nedenle, taraflar arasındaki uyuşmazlık, bu konunun ön sorun olarak karara bağlanması ile çözümlenecek hale gelmiştir. Karar vermek için, bilirkişi incelemesine gerek yoktur. Dava bu aşamada ret edilmelidir.
Hayalimizdeki olayı biraz değiştirelim. Bu kez, davacının, rekabet oluşturan olayları, dava dilekçesinde gösterdiğini ve bunlara ilişkin kanıtları sunduğunu düşünelim.
Bu hayali olayda, çözülmesi gereken ön sorun olarak, davacının rekabet oluşturduğunu iddia ettiği olayların, gerçekten davacı tarafından yapılıp yapılmadığının eğer yapılıyorsa, bu işlerin davacının esas sözleşmesinde yapabileceği faaliyetler olarak tanımlanıp tanımlanmadığının yanı sıra fiilen yapılıp yapılmadığının saptanması gerekecektir. Eğer, yapılan bu değerlendirmede, davacının bu işleri yapabileceğinin esas sözleşmesinde yer aldığı ve fiilen yaptığı saptanmış ise, bu kez, sıra, davalının aynı işleri, bu işlerin esas sözleşmesine göre faaliyet alanına girip girmediğine bakılmaksızın, gerçekleştirip gerçekleştirmediğinin saptanmasına gelecektir. Hayali olayımızda bu soruya da olumlu cevap verelim ve rekabet olduğu iddia edilen olayların, davalı tarafından fiilen yapıldığının saptandığını kabul edelim.
Hakim tarafından yapılan bu saptamalar nedeni ile hakim, taraflar arasında bir rekabetin varlığını ön sorun olarak çözmüş ve bunu ara kararında belirtebilecek hale gelmiştir.
Bu aşamadan sonra, zararın hesaplanmasına sıra gelmiştir. Eğer zarar, hakimin genel bilgisi ile çözümlenecek nitelikte ise, hakim hiç bilirkişiye başvurmadan zararı saptayabilecektir. Aksi takdirde, bilirkişiye, rekabete konu işi/faaliyeti tanımlayarak, bu işin davalı tarafından gerçekleştirilmiş olmasından kaynaklı davacının zararının hesaplanmasını soracaktır. Hatta, zararın hesaplanmasında dikkat edilmesi gereken hususlar varsa, bunları da açıkça belirtecektir.
Hayali olayımızı bu şekilde değerlendirdiğimizde, hukukçu bilirkişiye gereksinim var diyebilir miyiz?. Elbette bu sorunun cevabı hayır olacaktır.
Hayali olayımıza ilişkin yargılamada, taraf delillerinin sunulmasından sonra, taraf dilekçelerinde yer alan maddi vakıalardan hangilerinin uyuşmazlığın çözümünde değerlendirilmesi gerektiğine ve bu maddi vakıaların hangilerinin taraflar arasında çekişmeli vakıa olduğuna ve de çekişmeli vakıalara ilişkin  ispat ve delil yükünün kimde olduğuna, bu yük doğrultusunda, yasanın delil sunmaya olanak verdiği dilekçeler aşamasına kadar bu delillerin hangilerinin somutlaştırıldığına ve yasal süre içinde dosyaya kazandırıldığına, karar vermeden hatta ispat ve delil yükü ile yükümlü bulunan tarafın dayandığı maddi vakıayı kanıtlaması halinde, karşı tarafın sunmuş olduğu ve karşı delil olarak ifade edilen delillerin değerlendirilmesi sonucunda, ispat ve delil yükü ile yükümlü bulunan tarafın yapmış olduğu kanıtlamaya itibar edilip edilmeyeceğine, karar vermeden dosya bilirkişiye verilirse, elbette bilirkişi kurulunda hukukçu bilirkişiye gerek duyulacaktır.
Kısaca, hayali olayımızda, davacının rekabete konu olarak belirttiği iş, davacı ve  davalı tarafından gerçekleştirilen iş olup olmadığı saptanıp, bunun rekabet oluşturan nitelikte olduğu ön sorun olarak çözüme kavuşturulmadan dosyanın bilirkişiye verilmesi, kararı hukukçu bilirkişiye bırakmak yada en azından hukukçu bilirkişinin hakimin kararında etken rol oynamasına olanak vermek anlamına gelir. İşte yasalarımızın yasakladığı davranış budur. Yargılama yetkisinin devri anlamına gelen bu davranışın devamını istemenin ne kadar doğru olduğunun kararını sizler vereceksiniz.
Hayali olayımızda, davacı şirketin müdürlüğünü bir tüzel kişinin yaptığını kabul ettiğimize göre, davalı olarak, müdür olarak atanan tüzel kişinin mi yoksa bu tüzel kişi tarafından yasaya uygun olarak belirlenen gerçek kişinin mi yoksa her ikisinin birlikte mi sorumlu olduğu sorusunun da çözümlenmesi gerekmektedir. Bunun kararının da bilirkişiye bırakılması düşünülemez.
Hayali olayımızda bu kez, müdürün, kendisine TTK 626 maddesine göre verilen yetki nedeni ile rekabet yasağından söz edilemeyeceğini savunma olarak ileri sürdüğünü varsayalım.
Kanımca, bu kez uyuşmazlığın çözümünde, müdüre böyle bir yetkinin verilip verilmediğinin saptanması, ilk önce incelenmesi ve ön sorun olarak çözümlenmesi gereken maddi vakıa olarak karşımıza çıkmaktadır. Eğer, bu soruya olumlu cevap veriyorsak, yani müdürün TTK 626 maddesine göre, rekabetten sorumlu tutulmayacağına karar veriyorsak, bu ön soruna ilişkin karar, aslında nihai karar olacaktır. Böylece, bilirkişiye gerek duyulmadan uyuşmazlık çözümlenmiş olacaktır.
Eğer davacı tarafından böyle bir karar alınmamış ise, incelenecek konuları sırası ile çözüme kavuşturmak gerekecektir. Yani uyuşmazlığın her bir parçasını, ayrı bir ön sorun olarak değerlendirerek çözüme gitmemiz gerekecektir.
&&&&&&&&&&&&&&&&&  
Hayali olayımızda, mahkemenin, ilk iş olarak, davalının hangi işleri yaptığını ve bu nedenle bankalarda ne kadar parası olduğunu saptamaya ilişkin ara kararlar aldığını düşünelim.
Mahkeme bu kararı ile, uyuşmazlığın, makul sürede bitirilmesine ilişkin yükümlülüğünü yerine getiremeyeceği gibi, davacı mahkemenin bu kararı ile davalının mali durumunu ve piyasadaki konumunu öğrenmiş olacaktır. Bu ise, şahsi verilerin ve ticari sırların, mahkeme eliyle, hukuka aykırı olarak davacı tarafından öğrenilmesi anlamına gelecektir.
Hele dosya bu haliyle ve “iddia ve savunma gözetilerek rapor hazırlanması” şeklindeki klasik ara kararla bilirkişiye gönderilirse, bilirkişinin hukukçu olması elbette zorunlu hale gelecektir. Bu durumda, bilirkişi, eğer dosyada davacı delilleri arasında, davacının faaliyet alanını belirten ve davalının müdür olmasına rağmen rekabet yasağı ile yasaklanmadığına ilişkin deliller yoksa, bunların dosyaya kazandırılması yolunda ön rapor sunacak ve davanın uzamasına neden olacaktır. Yada, taraf defter ve belgelerinin incelenmesine ilişkin ara karar varsa, kendi takdirine göre, bunları inceleyerek, zarar hesabı yapmadan önce, ön sorunları çözmeye çalışacak, hakim yerine karar alacak ve ön sorun çözecektir. İşte yasa koyucunun yasaklamaya çalıştığı ve mahkemelerin/hakimlerin, hukukçu bilirkişilerin  delmeye çalıştığı yasak bu yasaktır. Yoksa, yasa koyucu, aktüerya hesabı gibi, bir konuda, hukukçu kökenli bir bilirkişi ile muhasebeci yada mühendis bir bilirkişi arasında fark olduğunu kabul ederek, hukukçu aleyhine bir karar almış değildir.
Ön sorunun öncelikle çözümlenmesinin, ihsas-ı rey olduğunu kabul etmediğimi peşinen söylemek isterim. Bu bloğda yer alan “ihsas-rey ve sürpriz karar yasağı” başlıklı yazımda yer alan düşüncelerimi bir kez daha tekrar ettiğimi hatırlatmak isterim.
&&&&&&&&&&&&&&
HMK 119/1.g  maddesine göre, dava dilekçesi hazırlanırken, davanın dayanağı olan hukuki nedenin de belirtilmesi gerekmektedir. Yasa koyucu, HMK 71/1 maddesi hükmünde yer alan, herkesin kendi davasını takibe hakkı olduğu gerçeğinden hareketle, davanın asıllar eliyle yürütülmesi halinde, asılların hukuk bilgisinden yoksun olmalarını dikkate alarak HMK 33/1 maddesinde yer alan, hakim hukuku resen uygular kuralını koymuştur. Bu kural mağduru korumak amacını taşımaktadır. Avukat, hakim gibi hukuk bilgisi ile donatılmış olduğuna göre, mağduru koruyan bu maddeye sığınarak, dava yada cevap dilekçesinin hukuki nedenler bölümüne “ilgili yasalar” yazmak hakkına sahip değildir. Bu açıklamayı somut olayımıza uyguladığımızda, avukat dava dilekçesini hazırlarken, hangi hukuk kurumuna dayandığını ve bu kurum gereği hangi eda hükmünün uygulanmasını istediğini açıkça belirlemek zorundadır. Bu zorunluluk bir yasa emri olmasa bile mesleki zorunluluktur.
Eğer davacı vekili, hukuki nedeni doğru belirlese idi, dava dilekçesinde yer alması gereken maddi vakıaları mahkemeye sunarken, davasını dayandırdığı hukuki nedenin unsurlarına göre seçerdi,  Bu seçim yapılırken, HMK 194/1 maddesine uygun olarak,  “maddi vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırırdı”. Üstelik seçmiş olduğu bu maddi vakıaları hangi deliler ile kanıtlayacağını HMK 119/1.f HMK 194/2 maddeleri hükmüne uygun olarak belirtirdi. Böylece maddi vakıalar ile deliller arasında yasa koyucunun emrettiği bağlılık gerçekleşmiş olurdu. Eğer bilirkişi incelemesi istiyorsa, hangi konuda ve hangi soruların cevaplanması için bilirkişi istediğini de belirterek yasaya uygun davranırdı.
Bu yasal şartın yerine getirilmesi ile aynı zamanda  AİHS 6 maddesinde yer alan ve HMK 27/1 ve 27/2 de tekrarlanan, davalının hukuki dinlenilme hakkını kullanmasına da olanak verirdi.
Davalı yan savunmasını yaparken yani cevap dilekçesini hazırlarken, davacının dayandığı maddi vakıaların var olup olmadığını yada bu vakıaların halen devam edip etmediğini yahut bu maddi vakıalar karşılığında, davacının dayandığı hukuki nedene bağlı eda hükmünün uygulanmasının mümkün olup olmadığını tartışmak ve de bunlara ilişkin delillerini karşı delil olarak, mahkemeye sunmak hakkını kazanırdı. Davalı bu davranışı ile davacının hukuki dinlenilme hakkının korumuş olurdu.
&&&&&&&&&&&&&&
Dosya bilirkişi incelemesine verilirken, HMK 273/1.b maddesi gereğince hazırlanması gereken soruların tarafların katkıları ile hazırlanmış olması gerekir. Eğer, hazırlanan sorular yeterli açıklıkta değil ise, HMK 278/2 maddesi gereğince bilirkişinin mahkemeden gereken açıklamayı talep etmesi gerekir.
Somutlaştırma kuralını doğru anlıyorsam, bilirkişiye sorulması gereken soruların öncelikle bilirkişi deliline dayanan daha sonra ise karşı tarafın dilekçelerinde belirtilmiş olması lazımdır. Mahkeme dosyayı bilirkişiye verirken sadece bu sorular arasından, davayı aydınlatacak olanları saptayabileceği gibi, resen bilirkişiye gitmesine olanak veren HMK 266/1 ve eksik hususlar için açıklayıcı soru sorma görevini yükleyen 281/2 maddeleri ve de HMK 31 maddesine dayanarak soruları hazırlayabilir. Görüldüğü gibi, ön sorun yolu ile, dosya bilirkişiye verilmeden önce, uyuşmazlığa ilişkin hukuki konular çözüme kavuşturulmuştur. Bu nedenle, bilirkişi seçimi sırasında hukukçu bilirkişiye başvurmanın gereği kalmamıştır.
&&&&&&&&&&&&&&&&
Türk Hukuk Sitesinde yer alan Sami Gören’in “usul Ekonomisi İlkesi” adlı yazısında ifade edilen YHGK 10.04.1991 gün 15-91/202 E/K , 30.11.1966 E 974 K 301 ve 15 HD 22.10.1992 1496/4892 sayılı kararları incelendiğinde, usul ekonomisi gereğince uyuşmazlıkların en az gider/en kısa süre/en az zorlukla çözümlenmesi gerektiğinin ifade edildiği görülecektir. İncelediğimiz dosyada, ilk derece mahkemesi bu kararlarda ve öğretide benimsenen şekli ile usul ekonomisine aykırı davranmıştır.
&&&&&&&&&&&&&&
Bir başka hayali dosyamızda, işçinin haksız fesih nedeniyle, kıdem ve ihbar tazminatının ödenmediğinden ötürü dava açtığını kabul edelim. İşveren feshin haklı olduğunu savunmanın ötesinde, işçinin dava dilekçesinde beyan ettiği feshe konu maddi vakıaya, çıplak ücret ile giydirilmiş ücrete ve işçinin çalışma süresine ilişkin bir itirazı olmadığına göre, taraflar arasındaki davada, uyuşmazlığın çözümünde etkili olacak ve taraflar arasında çekişmeli bulunan tek bir maddi vakıa bulunmamaktadır. Bu hayali olayda, hakimin, ön sorun olarak, feshe konu olayın işçi açısından haksız fesih olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğini saptaması ve ara karara bağlaması gerekecektir. Ücretin parasal değerinde ve çalışma süresinde bir çekişme bulunmadığına göre, hakim bu davada bilirkişiye başvurmadan çözüme gitmek zorundadır. Çünkü, eğer, işveren açısından feshi haklı görüyorsa davayı hemen ret etmelidir. Eğer, işverenin yapmış olduğu feshin haksızlığına karar veriyorsa, dört işlemle yapılması gereken işlem sonucunda kıdem ve ihbar tazminatını hesaplayarak davaya son vermelidir.
Halbuki günümüzde, hakim işveren tarafından mahkemeye gönderilen işçinin sicil dosyası gelir gelmez, taraf tanıklarını dinlemekte ve dosyayı bu hali ile bilirkişiye vermekte ve kendi yerine bilirkişinin karar vermesine yada en azından bilirkişinin hakimin kararına etki etmesine neden olmaktadır.
2018 yılı ocak ayı itibariyle hukukçu bilirkişilerin, bilirkişi listelerinde yer almaması/çıkarılması yolundaki çalışmaların yapıldığına ilişkin söylentilerin/açıklamaların yapıldığı şu günlerde, Bakırköy 19  İş Mahkemesi tarafından, bilirkişilik kanununun anayasaya aykırılığı ileri sürülerek Anayasa Mahkemesi’ne başvurulduğu, sosyal medyada dolaşan haberden ve bu konudaki mahkeme kararından anlaşılmaktadır.
Bu başvurunun hukuka uygun bir başvuru olduğunu düşünmemekteyim.
Kanımca, Mahkemenin iptal isteği kabul görürse, Mahkemenin iptal isteminde bulunduğu HMK 266/1, 268/2 ve Bilirkişilik Kanunu 3/8, 10/4, 12/6 maddelerinin yanı sıra, Anayasa Mahkemesi’nin HMK nın 279/4 ve Hakimler ve Savcılar Kanununun 63/e maddelerini hatta HMK 46.1  de iptal etmesi gerekecektir.
Bakırköy Mahkemesi kararı olarak yayınlanan karara baktığımızda, mahkemenin, ceza yargılamasında , ceza mahkemesinin olayda  “haksız tahrik” olduğuna karar verdiğinin bu nedenle, iş mahkemesi tarafından atanacak bilirkişi seçiminde, yapılacak hesaplamaya haksız tahrikin nasıl etki edeceğinin de dikkate alınması için, kurulda hukukçu bilirkişi bulunması gerektiğinin belirtildiği görülecektir.
Bakırköy Mahkemesi’nin bu görüşüne katılmamaktayız. Çünkü, ceza mahkemesi tarafından verilen mahkumiyet kararlarında, hukuk hakimi, ceza hakiminin kabul ettiği delillerle bağlıdır. Yoksa ceza hakiminin, bu delillere dayalı olarak yaptığı değerlendirme hukuk hakimini bağlamaz.
Bu nedenle Bakırköy İş Mahkemesi, haksız tahrikin varlığını değil, haksız tahrike neden olan maddi vakıanın var olduğunu kabul edecek, kendi yorumunu ve takdir hakkını kullanarak kendi davasını/uyuşmazlığını çözüme kavuşturacaktır.
Bilindiği gibi, anayasamız, hakimlerin karar vermelerinde vicdanlarını dinlemeleridir derken, ceza hakimi yada hukuk hakimi ayrımı yapmamıştır. Eğer, hukuk hakimi, kendisini ceza hakimine, mutlak o9larak bağımlı hissederse, bu kez hukuk hakiminin vicdani kanaatinin hiç önemi kalmaz.
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
Her ne kadar Bakırköy İş Mahkemesi’nin kararı ile ilgisi yoksa da, sahteciliğe konu olaylarda ve özel hukuk uyuşmazlığından kaynaklı olaylarda, ceza hakiminin hukuk hakiminin kararı ile bağlı olduğunu unutmamak gerektiğini belirtmekte de yarar görmekteyim.

 &&&&&&&&&&&

Eğer mahkemeden çözümünü beklediğimiz bir uyuşmazlığın, bizzat hakim tarafından ve seri olarak çözüme kavuşmasını istiyorsak, ön sorun kurumunu ve bilirkişi delili gösterirken somutlaştırma kuralını uygulamamız gerektiğini düşünmekteyim.