14 Eylül 2010 Salı

Hekimin Muayenehanedeki Tıbbi Yardımından Doğan Sorumluluğu

Av. Ender DEDEAĞAÇ

(Bu yazı 16 Mayıs Ulusal Hukuk ve Tavır Dergisi'nin 18.sayısında yayınlanmıştır.)

İnsan doğduğu günden başlamak üzere yaşam savaşı vermektedir. Yaşam savaşı kavramının içeriği bu gün değişik anlamlara gelmekte ise de bizim konuşmak istediğimiz yaşam savaşı, kişinin sağlıklı yaşaması ile ilgili olan kısmıdır. İçgüdüsel olarak başlayan bu savaş daha sonraki çağlarda bilinçli bir uğraş haline dönüşmüş olup, bu dönüşüme paralel olarak, yaşlı kişilerin, büyücülerin katkısı ile gerçekleştirilen bu faaliyet günümüzde hekimler aracılığı ile gerçekleştirilir hale gelmiştir.
Bu gelişim içinde hekimin sorumluluğuna ilişkin ilk belgeler Hammurabi kanunlarında yer almaktadır (O. Polat, Tıbbi Uygulama Hataları, sayfa 71 ve Berna Özpınar, sayfa 8). Bu belgelerde yer alan hekimin sorumluluğunda, sonuç önemli rol oynamaktadır. Yanlış tedavi sonucu hastanın kolu kesilmiş ise cezası belirlenmiştir. Hâlbuki günümüzde, sorumluluğun oluşabilmesi için, sonucun değerlendirilmesi yerine kusurun varlığı aranır hale gelmiştir ve hekimin tıbbi yardımda bir kusuru yoksa cezalandırılmasından vazgeçilmiştir.
Bu uğraşın yaşlı kişilerle ve büyücülerle başlamış olmasını yadırgamamak gerekir çünkü mitolojiye göre, yargısal faaliyetlerdeki gelişme de şeytanın yargıç olarak görev aldığı bir dönemden geçerek bu güne gelmiştir.
1982 Anayasamızın 17. maddesinde yer alan, “herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.”hükmü, bu tarihsel gelişimin, en üst hukuk normu olarak kabul ettiğimiz, günümüz anayasasına yansıması olarak değerlendirilmelidir.
Bu durumda bizim konumuzun sınırları iki kişi arasında oluşmaktadır. Bunlardan biri kendisine sağlıklı bir yaşam arayan, hasta dediğimiz birey, diğeri ise ona böylesi bir yaşam sunmak için, tüm olanaklarını seferber eden hekim dediğimiz meslek mensubu birey.
Hastayı tanımlamaya gerek yoksa da hekimi tanımlamak gerekir. Çünkü kişi hekim unvanını almakla daha doğrusu hekimlik mesleğini yapmaya hak kazanmakla birlikte, yasanın verdiği olanaklar ölçüsünde, insanın vücut bütünlüğüne dokunma olanağına hatta hakkına kavuşmaktadır. Bu nedenle, hekimin tanımını, daha doğrusu kimin hekim olduğunu, hukuki metinlerde aradığımızda, onu, ülkemizde tıbbın temel kurallarını oluşturan ve hala güncelliğini koruyan “Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun” adlı yasanın 1.maddesinde bulmaktayız. Bu yasaya göre hekim olarak çalışabilmek için Türk Tıp Fakültelerinden ya da yabancı ülkelerin denkliği kabul görmüş tıp fakültelerinden mezun Türk vatandaşı olmak gerekmektedir.
Her ne kadar, cumhuriyetimizin kuruluşundan beri, yabancılara da hekim olarak çalışma olanakları tanınıyorsa da bu istisnadır.
Sayın Çetin Aşçıoğlu’nun Tıbbi Yardım ve El Atmalardan Doğan Sorumluluk adlı yapıtının 1993 basısının 1 sayfasına baktığımızda doktorun “…tıp fakültesini bitirmiş, pratisyen ya da uzman, insan sağlığı ile uğraşan ve hastalıkları tanımayı ve iyileştirmeyi kendine uğraş edinen kişi” olarak, doktorluğun ise “Bireylerin hastalığının klinik, biyolojik ve cerrahi usullerle uygun iyileştirme yollarının tayini ve hastalığın devamlı gözlenmesi ile yeni metotların araştırılması gibi konuları kapsayan kutsallaşmış bir meslek dalı” olarak tanımlandığını görmekteyiz.
Hastalıklara yakalanmamak, yakalandığı hastalıklardan kurtulmak ya da hastalıktan kurtulamasa bile, en azından daha olumlu koşullarla yaşamaya devam etmek arzusunda olan birey yani hasta, kendi iradesi ile seçtiği bir hekimden gereken tıbbi yardımı almak arzusundadır. Buna karşılık, hekim de kendi iradesi ile kabul ettiği hastaya bakmak, ona gereken tıbbi yardımı yapmak arzusundadır. Tarafların bu arzusu, zorunlu yardımı gerektiren bazı istisnalar dışında, yasalarımız tarafından da korunmaktadır.
Görüldüğü gibi, hasta ile hekimin karşı karşıya gelmesinde, tarafların özgür iradesi önemli rol oynamaktadır. Bu nedenle de taraflar arasında iradelerin birleşmesi ile oluşan bu birlikteliğe akit demekteyiz. Ancak sıra bu akdin adını belirlemeye geldiğinde, ortaya değişik görüşler çıkmaktadır. Bu akit, akdin oluşumunda yer alan diğer değişkenler de dikkate alınarak, vekâlet, istisna, hizmet, adsız akit gibi akitlerden birinin adı ile anılmakta ve değerlendirilmektedir. Akdin adı ne olursa olsun, ortada bir akit varsa, tarafların sorumluluğu bulunmaktadır. Zorunlu ya da görevden doğan tıbbi yardımlar dışında kalan hallerden yani özgür iradeye dayalı seçimden kaynaklanan hallerden kaynaklanan sorumluluk, hukuk dünyasında, akitten doğan sorumluluk, olarak değerlendirilmekte ve bundan doğan uyuşmazlıklar öncelikle BK 96 vd. maddelerinde yer alan hükümlere göre çözümlenmektedir.
BK’nın 96. maddesine baktığımızda, söz konusu maddeye göre, borçluya sorumluluk yüklenebilmesi için, borçlunun kusurlu davranmış olması gerekmektedir. Bu nedenle de, BK’nun 96. maddesinin oluşturduğu sorumluluk türüne “kusur sorumluluğu” denilmektedir. Bu hukuki sonucu, konumuz açısından değerlendirdiğimizde, hekimle hasta serbest iradesi ile bir araya gelmiş ve tıbbi yardım almak ve vermek konusunda anlaşmışlar, bundan ötürü taraflar arasında bu konuda bir akit meydana gelmiş ise, akdin adı ne olursa olsun, akdin borçlusu konumunda olan hekim, kendi kusurlarından kaynaklanan zararlardan ötürü sorumludur. Bizim ulaştığımız bu sonuç, Sn. Yrd Doç. Dr. Zarife Şenocak’ın “Özel Hukukta Hekimin Sorumluluğu” adlı yapıtının 1998 basısının 9. sayfasında, Tandoğan, Eren ve Karahasan’a atıf yapılarak; “Eğer hekim ile hasta sarih veya zımni olarak bir akit ilişkisi içine girmişlerse, hekimin hukuki sorumluluğunun kaynağını bu akit oluşturur. Akdi sorumluluk, bir akitle taahhüt altına girmiş olan şahsın (incelememizde hekimin), bu akitten doğan yükümlülüklerini ihlal etmesi (hiç veya gereği gibi ifa etmemesi) sonucunda karşı akide (hastaya) vermiş olduğu zararı tazmin yükümlülüğünü ifade eder.” şeklinde dile getirilmiştir.
Literatürü taradığımızda, yukarıda da belirttiğimiz gibi, değişik düşünürlerin, hekimle hasta arasındaki oluşan akdi, hizmet akdi, istisna akdi, vekâlet akdi ve kendine özgü yapısı olan bir akit olarak, tanımladıklarını görmekteyiz. Bu akitlerin hangisinin tercih edilmesi gerektiğini ya da hangi koşullarda hangisini tercih etmenin daha doğru olacağını tartışmayı akademisyenlere bırakarak, söz konusu bu akitlerin, hekimin sorumluluğu açısından, gerek ispat gerekse esas yönünden, BK 96. maddesinde yer alan hükmü, ağırlaştıran ya da hafifleten bir hüküm içerip içermediğini değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.
Yapmış olduğum taramada, öğretideki çoğunluğun ve Yargıtay’ın görüşünün, hekimin kendi muayenehanesindeki çalışmasından ötürü doğan sorumluluğunun, vekâlet akdine dayalı sorumluluk olduğunu gördüm (Zarife Şenocak, age, sayfa 18 dipnot 7 ve sayfa 25 dip not 31 de yer alan eserler ve Yargıtay kararları, Veysel Başpınar’ın Erzincan Hukuk Fakültesinin Sağlık Sempozyumuna ilişkin eserinde yer alan Hekimin Özen Borcu adlı eserinin 24 sayfasında ve 6 no’lu dipnotunda yer alan kaynaklar). Bu görüşe ben de katılmaktayım. Her ne kadar Sayın Başpınar vekâlet akdine ilişkin görüşünü, bir başka akit türüne girmeyen tüm akitlerin değerlendirildiği, torba akit türü olarak adlandırabileceğimiz, BK 386/2 maddesine dayandırıyorsa da, özünde adli vakalardaki sorumluluğa ilişkin bu incelemede hukuksal nitelikteki bu değerlendirmenin sonucu değiştirmeyeceği de açıktır.
Vekâlet akdi BK’nun 386. maddesinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre; “Vekâlet bir akittir ki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya tekabül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler”. Yasada yer alan bu tanıma karşılık, öğretide de bazı tanımlar gerçekleştirilmiştir. Bunlardan bir tanesi Sn. Battal Yılmaz’ın Hekimin Hukuki Sorumluluğu adlı yapıtının 17. sayfasında Sn. Tandoğan ve Zevkliler’e atfen yaptığı tanımdır. Bu tanımda, vekâlet akdinin diğer akitlerden ayrıcı özellikleri dikkate alınmış olup “Vekâlet, vekile, müvekkilin menfaatine ve iradesine uygun bir sonuca yönelen bir iş görmeyi, başarılı sonuç elde edilmemesi ona ait olmamak üzere, nispeten bağımsız olarak yapma borcunu yükleyen bir akittir.” şeklinde açıklanmıştır.
Hekimle hasta arasındaki akit vekâlet akdi olarak nitelendirilse bile, bu akit diğer akitlerden ve başka amaçların/ başka işlerin gerçekleşmesi için yapılan vekâlet akitlerinden farklıdır. Taraflara karşılıklı borç yükleyen bu akitte, hekimin hastaya tıbbi yardım borcunun yanı sıra hastanın da hekime karşı bedel ödeme borcu bulunmaktadır. Her ne kadar BK 386/2 maddesi vekâlet akdinde bedel ödeme borcunu mukavele ve teamül şartına bağlamış ve bedeli akdin zorunlu unsuru olmaktan çıkarmışsa da gerek ülkemizde gerekse başka ülkelerde bir mesleki faaliyet olarak yapılan muayenehanedeki tıbbi yardımın karşılığında bedel ödeneceği, yazılı kurallara dayalı bir uygulama olarak, tartışmasız kabul edilmektedir. Üstelik ücret alınmasının gerektiği Hammurabi yasalarında bile bulunmaktadır (Bilimlerin Tarihi adlı Stephen F. Mason’a ait Umur Daybelge’nin dilimize çevirdiği Kültür Bakanlığı yapıtının 13. sayfası). Buna rağmen, nerede ise tüm yazarlar tarafından, hekimle hasta arasındaki ilişkinin güven unsuruna dayandığı belirtilmekte ve vekâlet akdi karşılıklı borç yükleyen bir akit olmasına rağmen hastanın iyileşmesi yönündeki hekim borcunun, hastanın hekime ödemesi gereken bedel borcundan öncelikli olduğu belirtilmektedir (Zarife Şenocak, age sayfa 36 dipnot 8’deki atıf).
Vekil yani hekim hastasına karşı vekâlet akdini düzenleyen maddeler içeriğinde yer alan, BK 390. maddesine göre sorumludur. Vekâlet akdine ilişkin bu maddeye göre hekim işçi gibi sorumlu olup öncelikle “vekâlet i iyi bir surette” ve prensip olarak “bizzat” ifa ile sorumludur. Bizzat ifa işçinin sorumluluğunu düzenleyen BK 321. maddesinde de hükme bağlanan bir husustur.
Sayın Başpınar adı geçen eserinin 25. sayfasında, BK 390. maddesinde yer alan “iyi bir surette ifa deyiminin sadakat ve özenle ifa olarak anlaşılması gerektiğini, bunun hakim görüş tarafından kabul edildiğini dipnot 10’da yer alan kaynaklara dayanarak belirtmekte ve ayrıca aynı eserin 24. sayfasında yer alan Yargıtay 13. HD’nin 06.03.2003 gün, 2002/13959 E., 2003/2380 K. sayılı kararında yer alan, hekim tıbbi müdahalede bulunurken, sonuca ulaşmak için yaptığı müdahalenin özenle ifasından sorumludur, açıklamasını yapan bilgiyi de bizlerle paylaşmaktadır.
İşçinin sorumluluğunu düzenleyen BK 321. maddesine baktığımızda işçinin “kasıt veya ihmal veya dikkatsizlikle iş sahibine iras ettiği zarardan sorumlu..”olduğunu görmekteyiz. Üstelik yine aynı maddeye göre, “İşçiye terettüp eden ihtimamın derecesi, akde göre tayin olunur ve işçinin o iş için muktezi olup iş sahibinin malumu olan veya olması icap eden malumatı derecesi ve mesleki vukufu kezalik istidat ve evsafı gözetilir.” İşçinin, dolayısıyla hekimin sorumluluğunu düzenleyen BK 321. maddesine göre sorumluluk ihmalden başlamaktadır. Üstelik işçinin ya da hekimin bilinen bilgi ve yetenekleri bu sorumluluğun oluşumunda önemli yer tutmaktadır. Bu hususu düşündüğümüzde, insanda, hekim, devlet tarafından verilen özel ruhsatla görev yapan bir kişi olduğuna göre hele hele uzmanlık için Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 3, 8 ve 9. maddelerine göre uzman hekim belgesi almış ise hekime ilişkin sorumluluk oluşturulurken, her şey hastadan yana değerlendirilmelidir, kanısı uyanmaktadır. Kanımca burada düzenlenen sorumluluk hali, akitler için genel anlamda hüküm içeren BK 96. maddesindeki sorumluluk halinden ağırdır. Çünkü BK 96. maddesinde sadece kusur ve ihmal halinde sorumluluktan söz edilirken, burada işçinin/hekimin yeteneklerinin sorumluluğun genişlemesi yönünde etki edeceği hüküm altına alınmıştır. Bu ise son derece doğaldır. Çünkü bilgi arttıkça kusurlu davranış azalmalıdır.
Daha öncede belirtildiği gibi, bu aşamada, serbest çalışan yani kendi muayenehanesi olan hekimden ve bu hekimin, muayenehanesine kendi iradesi ile gelen hasta ile olan ilişkisinden söz etmekteyiz. Şimdi bu konumdaki hekimin sorumluluğunun doğabilmesi için nelerin olması gerektiğini de değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.
Öncelikle, taraflar arasında zımnen ya da sarahaten oluşmuş bir akdin varlığı aranmalıdır. Borçlar Kanununun vekâlet akdine ilişkin hükümlerine baktığımızda, vekâlet akdinin oluşabilmesi için her hangi bir şekil şartının yer almadığını görmekteyiz. Bu nedenle söz konusu akit BK 11. maddesi gereği hiçbir şekle bağlı olmaksızın yapılabilmektedir. Ayrıca, BK’nun 387. maddesinde yer alan “işin icrası” vekilin “mesleğinin icabından ise” “vekâlet vekil tarafından derhal ret edilmedikçe kabul edilmiş sayılır.” hükmünü dikkate aldığımızda, tıbbi yardım yapmayı meslek olarak seçen hekime, hastanın başvurmuş olmasını ve bunun karşılığında hekimin yardıma başlamış olmasını akdin zımnen kurulmuş olması olarak kabul etmemiz gerekmektedir.
Zımni kabul, bazı düşünürlere göre hasta için de geçerlidir. Zarife Şenocak adı geçen eserinin 35. sayfasında 6 no’lu dipnotta yer alan düşünürlere de atıf yaparak, zımni kabulün, hasta açısından da mümkün olduğunu belirtmektedir. Buna katılmak mümkün değildir. Çünkü BK 387. maddesi, zımni kabulü istisna olarak görmüş ve üç halde oluşabileceğini hükme bağlamıştır. Bunlar; resmi görev, meslek olarak yapmak ve işi yapacağını ilan yolu ile duyurmaktır. Olayı hasta açısından değerlendirdiğimizde, bu üç durumdan hiçbirinin doğmadığını ve bu nedenle de hasta açısından zımni kabulün oluşmasının mümkün olmadığını görürüz. Kanımca burada anlatılmak istenilen zımni kabul, hekimin tanı ya da tedavi için başladığı icrai hareketine karşı koymayan hastanın tutumudur. Yani yasanın anlattığı zımni kabulden çok günlük yaşamdaki zımni kabul dile getirilmiştir.
Kanımca, hastanın acil tıbbi yardıma gereksinimi bulunması ve hekim tarafından bu yolda bir yardım yapılması halini de zımni kabul olarak görmek mümkün değildir. Şenocak’ın adı geçen eserinin aynı sayfasında yer alan, vekâlet siz iş görme olarak nitelendirilen bazı yetki aşımlarının da, zımni kabul kapsamında değerlendirilmesi yolundaki görüşüne, özellikle hasta açısından katılmak bana göre mümkün değildir.
Hekim, acil hallerdeki tıbbi yardımı yapmakla yükümlüdür. Bu yükümlülük Türk Tabipler Birliği Kanunun 59. maddesi gereği hazırlanan Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinden, eski T. Ceza Kanunu’nun 526. maddesinden ve MK 2. maddesinden (Şenocak, sayfa 17) kaynaklanan bir görev olduğu için, böylesi durumlarda, her hangi bir akdin varlığını aramamak gerektiğine inanmaktayım. Ayrıca bu husus yeni TCK’nun 476 ve 527. maddelerince de düzenlenmiştir.
Gene BK’nın vekâlet akdine ilişkin hükümlerine baktığımızda, BK’nın 388. maddesinin vekâlet akdinin konusunun öncelikle akitle saptanması gerektiğini, eğer bu yapılmamışsa akdin konusunun daha doğrusu kanundaki deyimi ile şumulünün, akdin “taalluk ettiği işin mahiyetine göre” saptanması gerektiğini hüküm altına alındığını görmekteyiz. Daha öncede söylediğimiz gibi, vekâlet akdinin her hangi bir şekle bağlı olarak yapılması söz konusu olmadığından ötürü, akit, sözlü hatta zımni olarak da yapılabilmektedir. Sözlü ya da zımni yapılmış olması sadece bazı konuların, örneğin ücretin ispatı açısından önem taşımaktadır.
Akitten kaynaklanan sorumlulukların doğabilmesi için BK’nın hükme bağladığı gibi, “akdin hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesi” gerekir. Akdin hiç ifa edilmemesi halini ayrıca açıklamaya gerek yoktur. Ancak, akdin gereği gibi ifa edilmemesinden neyi anladığımı belirtmekte yarar görüyorum. Öncelikle BK 388. maddesi hakkındaki kişisel görüşümü belirtmekte yarar görmekteyim. Ben, bu madde içeriğinde yer alan, akdin konusunun, akdin taalluk ettiği işe göre saptanmasına ilişkin kuralın sadece, konusu belirtilmemiş vekâlet akitleri için değil, konusu noksan belirtilmiş vekâlet akitleri için de uygulanması gerektiğini düşünmekteyim. Bana göre hekim, gereken özeni gösterirken BK 388. maddesi hükmünü de dikkate almalıdır.
Sorumluluğun doğabilmesi için ihlal edilen akit nedeniyle maddi ya da manevi bir zarar oluşmalıdır. Tıbbi sorumlulukta maddi zarar, yükümlülüğe uygun bir tedavi yapılsaydı hastanın kavuşacağı sağlık durumu ile yürütülebilen hatalı tedavinin gerçek sonuçları arasında parayla ölçülebilen farkı (Şenocak, sayfa 10 dipnot 27 ), manevi zarar ise hatalı bir tedavinin sonucu olarak hastanın duyduğu bedensel ve manevi acıyı, hayat zevklerinde meydana gelen azalmayı ifade eder (Şenocak, sayfa 10 dip not 29).
Oluşan bu zararın sorumluluk hukuku açısından değerlendirilebilmesi için, akdin borçlusu durumunda olan hekimin kusurundan kaynaklanması gerekmektedir. Ancak, BK 96. Maddesine göre, alacaklının yani hastanın, borçlunun yani hekimin kusurunu kanıtlaması yerine, borçlunun yani doktorun kusursuzluğunu kanıtlanması gerekmektedir. BK 96. maddesinde yer alan bu kural MK 6. maddesinde yer alan ispat kuralı ile çelişmektedir. Buna rağmen Yargıtay bu kuralı benimsemiş olup hekim sorumluluğunun başka hukuksal kurumlardan kaynaklanması halinde de, ispatın hekimde olmasını yani kusursuzluğun kanıtlanması gerektiğini, böylesi ispatın daha kolay ve adil olması gerekçesi ile benimsemiş ve hekime düşen ispat yükünü genel kuralın aksine hekim aleyhine genişletmiştir.
Sayın Çetin Aşçıoğlu söz konusu yapıtının 139. Sayfasında Sayın Sarıal’ın “hasta tedavisi hususunda yapılması gerekenleri meslekten olmadığı için bilemeyeceğinden, ondan doktorun kusurunu ve bu borca aykırı davranışının ne olduğunu ispat etmesini istemenin doğru olmayacağını” ifade ettiğini açıklamakta, bana göre, böylece Yargıtay’ın bu görüşüne öğretiden de destek olduğunu görmemizi sağlamaktadır.
Ancak Sayın Çetin Aşçıoğlu söz konusu yapıtının 140. sayfasında “O halde bu açıkladığımız özel durumlar dışında kusurun kanıtlanması hastaya ait olduğu kabul edilmelidir” diyerek, kusurdan ötürü doktora yüklenen kanıt yükünün sınırlanması gerektiğini belirtmektedir.
Sayın Çetin Aşçıoğlu’na göre, doktora düşen kanıt yükü;
-İlk görünüş kanıtı (ışınla yapılan tedavide yanık meydana gelmesi, ameliyatta vücut boşluklarında alet unutulması)
-Sağlıklı kişiye yapılan tıbbi yardım (güzelleştirme ameliyatları)
-Hukuk kusurları (Aydınlatılmış onamın alınması)
alanları ile sınırlı tutulmalıdır. (sayfa 139-140)
Hekimin akitten doğan sorumluluğunu incelerken, genel anlamda akitlerden kaynaklanan sorumluluğu düzenleyen maddeler arasında yer alan BK 96. maddesine, öğretide ve Yargıtay kararlarında yer alan görüşlere göre, borçlunun yani hekimin, kusursuzluğunu kanıtlamakla yükümlü olduğunu, bunu sınırlamanın gerektiğini özetlemeye çalıştım. Ancak, akitten doğan sorumluluğun oluşabilmesi için kusurun varlığının yeterli olmadığını, kusurun yanı sıra, hukuka aykırılık, illiyet bağı ve zarar unsurlarının da bulunması gerektiğini belirtmekte yarar bulunmaktadır. Kusur hukuk düzenince kınanabilen davranıştır. Kınamanın sebebi ise başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken o şekilde davranmayıp kusurlu olayın doğumuna neden olacak şekilde davranmaktır. (Aşçıoğlu, sayfa 72)
İşte kusur dışında kalan bu unsurların kanıtlanması, genel ispat yükü kuralına tabi olup, hasta yükümlülüğündedir. Hastanın ispatla yükümlü olduğu bu hususların kısa birer tanımını yapmakta yarar bulunmaktadır.
Hukuka aykırılık; yasa veya sözleşme gibi yazılı ya da gelenek gibi sözlü olarak oluşmuş bir hukuk kuralına aykırı davranıştır.
Zarar; hukuken korunan maddi ve manevi değerlerin bir el atma ve saldırıdan önceki ve sonraki durumları arasındaki eksilme olarak ortaya çıkan değişikliktir. (Aşçıoğlu, sayfa 99)
İlliyet bağı; zararlı sonuç doktorun kusurlu eyleminin uygun nedeni ve sonucu ise, uygun illiyet bağının varlığından söz edilir. (Aşçıoğlu, sayfa 103 )
Bu unsurlar arasında en çok üzerinde durulması gereken unsur kusur olduğu için onu en son sıraya aldım. Sayın Murat Doğan’ın Erzincan Sempozyumu’na ait eserde yer alan Hukuki Sorumluluk Bakımından Hekimin Kusur ve İspatı adlı yapıtının 40. sayfasına ve dipnot 6, dipnot 11’de yer alan alıntılara baktığımızda, kusurun “hukuk düzenince kınanan, hoş görülmeyen, tasvip edilmeyen davranış biçimidir.” şeklinde tanımlandığını görmekteyiz.
Hukuk sistemimizde kusur öncelikle ikiye ayrılır. Bunlardan birincisi kast, ikincisi ise ihmaldir. Kast kendi içinde doğrudan kast, dolaylı kast olarak, ihmal de kendi içinde hafif ihmal ve ağır ihmal olmak üzere ikiye ayrılır.
Sayın Murat Doğan’ın adı geçen eserinin 43. sayfasındaki açıklamalara göre; hukuka aykırı sonucun zarar veren tarafından bilerek işlenmesine kast denir. Kastın varlığından söz edebilmek için zarar verenin (failin) iradesinin hukuka aykırı sonuca yönelmiş olması, zararın doğacağını bilmesi ve bunu tasvip etmesi gerekir. Hukuka aykırı sonucun istenilmiş olması yeterli olup, zararın istenilmesi kural olarak şart değildir.
Doğrudan doğruya kastta, zarar veren meydana gelen sonucu doğrudan doğruya istemekte ve kabul etmektedir. Dolaylı kastta ise, fail, zararlı sonucu doğrudan doğruya istememekle beraber, onu göze almakta ve kabul etmektedir.
Gene aynı eserin 44. sayfasında yer alan açıklamalara göre ihmal; hukuka aykırı sonucu istememekle beraber, böyle bir sonucun meydana gelmemesi için şartların (durumun) gerektirdiği özenin gösterilmemesidir. İhmal olumlu bir davranış olabileceği gibi, olumsuz bir davranış da olabilir. İhmalin ölçüsü objektiftir, fail veya borçlunun sübjektif durumu, ferdi ve kişisel yetenekleri kural olarak göz önünde tutulmaz.
Söz konusu eserin 47. sayfasına baktığımızda ise, ağır ihmalin, aynı şartlar altında bulunan makul (ortalama) her insanın alması gerekli en basit tedbirin alınmamış olması, hafif ihmalin ise, ancak dikkatli kişilerin gösterebileceği özenin gösterilmemiş olması hali olarak tanımlandığını görmekteyiz.
Borçlunun davranışı ister kasta ister ihmale dayalı bir davranış olsun, bu durum, sorumluluğun doğması açısından, bir fark yaratmaz. Sadece tazminatın belirlenmesine etki eder. (aynı eser sayfa 43 ve 47)
Unutulmaması gereken bir husus, “sözleşme gereği yapılan bir teşhis ve tedaviye yönelik tıbbi müdahale, kişinin kişilik hakkı kapsamında yer alan vücut tamlığı ve sağlığına yönelik müdahale teşkil ettiği için, sözleşmeye aykırı davranış aynı zamanda haksız fiil teşkil eder. Bundan dolayı hekimin sözleşme dışı sorumluluğu doğar. Bu sebeple hekimin sözleşme sorumluluğu ile sözleşme dışı sorumluluğu yarışma halindedir. Hasta bunlardan istediğine dayanarak zararın giderilmesini isteyebilir.” (aynı eser sayfa 39). Ancak “ister sözleşmeye isterse haksız fiile dayanan sorumlulukta, hekimin hastaya karşı sorumlu olabilmesi için, kusurlu olması gerekir” kuralını da unutmamak şarttır. (aynı eser sayfa 40)
Hekimin vekâlet akdi ile sorumlu olduğunu, bu nedenle sonucu garanti etmesinin beklenemeyeceğini, hekimin kusurlu sayılabilmesi için, özen borcuna aykırı davranmış olması gerektiğini belirtmiştik. Kanımca, hekimde aranması gereken özen borcunun saptanabilmesi için, şu sorulara yanıt aramak gerekir. Tartışılan olayda “ortalama bir pratisyen hekim zararı öngörebilip, onu önleyebilir miydi veya ortalama bir uzman hekim zararı öngörüp önleyebilir miydi?” sorusu sorulur ve bu soruya kendisinden beklenilen özeni göstermiş olsaydı somut olaydaki zararı önleyebilirdi cevabı verilirse ihmal ispatlanmış olur.
Ancak, borçlu ya da failin bilgi ve becerisi ortalama tipin bilgi ve becerisinden daha fazla ise, ortalama tipin göstermesi gereken esas alınmaz, doğrudan ilgili hekimin bilgi ve becerisi dikkate alınır.
İhmalin tespitinde, failin veya borçlunun kişisel mazeretleri göz önünde tutulmaz.” (age, sayfa 46)
Özenin yokluğunu daha doğrusu kusurun varlığını saptamak, hekimlik mesleğine mensup bilirkişiler aracılığı ile yapılmaktadır. Hekime ilişkin ceza yargılamalarında, bu bilirkişinin Yüksek Sağlık Şurası olması, 1219 sayılı Yasa'nın 75. maddesinin emredici hükmüdür. Ancak Yargıtay çeşitli kararlarında, Yüksek Sağlık Şurası’nın yasadan kaynaklanan bilirkişilik görevinin tek bilirkişi olarak kabul edilmeyeceğinin, eğer hakim bu rapordan tatmin olmamış ise, her hangi bir bilirkişiden yeniden rapor alabileceğini, ancak son merci olarak yasanın bilirkişi olarak tayin ettiği, Yüksek Sağlık Şurası’na tekrar başvurması gerektiğini belirtmektedir. Bu husus söz konusu yasanın iptali için Anayasa Mahkemesine yapılan başvurunun reddi kararında da aynen benimsenmiştir. Yüksek Sağlık Şurası’nın, bu yasal bilirkişilik görevi ceza yargılaması ile sınırlı olup, özel hukuk yargılamasına ilişkin davalarda uygulanmaz. Özel hukuka ilişkin davalarda hâkim bilirkişisini serbestçe seçmek hakkına sahiptir. Ancak, eğer bilirkişi özen borcunun yani kusurun varlığının saptanması ile birlikte vücut kaybından ötürü de bir saptama yapacak ise, hâkim bu konuda da yasaların gösterdiği mercilere başvurmak zorundadır.
Hasta ile hekim arasındaki ilişkinin başladığının, hastanın tanı için başvurduğunun kanıtlanması gerekir. Bu başvuru, açıkça bir belgeye dayanabileceği gibi, kabul edilebilir davranış olarak da gerçekleşebilir. Yani zımnen de olabilir. Bu davranış hekimin, hastanın rızası ile işleme başladığını yani eylemin suç olmaktan uzaklaşarak tıbbi yardım haline dönüştüğünü gösterdiği gibi, taraflar arasında akdin doğduğunu tarafların bir birlerine karşı borçlandığını da göstermesi açısından da önemlidir.
Hekim bu andan itibaren, yaşanan zaman ve mekânın tanıdığı tüm olanaklarla, hastanın probleminin ne olduğunu saptamak için gereken mesleki özeni göstermek zorundadır. Kanımca, mesleki özen, anlık mesleki özen ve geriye yönelik mesleki özen diye ikiye ayrılabilir. Anlık mesleki özen yukarıda da söylediğimiz gibi tüm olanakların kullanılmasıyla yerine getirilir. Geriye yönelik mesleki özen ise, kişinin mesleği ile ilgili gelişmeleri izlemesi, kabul görmüş tıbbi uygulamaları öğrenmesi gibi eylemler olarak tanımlanabilir.
Hastanın hikâyesinin doğru alınması, bunun kaydedilmesi, sır olarak saklanması hekimin borcudur. Ancak, hekimin sorularına doğru yanıtlar vermek hatta hekimin sormadığı ancak söylenmesinde yarar gördüğü herhangi bir şey varsa bunu da söylemek böylece hekimi doğru yönlendirmek de hastanın yükümlülüğündedir.

Tanı aşamasında oluşan hasta dosyası ve içindeki bilgi ve belgelerden hastaya verilmesi hastanın bir hakkıdır.
Hekimin tanı aşamasındaki sorumluluğu da genel sorumluluğu ile aynı niteliktedir. Burada da hekimin gereken özeni göstermiş olup olmadığına bakılır.
Tanı aşamasında alınan hasta rızasının, tedavi aşamasında da sağlanması gerekmektedir. Her ne kadar, tanı ile tedavi birbirinden ayrılmaz gibi gözüküyorsa da özünde bu ayrılmazlık sadece devamlılık açısından geçerlidir.
Tanıdan tedaviye geçerken, hasta yeterince aydınlatılmalı ve gereken rızası alınmalıdır. Günlük yaşamda bu eylem, tek bir eylem gibi değerlendirilmekte ve aydınlatılmış onam olarak adlandırılmaktadır.
Hastanın rızası, hekimin ilk işlemi olmak zorundadır. Çünkü “Çağdaş hukuk inançları, tıbbi el atmalarda, hastanın rızasının varlığını doktorun eyleminin hukuka uygunluğunun esaslı bir unsuru olarak görmektedir. Rızanın alınmamış olması eylemin hukuka uygunluğunu kaldırır başka bir deyişle eylem hukuka aykırı duruma gelir; tedavinin tıp kurallarına uygun yapılması önemli değildir.” (Aşçıoğlu, sayfa 25)
Rıza, 1219 sayılı yasanın 70. maddesinde belirtilen büyük ameliyatlar dışındaki olaylarda, şekle bağlı değildir.
Hastanın rızası ile birlikte değerlendirilmesi gereken diğer bir olgu, bu rızanın hastanın bilgilendirilmesinden sonra alınmış olmasıdır ki, bu yolla alınmış rızaya “aydınlatılmış onam” denilmektedir.
Aydınlatılmış onam hakkında, tıp ve hukuk alanında yer alan çalışmalarda, değişik açıklamalara rastlamak mümkündür. Kanımca burada dikkat edilmesi gereken en önemli nokta, aydınlatılmış onamdan söz edebilmek için, hastaya en uygun dille, en uygun zamanda, gereken detayları kapsayacak şekilde verilen bilginin varlığı ile hasta tarafından, bu bilgiler ışığında verilen tıbbi el atmaya ilişkin izin iradesidir. Böylesi bir irade Anayasa’mızdan başlayarak tüm hukuki normlarda yer alan rızanın verildiğini ortaya koyacak bir irade beyanıdır. Bunun dışındaki davranışlarda rızadan ya da aydınlatılmış onamdan söz etmek mümkün olamayacağı için, hekimin eylemi suç kapsamında değerlendirilmek zorunda kalacaktır. Hekimin eylemi suç kapsamında değerlendirildiğinde hekimin tazminat sorumluluğu da vekâlet akdine ilişkin sorumluluktan çıkıp haksız fiil sorumluluğuna dönüşecektir.
Barış Erman’ın Ceza Hukukunda Tıbbi Tedavilerin Hukuka Uygunluğu adlı eserinin 30 vd. sayfalarında yer alan açıklamaya baktığımızda, 7 yaşındaki hastanın tüberküloz nedeniyle ayak kökü kemiğine, doğal tedaviye inanan hastanın babasının açık iradesine karşın hekim tarafından müdahale edilerek ayağın kesilmesi Alman yargı organlarınca, yapılan tedavinin hastanın yararına olup olmadığına bakılmaksızın suç olarak kabul edildiğini görmekteyiz.
Görüldüğü gibi, aydınlatılmış onam, hastayı bilgilendirmek olduğu için, hastalığın özelliğine, hastanın sosyo-ekonomik yapısına, inançlarına göre hastadan hastaya değişen özellik göstermektedir. 1978 yılında Alman Hukukçular Birliği tarafından dile getirildiği gibi, aydınlatılmış onam hakkında yazılı kural oluşturmaya gerek yoktur. Bu hekimin mesleki etiği ile yakından ilgilidir. (Aşçıoğlu, sayfa 29)
Bu gün yapılan hastanın önüne yazılı belge koymak ve bunun imzalanmasını sağlamak, belki özellikle özel hastanelere puan veren bazı denetim kuruluşları için geçerli bir yöntem olabilir fakat hukuken geçerli bir yöntem değildir. Daha önceki hastalar ve daha sonraki hastalar yolu ile aydınlatılmış onamın bir personel tarafından imzalatılan belge ile alındığı her zaman kanıtlanabilir. Böylesi bir durum aydınlatılmış onam olmaksızın tıbbi el atmanın başladığını kanıtlar ve hekimi gerek ceza gerekse özel hukuk alanında başkaca bir delile gerek olmaksızın sorumlu hale getirir. Bu yöntem Amerika’da, Almanya’da ve bazı ülkelerde uygulanmaktadır. Üstelik hukukçu açısından kolay ve çabuk bir yöntemdir. Bir takım tıbbi açıklamalara gerek olmadan uyuşmazlığı çözmek mümkündür. (Aşçıoğlu, sayfa 42)
Aydınlatılmış onamın aranmaması gerektiği istisnai haller de bulunmaktadır. Bunlar;
-hastanın istememesi,
-tehlike olasılığının ender olarak gerçekleşmesi,
-hastanın bilgisinin bulunması,
-iyileştirme amacı,
-zorunluluk halleridir.
Tıbbi el atmada rızanın verilmiş olması, hekimin tarafından gerçekleştirilen eylemi her zaman hukuka uygun hale getirmeye yetmemektedir. Öncelikle bu tıbbi el atmanın konusunun hukuk tarafından kabul edilmiş tıbbi el atmalar olması ve sonucunun insan yararına gerçekleşmesi gerekir. Çünkü BK’nın 20. maddesine göre genel ahlaka ve kamu düzenine aykırı izin beyanı hükümsüz kabul edilmektedir. (Aşçıoğlu, sayfa 36)
Tanı ve tedavi aşamasında, özellikle ameliyatlarda, beklenmeyen durumların doğması nedeni ile alınan rızanın genişletilmesi zorunluluğu doğabilir. Böylesi bir durum doğduğunda cevap aranacak soruları şöyle özetleyebiliriz:
-Eğer tıbbi yardıma devam edilmez ise açık bir tehlike doğacak ise
-Ortaya çıkan yeni riskli durum önceden bilinseydi ve aydınlatılmış olsaydı anlayışlı ve aklı başında bir hastanın vereceği karar ne olabilirdi? (Aşçıoğlu, sayfa 38-39)
Sayın Çetin Aşçıoğlu söz konusu eserinin 39. sayfasında Sn. Bayraktar’a atfen, hastanın rızasının önceden alınması gerektiğini belirtmiştir. Tıbbi yardımdan sonra hastanın bunu kabul etmesi eylemin cezai sorumluluk açısından hukuka aykırılığını kaldırmayacağını ve kendi fikri olarak da sonradan verilen bu rızanın, özel hukuk açısından tazminat sorumluluğunu kaldıracağını beyan etmektedir. Kanımca, burada, suçun şikâyete bağlı olması ve uzlaşma kapsamında kalması halini ayrık tutmak ve eğer suç şikâyete konu bir suç ise ya da uzlaşılması olanaklı bir suç ise bu durumda sonradan verilen rızanın suçu da ortadan kaldıracağının kabulü gerekir.
Aydınlatılma bizzat hastaya yapılmalıdır. Eğer hastanın velisi ya da vasisi varsa bu durumda, hastanın yaşı ya da vesayet nedeni dikkate alınmalı, hastanın kendi vücut bütünlüğü hakkında karar vermeye yetkisi varsa gene bu aydınlatılma hastanın kendisine yapılmalı yoksa hastanın veli ya da vasisine yapılmalıdır.
Eğer tıbbi yardımın yapılması gereken anda hasta izin veremeyecek durumda ise, örneğin komada ise, hastanın rızası var kabul edilir. Ayrıca, salgın hastalıklarda gereken önlemlerin alınmasını şart koşan yasal kurallar varsa, böylesi durumlarda, hastanın bireysel iradesi yerine toplumsal yarar öncelik kazanır ve tıbbi yardım için hastanın rızasına gerek duyulmaz.
Sn. Berna Özpınar’ın eserinin 9. sayfasında yer alan açıklamaya göre ilk “tıbbi hata” kavramı ABD’de yargıç Tangıl tarafından incelenmiş ve hükme bağlanmıştır.
Dünya Tabipler Birliği’nin 1992’ de yayınladığı “Tıpta Yanlış Uygulama” konulu duyurunun 44. maddesine göre, hekimin tedavi sırasında standart uygulamayı yapmaması, bilgi ve beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan zarar, tıbbi yanlış uygulama olarak kabul edilmektedir.
Hekimin sorumluluğu tartışılırken, özellikle hekimler tarafından yanlış yorumlanan bir kavram olan “komplikasyon” kavramına değinmeden konuyu incelemek mümkün değildir. Bir tıbbi uygulamanın komplikasyon içermesi yani riskli durum taşıması, hekimin sorumsuzluğuna neden olabilecek tek faktör değildir. Riskin yapısı öncelikle hastayı bilgilendirme aşamasında ve hastanın rızasının alınmasında önem taşır diğer bir anlatımla aydınlatılmış onam bu komplikasyon dikkate alınarak elde edilmelidir. Ayrıca istenmeyen sonuç meydana geldiğinde, hemen tıp literatüründe yer alan, istatistikî bilgilere dayanarak, zaten bu risk biliniyordu diye bir savunma oluşturulmamalıdır. Komplikasyonlar sınırında kalan bir istenmeyen durum oluştuğunda da diğer istenmeyen olaylarda olduğu gibi hekime yüklenebilecek bir mesleki kusurun olmadı gereken özenin gösterildiği kanıtlanmalıdır. Çünkü komplikasyon sorumluluğu ortadan kaldıran bir unsur değildir.
Sorumsuzluk anlaşması yapmanın mümkün olduğunu, ancak bunun da tek kurtuluş olmadığını hatırlatmakta yarar bulunmaktadır.
Bu aşamada, başa dönerek, hekimin acil hallerde hastaya yapmış olduğu tıbbi yardımı tekrar değerlendirmekte yarar bulunduğunu düşünmekteyim. Daha önce söylediğimiz gibi, bu tür tıbbi yardımların, vekâlet siz iş görme kapsamında olduğu kabul edilmektedir. Bilindiği gibi, vekâlet siz iş görme akitleri, ikiye ayrılmaktadır. Bunlardan birincisi iş sahibinin menfaatine olan, diğeri ise iş sahibinin sömürülmesine yol açan vekâlet siz iş görme akitleridir. Elbette tıbbi yardım, bunlardan iş sahibinin menfaatine olan vekâlet siz iş görme akitleri grubunda değerlendirilmelidir. (Bu bölümün hazırlanmasında Sn. H. Tandoğan’ın Borçlar Hukuku adlı eserinin vekâlet siz iş görme bölümünden yararlanılmıştır.)
Ancak bu aşamada, bu tür akitlerde aranılan, akdin, “iş sahibinin geçerli bir yasaklamasına aykırı olmayan” koşulu ile her tür tıbbi yardımı reddetmiş bir hastaya, iradesini kaybettikten sonra yapılan yardımı nasıl değerlendirmemiz gerektiği sorusuna da yanıt aramamız gerekecektir. Çünkü böylesi bir davranış hukuka aykırı işlem niteliğinde gözükmektedir. Bu davranış hangi koşullarla hukuka uygun hale gelmektedir, bunun cevaplandırılması gerekmektedir. Bu soruyu sormakta fakat yanıtını daha sonraya bırakmakta ve yazımıza, yapılan tıbbi yardımın hasta tarafından yasaklanmamış bir yardım olduğunu kabul ederek devam etmekte yarar görmekteyiz.
Vekâletsiz iş görme akitlerinde, dört unsur bulunmaktadır. Bunlar;
-İş görme
-İşin başkasına ait olması
-Vekâlet olmama
-İş görme iradesidir.
Hekimin acil yardım için yapmış olduğu davranışları değerlendirdiğimizde, gerçekleştirilen yardım da hekimin iradesinin var olup olmadığını tartışmakta yarar bulunmaktadır. Bunun cevabını olumlu olarak vermek mümkündür. Kişi, hekimliği seçerken, hekimliğe ilişkin yazılı olan ve olmayan kurallar doğrultusunda bu tür yardımlarda bulunması gerektiğini biliyordu ve bunu baştan kabul etti, diyerek bu soruyu cevaplamak mümkündür. Ya da acil yardımlarda, hekimin böylesi bir irade beyanında bulunmasına gerek olmadığını, hekimin bu tür davranışlarının yasa gereği olduğunu kabul ederek bu soruyu yanıtlamak mümkündür. İkinci halde, irade unsurunu ortadan kaldırdığımız için ortada akit yani vekâlet siz iş görme akdi kalmayacaktır.
Bu sorunun cevabının aranması gerektiğine inanmaktayım, çünkü bir meslek grubuna, yapılması gereken yardımları, yasa emri ve meslek etiği gereği verdiğinizde, bu kişiyi cezalandırmak yerine korumanız gerekmektedir. Hâlbuki vekâlet siz iş görmeye ilişkin kurallara baktığımızda, hekimin bu konumdaki sorumluluğunu, vekâlet akdi çerçevesinde gerçekleştirdiği tıbbi yardımlara göre daha ağır olarak düzenlendiğini görmekteyiz. Bunu açıklayabilmek için Sn. Tandoğan’ın 483. sayfasında yer alan açıklamayı aynen almakta yarar görmekteyim:
“İş görenin sorumluluğuna gelince, onun göstermesi gereken özenin ölçüsü iş görme sözleşmelerindekinin aynı değildir. İş gören kural olarak her tür ihmal ve kayıtsızlıktan sorumludur; işin kendisi için bir yarar sağlamadığını ileri sürerek sorumluluğun hafifletilmesini talep edemez. Sorumluluğun hafifletilmesi ancak iş sahibinin veya yakınlarının şahsi veya mameleki varlıklarını tehdit eden bir tehlikeyi ortadan kaldırmak için acilen hareket edilmesi gereken hallerde söz konusu olur;…..Bilerek veya kusuru yüzünden bilmeyerek iş sahibini geçerli bir yasaklamasına aykırı surette işe girişen kimse, kazadan da sorumlu olur; meğer ki müdahalesi olmasa bile kazanın vukua geleceğini veya illiyet bağının kesildiğini ispat etsin. Burada, başlangıçta kusurlu olan bir eyleme uygun illiyet bağıyla bağlı bütün sonuçlardan sorumlu olma esasının uygulanmasına ait bir hal karşısında bulunulur.”
Acil tıbbi yardımları vekâlet siz vekile ilişkin hükümlerle değerlendirdiğimizde, hekimin sorumluluğunun arttığını söylemiştik. Bir önceki paragrafta yer alan açıklamalar, iki istisnayı dile getirmektedir. Bunlardan biri eğer “bir tehlikeyi ortadan kaldırmak” söz konusu ise, diğeri ise “hekimin müdahalesi olmasa da aynı sonuç doğacaksa”, hekimin sorumluluğu “kaza” halinde oluşmayacaktır. Bu yükümlülük bile bana göre, hekime yapılan bir haksızlıktır.
Burada tıbbi yardımı muayenehanede gerçekleştiren hekime yapılan bir haksızlık daha vardır. Çünkü acil yardımın, özel hastanede yapılmış olması halinde, hasta ücret ödeyemiyorsa, hastanın ücret borcu Hususi Hastaneler Kanununun 32.maddesi gereği belediye tarafından ödenir. Hâlbuki muayenehanede gerçekleştirilen acil nitelikli tıbbi yardımda belediyenin ödemesi diye bir kural söz konusu değildir. İster istemez, insanın aklına, aynı tıbbi yardımın birinde bedel ödenmesine rağmen diğerinde bedel ödenmemesinin hangi gerekçe dayandırıldığını sorgulamak gelmektedir. Ancak, buna cevap bulmak mümkün değildir.
Vekâlet siz iş görme bir akit olduğu için, tarafların iradeleri önem taşımaktadır. Hâlbuki acil yardıma ilişkin olayı hekim açısından değerlendirdiğimizde, hekimin iradesinden çok hekimin ceza ve disiplin hukukundan kaynaklanan sorumluluğunun bulunduğunu görmekteyiz. Üstelik bu yardımın bedeli gerektiğinde belediye bütçesinden yani kamu kaynaklarından ödendiğine göre, hekimin iradesinin yerini kamunun buyruğunun aldığını belirtmek gereğini duymaktayım. Böylesi bir durumda hekimi vekâlet ya da vekâlet siz iş görmeden sorumlu tutmayı Haluk Tandoğan hocamın açıklamasına rağmen haklı bulmamaktayım. Ancak henüz bunu karşılayacak bir düşünce de üretebilmiş değilim.
Olayı, bir an için, fiili memurluk açısından değerlendirmek istedim. Ancak Ast. Eralp Özgen imzası ile http//dergiler.ankara.edu.tr/dergiler 38/343/353 internet adresinde yayınlanan “İdari Tasarruflarda Sakatlıklar (1)” başlıklı yazıda yer alan; “Fiili memurluk, muhtelif şekilde meydana gelebilir. Memur idarenin muvafakatı ile resmi bir memuriyette bulunmakla beraber ya da tayinindeki feshi mucip olacak bir sakatlık veya memuriyete son verecek bir sebep dolayısıyla tayininin netice tevlit etmemesi yahut da tayinin hiç vuku bulmaması ve şahsın tamamıyla fiili bir şekilde memuriyete intisap eylemesi sebebiyle mevzu bahis muvafakatin nizama aykırı olması durumlarında, fiili memurluk mevzu olur.” şeklindeki tanımla karşılaşınca bu düşüncemin yersiz olduğunu anladım.
Sn. Yrd. Doç. Dr. Ramazan Çağlayan’ın Erzincan Sağlık Hukuku Sempozyumunda dile getirdiği ve sempozyum kitabının 132 ve 133 sayfalarında yer alan bilgileri özetleyerek, bu olayı “arızi işbirlikçi” kavramı ışığında değerlendirip değerlendiremeyeceğimi, sizinle ya da en azından kendimle tartışmayı düşündüm.
Sn. Çağlayan, Sn. Gözler’e gönderme yaparak; “Kamu hizmetlerinin yürütülmesinde, bazen kamu görevlileri dışında kişiler de katılabilir. Kamu görevlisi olmayan bir kişi, kamu makamlarının isteği üzerine veya kendiliğinden, ücretli veya ücretsiz, geçici bir süre için kamu görevinin görülmesine hizmet ederse buna arızi işbirlikçi” deneceğini belirtmektedir.
Sn. Çağlayan, devamla bu tür durumların doğumunda idarenin kusursuz sorumluluğuna gidilebilmesi için aşağıdaki şartların oluşması gerektiğini belirtmektedir. Bunlar;
-Fiili işbirliği
-Doğrudan doğruya katılma
-Zorunluluk şartının olmaması
-Acil ihtiyaç şartı
-Üçüncü kişilerin zararlarının karşılanması
-Zararı karşılayacak idaredir.
Sn. Çağlayan’ın bu açıklaması ışığında, bir kamu hizmeti olduğundan şüphe edilmeyen sağlık hizmetlerinin, acil hallerde, yasa emri ile muayenehanesinde görev yapan hekim tarafından yerine getirilmesinde hekimin arızi işbirlikçi olarak değerlendirileceğini ve sorumluluğun idareye ait olabileceğini düşünmek ve tartışmak istemekteyim.
Saygılarımla…

Adli Tatil ve Tebligat Kanunu

Av. Ender DEDEAĞAÇ

(Bu yazı 16 Mayıs Ulusal Hukuk ve Tavır Dergisi'nin 19. sayısında yayınlanmıştır.)

Bu sene havaların aşırı sıcak olması nedeniyle, adli tatilde, hiçbir şey okumak ya da yazmak içimden gelmiyor. İşte bu duygular içinde tembel tembel otururken, adli tatil öncesi sonuçlanan ve mutlaka temyiz edilmesi gereken bir davamın gerekçeli kararı tebliğ edildi. Bu davanın temyiz süresi adli tatil içinde dolduğundan ötürü, yasanın adli tatil sonrası tanıdığı uzatmayla birlikte, bu dava için, temyizin son günü 12 Eylül tarihinde doluyor. 12 Eylül Pazar gününe geldiği için sürem 13 Eylül’de bitiyor. Ancak, bu davanın temyizini hazırlamak için adli tatilden sonra yasa tarafından tanınan ek süre bayram ve referandum nedeniyle güme gidiyor. Bu nedenle davanın temyiz çalışması adli tatil içinde gerçekleştirilmek zorunda. Ancak bu zorundalık da benim çok zoruma gitti.
Hazırlanması gereken temyiz dilekçesi ile boğuşurken, dergi için yazımın hazır olup olmadığı soruldu. Aslında hekimin sorumluluğu konusuna devam etmeyi düşünüyordum. Ancak, gerek temyiz dilekçesi ile boğuşmanın etkisi gerekse referandumun şimdiden içimi kaplayan karamsarlığı ile hekimin sorumluluğuna ilişkin yazıyı ertelemek ve yerine bu yazıyı yazmak istedim.
Hatırlayacağınız gibi yapılan değişikliklerle Tebligat Kanununun 20. maddesi değiştirilmiştir. Söz konusu değişiklikten önce, kendisine tebligat yapılacak kişinin, geçici olarak bir yere gitmiş olması halinde, giden kişinin dönüş tarihi saptanarak, tebliğ evrakı ilgilisinin dönüş tarihinden sonra yeniden söz konusu adrese getirilerek tebliğ gerçekleştirilirdi ya da ilgilisinin dönüşü geç bir tarih ise tebliğ evrakı yeniden tebliğe çıkarılmak üzere tebliğ makamına iade edilirdi.
Bu maddenin sağlıklı uygulanıp uygulanmadığı ve neden değiştirildiği konusunda uzun boylu bir şeyler hatırlamamaktayım. Ancak, tatil sevmeyen bir kişi olmama rağmen bir adli tatil öncesi, yasanın doğru uygulanmadığından ötürü duyduğum endişeleri dile getirmek, tüm insanların tatil yapmaları gerektiğini anlatmak ve buna bir parça katkıda bulunmak amacıyla Ankara Barosu Başkanlığı’na faksla başvurduğumu ve dönemin baro başkanının, konuyla ilgilendiğini, adli tebligat müdürü ile görüştüğünü ve adli tebligat müdürünün, çözüm üretmek için, beni aradığını hatırlıyorum. Ancak aranan çözüm kişisel gereksinimim düşünülerek gerçekleştirilmeye çalışılmıştı yani benim 10 günlük tatilim boyunca huzursuz olmamam konusunda bana güvence verilmişti. Elbette aranılan bu değildi, ancak bunu sizlerle paylaşmak birlikte düşünmek ve çözüm üretmek için ise internet gibi bir olanak bulunmadığından bu çıkışım benim kendi dünyam ile sınırlı kaldı.
Keşke, o zaman, bazı olanaklar olsa idi de bunu sizlerle paylaşabilseydim. Belki o zaman avukatlık mesleği açısından doğru çözüm üretmemiz mümkün olabilirdi. Çünkü benim kanıma göre, Tebligat Kanununun 20. maddesinin bu günkü hali, avukatın aleyhine oluşmuştur.
Aleyhine oluşmuştur. Çünkü bugün geçici bir nedenle, büronuzdan ayrıldığınızda, örneğin bir başka kentte duruşmaya gittiğinizde ya da adli tatilden yararlanmak istediğinizde, eğer büronuzda avukat olan ya da olmayan bir kişi örneğin sekreteriniz ya da stajyeriniz varsa, tebligat bu kişilerin kabulü halinde bunlara yapılmakta, kabul etmemesi halinde ise, muhtara bırakılmaktadır. Bürodaki kişilere bırakılması halinde süre anında, muhtara bırakılması halinde ise süre 15 gün sonra başlamaktadır.
Düşünebiliyor musunuz? Büronuzdaki kişiler yasalara saygı göstermiş, kamu görevlisinin görevini yapmasına yardımcı olmuşlar, bu nedenle tebligatı almışlar, işte bu örnek davranışlarından ötürü sizin cezalandırılmanız gerekmektedir. Cezalandırılmanız gerekmektedir, çünkü tebligatın süresi bu teslim alma ile başlamıştır. Halbuki, bu kişiler yasalara saygısızlık etselerdi, görevli memura zorluk çıkarsalardı ve tebliğ evrakının muhtara bırakılmasına neden olsalardı, onların bu sorumsuzluklarından ötürü siz mükafatlandırılacaktınız ve tebliğ süreniz 15 gün sonra başlayacaktı. Bu çarpıklığı anlamam mümkün değil. Elbette, bu çarpıklıkta Yasama Organının sorumluluğu var. Ancak bana göre Yasama Organının sorumluluğu, Yürütmenin bürokratlarının hazırladığı metne güvenmekle sınırlı, buna karşılık Yürütmenin ve onun bürokratlarının sorumluluğu, her aksayan şeyi kanunla çözmeye kalkmalarından ve bunu yaparken de “yok kanun yap kanun var kanun gene de yap kanun” mantığı ile hareket edip, hiçbir şekilde saha araştırması yapmamaları ve diğer bilimlerin katkısını aramamaları nedeni ile affedilmeyecek boyuttadır.
Kanımca, Tebligat Kanunun uygulanmasında 20. maddenin yanlış ya da kasten hatalı uygulanmasından kaynaklanan bir sorun olduğu görüldüğü için, bunu gidermek amacıyla,sorumlular aleyhine işlem yapmak yerine, kanunda değişiklik yapılmıştır. Ancak yukarıda da belirttiğim gibi, yeni metin benim kanıma göre, özellikle avukat açısından problem yaratmıştır.
Öncelikle şunu söylemek isterim ki, Tebligat Kanununun 20. Maddesinin eski halinde bile, uygulamada problemler yaşanmış ve özellikle avukatın bürosunda olmadığı zamanlarda bile tebligatın muhtara yapılması, 1980 yılında PTT tarafından yayınlanan bir genelge ile gerçekleştirilmiştir. TBB yayınlanan bu genelgeden sonra PTT’ye başvurmuş ancak bu başvurusu ile istenen çözüm sağlanamamıştır. Ortada 20. Maddenin açık hükmü olmasına rağmen, meslektaşlarımıza yapılacak tebligatlar, onların geçici süre ile yerlerinde olmaması halinde bile muhtara bırakılarak gerçekleştirilmiştir. (Bu konuda, PTT genelgesi, TBB yazısı ve PTT’nin cevabı gibi, detaylı bilgi Sn. Ejder Yılmaz ve Sn. Tacar Çağlar tarafından yayınlanan Tebligat Hukuku adlı yapıtta bulunmaktadır.)
Bugün ise kanun değiştirildiği için tartışacak hiçbir şey kalmamıştır.
Bilindiği gibi Anayasamızın 50. maddesine göre, dinlenme hakkı, izin hakkı vazgeçilmez haklarımızdandır. Bu nedenle de çalışma yaşamını düzenleyen kanunlarda izin hakkı düzenlenmiştir. Örneğin eski İş Kanununun 49. maddesi, yeni İş Kanununun 53. maddesi izin hakkını düzenlemekte ve bundan vazgeçilemeyeceğini dile getirmektedir. Hatta hala güncelliğini koruyan Yargıtay HGK 5.7.2000 gün 2000/9-1079 E ve 2000/1103 K sayılı kararını incelediğimizde, günlük yaşamda yerleşmiş bir uygulama olan izin yapmak yerine izin parası alarak çalışmayı irdelediğini ve izin hakkından vazgeçmenin mümkün olmadığını bu nedenle iş akdinin sona ermesinde yapılacak izin ücreti hesaplamasında, izin parası verilerek çalıştırılan sürelerin de hesaplanması gerektiğini dile getirdiğini görmekteyiz. Hatta Yargıtay HGK bu kararında, çalışma karşılığı ödenen izin parasının, BK 65. maddesi gereği, akdin sonunda hesaplanan izin ücretinden düşülemeyeceğini çünkü bu ödemenin “haksız yahut adaba mugayir bir maksat elde etmek için” yapıldığını da dile getirmiştir. (Daha geniş bilgi için, www.inisiyatif.net adlı sitede 24.08.2006’da, aynı tarihlerde Türkiye Noterler Birliği Dergisi’nde ve daha sonra http://enderdedeagac.blogspot.com’da yayınlanan İzin Hakkı, İzin Ücreti, İzin Parası başlıklı yazıma bakabilirsiniz.)
Evet, gördüğünüz gibi, Anayasamızın vermiş olduğu bir hakkı, yani dinlenme hakkını, avukatın gönül rahatlığı içinde kullanmasına olanak yoktur. Tatilinin herhangi bir aşamasında, tatilde görülmesi mümkün olan bir davanın duruşması ya da tebligatı gelebileceği gibi, adli tatilde görülmesi mümkün olmayan bir davanın da herhangi bir nedenle tatilini bölmesi olanağı doğabilmektedir.
Düşünebiliyor musunuz? Yanınızda çalışan sekretere, izin kullanmasın diye günlük dilde izin parası diye isimlendirilen bir para ödediniz ve çalıştırdınız. Bu kişi işten ayrıldığında, aldığı paraları inkâr etmeksizin, sizden, izin yapmadığı günler karşılığı, izin ücreti talep ederse, bunu ödemek zorundasınız. Çünkü yargı kararlarına göre izin hakkından vazgeçilemez. Ancak, siz kendiniz ve aileniz için izin kullanmak daha doğrusu tatil yapmak istediğinizde, yasa koyucunun sizin için böyle bir hakkı kabul eder gibi yapıp kabul etmediğini görmektesiniz. Üstelik bu hak PTT’nin tutumu nedeniyle tartışmalı da olsa kullanılabilir halde iken kanun değişikliği ile kullanılamaz hale dönüştürülmüştür. Bu değişiklik avukatların aleyhine oluşmuştur. Bu değişiklik gerçekleşirken, TBB ve barolar, hatta benim gibi, meslek büyüğü olduğunu söyleyerek onurla dolananlar sesiz kalmış hatta değişiklikten haberdar bile olmamıştır. Biri bunu bana anlatabilirse sevinirim.
Yakın tarihe kadar avukat yalnız çalışmaktaydı. Ancak günümüzde, yol probleminden tutun da, ekonomik zorunluluğa, işbölümü ihtiyacına kadar oluşan pek çok nedenden ötürü, avukatlar birlikte çalışmak zorundadır. Avrupa Birliğine girmenin sevdasını yaşayanlar başarabilirlerse, avukatın, şirketleşmiş yabancı avukatlık bürolarına karşı hayatta kalabilmesi için, birlikte çalışmayı öğrenmesi ve gerçekleştirmesi de zorunludur. Böylesi durumda tebligatlara ilişkin uygulama nasıl olmalıdır? Sorusunun ayrıca ve titizlikle cevaplandırılması gerekmektedir. Elbette avukatlığın özel yapısı gereği, birlikte çalışmak izindeki kişinin görevinin bir başkası tarafından yapılabileceğini ortaya koymaz. Tevkil yetkisi işin başında vekil eden tarafından engellenmiş olabilir. Tebliği gerçekleştirilen işin konusu sadece izindeki/tatildeki kişinin uzmanlığındadır ya da iş yıllardır onun tarafından takip edilmektedir, işi bir başkasının sonuçlandırması iş sahibine ve işi görene haksızlık olacaktır. Avukatların bir araya gelişlerinde, kira ortağı olmak, sigortalı çalışmak, ortak avukatlık bürosu oluşturmak, avukatlık şirketi olarak çalışmak gibi değişik şekiller olabilmektedir.
Yani avukatların birlikte çalışmalarını, klasik yapı içinde bir adi ortaklığa, bir patronun emrindeki çalışanlara, bir tüzel kişinin çalışanlarına benzetmek mümkün değildir. Vekâlet akdinin kendine özgü bir yapısı vardır, çözüm bu gerçeklik dikkate alınarak sağlanmalıdır. Çözüm üretilirken, gelecek iyi hesaplanmalı ve mesleğin yararı korunmalıdır. Hatta utanmadan sıkılmadan meslektaşın ve mesleğin yararına hareket edildiği kamuoyuna da söylenmelidir. Elbette, avukat yardıma muhtaç olanın yardımına koşar, ama önce kendisinin ve ailesinin mutluluğundan sorumludur.
Bu çalışma yapılırken, bir tarihte yapıldığı gibi, yanında sigortalı avukat çalıştıran meslektaşlarımıza avukatlık şirketinin nasıl olması gerektiğini sorup, onlar “Avukatlık vekalet akdidir, birlikte çalışma olmaz” dedi diye bunu cümle âleme yaymak, buna karşılık bu meslektaşlarıma “Siz neden yanınızda avukat çalıştırıyorsunuz, bunu kendi fikrinizle nasıl bağdaştırıyorsunuz?” dememek, onların büyümesi aşamasında, diğer meslektaşlarımın yerinde saymasına neden olmamak gerekir. Ayrıca, gerçekleri görmeden, ileriyi değerlendirmeden var olanı korumaya kalkmak, bir gün siyasi iktidarın ben yasayı değiştiriyorum kendi önerini hemen getir talebi ile karşılaşmana ve hiçbir hazırlığın olmadığı için, mesleğin de meslektaşında zararına neden olmana yol açar. İyi düşünmek ve mesleğin yararına uygun davranmak şart…
Tebligatların adli tatilde yapılmaması için incelediğim Tebligat Kanununun eski 20. maddesinin içerdiği hüküm, adil yargılanma açısından da yeni 20. maddesinin içerdiği hükümden daha iyidir. Eski hükümde, ilgilinin davada hazır bulunmasını sağlamak böylece gerek ceza gerekse hukuk davalarında tarafın davaya katılımını gerçekleştirmek ön planda tutulmuş olmasına rağmen yeni düzenlemede işin yani tebligatın bir an evvel gerçekleştirilmesi ön planda tutulmuştur. Böylece PTT’nin yanlış uygulamalarından ötürü doğan, yargılamadaki gecikmenin faturası vatandaşa çıkarılmıştır. Asıl sorumlu olan bürokratın cezalandırılmasına gidilmemiştir. Kişisel kanıma göre, hata edilmiştir.
Bir başka hatalı davranış ise, TBB’nin çıkan genelgeyi yargıya taşımamış olmasıdır. Benim hatırladığım kadarıyla, her ne kadar o tarihte TBB’nin bu tür iptal istemlerinde, idari yargıda açılacak olan davalarda, taraf olmasına ilişkin karar çıkmamış, bu yöndeki uygulama başlamamış ise de, söz konusu dava, taraf olma hakkına sahip bir meslektaşımız tarafından açılır ve hepimiz tarafından da izlenirdi.

Tebligat Kanunu Madde 20 Son Hali:

MUHATABIN MUVAKKATEN BAŞKA YERE GİTMESİ
MADDE 20 - (Değişik: 3220 - 6.6.1985) 13,14,16,17 ve 18'inci maddelerde yazılı şahıslar, kendisine tebliğ yapılacak kimsenin muvakkaten başka yere gittiğini belirtirlerse; keyfiyet ve beyanda bulunanın (Değişik ibare: 4829 - 19.3.2003 / m.4) "adı ve soyadı" tebliğ mazbatasına yazılarak altı beyan yapan tarafından imzalanır ve tebliğ memuru tebliğ evrakını bu kişilere verir. Bu kişiler tebliğ evrakını kabule mecburdurlar. Kendisine tebliğ yapılacak kimsenin muvakkaten başka bir yere gittiğini belirten kimse, beyanını imzadan imtina ederse, tebliğ eden bu beyanı şerh ve imza eder. Bu durumda ve tebliğ evrakının kabulden çekinme halinde tebligat, 21'inci maddeye göre yapılır. (Değişik son cümle: 4829 - 19.3.2003 / m.4) Bu maddeye göre yapılacak tebligatlarda tebliğ, tebliğ evrakının 13, 14, 16, 17 ve 18 inci maddelerde yazılı kişilere verildiği tarihte veya ihbarname kapıya yapıştırılmışsa bu tarihten itibaren on beş gün sonra yapılmış sayılır.

Eski Hali:

MADDE 20 – 14,16 ve 18. maddelerde yazılı şahıslar, kendisine tebliğ yapılacak kimsenin muvakkaten başka yere gittiğinden bahisle tebligatı kabul etmezlerse, keyfiyet ve beyanda bulunanın hüviyeti tebliğ mazbatasına yazılarak altı beyanı yapan tarafından imzalanır. Beyanda bulunan imzadan imtina ederse tebliği yapan bu ciheti şerh ve imza eder ve tebliğ edilemeyen evrak, çıkaran mercie iade olunur. Bunun üzerine mercice münasip bir mehil tayin olunarak yeniden tebliğ çıkarılır. Bu tebliğ dahi 14, 16 ve 18. maddeler gereğince yapılır. Ancak, ikinci defa çıkarılan tebliğ evrakını bu maddede yazılı şahıslar kabule mecburdurlar.

Avukatlık Stajı Ücretli Yapılabilir mi ?

Av.Ender DEDEĞAÇ

Staj süresince bazı stajyerlerin, yanında staj gördüğü avukattan ücret aldığı, hatta bir kısmının mahkeme ve avukat yanı stajı sırasında, ücret karşılığı bir işte çalıştığı inkar edilmez bir gerçektir. Bana göre, eğer yasalarla uygulama arasında bir uyumsuzluk söz konusu ise, ya yasaların uygulanması yolu seçilmeli ya da uygulama ile uyum içinde olacak şekilde, bir yasa değişikliğine gidilmelidir. Uygulamadaki yasaya aykırı davranışları görmezden gelmek bir çözüm olmamalıdır. İşte bu nedenle, fakültelerin mezun verdiği ve avukatlık stajlarının başladığı şu dönemi de dikkate alarak, yukarıdaki uyumsuzluklar içinden sadece, stajyer avukatın yanında staj gördüğü avukattan ücret alıp almayacağını tartışmak istedim. Tartışmak istedim diyorum, çünkü bu konu sadece benim görüşüme bırakılmayacak kadar önemli bir konu olup, sizlerin katkılarına, olumlu ya da olumsuz görüşlerine gereksinimim olduğunu düşünmekteyim.

Avukatlık Kanununun, “aranacak şartlar” madde başlığını taşıyan 16. maddesine baktığımızda, avukatlık stajına başvurabilmek için üç koşulun arandığını görmekteyiz. Bunları;

-Avukatlık Kanununun 3. maddesinin (a), (b) ve (f) bentlerinde yazılı koşulları taşıyanlar ki bunlar;
oTürkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak,
oTürk hukuk fakültelerinden birinden mezun olmak veya yabancı memleket hukuk fakültelerinden mezun olup da Türkiye hukuk fakülteleri programlarına göre noksan kalan derslerden başarılı sınav vermiş bulunmak,
oAvukatlık Kanununa göre avukatlığa engel hali olmamaktır,

-Avukatlık Kanununun 5. maddesinde yazılı engeli bulunmayanlar,

-Sürekli staj yapmalarına engel işleri olmayanlar,

Şeklinde saymamız mümkündür.

Hemen söylemek isterim ki, hepimizin ön şart olarak ezbere beyan ettiğimiz, “avukatlık stajında ücret alınmaz” koşulu, ne yasada ne de meslek kuralları arasında bulunan bir şarttır. Bu şart, Avukatlık Kanununun 11. Maddesinin geniş olarak ifade edilmesinin bir sonucudur. Bilindiği gibi 11. Madde avukatlığın, aylık, ücret, gündelik veya kesenek gibi ödemeler karşılığında görülen hizmet ve görev ile birleşemeyeceğini belirtmiş ancak yasanın devam eden maddelerinde ise bunun istisnalarını getirmiştir. Biz avukatlar bu maddeyi gerek kendimize ve gerekse stajyerlere uygularken hep geniş olarak yorumladığımızdan ötürü bu madde bizim zihnimizde ücret alma yasağı olarak algılanır hale gelmiştir. Bunu o kadar geniş uygulamamıza bir örnek vermek isterim; komşularınız tarafından bir güven, bir saygı işareti olarak, oturduğunuz apartmanın yöneticisi olarak seçildiğinizde, burada size mesleğinize gösterilen güven bir kenara bırakılmakta ve bu görev karşılığı ödenmeyen aidat ön plana çıkarılıp bunun yasak kapsamında olduğu belirtilmektedir. Kanımca burada kocaman bir yanlış yapılmaktadır.

Az önce belirttiğim gibi, ücret alınamayacak emri mutlak emir olmayıp istisnaları ile birlikte değerlendirmekte yarar olan bir yasaktır. Bu nedenle, Avukatlık Kanununun 16. maddesinin aradığı koşulları, çalışma yasağı mantığı ile değil de çalışma özgürlüğü mantığı ile değerlendirirsek;

-Stajın sürekliliğine engel olmamak,
-Avukatlık Kanununun 5/d maddesinde belirtildiği gibi, avukatlık mesleği ile birleşmeyen bir işle uğraşmamak koşulu ile,

Stajyer avukat çalışabilecektir.

Avukatlık Kanununun 12/c maddesi, avukatlıkla birleşen iş olarak “bir avukat yazıhanesinde ücret karşılığında avukatlığı” saydığına göre ve aynı kanununun 16. maddesine göre, avukata serbest olan işlerin, stajyere de serbest olacağı hüküm altına alındığına göre, ilk bakışta stajyer avukatın, stajını yaptığı avukatın yanında ücretli çalışmasının olanaklı olduğu kanısı uyanmaktadır.

Mahkemelerdeki stajın nasıl yapılacağı, Avukatlık Kanununun 15/2 maddesi gereği yönetmelikle düzenlenmektedir. Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Staj Yönetmeliği adlı bu yönetmeliğin 11 vd. maddelerine baktığımızda, stajyer, kendisine staj yaptığı baro tarafından verilen bir belge ile, staj yapmak istediği ağır ceza mahkemesinin bulunduğu adalet komisyonuna başvurmaktadır. Bu başvuru ile birlikte stajın sorumluluğu adalet komisyonlarına geçmektedir. Bundan sonra yönetmeliğin 13. maddesinde belirtildiği gibi stajyer, duruşmalarda, keşiflerde, soruşturmalarda, kararın görüşülmesinde ve yazılmasında hazır bulunur kendisine verilen dosya ve kararları inceler ve rapor hazırlar. Bu aşamada, stajyerin, baro tarafından hazırlanan staj eğitim programını aksatmamasına özen gösterilir.

Stajyer bu aşamada, yönetmeliğin 13/3 maddesi gereği devam çizelgesini her gün imzalamakla yükümlüdür. Stajyer gene bu aşamada, yönetmeliğin 13/4 maddesi gereği stajını kesintisiz olarak yapmak zorundadır. Eğer haklı bir nedene dayalı olarak stajına devam edememiş ise ya da izin istemekte ise, bu istemlerinin kabulü halinde stajyerin stajı söz konusu süreler kadar uzatılır.

Yukarıda yer alan hükümleri incelediğimizde, stajyerin, mahkemelerdeki staj süresi içinde, devlet dairelerine ilişkin mesai saatleri ve yanında bulunduğu savcı ya da hakimin mesai dışı gerçekleştirdiği keşif ve benzeri işlerde hazır bulunması zorunluluğundan ötürü eğer bir avukat yanında ücretli olarak çalışmayı düşünüyor ise, öncelikle, bu çalışmanın, mahkemelerdeki çalışmalara ilişkin zaman dilimleri dışında olması gerektiğini söylemeliyiz. Eğer böylesi bir durum gerçekleşmiş ise, stajyer avukat, yanında staj yaptığı avukattan ücret alabilecektir.

Bu olayı avukat yanında staj olarak nitelendirdiğimiz stajın ikinci dilimi için düşündüğümüzde, yukarıda saydığımız zamansal ve mekansal sakıncalar da ortadan kalkacağı için, ücretli çalışmaya ilişkin düşüncelerimizdeki olumluluk oranı artmaktadır.

Zaten 2006 yılında meydana gelen iki ayrı olayda TBB de olumlu düşünmüş ancak Adalet Bakanlığı olumsuz düşündüğünden ötürü konu yargıya taşınmıştır. Konuyu ilk derece mahkemesi olarak değerlendiren idare mahkemeleri birbirinden farklı kararlar vermiş ve bu nedenle her iki kararda Danıştay incelemesine sunulmuştur. Danıştay ise avukat yanında yapılan stajın ücretli olamayacağına karar vererek konuyu sonuçlandırmıştır.

TBB den başlayarak Danıştay aşamasına kadar geçen bu süreç içinde yer alan kararlardan sadece Ankara 16. İdare Mahkemesi’nin kararına ve bu kararın Danıştay aşamasını oluşturan Danıştay 8. Dairenin 9.7.2008 gün 2008/1164 E., 2008/4989 K. sayılı kararına ulaşabildim. Tashihi karar aşamasına ulaşamadım. İdare mahkemesinin söz konusu kararını incelediğimde, kararda yer alan özetlemelerden yararlanarak, Adalet Bakanlığı’nın olumsuz görüşünü iki nedene dayandırdığını görmekteyim. Bunlardan bir tanesi, adliye stajının, adalet komisyonu denetiminde yapılmasından ötürü, stajyerin zamanının savcı ve hakimle birlikte geçmesi gerekeceğinden, yanında staj yapılan avukattan ücret almanın bu stajın yapısı ve amacıyla bağdaşmayacağıdır. Bu durum benim tarafımdan da saptanmış bir durum olup, ben bunu zamansal ve mekansal olanaksızlık olarak nitelendirmekteyim. Ancak olanaksızlığın giderilmesinin mümkün olduğunu da belirttim. Adalet Bakanlığı’na göre diğer sakınca, sigortalı stajyerle sigortasız stajyerin arasında eşitsizlik doğmasıdır. Bunu kabul etmek mümkün değildir. Çünkü, bu olay Bakanlığa sunuluncaya kadar, genel kanı stajda ücret alınmayacağı idi. Hatta bazı stajyerlere ücret ödenirken bunu gizli gerçekleştirmekte, böylece hem Gelir Vergisi Kanununa hem de sosyal güvenlik mevzuatına aykırı davranmakta idik. Eğer stajyere ücret verilmesine olanak tanınırsa, gizlilik ortadan kalkacağı için vergi ve sigorta yasalarına da uyum sağlanacaktır. Ayrıca bu yol yasal sayıldığı için, sigortalı stajyer sayısı artacak ve eşitsizlikten söz etmek mümkün olmayacaktır.

Ayrıca, ücret alamayan stajyer TBB’den staj kredisi alabileceğinden ve stajda geçen süreyi sigorta açısından saydırabileceğinden ötürü eşitsizlik diye bir şeyden söz etmek mümkün olamayacaktır.

Danıştay kararına baktığımızda ise, Danıştay’ın gerekçesinin sadece “staj döneminde sigortalı olarak bir ücret karşılığında çalışmanın avukatlığa engel olması nedeni…” ne dayandırıldığını, kararı, gerekçe olarak hiç de doyurucu olmayan ve yukarıdan beri açıkladığımız gibi ücret almanın yasak olması bir kural olmakla birlikte, bunun istisnalarının olabileceğinin göz ardı edildiği, hangi tür ücretlerin istisna olarak kabul edilebileceğinin bu ücretin neden bunlar arasında yer almadığının tartışılmadığı, gerekçe açısından noksan bir karar olarak görmekteyiz. Söz konusu kararın karar düzeltme aşamasından geçerek kesinleştiğini de belirtmek isterim.

Buraya kadar yapılan açıklamaları özetlersek, eğer yanında staj yapılan avukat stajın ikinci dönemi için ücret ödemek isterse bunda bir sakınca olmamalıdır. Eğer bu avukat stajın adliye bölümü için ücret ödemek isterse ve adliye stajını yaptırmakla yükümlü adalet komisyonu ile denetim görevi ile yükümlü baro stajın aksamadığını belirtiyor ise yani avukat yanındaki çalışmayı örneğin saat 18.00’den sonra yaptırıyorsa ve de İş Kanununun yeni düzenlemesinden yararlanarak saate dayalı ücret ödüyorsa, kanımca bu problem de aşılmış olacaktır.

Ancak, bir kişiye bir ücret ödenebilmesi için, o kişi tarafından bir işin yapılmış olması gerekmektedir. Bu nedenle, stajyere ücret ödenmesinden söz edebilmek için öncelikle, stajyerin, staj aşamasında nasıl bir iş yaptığı sorusunun cevaplandırılması gerekmektedir. Halbuki, staj döneminde, stajyer, öğretim döneminde öğrendiği bilgileri, alacağı eğitim ile hayata geçirmesi, gerçek yaşamda bu bilgilerden nasıl yararlanması gerektiği konusunda eğitilen kişidir. Kısaca bir iş üretmemektedir. Yapmış olduğu tüm çalışmalar ilerideki yaşamında kendisinin kullanacağı çalışmaların temelini oluşturan çalışmalardır. Bir başka açıdan baktığımızda stajyer, kendisine staj eğitimi veren avukatın, yıllardır edindiği bilgileri tüketen, en azından onlara ortak olan kişidir. (Staj yönetmeliğinin 1. ve 17. maddesi ile Avrupa Konseyi Avukatlık Mesleğinin İcrasındaki Özgürlükler Hakkında 9 numaralı tavsiye kararı adlı metinde yer alan stajla ilgili bölümleri incelediğimizde stajdan ne beklenmesi gerektiği daha açık olarak anlaşılmaktadır.) Bu nedenle, benim kanıma göre, ücrete hak kazandığını söylemek mümkün değildir. Bazı bürolarda, sekreterlik hizmetlerinde, icra takibi işlerinde, stajyerin emeğinden yararlanılması, bir hizmet yaptığı ya da bir şey ürettiği anlamına gelmemelidir. Çünkü, bu yapılanlar, yönetmeliğin 18. ve 19. maddelerinde hükme bağlanan işlerle bağdaşan işler değildir. Her ne kadar yönetmeliğin 18. maddesinde takip hukukuna ilişkin işlemleri yapması belirilmiş ise de, yönetmeliğin amacı öğrenmek kastı ile yapmaktır, takip memurunun görevlerini üstlenmesi, gelir elde etmeye yönelik çalışması ve başka bir şey öğrenmeden stajı tamamlaması değildir.

Ücret alarak staj yapmanın kabul edilmesi halinde, staj yaptıran avukatın da düşüncelerini değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Ben, kendi adıma “Eğer ücret verecek isem daha kalıcı birine bir şeyler öğretmeyi ve sonucundan yararlanmayı isterim” diye düşündüğümü inkar etmiyorum. Bu istem insanın doğasında bulunan ve ayıplanmaması gereken bir istemdir. Böylesi bir istemin ise stajyer yetiştirmeyi ters etkileyeceğini inkar etmemek gerekmektedir.


İlk bakışta stajyer ile çırak arasında her ikisinin de mesleki eğitim alması nedeniyle benzerlik olduğu söylenebilir ise de bana göre bu yanlış olur. Avukat stajyerlerini diğer mesleklerin stajyerleri ile de karşılaştırmamak gerektiğine inanmaktayım. Çünkü onlara tanınan staj süreleri hem çok kısa, hem de genelde öğrencilik yılları içinde gerçekleşebilecek niteliktedir. Bu stajlarda bile ücret ödenmesi, ancak kamu kurumlarındaki stajlarda uygulanan bir yöntemdir. Özel sektör bile bu tür stajlarda ücret ödememektedir. Hatta bizim mesleğimizde az da olsa var olan bir hastalık, diğer mesleklerin stajlarında daha fazla bulunmakta ve gelmeden, gitmeden staj bitti belgesi istenmesi/verilmesi kötü bir alışkanlık olarak süre gelmektedir. Kısaca, bizim staj dönemimiz diğerlerin çıraklık ya da staj dönemine benzememektedir. Bu yüzden karşılaştırma yapmak doğru olmaz.

Kanımca staj eğitimi sırasında gerek meslek üyeleri gerekse stajyerler olarak düşünülmesi gereken önemli husus, bu zaman diliminin gerek eğitim biliminin gerekse mesleğin emrettiği ilkelere uygun olarak değerlendirilmesidir. Bu değerlendirmenin de bir ölçüm sistemi ile somutlaştırılmasıdır. Yoksa kredi ya da ücret adı altında alınacak parasal değerlerle öğrenciliğin hem de sınıfta kalma olmayan bir öğrenciliğin yaşanması değildir.

Bu bölümle ilgili olarak son sözüm TBB’nin kararına katılmadığımdır.

Yukarıdaki çalışmayı yaparken internet ortamında bulduğum bir kaç Danıştay kararında yer alan bilgiyi de sizlerle paylaşmak isterim. Danıştay 8. Dairesinin 16.05.2000 gün ve 1999/2767 E 2000/3657 K sayılı kararına göre, Jandarma Okullar Komutanlığındaki öğretmenlik ilk,orta ve lisede öğretmenlik olarak kabul edilmeyeceğinden burada öğretmen iken yapılan avukatlık stajı geçerli sayılmayacaktır. Benzer bir karar olarak Danıştay 8. Dairesinin 3.11.1999 gün, 1999/801 E., 1999/5772 K. sayılı kararıdır, bu kararda üniversitelerde araştırma görevlisi olmanın avukatlıkla bağdaşmayacağı belirilmiştir. Bir başka karar ise, İdari Dava Dairelerinin 19.09.1997 gün ve 199/194 E. 1997/430 K. sayılı kararıdır. Bu karara göre ise bir anonim şirketin kadrosunda hukuk müşavirliği yaparak avukatlık stajı yapmanın mümkün olmadığı karar altına alınmıştır. Bu karara göre, hukuk müşaviri olabilmek için önce avukatlık stajının bitirilmiş olması gerekmektedir. Ben bu kararın sonucuna katılmakla birlikte gerekçesine katılmamaktayım. Bugün bazı bakanlıkların hukuk müşavirlerinin bile avukat olmadığı biliniyor iken ve illerde hukukçu olmayan kamu görevlilerinin valilik hukuk işleri müdürlüğü yaptığı gerçeği ortada iken, bu gerekçeye katılmam mümkün değildir. Ben karara katılmaktayım, çünkü söz konusu kararın metin kısmında ve gerekçesinde ilgilinin tüm staj süresince stajın devamlılığını etkileyecek herhangi bir davranışta bulunmadığını gösterir bir açıklamaya rastlamadım, o halde devam içermeyen bir staj benim açımdan kabul görecek bir staj olmayacağı için gerekçesine katılmamakla birlikte karara katılmaktayım.

Danıştay 8. Dairesinin 22.9.2008 gün, 2008/1165 E., 2008/5407 K. sayılı kararı zabıt katipliği ile avukatlık stajının birleşemeyeceğini, aynı dairenin 11.11.1999 gün, 1999/687 E., 1999/6100 K. sayılı kararı ise avukatlık stajı yaparken devlet memuru olan kişi hakkında yapılan şikayet tarihi ile ilgili baronun levhadan silme kararı arasında 5 yıllık süre geçtiğinden ötürü Avukatlık Kanununun 72/2 maddesi gereği kaydın silinmemesi gerektiğine karar verilmiştir. Ancak burada unutulmaması gereken bir husus şudur; Avukatlık Kanunu 72/2 maddesi 5 yıl sonra levhadan silinme işleminin yapılmamasını iki şarta bağlamıştır. Bunlardan biri, yapılan iş meslek onuru ile bağdaşır olmak; örneğin karara konu olayda olduğu gibi devlet memurluğu yapmış olmak ve bunun anlaşılması halinde stajda kazandığı gelirlerin üç katını baroya ödemiş olmak şartıdır.

Danıştay 8. Dairesinin 6.4.2007 gün ve 2006/1591 E., 2007/1945 K. sayılı kararında ise stajyer değişimi uygulaması ile stajının bir kısmını yurt dışında yapan stajyerin stajının bazı koşulların varlığı halinde geçerli sayılacağı belirtilmiştir.

Yazıma staja başlayan genç meslektaşlarımızın bir kısmının kendi kendine ve/veya arkadaşlarına sorduğu “staj ücretli olmaz mı ?” sorusuna cevap aramak, kendi düşüncelerimi onlarla paylaşmak amacıyla başladım. Kanımca staj tam zamanlı bir eğitim faaliyetidir, bu faaliyet bir yan işle bölünemez, yanında staj yapılan avukatın stajyere ücret ödemesi için ise stajyerin bir iş yapmış olması gerekir, halbuki stajda bir iş yapılmamaktadır bu nedenle ücretten söz edilemez ayrıca avukatın ücretini ödeyerek stajyer yetiştirmesinin ona getireceği bir yarar olmadığından ötürü bu düşünce pratik açıdan da bir yarar sağlamayacaktır. Uygulamada stajyere ücret ödenirken özellikle stajyerin katip gibi çalıştırılması söz konusu olmaktadır ki bu da stajın mantığı ve genç meslektaşımın onuru ile bağdaşmaz.

Bana göre, geçmiş dönemde, TBB nin, stajyere, yanında staj yaptığı avukat tarafından ücret ödenmesine ilişkin iyi niyetli çalışması hatalı bir çalışmadır, tekarar gündeme getirilmemesi gerekir.

Yazımın sonuna eklediğim kararları ise, karar ararken buldum ve kaybolmasın, aklınızda kalsın diye size sunduğumu bir kez daha hatırlatırım.

13 Eylül 2010 Pazartesi

Avukat Vekaleti

Av.Ender Dedeağaç

(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 28.08.2010 tarihinde yayınlanmıştır.)

HMUK 59 ve Avukatlık Kanununun 35/2 maddesi gereğince dava açma yeteneğine sahip herkes bizzat dava açabileceği ve takip edebileceği gibi vekil vasıtası ile de dava açabilir ve takip edebilir.
Dava açmak ve davasını takip etmek isteyen kişi bunu vekil ile yapmak isterse, bu is-temini, kanunlarda yer alan bazı istisnalar dışında, Avukatlık Kanununun 35/1 maddesi gereği ancak baroda kayıtlı avukatlarla gerçekleştirmek zorundadır.
Vekil, vekil olduğunu HMUK 65. maddesine göre, bir vekâletname ile kanıtlamak zorun-dadır. Söz konusu vekâletnamede ki vekil edenin imzası HMUK 65 maddesinin belirttiği yetkili merciler tarafından onanmış olmalıdır. Gene aynı maddeye göre, resmi dairelerin vekilleri için çıkarılacak vekâletnamelerin kendi dairesi amiri tarafından düzenlenmiş olması yeterlidir. Bu hükümler aynı zamanda Borçlar Kanununun 388/son maddesinde yer alan vekil özel bir yetkisi olmadıkça dava açamaz kuralı ile de uyum gösteren bir kuraldır. Böylece özel yetki gerektiren dava açma konusunda, avukatın yetkili olduğu, vekil edenin yetkili makamlar tarafından onanmış imzası ile saptanmış olmaktadır.
Maddeden açıkça anlaşıldığı gibi, vekâletnamenin mahkemeye sunulması sadece ispat açısından gereklidir. Bu nedenle, vekil edenin duruşmaya gelerek “temsil konusundaki iradesini açığa vurması ile” vekâletnameye ve dolayısıyla temsil yetkisine itiraz olunamaz (Senai Olgaç Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu, Olgaç Matbaası 1977 bası, sayfa 305 ve 306 da yer alan HGK 14.10.1972 gün E.968/2-712, K.972/836 sayılı kararı, 2 HD 13.10.1972 gün E.5981, K.5777 sayılı kararı, 2 HD 27.6.1963 gün E.3697, K.4061 K sayılı kararı…..). Çünkü, vekil eden ispat edilmesi gereken konuyu yani avukatın dava açmaya yetkili olduğunu, ispatı irdeleyen makam olan mahkeme huzurunda bizzat dile getirmiştir. Bu eylemden sonra gene de ispat için ısrarcı olmak gereksizlik olacaktır. Belirttiğimiz yargı kararları da değişik gerekçelerle bunu dile getirmiştir.
Sayın Prof. Dr. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı yapıtının 6. basısının 1251 ve devamı sayfalarında yer alan açıklamalarda, Sayın Kuru 4.2.1959 gün ve 14/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kurul kararında yer alan “Vekâletname denilen vesika, taraflar arasındaki vekâlet akdini değil, fakat müvekkil denilen kimsenin vekil denilen kimseye vermiş olduğu temsil yetkisini gösteren bir vesikadan ibarettir” açıklamasına da atıf yaparak, “Davaya vekâlet (temsil yetkisi) verilmesi, tek taraflı bir hukuki işlemdir ve vekâlet verenin (müvekkilin) tek taraflı bir irade beyanı ile olur. Davaya vekâlet verilmesi yalnız başına bir akit (mesela vekâlet veya hiz-met akdi değildir. Bu nedenle, vekâlet (temsil) yetkisini içeren belgeye, vekâletname (madde 65) değil, belki temsil belgesi denilmesi, karışıklığa yer verilmemesi için daha doğru olurdu” şeklindeki görüşünü de dile getirmiştir. Ancak kendisi de kanundaki ifadeye uygun davranarak, vekâletname deyimini kullanacağını gene aynı satırlarda ifade etmiştir.
Avukat vekil edenden almış olduğu vekâletname ile HMUK 62 maddesinde belirtilen yet-kileri kullanmaya hak kazanır. Bu yetkilerin neler olduğunu anlamak için, Senai Olgaç’ın adı geçen yapıtındaki sadeleştirilmiş metne baktığımızda “Yasal olarak özel yetki verilmesine bağlı olan konular ayrık olmak üzere vekillik, hüküm kesinleşinceye kadar davanın yürütülmesi için gereken işlemleri yapmayı ve hükmün yerine getirilmesini ve yargılama giderlerinin alımıyla bundan alındı belgesi verilmesini ve kendisine karşı bu işlemlerin tümünün yapılabilmesini kapsar” hükmü ile karşılaşırız. Bu hükmü yukarıda yer alan Yargıtay kararları ile birlikte özetlersek, vekil edenin mahkeme ya da yetkili merciler huzurunda veya bu merciler tarafından imzası onanarak “dava için vekil atadım” şeklindeki beyanı, HMUK’un aradığı vekâletname için, daha doğrusu davanın açılmasından kesinleşmesine kadar oluşan süreçte, temsil yetkisinin verilmesi için yeterlidir, dememiz gerekir.
Dava için vekil atadım, yasal olarak özel yetki verilmesine bağlı olan konular ayrık ol-mak üzere, davanın açılışından davanın kesinleşmesine kadar geçen tüm aşamalarda ki temsili kapsar. O halde, şimdi, bu vekâletnameme kapsamında kalmayan, yasal olarak özel yetki verilmesi gereken işlemlerin neler olduğunu belirtmekte yarar bulunmaktadır. Bunlar;
−Sulh,
−Tahkim,
−İbra,
−Davadan feragat,
−Davayı kabul,
−Yemini kabul veya yeminin reddi,
−Hükmolunan şeyi almak,
−Haczi kaldırmak,
−Hâkimin reddi,
−Başkasına vekâlet verme,
−Hâkimlere karşı tazminat davası açmak,
−Yargılamanın iadesi,
−Davanın tamamen ıslah edilmesi,
−Mirası ret,
−Konkordato,
−İkrar,
−Müvekkilin iflasını istemek,
−Kişiye bağlı haklara ilişkin dava ve haklar,
olarak karşımıza çıkmaktadır.
Bu aşamada cevap verilmesi gereken bir soru olarak, davanın açılmasından önce ya da kararın infazından sonra yapılması zorunlu bazı işlemler için ne yapmamız gerektiği, sorusu aklıma gelmektedir. Bilindiği gibi bunlar dava vekâletinin vermiş olduğu yetkileri aşar. Bu yüzden de Borçlar Kanununun vekâlete ilişkin hükümleri ile çözümlenmesi gerekir. Yani önce taraflar arasında yapılması istenilen konularda, dava için verilen vekâletin ve bunu kanıtlayan vekâletnamenin dışında bir vekâlet akdi ve kanıtlayan bir belge oluşturulmalıdır. Bu kanıya HMUK 60 maddesinde yer alan hükümden yola çıkarak ulaşmaktayız. HMUK 60 maddesine Senai Olgaç’ın sadeleştirilmiş metninden baktığımızda, “Davaya vekâlet, aşağıdaki hükümlerden başkaca Medeni Kanun genel hükümlerine tabidir” Hükmünün yer aldığını görmekteyiz. Temsil ve vekâlete ilişkin hükümlerin Medeni Kanunun yerine Borçlar Kanununda yer alması nedeni ile gerek öğretide gerekse yargı kararlarında, HMUK ta hüküm yoksa Borçlar Kanunun uygulanması gerektiği kabul edilmiş bir ilkedir (Kazancı İçtihat programında yer alan Yargıtay 2 HD 20.1.1998 gün ve E.1997/13242, K.1998/533 sayılı kararı).
Her ne kadar vekâlet akdinin oluşumu için BK bir koşul ileri sürmemiş ise de yani sözlü olarak yapılması mümkün ise de, ispat koşulu açısından, bu vekâlet akdinin yazılı yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır. Çünkü bu akdi kanıtlayan belge ile üçüncü kişilerle işlem yapmamız gerekecektir. Onların yetkimizi sorguladıkları aşamada, bizim yetkimizi kanıtlamamız gerekmektedir. Örneğin kira akdi yaptığımızda, istisna akdi yaptığımızda karşı tarafın yetki sorgulamasında bunu kanıtlamamız gerekecektir. Özetle, HMUK 65. maddesi kapsamı dışında kalan bir yetki kullanılacak ise bu yetkinin kullanımı için bir vekâlet akdi oluşturulmalı ve bunun ispatı açısından yazılı olmasına özen gösterilmelidir.
Kanımca, dava vekâleti olarak kullandığımız, noterlerce standart olarak düzenlenen vekâletnamelerde yer alan ihtar çekebilir yetkisi, yukarıda belirtilen özelliği taşımamaktadır. Çünkü vekil eden hangi konuda nasıl bir ihtar çekilmesi için yetki vermiştir? Bu sorunun cevabını söz konusu vekâletnamelerde bulmak mümkün değildir. Bu nedenle çekilen ihtara ilişkin yetkimiz karşı tarafça sorgulandığında, bazı problemlerin doğması olağandır. Eğer olanak varsa, bu sorunun çözümünü BK 388 deki hükümden yararlanarak gerçekleştirmek mümkündür. Çünkü söz konusu maddeye göre, “Vekâlet akdinin şümulü sarahaten tespit edilmemiş ise taalluk eylediği işin mahiyetine göre tayin edilir”. Ancak bu durumda vekâletnameye göre yetki kullanan kişinin ve/veya karşı taraf olarak bu yetkiye göre kendi işlemini belirlemek zorunda olan kişinin işin mahiyeti, buna göre vekâletin kapsamında kalıp kalmadığı vb konularda yorumları devreye girecektir. İşte bu nedenle BK 388 maddesini bir can simidi olarak görmek fakat vekâletnameyi gereken açıklıkta almak gerekecektir.
İsterseniz, konuyu biraz daha açmak için, vekil edenin bize vermiş olduğu, dava vekâleti ile vekil eden adına kira sözleşmesi, hizmet akdi sözleşmesi yapabilir miyiz? Ya da bu sözleşmeleri fesih edebilir miyiz? Sorusuna cevap arayalım. Bu sorunun cevabı öncelikle, yukarıda atıf yaptığımız 4.2.1959 gün ve 14/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da belirtildiği gibi, vekâletname ile ilgili kurallarda değil, vekâlet akdi ile ilgili kurallardadır. Bilindiği gibi vekalet ak-dinin meydana gelebilmesi için, kanunla belirtilen bazı istisnalar hariç, yazılı olması ya da resmi merciler huzurunda yapılmasını gerektiren bir kural bulunmamaktadır. Bu nedenle, vekil edenin talebi doğrultusunda, her hangi bir dava ile bağlantısı olmayacak şekilde ve özel yetki gerektirmeyen bir konuda, bir akit oluşturmuş ya da bir akdi fesih etmiş isek, karşı taraf bizden, yetkimizin kanıtlanmasını isteyebilir. Bunu kanıtladığımız takdirde, karşı tarafın bir itirazı söz konusu olamayacaktır. Örneğin, kira akdinin yapılmasının mutlaka vekâletnamede yer alması aranmayacak buna karşılık imzasında uyuşmazlık bulunmayan bir mektup bu iş için yeterli olacaktır. Zaten dava vekâleti açıkça yasal bir zorunluluk olup sadece dava ile ilgilidir. Kira akdi yapmak bir dava konusu olmadığına göre bunu davanın içeriğinde değerlendirmek gerekmemelidir.
Eğer yapılan ya da fesih edilen akit, davanın bir parçası olarak karşımıza çıkıyor ve bu konu da bağımsız bir kanıt aracımız yok ise, bu kez BK 388. Maddesinden yararlanmamız mümkündür. Bilindiği gibi bu madde, “vekâlet akdinin şümulü sarahaten tespit edilmemiş ise, taalluk eylediği işin mahiyetine göre tayin edilir” hükmünü içermektedir. İşte bu hükümden yararlanarak, eğer özel yetki gerekmiyorsa, akit yapmanın ya da fesih etmenin vekâletin kapsa-mında olduğunu kanıtlamamız gerekecektir.
Konuyu biraz daha yakından görebilmek için, kira parasının tahsilini ve tahliyeyi sağlamak için verilen klasik dava vekâletinde, “açıkça yazılmış olsa da olmasa da kira akdinin feshi de yer almaktadır” düşüncesi ile yola çıkalım. Böylesi bir durumda, davalı, davacı vekiline başvurarak, akdi fesih etmek istediğini belirtmiş ise ve koşullar davacının zararına yol açmayacak ise, davacı vekili akdi fesih edebilir ve bunu BK 388 maddesi ile açıklayabilir mi? Sorusunu soralım. Bu soruya olumlu cevap vermemiz mümkün olmayacaktır. Çünkü sulh, özel yetki gerek-tiren bir konudur. Hatta bu konuyu Avukatlık Kanunu 35/a ya göre de çözmemiz mümkün ol-mayacaktır. Çünkü benim kanıma göre, 35/a ya göre bir çözüm de sulha dayalı bir çözümdür.
Gerek öğretide gerekse yargı kararlarında belirtildiği gibi vekâletnameler iki türlü hazırlanmaktadır. Bunlarda biri her hangi bir konuya hasredilen vekâletler diğeri ise genel vekâletler. Bir konuya hasredilen vekâletnamenin sadece o iş için kullanılmasına karşılık genel vekâ-letnameler vekil edenin ileride doğacak işlerinde de kullanılabilmektedir. Bu nedenle de uygu-lamada tercih edilmektedir.
Ancak genel vekâletname temsil yetkisi açısından bir kolaylık sağlamakla birlikte vekâlet akdi ve vekâlet (avukatlık) sözleşmesi açısından sakınca doğurmaktadır. Vekil eden, özellikle küçük yerlerdeki yakınlıklardan da yararlanarak, genel vekâletnamenin varlığı nedeni ile büroya gelmemekte, gereken evrakları biri ile göndermekte bilgiyi bu aracı ile aktarmakta ve işin verildiğini ve nasıl bir ücret sözleşmesi yapıldığını kanıtlamamız gerektiğinde bizim zorda kalmamıza neden olmaktadır. Bu nedenle, Avukatlık Kanununun 56/son maddesi “Vekâletnameler Türkiye için tek tip olup, vekâletnamenin biçim ve içeriği Türkiye Barolar Birliği ve Türkiye Noterler Birliği tarafından hazırlanır” hükmünü doğrultusunda tek tip vekâletname hazırlanırken vekâletnamenin iş bazında hazırlanmasına özen gösterilebilir ve bu problem asgariye indirilebilir. Üstelik bu davranış, vekil edenin dava açmaya ilişkin vermiş olduğu yetkiyi daha somutlaştıracağı için, yasanın amacına daha uygun olacaktır.
İki meslek kuruluşunun birlikte çalışmasına ilişkin hüküm, 2001 yılına yürürlüğe giren 4667 sayılı Kanunun 36. maddesi ile yürürlüğe girmiş olmasına rağmen o günden bu güne iki birlik arasında ortak bir çalışma gerçekleştirilmemiş ve tek tip vekâletnamenin oluşturulması Türkiye Noterler Birliği’nin tek taraflı çalışmasına bırakılmıştır. Yakın tarihlerde, UYAP kapsamındaki çalışmalardan ötürü, iki birlik birlikte bir çalışmaya başlamışlardır. Böylece biz avukatlar kendi Birliğimizin de söz konusu çalışmalara katılmasını izlemek olanağına kavuşmuş bulunmaktayız.
Eğer, uzlaşmanın diğer bir anlatımla sulh yolu ile uyuşmazlıkların çözümlenmesi meslektaşlarımız ve meslek odalarımız tarafından da benimseniyor ise, hazırlanacak olan tek tip vekâletnamelerde sulhun uygulanması için gereken (vekil edenin iradesi alınarak) ifadelere yazılımlarda da yer verilmesine özen gösterilmeli hatta özellikle Avukatlık Kanunu 35/A maddesinin uygulanması için özel yetki aranmaması ve dava dilekçesinde 35/a maddesini önermenin zorunlu ya da meslek etiği olduğu yolundaki yazılı kuralların oluşmasına öncülük edilmelidir.
Yaşanmış bir olaydan yola çıkarak tüm avukat meslektaşlarıma bir hatırlatmam olacak, eğer bir dosyaya arkadaşınız adına sadece bir celse girmek durumunda kalırsanız, ondan alacağınız yetki belgesinin sadece o oturum için olduğunun yetki belgesine yazılmasına dikkat edin. Yoksa arkadaşınızı bulamadığını beyan eden kalem personeli bir tebligatta size çıkararak sizi müşkül durumda bırakabilir. İstanbul asliye ceza mahkemelerinden birinden bana sırf vekâletnamede üç beş kişi ile birlikte adım var diye gerekçeli karar gönderilip kesinleştirilmeye çalışıldı, telefon ettiğimde mahkeme hâkimi önce beni cahillikle suçladı daha sonra, ısrarımdan usanarak, bana lütuf olarak, davaya giren meslektaşıma, yeniden tebligat çıkaracağını söyledi, ben ise zahmet etmemesini, davaya giren meslektaşımı uyardığımı ve onunda temyiz ettiğini söyledim. Bunun üzerine yeni bir lütufta bulundu ve İstanbul’a gittiğimde çayını içmeye davet ettiğini beyan etti.

Ankara, Ağustos 2010