Av. Ender DEDEAĞAÇ
(Bu yazı 16 Mayıs Ulusal Hukuk ve Tavır Dergisi'nin 19. sayısında yayınlanmıştır.)
Bu sene havaların aşırı sıcak olması nedeniyle, adli tatilde, hiçbir şey okumak ya da yazmak içimden gelmiyor. İşte bu duygular içinde tembel tembel otururken, adli tatil öncesi sonuçlanan ve mutlaka temyiz edilmesi gereken bir davamın gerekçeli kararı tebliğ edildi. Bu davanın temyiz süresi adli tatil içinde dolduğundan ötürü, yasanın adli tatil sonrası tanıdığı uzatmayla birlikte, bu dava için, temyizin son günü 12 Eylül tarihinde doluyor. 12 Eylül Pazar gününe geldiği için sürem 13 Eylül’de bitiyor. Ancak, bu davanın temyizini hazırlamak için adli tatilden sonra yasa tarafından tanınan ek süre bayram ve referandum nedeniyle güme gidiyor. Bu nedenle davanın temyiz çalışması adli tatil içinde gerçekleştirilmek zorunda. Ancak bu zorundalık da benim çok zoruma gitti.
Hazırlanması gereken temyiz dilekçesi ile boğuşurken, dergi için yazımın hazır olup olmadığı soruldu. Aslında hekimin sorumluluğu konusuna devam etmeyi düşünüyordum. Ancak, gerek temyiz dilekçesi ile boğuşmanın etkisi gerekse referandumun şimdiden içimi kaplayan karamsarlığı ile hekimin sorumluluğuna ilişkin yazıyı ertelemek ve yerine bu yazıyı yazmak istedim.
Hatırlayacağınız gibi yapılan değişikliklerle Tebligat Kanununun 20. maddesi değiştirilmiştir. Söz konusu değişiklikten önce, kendisine tebligat yapılacak kişinin, geçici olarak bir yere gitmiş olması halinde, giden kişinin dönüş tarihi saptanarak, tebliğ evrakı ilgilisinin dönüş tarihinden sonra yeniden söz konusu adrese getirilerek tebliğ gerçekleştirilirdi ya da ilgilisinin dönüşü geç bir tarih ise tebliğ evrakı yeniden tebliğe çıkarılmak üzere tebliğ makamına iade edilirdi.
Bu maddenin sağlıklı uygulanıp uygulanmadığı ve neden değiştirildiği konusunda uzun boylu bir şeyler hatırlamamaktayım. Ancak, tatil sevmeyen bir kişi olmama rağmen bir adli tatil öncesi, yasanın doğru uygulanmadığından ötürü duyduğum endişeleri dile getirmek, tüm insanların tatil yapmaları gerektiğini anlatmak ve buna bir parça katkıda bulunmak amacıyla Ankara Barosu Başkanlığı’na faksla başvurduğumu ve dönemin baro başkanının, konuyla ilgilendiğini, adli tebligat müdürü ile görüştüğünü ve adli tebligat müdürünün, çözüm üretmek için, beni aradığını hatırlıyorum. Ancak aranan çözüm kişisel gereksinimim düşünülerek gerçekleştirilmeye çalışılmıştı yani benim 10 günlük tatilim boyunca huzursuz olmamam konusunda bana güvence verilmişti. Elbette aranılan bu değildi, ancak bunu sizlerle paylaşmak birlikte düşünmek ve çözüm üretmek için ise internet gibi bir olanak bulunmadığından bu çıkışım benim kendi dünyam ile sınırlı kaldı.
Keşke, o zaman, bazı olanaklar olsa idi de bunu sizlerle paylaşabilseydim. Belki o zaman avukatlık mesleği açısından doğru çözüm üretmemiz mümkün olabilirdi. Çünkü benim kanıma göre, Tebligat Kanununun 20. maddesinin bu günkü hali, avukatın aleyhine oluşmuştur.
Aleyhine oluşmuştur. Çünkü bugün geçici bir nedenle, büronuzdan ayrıldığınızda, örneğin bir başka kentte duruşmaya gittiğinizde ya da adli tatilden yararlanmak istediğinizde, eğer büronuzda avukat olan ya da olmayan bir kişi örneğin sekreteriniz ya da stajyeriniz varsa, tebligat bu kişilerin kabulü halinde bunlara yapılmakta, kabul etmemesi halinde ise, muhtara bırakılmaktadır. Bürodaki kişilere bırakılması halinde süre anında, muhtara bırakılması halinde ise süre 15 gün sonra başlamaktadır.
Düşünebiliyor musunuz? Büronuzdaki kişiler yasalara saygı göstermiş, kamu görevlisinin görevini yapmasına yardımcı olmuşlar, bu nedenle tebligatı almışlar, işte bu örnek davranışlarından ötürü sizin cezalandırılmanız gerekmektedir. Cezalandırılmanız gerekmektedir, çünkü tebligatın süresi bu teslim alma ile başlamıştır. Halbuki, bu kişiler yasalara saygısızlık etselerdi, görevli memura zorluk çıkarsalardı ve tebliğ evrakının muhtara bırakılmasına neden olsalardı, onların bu sorumsuzluklarından ötürü siz mükafatlandırılacaktınız ve tebliğ süreniz 15 gün sonra başlayacaktı. Bu çarpıklığı anlamam mümkün değil. Elbette, bu çarpıklıkta Yasama Organının sorumluluğu var. Ancak bana göre Yasama Organının sorumluluğu, Yürütmenin bürokratlarının hazırladığı metne güvenmekle sınırlı, buna karşılık Yürütmenin ve onun bürokratlarının sorumluluğu, her aksayan şeyi kanunla çözmeye kalkmalarından ve bunu yaparken de “yok kanun yap kanun var kanun gene de yap kanun” mantığı ile hareket edip, hiçbir şekilde saha araştırması yapmamaları ve diğer bilimlerin katkısını aramamaları nedeni ile affedilmeyecek boyuttadır.
Kanımca, Tebligat Kanunun uygulanmasında 20. maddenin yanlış ya da kasten hatalı uygulanmasından kaynaklanan bir sorun olduğu görüldüğü için, bunu gidermek amacıyla,sorumlular aleyhine işlem yapmak yerine, kanunda değişiklik yapılmıştır. Ancak yukarıda da belirttiğim gibi, yeni metin benim kanıma göre, özellikle avukat açısından problem yaratmıştır.
Öncelikle şunu söylemek isterim ki, Tebligat Kanununun 20. Maddesinin eski halinde bile, uygulamada problemler yaşanmış ve özellikle avukatın bürosunda olmadığı zamanlarda bile tebligatın muhtara yapılması, 1980 yılında PTT tarafından yayınlanan bir genelge ile gerçekleştirilmiştir. TBB yayınlanan bu genelgeden sonra PTT’ye başvurmuş ancak bu başvurusu ile istenen çözüm sağlanamamıştır. Ortada 20. Maddenin açık hükmü olmasına rağmen, meslektaşlarımıza yapılacak tebligatlar, onların geçici süre ile yerlerinde olmaması halinde bile muhtara bırakılarak gerçekleştirilmiştir. (Bu konuda, PTT genelgesi, TBB yazısı ve PTT’nin cevabı gibi, detaylı bilgi Sn. Ejder Yılmaz ve Sn. Tacar Çağlar tarafından yayınlanan Tebligat Hukuku adlı yapıtta bulunmaktadır.)
Bugün ise kanun değiştirildiği için tartışacak hiçbir şey kalmamıştır.
Bilindiği gibi Anayasamızın 50. maddesine göre, dinlenme hakkı, izin hakkı vazgeçilmez haklarımızdandır. Bu nedenle de çalışma yaşamını düzenleyen kanunlarda izin hakkı düzenlenmiştir. Örneğin eski İş Kanununun 49. maddesi, yeni İş Kanununun 53. maddesi izin hakkını düzenlemekte ve bundan vazgeçilemeyeceğini dile getirmektedir. Hatta hala güncelliğini koruyan Yargıtay HGK 5.7.2000 gün 2000/9-1079 E ve 2000/1103 K sayılı kararını incelediğimizde, günlük yaşamda yerleşmiş bir uygulama olan izin yapmak yerine izin parası alarak çalışmayı irdelediğini ve izin hakkından vazgeçmenin mümkün olmadığını bu nedenle iş akdinin sona ermesinde yapılacak izin ücreti hesaplamasında, izin parası verilerek çalıştırılan sürelerin de hesaplanması gerektiğini dile getirdiğini görmekteyiz. Hatta Yargıtay HGK bu kararında, çalışma karşılığı ödenen izin parasının, BK 65. maddesi gereği, akdin sonunda hesaplanan izin ücretinden düşülemeyeceğini çünkü bu ödemenin “haksız yahut adaba mugayir bir maksat elde etmek için” yapıldığını da dile getirmiştir. (Daha geniş bilgi için, www.inisiyatif.net adlı sitede 24.08.2006’da, aynı tarihlerde Türkiye Noterler Birliği Dergisi’nde ve daha sonra http://enderdedeagac.blogspot.com’da yayınlanan İzin Hakkı, İzin Ücreti, İzin Parası başlıklı yazıma bakabilirsiniz.)
Evet, gördüğünüz gibi, Anayasamızın vermiş olduğu bir hakkı, yani dinlenme hakkını, avukatın gönül rahatlığı içinde kullanmasına olanak yoktur. Tatilinin herhangi bir aşamasında, tatilde görülmesi mümkün olan bir davanın duruşması ya da tebligatı gelebileceği gibi, adli tatilde görülmesi mümkün olmayan bir davanın da herhangi bir nedenle tatilini bölmesi olanağı doğabilmektedir.
Düşünebiliyor musunuz? Yanınızda çalışan sekretere, izin kullanmasın diye günlük dilde izin parası diye isimlendirilen bir para ödediniz ve çalıştırdınız. Bu kişi işten ayrıldığında, aldığı paraları inkâr etmeksizin, sizden, izin yapmadığı günler karşılığı, izin ücreti talep ederse, bunu ödemek zorundasınız. Çünkü yargı kararlarına göre izin hakkından vazgeçilemez. Ancak, siz kendiniz ve aileniz için izin kullanmak daha doğrusu tatil yapmak istediğinizde, yasa koyucunun sizin için böyle bir hakkı kabul eder gibi yapıp kabul etmediğini görmektesiniz. Üstelik bu hak PTT’nin tutumu nedeniyle tartışmalı da olsa kullanılabilir halde iken kanun değişikliği ile kullanılamaz hale dönüştürülmüştür. Bu değişiklik avukatların aleyhine oluşmuştur. Bu değişiklik gerçekleşirken, TBB ve barolar, hatta benim gibi, meslek büyüğü olduğunu söyleyerek onurla dolananlar sesiz kalmış hatta değişiklikten haberdar bile olmamıştır. Biri bunu bana anlatabilirse sevinirim.
Yakın tarihe kadar avukat yalnız çalışmaktaydı. Ancak günümüzde, yol probleminden tutun da, ekonomik zorunluluğa, işbölümü ihtiyacına kadar oluşan pek çok nedenden ötürü, avukatlar birlikte çalışmak zorundadır. Avrupa Birliğine girmenin sevdasını yaşayanlar başarabilirlerse, avukatın, şirketleşmiş yabancı avukatlık bürolarına karşı hayatta kalabilmesi için, birlikte çalışmayı öğrenmesi ve gerçekleştirmesi de zorunludur. Böylesi durumda tebligatlara ilişkin uygulama nasıl olmalıdır? Sorusunun ayrıca ve titizlikle cevaplandırılması gerekmektedir. Elbette avukatlığın özel yapısı gereği, birlikte çalışmak izindeki kişinin görevinin bir başkası tarafından yapılabileceğini ortaya koymaz. Tevkil yetkisi işin başında vekil eden tarafından engellenmiş olabilir. Tebliği gerçekleştirilen işin konusu sadece izindeki/tatildeki kişinin uzmanlığındadır ya da iş yıllardır onun tarafından takip edilmektedir, işi bir başkasının sonuçlandırması iş sahibine ve işi görene haksızlık olacaktır. Avukatların bir araya gelişlerinde, kira ortağı olmak, sigortalı çalışmak, ortak avukatlık bürosu oluşturmak, avukatlık şirketi olarak çalışmak gibi değişik şekiller olabilmektedir.
Yani avukatların birlikte çalışmalarını, klasik yapı içinde bir adi ortaklığa, bir patronun emrindeki çalışanlara, bir tüzel kişinin çalışanlarına benzetmek mümkün değildir. Vekâlet akdinin kendine özgü bir yapısı vardır, çözüm bu gerçeklik dikkate alınarak sağlanmalıdır. Çözüm üretilirken, gelecek iyi hesaplanmalı ve mesleğin yararı korunmalıdır. Hatta utanmadan sıkılmadan meslektaşın ve mesleğin yararına hareket edildiği kamuoyuna da söylenmelidir. Elbette, avukat yardıma muhtaç olanın yardımına koşar, ama önce kendisinin ve ailesinin mutluluğundan sorumludur.
Bu çalışma yapılırken, bir tarihte yapıldığı gibi, yanında sigortalı avukat çalıştıran meslektaşlarımıza avukatlık şirketinin nasıl olması gerektiğini sorup, onlar “Avukatlık vekalet akdidir, birlikte çalışma olmaz” dedi diye bunu cümle âleme yaymak, buna karşılık bu meslektaşlarıma “Siz neden yanınızda avukat çalıştırıyorsunuz, bunu kendi fikrinizle nasıl bağdaştırıyorsunuz?” dememek, onların büyümesi aşamasında, diğer meslektaşlarımın yerinde saymasına neden olmamak gerekir. Ayrıca, gerçekleri görmeden, ileriyi değerlendirmeden var olanı korumaya kalkmak, bir gün siyasi iktidarın ben yasayı değiştiriyorum kendi önerini hemen getir talebi ile karşılaşmana ve hiçbir hazırlığın olmadığı için, mesleğin de meslektaşında zararına neden olmana yol açar. İyi düşünmek ve mesleğin yararına uygun davranmak şart…
Tebligatların adli tatilde yapılmaması için incelediğim Tebligat Kanununun eski 20. maddesinin içerdiği hüküm, adil yargılanma açısından da yeni 20. maddesinin içerdiği hükümden daha iyidir. Eski hükümde, ilgilinin davada hazır bulunmasını sağlamak böylece gerek ceza gerekse hukuk davalarında tarafın davaya katılımını gerçekleştirmek ön planda tutulmuş olmasına rağmen yeni düzenlemede işin yani tebligatın bir an evvel gerçekleştirilmesi ön planda tutulmuştur. Böylece PTT’nin yanlış uygulamalarından ötürü doğan, yargılamadaki gecikmenin faturası vatandaşa çıkarılmıştır. Asıl sorumlu olan bürokratın cezalandırılmasına gidilmemiştir. Kişisel kanıma göre, hata edilmiştir.
Bir başka hatalı davranış ise, TBB’nin çıkan genelgeyi yargıya taşımamış olmasıdır. Benim hatırladığım kadarıyla, her ne kadar o tarihte TBB’nin bu tür iptal istemlerinde, idari yargıda açılacak olan davalarda, taraf olmasına ilişkin karar çıkmamış, bu yöndeki uygulama başlamamış ise de, söz konusu dava, taraf olma hakkına sahip bir meslektaşımız tarafından açılır ve hepimiz tarafından da izlenirdi.
Tebligat Kanunu Madde 20 Son Hali:
MUHATABIN MUVAKKATEN BAŞKA YERE GİTMESİ
MADDE 20 - (Değişik: 3220 - 6.6.1985) 13,14,16,17 ve 18'inci maddelerde yazılı şahıslar, kendisine tebliğ yapılacak kimsenin muvakkaten başka yere gittiğini belirtirlerse; keyfiyet ve beyanda bulunanın (Değişik ibare: 4829 - 19.3.2003 / m.4) "adı ve soyadı" tebliğ mazbatasına yazılarak altı beyan yapan tarafından imzalanır ve tebliğ memuru tebliğ evrakını bu kişilere verir. Bu kişiler tebliğ evrakını kabule mecburdurlar. Kendisine tebliğ yapılacak kimsenin muvakkaten başka bir yere gittiğini belirten kimse, beyanını imzadan imtina ederse, tebliğ eden bu beyanı şerh ve imza eder. Bu durumda ve tebliğ evrakının kabulden çekinme halinde tebligat, 21'inci maddeye göre yapılır. (Değişik son cümle: 4829 - 19.3.2003 / m.4) Bu maddeye göre yapılacak tebligatlarda tebliğ, tebliğ evrakının 13, 14, 16, 17 ve 18 inci maddelerde yazılı kişilere verildiği tarihte veya ihbarname kapıya yapıştırılmışsa bu tarihten itibaren on beş gün sonra yapılmış sayılır.
Eski Hali:
MADDE 20 – 14,16 ve 18. maddelerde yazılı şahıslar, kendisine tebliğ yapılacak kimsenin muvakkaten başka yere gittiğinden bahisle tebligatı kabul etmezlerse, keyfiyet ve beyanda bulunanın hüviyeti tebliğ mazbatasına yazılarak altı beyanı yapan tarafından imzalanır. Beyanda bulunan imzadan imtina ederse tebliği yapan bu ciheti şerh ve imza eder ve tebliğ edilemeyen evrak, çıkaran mercie iade olunur. Bunun üzerine mercice münasip bir mehil tayin olunarak yeniden tebliğ çıkarılır. Bu tebliğ dahi 14, 16 ve 18. maddeler gereğince yapılır. Ancak, ikinci defa çıkarılan tebliğ evrakını bu maddede yazılı şahıslar kabule mecburdurlar.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder