25 Temmuz 2013 Perşembe

YETKİSİZ MAHKEMELERDE VERİLEN İHTİYATİ TEDBİR KARARININ İNCELENMESİ


 Av. Ender Dedeağaç

*Bu yazı ihtiyati tedbirle ilgili 15 Haziran 2012 ve 11 Mart 2013 tarihli yazılarımıza ek niteliktedir.

Bilindiği gibi HMK’nın yürürlüğe girmesiyle birlikte ihtiyati tedbir başvurularının HMK 390 maddesi gereğince dava açılmadan önce “esas hakkındaki görevli ve yetkili olan mahkemeye” dava açıldıktan sonra ise “asıl davanın görüldüğü mahkemeye” yapmak gerekmektedir. Madde gerekçesine baktığımızda “Maddenin birinci fıkrasında, hiç ilgisi olmayan mahkemelerden ihtiyatî tedbir istenmesinin önüne geçmek için ve geçici hukukî korumaların da niteliğine uygun olarak, ihtiyatî tedbirin dava açılmadan önce esas hakkında görevli ve yetkili mahkemeden, dava açıldıktan sonra ise asıl davanın görüldüğü mahkemeden istenebileceği hususu düzenlenmiştir. Böylece, ihtiyatî tedbirde yetki ve görevle ilgili belirsiz ve kötüye kullanıma açık olan durum, belirli ve tereddüdü ortadan kaldıracak hâle getirilmiştir. İstinaf aşamasında da ilk derece mahkemesindeki yargılama usulüne atıf yapıldığından istinaf yargılaması sırasında şartlar oluşmuşsa ilgili bölge adliye mahkemesinden tedbir talebinde bulunulabilir.” açıklamasının yer aldığını görmekteyiz.

Bu maddede davanın açılmasından önceki yetkili mahkeme, esas hakkında yetkili mahkeme olarak tanımlanırken, dava açıldıktan sonraki yetkili mahkeme, asıl davayı görmekte olan mahkeme olarak tanımlanmaktadır. Kanımızca, “esas” ve “asıl” arasındaki fark yetkiye ilişkin mahkemelerin alternatif yetki kuralları doğrultusunda birden fazla olması hali gözetilerek oluşturulmuştur. Böylesi bir durum varsa ihtiyati tedbir isteyen değişik yetki haklarından herhangi birini kullanarak ihtiyati tedbir talep edebilecektir. Ancak, dava açıldıktan sonra tedbir isteyecek ise artık yetkiye ilişkin alternatiflerden herhangi birini kullanma hakkını yitirdiğinden ötürü asıl davanın görülmekte olduğu mahkemeden ihtiyati tedbir isteyecektir..

Asıl davanın görülmekte olduğu mahkeme kavramını, aynı yerde birden fazla sulh, asliye, fikri haklar mahkemelerinin bulunması halini de değerlendirerek gözden geçirmekte yarar vardır. Böylesi bir durum varsa tedbirin davanın fiilen görüldüğü mahkemede yani dosyanın fiilen bulunduğu mahkemede derdest dosya kapsamında istenmesi gerektiğini belirtmemiz gerekir. Zaten bu husus HUMK 104/3 maddesinde de belirlenmiş bir ilkedir.

Bu arada, cevap verilmesi gereken sorulardan birisi de davacının yetkili mahkeme olarak değişik mahkemelere başvurmak hakkı var ise, ihtiyati tedbir kararını bunlardan birinden istemişse, asıl davayı diğer bir yetkili mahkemede açıp açamayacağıdır. Kanımızca buna olanak tanınmamalıdır. Çünkü madde gerekçesinde kötüniyetli davranışları engellemenin amaç olduğu bildirilmiştir. Kişi tedbiri isterken kararını kesin vermeli, tedbirden sonra bunu değiştirmemelidir diye düşünmekteyiz.

Eğer kişi dava açmadan önce yetkisiz bir mahkemeye başvurmuşsa ya da asıl dava ile  birlikte yetkisiz bir mahkemeden dava dilekçesi içeriğinde ihtiyati tedbir talep etmişse ne olacaktır?

Eğer olayda kesin yetki var ise, mahkeme HMK 114/1-ç’nin kendisine yüklediği yükümlülük nedeniyle kesin yetkili mahkemeyi saptayarak dosya üzerinden yetkisizlik kararı vermesi gerekir. Üstelik, kesin yetkiye ilişkin incelemeler tarafların talebine dayalı olmayan resen gerekli incelemeler olduğundan ötürü, mahkeme bu işlemi ihtiyati tedbir kararı vermeden önce gerçekleştirmelidir. Aksi takdirde HMK 390/1’de amaç gerçekleşmeyerek gene eskisi gibi ihtiyati tedbirlerin rasgele mahkemelerden talep edilmesi hali devam edecektir.

Eğer yetki kesin yetki değil ise, bu kez HMK’da ön incelemeyi hükme bağlayan dördüncü bölümün içeriğinde yer alan 137 ve 138. maddeleri birlikte değerlendirerek ihtiyati tedbir kararının mümkünse taraf dilekçelerinin tamamlanmasından sonra verilmesine dikkat etmesi gerekir. Eğer bu aşamada davalı yanın yetkiye ilişkin herhangi bir itirazı var ise HMK 138/1 maddesinin hükme bağladığı gibi ilk itirazların içinde yer alan ve 116/1-a’da hüküm altına alınmış olan kesin yetki itirazları dışındaki yetki itirazlarını hükme bağlaması gerekir. Bu hükmü oluşturduktan sonra ihtiyati tedbire ilişkin diğer koşullar da var ise ancak o zaman ihtiyati tedbir kararı vermelidir.

Son bir alternatif olarak da tedbirin süratle alınması gerektiğini ve de ihtiyati tedbir kararı için kesin yetkisizlik dışındaki yetkisiz mahkemeye başvuru yapıldığını düşünelim. Kanımızca, bu konuda HMK’da açık bir hüküm yoktur. Kötüniyetli üçüncü kişileri engellemek amacıyla çıkartılan HMK 390/1 maddesi böylesi durumların doğması halinde çözümsüz kalacaktır. Kanımızca olay MK 1 doğrultusunda hakimin hukuk yaratması yöntemiyle çözülebilir. Ancak unutulmaması gereken başka bir konu ise hakimin hukuk yaratma yetkisi sadece ilk derece mahkemelerine tanınmış olduğu içtihat mahkemesine böylesi bir hak verilmemiş olduğu hususudur. Kanımızca içtihat mahkemesi ilk derece mahkemesinin hukuk yaratmasında sadece hukuki bir boşluğun var olup olmadığını saptayabilir yaratılan hukukun varlığını etkileyemez.

Bir an için yetkisiz mahkemede ihtiyati tedbir kararı verildiğini düşünelim. HUMK döneminde ihtiyati tedbir kararının HUMK 104/2 maddesi gereğince alınması en az masraflı ve en çabuk olacak mahkemeden istendiğini biliyoruz. Bu nedenle eski uygulamada yetkisiz mahkemeden alınan ihtiyati tedbir kararının yetkisizlikten sonra da geçerli olduğuna ilişkin görüşlerin ( BAKİ KURU, HUKUK MUHAKEMELERİ USULÜ, 6. Bası, Cilt 1, s. 625 ) HUMK dönemi ile ilişkili olduğunu düşünmekteyiz. HMK’da ihtiyati tedbir için başvurulacak mahkeme açıkça belirlendiğine göre bu kurala uymaksızın ihtiyati tedbir kararı verilmiş olması öncelikle tedbir kararı veren hakimin HMK 46/1-c hükmü doğrultusunda tazminat ve ceza hukuku açısından sorumluluğuna yol açacağı görüşündeyiz.

Ayrıca, Anayasamızın 138. maddesi ikinci cümlesine göre hakimler “anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.” Yine Anayasamızın 2. maddesi göz önüne alındığında devlet yapımızın hukuk devleti olduğu görülmektedir. Bu nedenle, hakim karar verirken bir hukuk devleti ilkesiyle bağlı olarak davranması gerekir. Diğer bir anlatımla bu hükümlere aykırı karar geçerli bir karar değildir.

Anayasa 138/1 hakimin kanuna bağımlı olduğunu söylemiş olması nedeniyle hakim HMK’da yer alan hüküm dışına çıkarak karar veremez. Eğer karar vermiş ise bu karar Anayasa 6/2-c.2 de yer alan “hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz” kuralına aykırıdır. Kanımızca bu kural nedeniyle fiilen var, hukuken yok bir ihtiyati tedbir kararıyla karşı karşıya kalırız. Yine kanımıza göre, aleyhine böylesi bir hukuka aykırı ihtiyati tedbir kararı verilen kişi bunun hukuka aykırılığını tedbiri uygulamaya yetkili makama itiraz olarak sunabileceği gibi, bu kurum idari organsa istemin reddi halinde idari dava açabilmelidir. Ayrıca, konuyu görevli ve yetkili mahkemeye taşıyarak ihtiyati tedbir kararının hukuka aykırı, bir anlamda yok hükmünde bir karar olduğunu, kaldırılmasını ve/veya değiştirilmesini isteyebilecektir.


Her ne kadar uygulamada ve de mesleki ve bilimsel görüşlerde bu konuyu açıklığa kavuşturan bir karara ve metne rastlamadıysak da, bir somut olay nedeniyle incelemek zorunda olduğumuzdan ötürü, elde ettiğimiz bu bilgileri sizlerle paylaşmayı uygun gördük.

EK

TBB Dergisinin 2013/13 sayılı nüshasında yer alan Dr. Cenk Akil'in "6100 sayılı hukuk muhakemeleri kanununda haksız ihtiyati tedbir nedeniyle açılan tazminat davası" başlıklı makalesini önermekteyim 

22 Temmuz 2013 Pazartesi

YENİ TÜRK TİCARET KANUNU’NA GÖRE İFLAS ERTELEMESİ (2)



Av. ENDER DEDEAĞAÇ



( Not : Bu yazı 24 Ağustos 2012 tarihli yazıya ektir.)

ETTK 324 maddesinin pek çok soruna çözüm üretememesi nedeni ile İİK 179 maddesi değişikliği gerçekleştirilmiştir. Söz konusu madde değişikliği özünde ETTK da yer almayan ve yargı kararları ile gelişmeye başlayan iflasın ertelenmesi kurumuna ait detayları düzenlemek için gerçekleştirilmiştir.

İİK 179 maddede yapılan değişiklik ile, İİK içeriğine iflasın ertelemesi kurumu dahil edilmiştir. Böylece;
-          İflas erteleme kararının azami bir yıl olması gerektiği ve bunun uzatılabileceği ancak bunun dört yılı geçemeyeceği
-          İflas erteleme isteminin kabul görmesi için mutlaka bir iyileştirme projesine gereksinim olduğu
-          İflas erteleme istemi ile birlikte mahkemece bir kayyım atanması gerektiği
-          Atanan kayyımın, ya yönetimin tüm yetkilerini kullanacağı yada yönetimin kararlarını onaylamakla görevli olduğu
-          Erteleme istemiyle birlikte, eğer talep varsa, mahkemece şirketin mal varlığının korunması amacı ile tedbir kararı alınabileceği
Bu değişiklik kapsamındaki yasa maddeleri ile hüküm altına alınmıştır.

TTK 377/1 maddesine göre, iyileştirme projesinin, yeni nakit sermaye konulması dahil nesnel ve gerçek kaynakları ve önlemleri göstermesi, şarttır.
İİK 179/a ve 179/b maddelerini karşılaştırdığımızda, 179/a maddesinde hükme bağlanan, iflas etelemesi istemi ile birlikte şirketin mal varlığını koruma amacıyla alınan tedbirlerin, talebe bağlı olduğunu buna karşılık İİK 179/b maddesinde hükme bağlanan ve yargılamanın sonunda alınan, erteleme kararı içinde yer alan tedbirlerin ise erteleme kararının bünyesinde yer alan tedbirler olduğunu görmekteyiz.   
Madde hükmüne göre,“Erteleme kararı üzerine borçlu aleyhine 6183 sayılı Kanuna göre yapılan takipler de dahil olmak üzere hiçbir takip yapılamaz ve evvelce başlamış takipler durur; bir takip muamelesi ile kesilebilen zamanaşımı ve hak düşüren müddetler işlemez.
Erteleme sırasında taşınır, taşınmaz veya ticari işletme rehniyle temin edilmiş alacaklar nedeniyle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılabilir veya başlamış olan takiplere devam edilebilir; ancak bu takip nedeniyle muhafaza tedbirleri alınamaz ve rehinli malın satışı gerçekleştirilemez. Bu durumda erteleme süresince işleyecek olup mevcut rehinle karşılanamayacak faizler teminatlandırılmak zorundadır.
206 ncı maddenin birinci sırasında yazılı alacaklar için haciz yoluyla takip yapılabilir.”
İİK 179/b de hükümle birlikte bildirilen hususları tedbir olarak kabul etmemizin nedeni, gerek ilmi yazılarda gerekse yargı kararlarında iflas ertelemenin ihtiyati tedbirin özel bir hali olarak kabul edilmesinden kaynaklanmaktadır.
İİK 179/a.son ve 179/b son maddelerine baktığımızda, kayyımın düzenli olarak üç ayda bir mahkemeye rapor vermesi gerektiğinin ve mahkemenin de bu raporlar doğrultusunda, iflasın ertelenmesi yönündeki kararını gözden geçirmesi gerektiğinin hükme bağlandığının görmekteyiz.
Hüküm kurulduktan sonra bile, İİK 179/b hükmü gereği, yasadan kaynaklanan tedbirlerin devam edip etmeyeceğine, daha doğrusu erteleme kararının kaldırılıp kaldırılmayacağına karar vermek, yerel mahkemeye tanınmış bir yetki olduğuna göre, hüküm kurulmadan önce verilen tedbirlerin kaldırılıp kaldırılmayacağına karar vermek mahkemenin yetkisine girmelidir diyen düşünmekteyiz. Üstelik HMK 396 maddesi gereği tedbir koyan mahkeme, koşullarlın değişmesi nedeniyle, talep halinde her zaman tedbirin değiştirilmesine yada tedbirin kaldırılmasına karar vermek hakkına sahiptir. O halde iflasın ertelenmesi istemi ile yargılama yapan mahkeme, bu haklarını kullanarak yargılama aşamasındaki tedbirleri değiştirmek yada kaldırmak hakkına sahiptir. Üstelik iflasın ertelenmesine ilişkin olaylarda, HMK nın yanı sıra İİK da birlikte değerlendirileceği için, kayyım raporlarının olumsuz olması halinde mahkeme İİK emredici hükmü nedeniyle kendiliğinden karar alabilir hatta almak zorundadır. Çünkü, iflasın ertelenmesi kararı ile borçlunun hakları alacaklının haklarından öne çıkarılmış geçici de olsa borçluya alacaklının zararına olarak bazı avantajlar sağlanmıştır. Yasa gereği sağlanan bu hakların oluşumuna neden olan faktörler ortadan kalktığında korumanın devam etmesinin de bir anlamı kalmayacak ve ekonomiye sağladığı yararın kalkması ile alacaklının katlanacağı fedakarlık kabul edilmez konuma düşecektir. Yargılama aşamasındaki tedbirler için kanun yoluna başvurmak hakkı HMK 393 ve 394 maddeleri ile kabul edildiğine göre, bu yöndeki olumlu yada olumsuz kararlar aynı prosedür doğrultusunda kanun yoluna götürülebilinmelidir. Bu konuda Yargıtay 3 HD 16.1.2013 gün ve 2012/23420 E 2013 / 302 K sayılı kararında benimsenen gerekçeye katılmıyor, bölge mahkemeleri kuruluncaya kadar tedbir kararlarında da kanun yolu uygulamasının Yargıtay olduğu görüşünde olduğumuzu dile getirmek istiyoruz. Gençbaro adlı sitede yayınlanan 17 Hukuk Dairesi’nin 3.6.2013 gün ve 2013/6898 E 2013/8269K sayılı kararında da aynı görüşün benimsendiğini bu karara da aynı nedenlerle katılmadığımızı belirtmekteyiz.
Hüküm kurulduktan sonra hatta hükmün kesinleşmesinden sonra erteleme süresi içinde, erteleme kararını kaldırmaya yetkili olan mahkeme, hükmün Yargıtay incelemesinde bulunduğu aşamada da erteleme kararını kaldırabilmelidir. Dosyanın Yargıtay’da olması buna engel olmamalıdır. Gölge dosya oluşturularak buna çözüm bulunabilmelidir.
Bu güne kadar oluşan kararlara ve ilmi görüşlere göre, erteleme kararının uzatılması yolunda bir inceleme yapılacak ise, dosyanın Yargıtay’dan dönüşünün beklenmesi ilkesi benimsenmektedir. Bu uygulamadan ötürü alacaklıların bir zarara uğrayacağını düşünmemekteyiz. Çünkü, ertelemenin kaldırılması hakkına sahip olan mahkeme kararını bu yönde verecek ise, uzatma için dosyanın Yargıtay’dan dönüşünü beklemeksizin ertelemenin kaldırılması yolundaki kararını İİK 179/b.sona göre verecektir. Ancak, yerel mahkeme uzatma yönündeki kararı için bekleyecektir. Bu beklemeden ötürü, yerel mahkeme tarafından alacaklılara verilmiş bir zarar söz konusu olmayacaktır. Verilen bir zarar varsa yani Yargıtay erteleme isteminin bozulması yönünde karar alacaksa, bu konuda alacaklılara verilen zarar Yargıtay tarafından verilmektedir. Çünkü,davanın uzamasına İİK 179 da yer alan öncelik hükmüne rağmen,Yargıtay neden olmuştur.
Elbette, erteleme kararında yer alan sürenin dolması ve yeni bir sürenin istenmemesi halinde, dosyanın Yargıtay’da olması yada olmaması sonucu değiştirmeyecek ve erteleme son bulacaktır. Çünkü Yargıtay’ın onaması yada bozması süreden önceki döneme ilişkin olup, sürenin bitmesi nedeniyle oluşan  sonucu değiştirmeyecektir.
Kazancı bilgi bankasında bulunan 11 Hukuk Dairesi’nin 28.6.2012 gün ve 2012/7898E 2012/11432K sayılı kararında Sn. Pekcanıtez’in özel görüşüne dayanılarak verilen karara katılmadığımızı, karara katılanların bile, HMK dan kaynaklanan ihtiyati tedbirlerle ilgili ve sınırlı olarak  değerlendirilmesi gerektiğini, bu görüşün ve kararın iflas ertelemesine ilişkin karar değişikliklerini kapsamayacağını düşünmekteyiz.

Bu görüşe göre “İhtiyati tedbir talebinin reddi üzerine verilen karara karşı temyiz yoluna başvurulacağı gibi (HMK m 391/1) ayrıca yokluğunda ihtiyati tedbir kararı verilen kişinin itirazı üzerine verilen karar karşı da temyiz yoluna başvurulabilecektir. Ancak, hukuk muhakemeleri Kanununun 396. Maddesinde durum ve koşulların değişmesi sebebiyle ihtiyati tedbirin değiştirilmesi veya kaldırılması talebinin reddine ilişkin kararın temyiz edilemeyeceği kabul edilmiştir.”

Görüldüğü gibi karar HMK 396/1 maddesine dayandırılmıştır. Kararda benimsenen görüşe göre, HMK 396/2 maddesi “sadece” HMK 394/3 ve 4 fıkrasına atıf yapmıştır. Kanun yoluna başvurmayı düzenleyen HMK 394/5 fıkraya atıf yapmamıştır. Bu nedenle, bu tür olaylarda kanun yoluna başvurulamaz.


Kanımızca bu doğru değildir. Yasada sadece itirazın benimsendiğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle bu maddeyi sadece itiraza hasretmek yorumdur. Ayrıca itirazı kabul ettiğimiz gibi,  onun doğal sonucu olan kanun yolunu kabul etmemeyi anlamak mümkün değildir.

EK TBB 2013/13 sayılı dergisinde yer alan Talih Uyar'ın "İflasın ertelenmesi talebi üzerine /veya iflasın ertelenmesi kararı ile birlikte) verilen takip yasağına ilişkin ihtiyati tedbir kararı iflasın ertelenmesi kararının Yargıtayca bozulması halinde karar" adlı makalesini mutlaka okumanızı önermekteyim.