YETKİSİZ MAHKEMELERDE VERİLEN İHTİYATİ TEDBİR KARARININ İNCELENMESİ

 Av. Ender Dedeağaç

*Bu yazı ihtiyati tedbirle ilgili 15 Haziran 2012 ve 11 Mart 2013 tarihli yazılarımıza ek niteliktedir.

Bilindiği gibi HMK’nın yürürlüğe girmesiyle birlikte ihtiyati tedbir başvurularının HMK 390 maddesi gereğince dava açılmadan önce “esas hakkındaki görevli ve yetkili olan mahkemeye” dava açıldıktan sonra ise “asıl davanın görüldüğü mahkemeye” yapmak gerekmektedir. Madde gerekçesine baktığımızda “Maddenin birinci fıkrasında, hiç ilgisi olmayan mahkemelerden ihtiyatî tedbir istenmesinin önüne geçmek için ve geçici hukukî korumaların da niteliğine uygun olarak, ihtiyatî tedbirin dava açılmadan önce esas hakkında görevli ve yetkili mahkemeden, dava açıldıktan sonra ise asıl davanın görüldüğü mahkemeden istenebileceği hususu düzenlenmiştir. Böylece, ihtiyatî tedbirde yetki ve görevle ilgili belirsiz ve kötüye kullanıma açık olan durum, belirli ve tereddüdü ortadan kaldıracak hâle getirilmiştir. İstinaf aşamasında da ilk derece mahkemesindeki yargılama usulüne atıf yapıldığından istinaf yargılaması sırasında şartlar oluşmuşsa ilgili bölge adliye mahkemesinden tedbir talebinde bulunulabilir.” açıklamasının yer aldığını görmekteyiz.

Bu maddede davanın açılmasından önceki yetkili mahkeme, esas hakkında yetkili mahkeme olarak tanımlanırken, dava açıldıktan sonraki yetkili mahkeme, asıl davayı görmekte olan mahkeme olarak tanımlanmaktadır. Kanımızca, “esas” ve “asıl” arasındaki fark yetkiye ilişkin mahkemelerin alternatif yetki kuralları doğrultusunda birden fazla olması hali gözetilerek oluşturulmuştur. Böylesi bir durum varsa ihtiyati tedbir isteyen değişik yetki haklarından herhangi birini kullanarak ihtiyati tedbir talep edebilecektir. Ancak, dava açıldıktan sonra tedbir isteyecek ise artık yetkiye ilişkin alternatiflerden herhangi birini kullanma hakkını yitirdiğinden ötürü asıl davanın görülmekte olduğu mahkemeden ihtiyati tedbir isteyecektir..

Asıl davanın görülmekte olduğu mahkeme kavramını, aynı yerde birden fazla sulh, asliye, fikri haklar mahkemelerinin bulunması halini de değerlendirerek gözden geçirmekte yarar vardır. Böylesi bir durum varsa tedbirin davanın fiilen görüldüğü mahkemede yani dosyanın fiilen bulunduğu mahkemede derdest dosya kapsamında istenmesi gerektiğini belirtmemiz gerekir. Zaten bu husus HUMK 104/3 maddesinde de belirlenmiş bir ilkedir.

Bu arada, cevap verilmesi gereken sorulardan birisi de davacının yetkili mahkeme olarak değişik mahkemelere başvurmak hakkı var ise, ihtiyati tedbir kararını bunlardan birinden istemişse, asıl davayı diğer bir yetkili mahkemede açıp açamayacağıdır. Kanımızca buna olanak tanınmamalıdır. Çünkü madde gerekçesinde kötüniyetli davranışları engellemenin amaç olduğu bildirilmiştir. Kişi tedbiri isterken kararını kesin vermeli, tedbirden sonra bunu değiştirmemelidir diye düşünmekteyiz.

Eğer kişi dava açmadan önce yetkisiz bir mahkemeye başvurmuşsa ya da asıl dava ile  birlikte yetkisiz bir mahkemeden dava dilekçesi içeriğinde ihtiyati tedbir talep etmişse ne olacaktır?

Eğer olayda kesin yetki var ise, mahkeme HMK 114/1-ç’nin kendisine yüklediği yükümlülük nedeniyle kesin yetkili mahkemeyi saptayarak dosya üzerinden yetkisizlik kararı vermesi gerekir. Üstelik, kesin yetkiye ilişkin incelemeler tarafların talebine dayalı olmayan resen gerekli incelemeler olduğundan ötürü, mahkeme bu işlemi ihtiyati tedbir kararı vermeden önce gerçekleştirmelidir. Aksi takdirde HMK 390/1’de amaç gerçekleşmeyerek gene eskisi gibi ihtiyati tedbirlerin rasgele mahkemelerden talep edilmesi hali devam edecektir.

Eğer yetki kesin yetki değil ise, bu kez HMK’da ön incelemeyi hükme bağlayan dördüncü bölümün içeriğinde yer alan 137 ve 138. maddeleri birlikte değerlendirerek ihtiyati tedbir kararının mümkünse taraf dilekçelerinin tamamlanmasından sonra verilmesine dikkat etmesi gerekir. Eğer bu aşamada davalı yanın yetkiye ilişkin herhangi bir itirazı var ise HMK 138/1 maddesinin hükme bağladığı gibi ilk itirazların içinde yer alan ve 116/1-a’da hüküm altına alınmış olan kesin yetki itirazları dışındaki yetki itirazlarını hükme bağlaması gerekir. Bu hükmü oluşturduktan sonra ihtiyati tedbire ilişkin diğer koşullar da var ise ancak o zaman ihtiyati tedbir kararı vermelidir.

Son bir alternatif olarak da tedbirin süratle alınması gerektiğini ve de ihtiyati tedbir kararı için kesin yetkisizlik dışındaki yetkisiz mahkemeye başvuru yapıldığını düşünelim. Kanımızca, bu konuda HMK’da açık bir hüküm yoktur. Kötüniyetli üçüncü kişileri engellemek amacıyla çıkartılan HMK 390/1 maddesi böylesi durumların doğması halinde çözümsüz kalacaktır. Kanımızca olay MK 1 doğrultusunda hakimin hukuk yaratması yöntemiyle çözülebilir. Ancak unutulmaması gereken başka bir konu ise hakimin hukuk yaratma yetkisi sadece ilk derece mahkemelerine tanınmış olduğu içtihat mahkemesine böylesi bir hak verilmemiş olduğu hususudur. Kanımızca içtihat mahkemesi ilk derece mahkemesinin hukuk yaratmasında sadece hukuki bir boşluğun var olup olmadığını saptayabilir yaratılan hukukun varlığını etkileyemez.

Bir an için yetkisiz mahkemede ihtiyati tedbir kararı verildiğini düşünelim. HUMK döneminde ihtiyati tedbir kararının HUMK 104/2 maddesi gereğince alınması en az masraflı ve en çabuk olacak mahkemeden istendiğini biliyoruz. Bu nedenle eski uygulamada yetkisiz mahkemeden alınan ihtiyati tedbir kararının yetkisizlikten sonra da geçerli olduğuna ilişkin görüşlerin ( BAKİ KURU, HUKUK MUHAKEMELERİ USULÜ, 6. Bası, Cilt 1, s. 625 ) HUMK dönemi ile ilişkili olduğunu düşünmekteyiz. HMK’da ihtiyati tedbir için başvurulacak mahkeme açıkça belirlendiğine göre bu kurala uymaksızın ihtiyati tedbir kararı verilmiş olması öncelikle tedbir kararı veren hakimin HMK 46/1-c hükmü doğrultusunda tazminat ve ceza hukuku açısından sorumluluğuna yol açacağı görüşündeyiz.

Ayrıca, Anayasamızın 138. maddesi ikinci cümlesine göre hakimler “anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.” Yine Anayasamızın 2. maddesi göz önüne alındığında devlet yapımızın hukuk devleti olduğu görülmektedir. Bu nedenle, hakim karar verirken bir hukuk devleti ilkesiyle bağlı olarak davranması gerekir. Diğer bir anlatımla bu hükümlere aykırı karar geçerli bir karar değildir.

Anayasa 138/1 hakimin kanuna bağımlı olduğunu söylemiş olması nedeniyle hakim HMK’da yer alan hüküm dışına çıkarak karar veremez. Eğer karar vermiş ise bu karar Anayasa 6/2-c.2 de yer alan “hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz” kuralına aykırıdır. Kanımızca bu kural nedeniyle fiilen var, hukuken yok bir ihtiyati tedbir kararıyla karşı karşıya kalırız. Yine kanımıza göre, aleyhine böylesi bir hukuka aykırı ihtiyati tedbir kararı verilen kişi bunun hukuka aykırılığını tedbiri uygulamaya yetkili makama itiraz olarak sunabileceği gibi, bu kurum idari organsa istemin reddi halinde idari dava açabilmelidir. Ayrıca, konuyu görevli ve yetkili mahkemeye taşıyarak ihtiyati tedbir kararının hukuka aykırı, bir anlamda yok hükmünde bir karar olduğunu, kaldırılmasını ve/veya değiştirilmesini isteyebilecektir.

Her ne kadar uygulamada ve de mesleki ve bilimsel görüşlerde bu konuyu açıklığa kavuşturan bir karara ve metne rastlamadıysak da, bir somut olay nedeniyle incelemek zorunda olduğumuzdan ötürü, elde ettiğimiz bu bilgileri sizlerle paylaşmayı uygun gördük.

EK

TBB Dergisinin 2013/13 sayılı nüshasında yer alan Dr. Cenk Akil'in "6100 sayılı hukuk muhakemeleri kanununda haksız ihtiyati tedbir nedeniyle açılan tazminat davası" başlıklı makalesini önermekteyim