HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU İLKELERİ

Av. Ender Dedeağaç (Bu çalışma resen incelemeye konu davaları kapsamamaktadır.) Bir davamın istinaf başvurusu için dilekçe hazırlarken, HMK 31 maddesini, değerlendirmek istedim. Bu değerlendirme sırasında, ilkelerin birbiri içine girmiş olduğunu gördüm. Okul kitaplarında bunların ayrı ayrı anlatılması, eğitim açısından kaçınılmaz olmasına rağmen, duruşma salonunda bunlardan yararlanmak için, bir bütün olarak değerlendirmek gerektiğine inandım. Bu nedenle, HMK ya hakim olan ilkeleri bir kez de bu açıdan değerlendirerek sizlerle paylaşmayı arzu ettim. Yargılamanın pasif süjesi olan hakimin, davayı aydınlatma görevi, hakimi aktif hale getirmemekte, yasanın verdiği bir görevi yapmasını sağlamaktadır. Bu görevin yapılabilmesi için, hakimin, tüm usul kurallarını özellikle, hukuk muhakemeleri kanununda yer alan ilkelere uygun davranması gerekmektedir. Hakimi pasif süje olarak kabul eden usul hükümlerimiz arasında yer alan, HMK 24/1 maddesi hükmüne göre, hakimin bir davaya bakabilmesi için, bu uyuşmazlığın, taraflarca, dava olarak mahkemeye sunulmuş olması gerekmektedir. Bu kurala, “Tasarruf İlkesi” denilmektedir. HMK 31 maddesi hükmüne göre, “hakim, uyuşmazlığın aydınlatılması zorunlu kıldığı hallerde, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili konularda taraflara açıklama yaptırabilir, soru sorabilir, delil gösterilmesini isteyebilir.” Hakim, HMK 31/1 maddesini uygularken, tasarruf ilkesine uymanın yanı sıra, HMK 25/1 maddesinde hükme bağlanan “Taraflarca Getirilme İlkesi”ne de uymak zorundadır. HMK 25/1maddesinde düzenlenen taraflarca getirilme ilkesine göre, “…..Hakim iki taraftan birinin söylemediği şeyi, vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz..” Bu nedenle, hakim, HMK 31 maddesi ile kendisine verilen görevi yerine getirirken, HMK 25/1 maddesi ile kendisine getirilen sınırlamaya uymak zorunda olup, tarafların yerine geçip, yargılamaya yeni vakıalar getirilmesine ve delil toplanmasına olanak veremez. Böylece usul hükümlerine göre pasif süje olan konumunu, aktif hale getiremez. Madde gerekçesine göre, bu madde HMUK 75/2 ve 75/3 maddelerinin karşılığıdır. Arada yazılım açısından bir fark yer almakta ise de, bu fark maddenin, hakim için emrettiği sınırlamayı değiştirmemektedir. HMUK döneminde “iki tarafın iddiaları hududu dahilinde olmak üzere” şeklindeki ifade HMK döneminde “uyuşmazlığın zorunlu kıldığı durumlarda” şekline dönüşmüştür. Bu madde hükmüne göre, hakimin, açıklatma yapılmasını isteme, soru sorma ve delil isteme yetkisine, “zorunluluk” şartı olarak yeni bir sınırlama getirilmiştir. Hakim için HMUK döneminde var olan sınırlama hala devam etmektedir. Çünkü; - Yargılamada tarafların getirmiş olduğu bilgiler ve deliller açısından, davanın aydınlanabilmesi için, hakimin bir zorunlulukla karşı karşıya kalması gerekmektedir. - Bu zorunluluk, taraflarca sunulan dilekçelerde hukuki yada maddi vakıalar açısından o Belirsizlikten o Çelişkiden Kaynaklanmalıdır. Bu durumda hakim, HMK 31/1 maddesindeki değerlendirmeyi ancak, taraf dilekçelerinin sunulmasından sonra yapabilecektir. Çünkü bu aşamaya kadar, tarafların anlatıları bitmemiştir. Bilindiği gibi, HMK 141/1 maddesine göre, taraflar dilekçe aşaması tamamlandıktan sonra “iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı” olarak bilinen, usul kuralına uymakla yükümlüdür. Bu kural doğrultusunda taraflar, dilekçeler aşamasından sonra, HMK 145/1 maddesindeki koşulların varlığı ve hakim izni olmadan yada ödeme defi, ıslah, karşı tarafın açık kabulü gibi yasanın hak olarak tanıdığı istisnai durumlar hariç, davada, yeni bir maddi vakıanın incelenmesini talep edemez. Taraflar için geçerli olan bu yasak, HMK 25/1 maddesi hükmü ile birlikte değerlendirildiğinde, HMUK döneminde var olan, hakimin davayı aydınlatmasını düzenleyen HMUK 74 ve 75 maddelerinde var olan hakime yüklenilen “iddia ve savunmayı gözeterek” kuralının HMK döneminde de geçerli olduğunun kabulünü gerektirmektedir. HMK 31/1 maddesinde yer alan hüküm HMK 25/1 maddesindeki sınırlamanın istisnası olarak değerlendirilemez. Bu madde hükmü, yargılamayı sonuçlandırmak ve uyuşmazlık konusunu çözmekle yükümlü olan hakimin, öncelikle, taraf dilekçelerinde yer alan maddi vakıaları aydınlatmak için, taraflara soru sormak ve açıklama yaptırmak görevini vermiştir. Yasada yer alan bu hüküm, hakime, yeni bir maddi vakıayı davaya katmasına olanak/izin vermez. Diğer bir anlatımla, HMK 25/1 maddesinin getirdiği sınırlandırmaya/yasağa aykırı değildir. Bu aşamada uygulamada yer alan, tarafların hukuki dinlenilme hakkını ve bu nedenle adil yargılanma hakkını ihlal eden bir davranıştan söz etmek zorunluluğunu hissetmekteyim. HMK 141/1 maddesinin gerekçesine göre, dava, cevap, ikinci cevap ve cevaba cevap dilekçesinden sonra, mahkemeye sunulan her dilekçe, her ne ad ile olursa olsun, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının kapsamında sayılacaktır. Bu konuda avukat ve hakimler açısından bir tereddüt olduğunu zannetmiyorum. Ancak, tarafların vermiş olduğu bu dilekçeler, karşı tarafa tebliğ edilmemektedir. Böylece, kalem tarafından, dosyanın taraflarına tanınmış olan HMK 27/1 maddesinin hükme bağladığı hukuki dinlenilme hakkına aykırı davranılmaktadır. Bilindiği gibi, iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağından haberdar olan karşı taraf HMK 141/2 maddesine göre, böylesi bir durumda, açıkça olur vererek, bu maddi vakıaların dava içinde değerlendirilmesine olanak verebilir. Kalemin görevi içeriğinde kalan yargılamanın şeklen sevk ve idaresine ilişkin tebligatın yapılmamış olması, taraf açısından bir hak kaybı olduğu gibi, kalem görevlileri için hem disiplin hem de ceza hukuku açısından suç oluşturur. Bilindiği gibi, iddianın ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesine ilişkin yasağı davanın maddi vakıaları ile ilgili olup, hakimin yada tarafların hukuki değerlendirmesi bu kapsama girmez. HMK 31/1 maddesine göre hakim, “delil gösterilmesini” de isteyebilir. HMK 31/1 maddesi hakime, delil gösterilmesini isteme görevi de vermiştir. Maddi vakıa açısından getirilen sınırlamaya uymak somut olmasına rağmen, delil istemeye ilişkin görev aynı somutlukta değildir. Okul kitaplarında yer alan “delil gösterilmesini ister” açıklaması, üstlendiği davayı vekil edenin yararına çözmekle yükümlü olan avukat açısından yeterli değildir. Avukat açısından, bunun daha somut olarak belirlenmesinde gereksinim vardır. Aslında hakim de aynı titizliği göstermekle yükümlü ise de, onun sorumluluğunu belirleyen HMK 46 vd maddelerinde yer alan yaptırımlar, Yargıtay kararları, ile nerede ise, uygulanmaz hale getirilmiştir. Halbuki avukatlar için sorumluluğa ilişkin, yasa maddelerinin uygulanması için gereken koşullar ve bunların yargı kararlarına yansıması daha kolaydır. O halde, avukat olarak bizim göstereceğimiz titizlik hakimin göstereceği titizlikten daha fazla olmalıdır. Yemin deliline ilişkin olarak YİBGK nın vermiş olduğu bir kararında yer alan açıklamalara göre, HMK 119/1.f, 129/1.e ve 194/1ve 2 maddelerine göre, delillerin, ilgili olduğu maddi vakıa ile birlikte somutlaştırma kuralına uygun olarak dilekçeler aşamasında sunulması gerekir. HMK öncesi, dilekçelerde “sair deliller” ifadesinin yer alması, yemin delili olarak kabul edilmekte ve hakim tarafından gereken hatırlatma yapılmaktaydı. Ancak, bu gün, somutlaştırma kuralı nedeniyle, yemin delilinin de taraf dilekçeleri içinde ve somutlaştırma kuralı doğrultusunda, hangi maddi vakıa ile ilgili olduğu açıkça belirtilmesi gerekmektedir. HMK 31/1 maddesi kapsamında, belirsizliğin ve çelişkinin giderilmesi kapsamında somutlaştırma kuralını uygulanmasını isteyebilir. Ancak, hakim, HMK 31/1 maddesine dayanarak, tarafların somutlaştırma kuralı doğrultusunda dilekçedeki belirsizliğin yada çelişkinin giderilmesini istediği aşamada, taraflarca, yeni bir maddi vakıanın davaya katılmasına izin vermemesi gerektiği Yargıtay kararında vurgulanmıştır. Bu aşamada, hakimin, taraflarca ve kamu oyu tarafından denetlenebilmesi için, Anayasa’nın ve HMK nın emri doğrultusunda, neden HMK 31/1 maddesini uygulamak zorunda kaldığını da belirtmesi yasaya uygun bir davranış olacaktır. Taleple bağlılık ilkesi nedeniyle, hakim talebi aşan bir karar veremez. Ancak, dilekçede yer alan talep belirsiz yada çelişkili ise hakim, HMK 31/1 maddesi hükmünden yararlanarak, talebin belirgin hale gelmesini sağlayabilir. HMK 31/1 maddesi hakimin delil isteyebileceğini de hükmünde belirtmiş ise, bu konuda, çok titiz olmak gerekecektir. Bilindiği gibi, tarafların delil bildirmeye ilişkin hakkı, taraf dilekçelerinin sunulması ile sona ermiştir. Bu nedenle hakime, asıla tanınmayan bir hakkın tanınması, taraflarca getirilmesi ilkesinin ihlali olacaktır. Hakim tarafından yeminin hatırlatılmasına ilişkin olarak yukarıda belirttiğimiz YİBBGK nın gerekçesinde yer alan tartışmaları incelediğimizde, yemin delilinin hatırlatılması için bile, yemin deliline, somutlaştırma kuralı doğrultusunda, taraf dilekçelerinde yer verilmiş olması koşulu aranmaktadır. HMK döneminde, yemin delili için getirilen sınırlama, bu kadar katı olduğuna göre, hakimin HMK 31/1 maddesine göre, delil getirilmesini isteme hakkının nerede ise yok derecesinde olduğunu söylemek gerekecektir. Delil göstermeye ilişkin yasaklar arasına , keşif ve bilirkişi delili girmemektedir. Çünkü HMK 266/1 ve 288/2 maddelerine göre, bu konulara ilişkin olarak hakimin resen görevli olduğunu bilmekteyiz. Usul hukukumuzda, davalının inkar ettiği ilke olarak kabul edilmiştir. Bu nedenle, hakimin HMK 31/1 maddesi ile kendisine verilen yetkiyi aşması nedeniyle yapılacak itirazlar, duruşma aşamasında yapılabileceği gibi, daha sonrada yapılabilir. Örneğin, hakimin yanlış uygulaması sonucu, davacı dava dilekçesinde olmamasına rağmen, belge ile ispat gerektiren bir davada, tanık deliline başvurmuş olabilir. Davalının duruşma aşamasında sessiz kalması, davacıya tanıkları dinletmek hakkını vermez. Yada dinlenilen tanıklar, eğer karara etki etmiş ise, bir bozma sebebi oluşturur. Yargıtay 1 HD 4.2.2020 gün ve 2016/14625 E 2020/ 536 K sayılı kararında özetle “ ön inceleme duruşmasında mahkemece, tarafların anlaşamadıkları hususların, dayanılan hukuki sebep ya da sebeplerin nelerden ibaret olduğu, isteğin ne olduğu saptanmamış; gerekçeli kararda da hukuki niteleme yapılmayarak davanın kabulüyle iptal tescile karar verilmiştir. Tüm anlatılanları içeren YHGK 6.12.2017 gün ve 2015/22-1315 E 2017/1542 K sayılı kararının, bir bütün olarak değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır. Bu nedenle söz konusu karar yazının sonunda bilginize sunulmuştur. Hâl böyle olunca; iddianın içeriği ve ileri sürülüş biçimine göre, yukarda anılan ilke ve düzenlemeler ışığında davadaki uyuşmazlık konusunun, dayanılan hukuki sebep ya da sebeplerin neler olduğunun açık bir şekilde belirlenmesi, buna göre hukuki nitelemenin yapılarak uygulanacak yasa hükmünün tespit edilip uygulanması suretiyle bir inceleme yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken değinilen hususların göz ardı edilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.” Denilmektedir. Bu karara göre, hakim HMK 31/1 maddesinin kendisine yüklediği görev nedeni ile; - Davadaki uyuşmazlık konusunu - Dayanılan hukuki sebebini ön inceleme duruşmasında belirlemek zorundadır. Karara göre, hakim hukuki nitelendirme yaparken, HMK 33/1 maddesini, lafzi olarak yorumlamış, HMK 31/1 maddesinin gerekçesini dikkate almamıştır. HMK 31/1 maddesinin gerekçesine baktığımızda, “Maddede, hâkimin maddî anlamda davayı sevk yetkisi düzenlenmektedir. Mukayeseli hukuktaki gelişim sonucu, günümüzde, bununla hâkimin taraflara sorular sorma, işaret ve müzakere etme ödevi anlaşılmaktadır. Bununla hâkim, olayın ve hukukî uyuşmazlığın olgusal ve hukukî boyutlarını gerekli olduğu ölçüde taraflarla birlikte ele alabilecek, tarafların zamanında uyuşmazlığın çözümü için önemli vakıaların tamamı hakkında açıklama yapmalarını, özellikle ileri sürülen vakıalardaki eksiklikleri tamamlamalarını, delilleri ikame etmelerini ve gerekli talepleri ileri sürmelerini sağlayabilecektir”. İfadesinin yer aldığını görmekteyiz. HMK 31/1 maddesinin gerekçesi dikkate alındığında, hakimin hukuki nitelendirme yaparken, “taraflarla birlikte” hareket etmek zorunda olduğunu görmekteyiz. HMK 33/1 maddesine göre, hukuki nitelendirme hakimin görevi içinde ise de , hakim, hukuki nitelendirmeyi, taraflarla birlikte gerçekleştirmek ve ön inceleme aşamasında, hukuki nitelendirme konusunda bir belirsizlik varsa, bunu HMK 31/1 maddesinin kendisine verdiği yetki ile çözmek zorundadır. Yargıtay kararında da belirtildiği gibi, hakimin HMK 31/1 maddesinin kendisine verdiği görevi ön inceleme duruşmasında gerçekleştirmesi HMK nın bir bütün olarak değerlendirilmesine de uygun düşmektedir. Bilindiği gibi, ön inceleme aşamasından önceki aşama taraf dilekçelerinin sunulması aşamasıdır. Taraflar bu dilekçeleri sunma aşamasında gerek maddi vakıalarda gerekirse delil gösterme açısından iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı ile bağlı değildir. Ayrıca, tarafların dava ile ilgili söyleyecekleri henüz bitmediğine göre, hakimin davayı değerlendirmesi beklenemez. Zaten HMK 138/1maddesine göre, hakim, ön inceleme aşamasından önce dosya üzerinden dava şartları ve ilk itirazlar konusunda karar verebilir ise de Yargıtay kararları, taraf dilekçeleri tamamlanmadan, HMK 138/1 maddesi hükmünden yararlanılarak dava şartı ve ilk itirazlar hakkında karar verilemeyeceğini belirtmektedir. Kişisel kanıma göre, hakimin, yargılama aşamasına katılması ancak ön inceleme aşamasında olabilmektedir. Günümüzde uygulanmakta olan tensip zaptının yasal bir dayanağı yoktur. Üstelik tarafların diyecekleri sona ermeden tensip zaptının düzenlenmesi, hakim tarafından, davacı yanında yer aldığı kanısını bile uyandırabilecek, sakat bir davranıştır. Ayrıca, iş yükünden yakınan hakimler açısından gereksiz bir davranıştır. Yukarıda yer alan Yargıtay kararına göre, ön inceleme aşamasında, somutlaştırma kuralı doğrultusunda, taraflara düşen yükümlülüklerin yerine getirilmesi tamamlanmalıdır. Hukuki nitelendirme ve somutlaştırma kuralı doğrultusunda deliller ile maddi vakıalar arasındaki bağın kurulması davanın çözülmesi ile eş anlamlıdır. Kanımca, Yargıtay kararında dile getirilen, somutlaştırılmanın ön inceleme aşamasında yapılması bizce, en geç yapılması gereken zaman olarak kabul edilmesi olarak değerlendirilmelidir. Çünkü somutlaştırmaya ilişkin kural HMK 194/1 maddesinde yer alıyorsa da, bu kural aslında HMK 119/1,f ve 119/1.e maddelerinde de yer almaktadır. Söz konusu maddeler taraf dilekçelerinin içeriğini hükme bağladığına göre, ön inceleme duruşmasında önce, tarafa iade edilerek tamamlanması istenilebilir. HMUK döneminde HMUK 187/7 maddesinde bu açık olarak hükme bağlanmış ise de HMK döneminde aynı açıklıkla bir hükme rastlamak mümkün değildir. Ancak, somutlaştırma kuralını içermeyen dilekçe, kanımca, hukuki dinlenilme hakkına aykırıdır. Görüldüğü gibi HMK 31/1 maddesine ilişkin uygulama aynı zamanda HMK 194/1 maddesi ile de bağlantılıdır. Belirsizliğin uyuşmazlığın çözümünü olumsuz etkileyen nedenlerden biri de talebin yeterli açıklıkta olmamasıdır. HMK 26/1 maddesi hükmü, hakimin taleple bağlı olmasını ilke olarak benimsemiştir. Bu nedenle, talep açısından bir belirsizlik varsa, hakimin HMK 31/1 maddesi doğrultusunda bu belirsizliği ortadan kaldırması gerekmektedir. YHGK 20.04.2016 gün ve 2014/2-695 E 2016/522 K sayılı karar baktığımızda, Yargıtay’ın hakim tarafından resen karar altına alması gereken nafaka konusunda bile, taraf dilekçesinde yer almadığı için, delil toplanmaması yolunda karar verdiğini görmekteyiz. Resen hareket etmekle görevli oldukları bir hususta bile taraf dilekçesine bağlılık yönünden karar veren Yargıtay’ın, HMK 31/1 maddesi yolu ile hakimin maddi vakıa ve delil oluşturmasına olanak verdiğini düşünmek mümkün değildir. KARAR “YHGK 6.12.2017 gün ve 2015/22-1315 E 2017/1542 K sayılı kararına baktığımızda; “Bilindiği üzere ispat yükü kural olarak davacıya düşer; yani davacı davasını dayandırdığı olguları ispat etmelidir. Yine kural olarak herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür. Kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, kendisine ispat yükü düşmeyen diğer tarafın onun iddiasının aksini ispat etmesine gerek yoktur; o olgu ispat edilmemiş sayılır. Fakat kendisine ispat yükü düşmeyen taraf, ispat yükü kendisinde olan diğer tarafın iddiasını ispat etmesini beklemeden onun iddiasının aksini ispat için delil gösterebilir. İşte bu delile, karşı ( mukabil ) delil denir. 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun konuya dair ve “Somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi” başlıklı 194. maddesi uyarınca; “ ( 1 )Taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar. ( 2 )Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.” Ancak iki hâli birbirinden ayırt etmek gerekmektedir: a- )Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda, hâkim davanın ispatı için gereken bütün delillere kendiliğinden başvurur; taraflar da duruşma bitinceye kadar delil gösterebilirler. Dava ile ilgili olguların hazırlanmasında, tarafların yanında, hakimin de görevli olmasına, kendiliğinden araştırma ilkesi denir. Bu ilke kamu düzenini ilgilendiren çekişmeli davalarda ve çekişmesiz yargı işlerinde önem gösterir. b- )Taraflarca getirilme ( hazırlama ) ilkesinin uygulandığı davalarda deliller kural olarak taraflarca gösterilir; hâkim delillere kendiliğinden başvuramaz. Dava malzemesinin taraflarca getirilme ilkesi, dava malzemelerinin mahkemeye kimin tarafından getirileceğiyle ilgili bir ilkedir. Buna göre, hâkim kendiliğinden, taraflarca ileri sürülmemiş vakıaları araştıramaz, hükmüne esas alamaz. Mahkeme sadece tarafların getirdiği vakıalara göre talep sonucunu inceleyip karar verir. Taraflarca getirilme ilkesi Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 25. maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir: “ ( 1 ) Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz. ( 2 ) Kanunda belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz.” Bu ilkenin bir sonucu olarak mahkeme, sadece taraflarca ileri sürülen vakıaları inceleyebilir. Buna kural olarak deliller de dâhildir ( m. 25/2 ). Fakat hâkim bilirkişi ve keşif delillerine kendiliğinden de başvurabilir ( m. 266 ve m. 288 ). Hâkim isticvaba da kendiliğinden karar verebilir ( m. 169/1 ). Bundan başka hâkim, davanın her safhasında iki tarafın iddiaları sınırı içinde olmak üzere tarafları dinleyebilir ve gerekli olan delillerin gösterilmesini ve verilmesini emredebilir ( m. 31 ) ( Kuru, B. / Arslan, R. / Yılmaz, E.: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2011, 22. Baskı, s.377, 378 ). Belirtilmelidir ki, hâkim, olayın aydınlatılması için tarafların delil ikamesini isteyebilir ancak tarafa belli bir delili hatırlatamaz. Mahkemenin hüküm vermesi için kendisine yöneltilen talebin formüle edilmesi ve ileri sürülmesi tarafların görevi ise de, bunları anlamlandırmak veya gerektiğinde açıklattırmak hâkimin görevidir. Ancak bu durum, hâkimin tarafların ileri sürmediği vakıaları ileri sürmelerine imkân vermesi veya hatırlatması anlamını taşımaz. Burada mevcut olmayanın talep edilmeyenin ortaya çıkartılması değil, talep edilenin netleştirilmesi, aydınlatılması, belirlenmesi söz konusudur. Taraflarca getirilme ilkesi, hâkimin soru sorma ve davayı aydınlatma ödevi ( m. 31 ) çerçevesinde yumuşatılmıştır ( Pekcanıtez, H./ Atalay, O. / Özekes, M.: Medeni Usul Hukuku, 2011, 11.Bası, s. 248 vd ). 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun “Hâkimin davayı aydınlatma görevi” başlıklı 31. maddesine göre, “Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu olduğu durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.” Hâkimin davayı aydınlatma ödevi olarak ifade edilen bu düzenleme ile doğru hüküm verebilmesi ve maddi gerçeğin bulunabilmesi amaçlanmıştır. Düzenlemede her ne kadar “açıklama yaptırabilir” denilmişse de, bunun, hâkimin davayı aydınlatması için bir “ödev” olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü davayı aydınlatma ödevi sayesinde hâkim, iddia ve savunmanın doğru ve tam olarak anlaşılmasını sağlayacak ve bu şekilde doğru olmayan bir kararın verilmesini önleyecektir ( Pekcanıtez/Atalay/Özekes, age, s. 248 vd ). Görüldüğü üzere, hâkimin davayı aydınlatma ödevine dair 31. maddede, hâkimin, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz ya da çelişkili gördüğü konular hakkında taraflara açıklama yaptırabileceği, soru sorabileceği, kanıt gösterilmesini isteyebileceği belirtilmiştir. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında; fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacakları yönünden ispat yükü üzerinde olan davacı, tanık deliline dayanmış ve mahkemece de davacı tanık beyanları doğrultusunda sonuca gidilmiştir. Bununla birlikte, davalı delil listesinde somut olarak “ihale sözleşmeleri, işyeri evrakı, puantaj, bordo örnekleri, isim listesi, bilirkişi, tanık” deliline dayanmış ancak tanık listesi sunmamıştır. Öncelikle ifade etmek gerekir ki, davalı tarafça delil olarak dayanılmayan ve dosyaya sunulmayan belgelerin getirtilmesi gerektiğine dair bozma kararı 6100 Sayılı HMK'nın 25. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Yine bozma kararında iş yerinde keşif yapılması gerektiği belirtilmiş ise de, davalı delil listesinde keşif deliline dayanmadığı gibi yargılamada da bu yönde talepte bulunmamış ve temyiz dilekçesinde de bu hususa değinmemiştir. Bu nedenle, bozma kararında belirtilen söz konusu hususlar taraflarca getirilme ve tasarruf ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Diğer taraftan bozma kararında, tanıkların aynı işverene karşı davalarının olup olmadığı hususunun da araştırılması gerektiği de belirtilmiş ise de, davacı tanığı olarak dinlenen işçilerin her ikisinin de davalarının olduğu ancak fazla çalışma alacağının kabulüne dair yerel mahkeme kararlarının Yargıtay denetiminden geçerek onama ile kesinleştiği görülmüştür. O hâlde açıklanan bu sebeplerle direnme kararı yerindedir. Ne var ki, hüküm altına alınan alacak miktarlarına dair temyiz incelemesi yapılmadığından dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir. SONUÇ : Yukarıda açıklanan sebeplerle direnme kararı uygun bulunduğundan; davalı vekilinin hüküm altına alınan alacak miktarlarına dair temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 06.12.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.” YRG HGK 25.02.2015 gün ve 2013/15-1523 E 2015/853 K sayılı kararının aynı mahiyette olduğunu söylemenin yanı sıra, bu kararda, mahkemeye sunulan belgede, üçüncü kişinin imzasının, üçüncü kişiye ait olup olmadığının incelenmesi için, bu kişinin tanık sıfatı ile çağırılabileceği belirtilmiştir. Kişisel kanıma göre, üçüncü kişiyi tanık olarak çağırmak yerine HMK ….maddesi gereğince elinde belgeleri imza incelemesi için talep etmek daha doğru olacaktır.

ek 27.09.2020 

Ernest Hirş'in, Pratik Hukukta medot adlı eserinde (sayfa 16 vd özetle);

Roma hukukunda, hakim davacıya davasının türünü sorar ve davada çıkabilecek tüm sorumluluğu davacıya yüklerdi. Davacı haklı bile olsa, dava türünü yanlış nitelendirirse, dava haksızmış gibi ret olunurdu.

Modern hukukta bu ilke ret edilmiştir.  Bu gün, hakim, taraflarca ileri sürülen iddiaları ve iddiaların dayandığı vakıaları hukuken nitelendirme, hakimin belli başlı görevlerinden biridir. Çünkü, bu gün ;

    - kanun mahkemece belirlenir.

    - Olayı izah etki hüküm vereyim 

kuralları geçerlidir.

Hakim, bu günkü anlayışa göre, tarafların ileri sürdükleri hukuki nedenle bağlı değildir.

Hakimin davayı aydınlatma görevinin, tarafların iddia ve savunmaları sınırları içinde kalmak şartı ile gerçekleştirilmesi gerekir. Bu konuyu doğru değerlendirmek için;

    - YİBBGK 4.6.1958 gün E 15 K 6 sayılı kararı

    - YHGK 25.11.1967 gün E 4/375 K 567 sayılı kararı

    - YHGK 27.9.1961 E 2/66 K 35 sayılı kararını gözden geçirmekte yarar bulunmaktadır.

Bu ilkeyle bağdaşmayan tek dava, hakların yarışması ilkesine göre, davacının, seçinin yapmış olması halidir. Eğer böyle bir seçim yapılmış ise mahkeme bu seçimle bağlıdır. Bu konuda Baki Kuru aksi düşüncede ise de YİBBGK 4.6.1958 E 15 K 6 sayılı kararı Baki Kuru'nun görüşünü desteklememektedir. 

Kişisel kanımıza göre, günümüzde, özellikle HMK nın yürürlüğe girmesinden sonra, bu kuralın yumuşatılmış olarak uygulanmasında yarar bulunmaktadır. HMK 31/1 maddesinin gerekçesi ve 140/1 maddesi hükmü birlikte yorumlandığında, hakimin, hukuki nedeni belirlerken taraf açıklamalarını   da değerlendirmeli, onlarla bu konuda müzakere etmelidir. Elbet son karar hakimindir.

Bu düşünce tarzını, belirsiz alacak ve tespit davasına taşırsak nasıl bir sonuç elde ederiz. Bu gün olduğu gibi, kısmi dava yerine belirsiz alacak açan meslektaşımın davasını usulden ret etmek yerine doğru hukuk normu ile değerlendirmenin hakimin görevi olup olmadığı tartışılabilir. Ayrıca, belirsiz alacak davasını, dava şartı olarak taraf dilekçelerinin verilmesinden hemen sonra, usulden ret etmek yerine yıllarca sonra hak kaybına neden olan hakim için, hakim usulü hatlarda ötürü yargılanmaz kuralını ileri süren Yargıtay kararının doğruluğu da tartışılabilir.( Yrg Ceza Genel Kurulu 25.06.2019 gün 2016/9581 E 2019/ 490 K)

YARGILAMADA NE ZAMAN AYAĞA KALKILIR? HMK 294 MADDESİNDEN NE ANLIYORUZ?

Av. Ender DEDEAĞAÇ

HMK nın uygulamaya başlaması ile birlikte, avukatın duruşmanın hangi aşamasında ayağa kalkması gerektiği konusunda tartışmalar başlamıştır. Son günlerde, bu tartışmaların boyut değiştirdiği ve avukatların şikayet edilmesine neden olduğu belki de cezalandırılmasına da neden olacağını gösterir haberler de gelmeye başlamıştır. Çorbada bizim de tuzumuz olsun düşüncesi ile bu konuda ki düşüncelerimizi sizlerle paylaşmayı uygun gördük.

Geçmiş dönemde, duruşma aşamasında her söz aldığımızda ayağa kalkar ve hakime daha doğrusu mahkemeye ayakta hitap ederdik. Bunun için yazılı bir kural olmamasına rağmen, benimsenmiş bir uygulama idi. Ancak yasa koyucu, HMK da bu konuyu hükme bağlayarak çözüme kavuşturmuştur. İşte, yasa koyucunun benimsediği bu yeni düzenleme bazı hakimler tarafından itici bulunmuş ve bu hakimler, eski uygulamanın devam etmesi yolunda direnç göstermeye başlamışlardır. Öncelikle belirtmek isteriz ki, görevi hukuku uygulamak olan hatta varlığını hukuk kurallarından alan bir makamın, hukukun ilk basamağı olan, kanunda, yer alan bir kuralı uygulamamak istememesi düşünülemez. Hatta aynı kanunun bazı maddelerini uygular iken bazı maddelerini uygulamamak hiç düşünülemez ve de kimsenin hakkı değildir.

Kanımca, Osmanlı döneminin kadılık sisteminde kadının, mülki, beldi,adli ve askeri amir olarak görev yapması diğer bir anlatımla padişahın hem tanrıdan hem de fermanlardan aldığı yetkilerini  kullanıyor olması nedeni ile imtiyazlı sayılmasına ilişkin uygulamanın günümüzde de devam etmesi istenmektedir.

O günden bu güne, toplum yapısı ve toplumun yönetsel kuralları çok değişti. Kadılık sisteminde var olmayan avukatlık ve savcılık sistemde yerini aldı. Böylece yargılama diyalektik bir yapıya kavuşturuldu yada en azından böyle olması istendi. Adına ne derseniz deyin belirli konularda, dünya ile aynı düşünceyi paylaşmanın zorunluluğu anlaşıldı ve bu bağlamda adil yargılama denen bir kavram benimsendi. Bu kavramın özünde tarafların haklarını gerçekten savunabilmelerinin koşullarının yaratılması yatmaktadır. Böylece hakim korkulan değil kendisi ile yasaların elverdiği ölçüde tartışılabilen bir makam olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu ise ancak eşitlikle sağlanır. Bu eşitlik tarafların eşitliğinin yanı sıra hakim ile tarafların eşitliği olarak algılanmalıdır. Çünkü eşit olmadığım bir kişi ile tartışmada hep bir şeyler eksik olacaktır.

Ayrıca unutulmaması gereken, hakime yargılama yetkisini veren, yargılamanın fiziksel ve maddi olanaklarını sağlayan gerçek egemen olan millettir. O halde, gerçek egemenden üstün olduğunu söylemek de kimsenin hakkı değildir. Bu düşünce, günümüzde pek çok ülkede benimsenen eşitlik ilkesi ile bağdaşmaz.

Avukat tarafı temsil ettiğine göre, hakimin avukattan üstün olduğunu söylemesi hatta HSYK nın belirttiği gibi duruşma salonundan geri geri çıkmasını beklemesi hayal bile edilemeyecek bir varsayımdır.

Olayın yasal boyutunu irdelersek;

HMK 294/1 maddesine göre“yargılamanın sonunda uyuşmazlığın esası hakkında verilen nihai karar hükümdür” ve aynı maddenin 5 fıkrasına göre ancak hüküm ayakta dinlenir. Tanık beyanını, ayakta sunmak yada yeni duruşma tarihinin bildirildiği ara kararını ayakta dinlemek yasa ile bağdaşır bir istem değildir.

Görüldüğü gibi HMK 294/1 maddesi uyuşmazlığı esastan çözüme kavuşturan kararları hüküm olarak kabul etmiştir. Bu durumda uyuşmazlığı usulden çözen karar, hüküm niteliğinde olmadığı için ayakta dinlenilmesine gerek yoktur. Belki bu aşamada HMK 294/6 maddesinde yer alan usule ilişkin nihai kararlar için de hükme ilişkin kurallar uygulanır hükmünün yorumu tartışmaya neden olabilir. Ancak bizim görüşümüze göre buna da gerek yoktur. Çünkü yasa koyucu 1 fıkrada “nihai karar” lar için ayakta dinlenir diyerek usulü nihai kararları da bu kapsamda değerlendirirdi. Bunu yapmayarak, usule ilişkin nihai kararlarda ayağa kalkmanın gerekmediğini, bu konunun “aykırı düşmediği” tanımlamasının içine giremeyeceği anlaşılmaktadır.

Adil yargılanma, kabul ettiğimiz bir kural hatta benimsediğimiz bir prensip olduğuna göre, adil yargılanmanın sağlanabilmesi için, adil yargılanmanın kural olarak benimsediği, taraflar arası eşitlik kadar, kanımızca, yargılamanın pasif süjesi olan hakim ile taraflar arasında da bir eşitlik olmalıdır. Yargılamanın yönetiminin sağlanması, yasada yer alan kuralların yanı sıra,  hakimin toplumda yaratacağı doğal sevgi ve saygı ile gerçekleşir. Onu üstün süje olarak göstermek bunu sağlamaz.

Ben hakimlere, korku ile yaratılmış bir saygı yerine sevgi ile yaratılmış bir saygı doğması için gayret sarf etmelerini öneririm.

Eğer Avukatlık Kanunu 76. Maddesinde belirtildiği gibi, baroların görevi, “hukukun üstünlüğünü” en azından kanunların uygulanmasını sağlamak yani kanun devletini oluşturmak  ise, gene aynı madde kapsamında baroların görevi “mesleğin saygınlığını” sağlamak ise, öncelikle kendi baromdan ve değerli başkanından daha sonra tüm baro başkanlarından yasa ile tanınmış bu hakkın üstelik adil yargılanmanın temel öğesi olan eşit yargılanmanın doğmasına neden olacak bu hakkın hiç taviz verilmeden, hukuka uygun bir şekilde yani bize yakışır bir şekilde savunulmasını istemekteyim.

Bu arada son olarak söylemek istediğim bir şey var, eğer hakimler otoritelerini daha doğrusu yargının varlığını korumak istiyorlarsa, ara kararlarda kalkılıp kalkılmayacağını tartışmak yerine, kendilerine tüm siyasi partilerden  gelen güven göstergesine ilişkin  eleştirilere gereken cevabı versinler.

Avukatı, hakimi, savcısı ile birlikte adil yargılamanın gerçekleşeceği bir ülke hayal ediyorum. Dilerim görebilirim

 

Ek 1

Sayın Ali Haydar Yücesoy tarafından gönderilen bir eleştiriyi bilgilerinize sunmaktayım.

"Böylece hakim korkulan değil kendisi ile yasaların elverdiği ölçüde tartışılabilen bir makam olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu ise ancak eşitlikle sağlanır. Bu eşitlik tarafların eşitliğinin yanı sıra hakim ile tarafların eşitliği olarak algılanmalıdır. Çünkü eşit olmadığım bir kişi ile tartışmada hep bir şeyler eksik olacaktır." Bu konuda son derece liberal düşünen bir yargıç olarak dahi, yazıdan aktardığım şu sözler garibime gitti doğrusu. Muhakemeyi yürüten, karar verme görevini ve vicdani sorumluluğunu üstlenen mahkemenin ete kemiğe bürünmüş hâli olan "yargıçla, tarafların veya temsilcilerinin yasaların el verdiği ölçüde tartışabilmesi" ne demek, bu görüş hangi hukuk kaynağına, ekolüne ya da batı ülkesi uygulamasına dayandırılıyor doğrusu anlayamadım. Muhakeme; yasaların öngördüğü usul kurallarına uygun disiplin ve ölçülülük içinde, taraflara iddia ve savunmaları ile delillerini sunma konusunda yeterli olanakların tanındığı, iddia ve taleplerin ara kararlara ve sonuçta nihai hükme bağlandığı, yargıç/yargıçlar kurulunca yönetilen bir süreçtir. Taraflar ile yargıç arasında karar müzakeresi, tartışması sözkonusu olmaz. Taraflar karşılıklı eşitlik ve yeterlilik koşulları içinde iddia, savunma ve delilleriyle mahkemeyi haklılıkları hususunda ikna yolunda adete bir yarış ve rekabet içindeyken, bir de mahkemeyi temsil eden yargıçla/yargıçlar kuruluyla tartışmak suretiyle arzu ettikleri karara ulaşmaları yöntemi hiçbir uygur hukuk geleneğinde ve yasalrında mevcut değildir. Tarflar mahkemeyyle-yargıçla tartışabilrler diye tek bir uygar dünya örneği göstermezsiniz. Tabi ki avukatın yargılamanın her aşamasında ayağa kalkmasına, ayakta durmasına gerçekten gerek bulunmamktadır ancak avukatlık mesleği tarih boyunca hep "ayakta hitabetle" icra edilmiştir. Bu tarihsel gelenek boşuna günümüze kadar gelmiş, boşuna bir reflekse dönüşmüş değildir. Oturarak hitap etmenin, hitap edene de izleyenlere de rahatsızlık veren bir yanı vardır. Ayakta hitap etmek hitap edenin bedenine de sözlerine de özgürlük katar. Fotoğrafta da görüleceği üzere hitap etmeye ayrılmış kürsüler hep oturna boyuna göre değil ayakta durma boyuna göre yapılır. Yazıdaki temel savın lehine olan görüşlerimi ise bu yazıma konu yapmıyorum.

Sayın Ali Haydar Yücesoy tarafından gönderilen bu eleştiriye göre, avukatların ayağa kalkmaları özünde hitabet sanatının bir gereği olarak dile getirilmektedir. Bu doğrudur. Ancak, bu konuda bir geçerliliği yoktur. Çünkü, bizdeki duruşma salonlarında avukatlara daha doğrusu taraflara ayrılan mekanlarda, ayakta konuşmayı sağlayacak bir düzen sağlanmamıştır. Bildiğimiz masalar vardır. Hatta zaman zaman hakim odalarında elverişsiz koşullarda yapılan duruşmaları hatırlarsak, sayın Yücesoy’un bu açıklaması günün koşullarını yansıtmamaktadır. Üstelik, bu güne kadar  Adalet Bakanlığı’nın avukatların yada tarafların duruşma salonlarında hitabet sanatına uygun şekilde davranmalarını sağlayacak her hangi bir açıklamasını yada çalışmasını görmediğimizi de belirtmekte yarar vardır. Zaten avukatların konuşmalarını önlemek için, asliye hukuk mahkemelerindeki yargılamanın türünün yazılı yargılama olması yıllardır yanlış yorumlanarak söylemek istediklerimizi yazılı vermemiz istenmiştir. Bizim, yani övünmekten hiç geri durmayan 68 kuşağının, tartışmasız kabul ettiğimiz bu yasaya aykırı uygulama bu günkü genç meslektaşlarımın aleyhine olmuştur. Bu nedenle bir kez daha genç meslektaşlarımdan kendi adıma özür dilerim özür dilerim. Böylece, tahkikat aşamasının sonunda HMK 184/1 maddesine göre  ve yargılamanın son aşaması olan sözlü savunma aşamasında HMK 186/2 maddesine göre yapmamız gereken sözlü açıklamalar yargılamanın yapısından fiilen çıkarılmıştır. Üstelik HUMK 376 ve 377 hükümlerini incelediğimizde kullanılmayarak unutulan bu hakkın HMK da nerede ise adet yerini bulsun kabilinden yasalaştırıldığını görmekteyiz. Eğer yargılamaya inanıyorsanız, avukat, hakim yada savcı olmanız fark etmez, öncelikle bu yanlışın giderilmesi için gayret göstermemiz gerekir. Çünkü, yargılama bir tartışma sanatıdır. Tartışma için sözlü savunma vazgeçilmezdir. Avukat olarak bizlerin hakim olarak sizlerin tartışma sanatının yani sözlü savunmanın gelişmesi için çaba göstermesi kaçınılmazdır. Bu yeterince kullanılmaya başlandığında, hitabet sanatının gereği, ayakta savunma yapmayı tercih etmek yada etmemek savunmanın hakkıdır.

Bu arada ceza hukuku alanında yaşanan ve benim kabul edemeyeceğim bir gerçeği de hatırlatmak isterim. Bildiğiniz gibi, bir müddettir, asliye ceza mahkemelerinde savcılar yer almamaktadır. Bu kabul edilmesi mümkün olmayan bir uygulamadır. Bu uygulama ile, tartışmanın tez aşaması, ortadan kaldırılmıştır. En azından yargılamanın ön aşamasında ve yazılı hale getirilerek sınırlandırılmıştır. Ancak izleyebildiğim kadarıyla ne hakimler nede savcılar bu yanlışı dile getirmemişlerdir. Hatta bildiğim kadarıyla başkan yardımcısı bulunduğunuz Yar-Sav bile bu konuda sessiz kalmıştır. Eğer bir yanlış bilgilenmem söz konusu ise peşinen özür dilerim.

Bu arada şu hususu da belirtmeden geçemeyeceğim, benim anladığım kadarıyla yargı için kabul edilmez olan savcısız yargılama, pratik yaşamda hakim ve savcının  teze kıymet vermemesinden kaynaklanmaktadır.

Tartışmayı kavga etmek olarak kullanmadığımın diyalektiğin karşılığı olarak kullandığımın farkında olduğunuzu düşünüyorum. Ancak, tartışmanın yani tezin ve antitezin sergilenmediği bir diyalektiğin var olabilmesi için tezi, antitezi veya her ikisinin ışığında yeni bir olguyu kabul ederek, haklılığın kararını verecek olan yani sentezi oluşturacak hakimin tartışmanın dışında olmasını düşünmüyorum. Elbette kararın verilmesine tez yada antitez sahipleri katılmamalıdır. Zaten ilk yazımızda da böylesi bir iddiaya yer verilmemiş sadece yasaların elverdiği ölçüde sınırlaması ile tartışmanın gerekliliği dile getirilmiştir. Ancak, uyuşmazlığa uygulanacak maddi hukukun seçimi hakime ait olması kuralının, sürpriz karar doğurmaması için hakimin yapacağı belirlemenin yanlış olup olmadığı tartışılmalıdır. Zaten, tartışılmaktadır. Ceza hukukunda iddianamenin tartışılması yada uygulanacak yasa maddesinin değişmesi olasılığı doğduğunda ek savunmanın istenmesi hakimin yargılama hakkındaki düşüncesinin tartışılması değil midir ?

HMK 140/3 maddesi doğrultusunda uyuşmazlık konularının belirlenerek, ön inceleme tutanağının birlikte imzalanması ve yargılamanın bu tutanak hükümleri ışığında yürütülmesi ve hakimin yargılamada hangi sınırlama ile bağlı olduğunun belirlenmesi, bir tartışma ve mutabakat ile seçilmesi değil midir ? Bu aşamada tartışmaya gerek yok mudur ?

Tarafın alınacak kararda etkili olabilmesinin düşünülmemesi gerektiğini bu konuda bilimsel bir görüş olmadığını söylüyorsunuz. Aşağıda ki alıntıyı bu konuda yanıldığınızı göstermek için bilginize sunuyorum.

Sayın Süha Tanrıver’in internet ortamında yer alan “Hukuk Yargısı (Medeni Yargı) Bağlamında Adil Yargılanma” adlı makalesinin yayınlandığı derginin  192. sayfasında yer alan adil yargılanma tanımına göre “Adil yargılanma hakkı, davanın her iki tarafına da ait bir hak niteliğindedir. Özü itibariyle, eşitlik temeline dayalı bir

biçimde hem davacıya hem de davalıya aktif olarak yargılamaya katılma, karşılıklı olarak iddia ve savunmalarda bulunma, alınacak kararda da etkili olabilme olanağının tanınmasını içerir.”

Yıllardır özellikle hakim olarak sizler ve bunun yanı sıra avukat olarak bizler, tartışmanın uzağında kalmak için elimizden geleni yaptık, hatta kararların bile tartışılmaz olduğunu iddia ettik. Hakime baskı yapılmasını önlemek için oluşturulan anayasa maddesini her şeyin tartışılmazlığı olarak algıladık. Sonuçta  hukuk gelişmedi güdük kaldı. Bizim yerimize, kendilerince her şeyin uzmanlarına baş vurarak, bu konuları basın tartışır oldu hatta peşin karar veren oldu.

Satır aralarında yer alan ifadenizden yanlış anlamadım ise siz hakimlerin üstün olduğunu düşünüyorsunuz. Eğer yanlış anladım ise özür dilerim ancak doğru anladım ise ben de size bunun hangi normda yada bilimsel görüşte yer aldığını anayasamızda ve evrensel hukuk kurallarında yer alan eşitlik kuralı ile nasıl bağdaştırdığınızı sormak  isterim. Mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi içinde yer alan, hakim teminatının, görevi nedeniyle hakime bir koruma sağlamayı amaçladığını bunun dışında eşitliği bozan kurallar olarak düşünmediğinizden emin olduğum için bu soruyu size yönelttim.

Avukatı hakimle eşit görmemekle tarafı da kendinizle eşit görmemektesiniz. Unutmayın ki gerçek eğemen millettir. Taraf milletin bir parçası olarak sizden bir görev istemektedir. Bu sizi eleştirilmez ve ulaştırılmaz yapmaz. Bilin ki ceza yada özel hukuk alanında yargılamanın başlangıcında tarafın başvurusu gereken davalarda olduğu kadar resen uygulanması gereken kamu düzenine ilişkin davalarda da milletin size görev vermesi gerekir. Eğer bir fiil suç kabul edilmese ve suçun mahkemede yargılanması gerektiğine ilişkin kural olmasa hakimin görev yapması mümkün değildir. Kısacası eşitler dünyasında yaşadığımızı kabul etmemiz ve görevlerimizin, sadece görev yapmak için bizlere tanıdığı olanakları, eşitliği bozucu bir olgu olmadığını kabul etmemiz gerektiğine inanmaktayım.

Eğer hakim ile avukat arasında bir eşitsizlik olduğuna inanıyorsanız, böylesi bir durumda, bir an için, Yar-Sav, avukatlardan bir konuda destek isterse, bunun bir yardımlaşma mı yoksa, hakim ve savcı olarak görev yapan, üstünün, isteği olarak mı düşünüp düşünmediğinizi bilmek istiyorum.

Eğer Ankara’ya gelirseniz ve en azından bir çay içimi konuğum olursanız sizinle tartışmaktan, fikirlerimizin bir birimize ulaşmasından mutlu olacağımın da bilinmesini isterim.

saygılarımla

 

.

 

YETKİSİZ MAHKEMELERDE VERİLEN İHTİYATİ TEDBİR KARARININ İNCELENMESİ

 Av. Ender Dedeağaç

*Bu yazı ihtiyati tedbirle ilgili 15 Haziran 2012 ve 11 Mart 2013 tarihli yazılarımıza ek niteliktedir.

Bilindiği gibi HMK’nın yürürlüğe girmesiyle birlikte ihtiyati tedbir başvurularının HMK 390 maddesi gereğince dava açılmadan önce “esas hakkındaki görevli ve yetkili olan mahkemeye” dava açıldıktan sonra ise “asıl davanın görüldüğü mahkemeye” yapmak gerekmektedir. Madde gerekçesine baktığımızda “Maddenin birinci fıkrasında, hiç ilgisi olmayan mahkemelerden ihtiyatî tedbir istenmesinin önüne geçmek için ve geçici hukukî korumaların da niteliğine uygun olarak, ihtiyatî tedbirin dava açılmadan önce esas hakkında görevli ve yetkili mahkemeden, dava açıldıktan sonra ise asıl davanın görüldüğü mahkemeden istenebileceği hususu düzenlenmiştir. Böylece, ihtiyatî tedbirde yetki ve görevle ilgili belirsiz ve kötüye kullanıma açık olan durum, belirli ve tereddüdü ortadan kaldıracak hâle getirilmiştir. İstinaf aşamasında da ilk derece mahkemesindeki yargılama usulüne atıf yapıldığından istinaf yargılaması sırasında şartlar oluşmuşsa ilgili bölge adliye mahkemesinden tedbir talebinde bulunulabilir.” açıklamasının yer aldığını görmekteyiz.

Bu maddede davanın açılmasından önceki yetkili mahkeme, esas hakkında yetkili mahkeme olarak tanımlanırken, dava açıldıktan sonraki yetkili mahkeme, asıl davayı görmekte olan mahkeme olarak tanımlanmaktadır. Kanımızca, “esas” ve “asıl” arasındaki fark yetkiye ilişkin mahkemelerin alternatif yetki kuralları doğrultusunda birden fazla olması hali gözetilerek oluşturulmuştur. Böylesi bir durum varsa ihtiyati tedbir isteyen değişik yetki haklarından herhangi birini kullanarak ihtiyati tedbir talep edebilecektir. Ancak, dava açıldıktan sonra tedbir isteyecek ise artık yetkiye ilişkin alternatiflerden herhangi birini kullanma hakkını yitirdiğinden ötürü asıl davanın görülmekte olduğu mahkemeden ihtiyati tedbir isteyecektir..

Asıl davanın görülmekte olduğu mahkeme kavramını, aynı yerde birden fazla sulh, asliye, fikri haklar mahkemelerinin bulunması halini de değerlendirerek gözden geçirmekte yarar vardır. Böylesi bir durum varsa tedbirin davanın fiilen görüldüğü mahkemede yani dosyanın fiilen bulunduğu mahkemede derdest dosya kapsamında istenmesi gerektiğini belirtmemiz gerekir. Zaten bu husus HUMK 104/3 maddesinde de belirlenmiş bir ilkedir.

Bu arada, cevap verilmesi gereken sorulardan birisi de davacının yetkili mahkeme olarak değişik mahkemelere başvurmak hakkı var ise, ihtiyati tedbir kararını bunlardan birinden istemişse, asıl davayı diğer bir yetkili mahkemede açıp açamayacağıdır. Kanımızca buna olanak tanınmamalıdır. Çünkü madde gerekçesinde kötüniyetli davranışları engellemenin amaç olduğu bildirilmiştir. Kişi tedbiri isterken kararını kesin vermeli, tedbirden sonra bunu değiştirmemelidir diye düşünmekteyiz.

Eğer kişi dava açmadan önce yetkisiz bir mahkemeye başvurmuşsa ya da asıl dava ile  birlikte yetkisiz bir mahkemeden dava dilekçesi içeriğinde ihtiyati tedbir talep etmişse ne olacaktır?

Eğer olayda kesin yetki var ise, mahkeme HMK 114/1-ç’nin kendisine yüklediği yükümlülük nedeniyle kesin yetkili mahkemeyi saptayarak dosya üzerinden yetkisizlik kararı vermesi gerekir. Üstelik, kesin yetkiye ilişkin incelemeler tarafların talebine dayalı olmayan resen gerekli incelemeler olduğundan ötürü, mahkeme bu işlemi ihtiyati tedbir kararı vermeden önce gerçekleştirmelidir. Aksi takdirde HMK 390/1’de amaç gerçekleşmeyerek gene eskisi gibi ihtiyati tedbirlerin rasgele mahkemelerden talep edilmesi hali devam edecektir.

Eğer yetki kesin yetki değil ise, bu kez HMK’da ön incelemeyi hükme bağlayan dördüncü bölümün içeriğinde yer alan 137 ve 138. maddeleri birlikte değerlendirerek ihtiyati tedbir kararının mümkünse taraf dilekçelerinin tamamlanmasından sonra verilmesine dikkat etmesi gerekir. Eğer bu aşamada davalı yanın yetkiye ilişkin herhangi bir itirazı var ise HMK 138/1 maddesinin hükme bağladığı gibi ilk itirazların içinde yer alan ve 116/1-a’da hüküm altına alınmış olan kesin yetki itirazları dışındaki yetki itirazlarını hükme bağlaması gerekir. Bu hükmü oluşturduktan sonra ihtiyati tedbire ilişkin diğer koşullar da var ise ancak o zaman ihtiyati tedbir kararı vermelidir.

Son bir alternatif olarak da tedbirin süratle alınması gerektiğini ve de ihtiyati tedbir kararı için kesin yetkisizlik dışındaki yetkisiz mahkemeye başvuru yapıldığını düşünelim. Kanımızca, bu konuda HMK’da açık bir hüküm yoktur. Kötüniyetli üçüncü kişileri engellemek amacıyla çıkartılan HMK 390/1 maddesi böylesi durumların doğması halinde çözümsüz kalacaktır. Kanımızca olay MK 1 doğrultusunda hakimin hukuk yaratması yöntemiyle çözülebilir. Ancak unutulmaması gereken başka bir konu ise hakimin hukuk yaratma yetkisi sadece ilk derece mahkemelerine tanınmış olduğu içtihat mahkemesine böylesi bir hak verilmemiş olduğu hususudur. Kanımızca içtihat mahkemesi ilk derece mahkemesinin hukuk yaratmasında sadece hukuki bir boşluğun var olup olmadığını saptayabilir yaratılan hukukun varlığını etkileyemez.

Bir an için yetkisiz mahkemede ihtiyati tedbir kararı verildiğini düşünelim. HUMK döneminde ihtiyati tedbir kararının HUMK 104/2 maddesi gereğince alınması en az masraflı ve en çabuk olacak mahkemeden istendiğini biliyoruz. Bu nedenle eski uygulamada yetkisiz mahkemeden alınan ihtiyati tedbir kararının yetkisizlikten sonra da geçerli olduğuna ilişkin görüşlerin ( BAKİ KURU, HUKUK MUHAKEMELERİ USULÜ, 6. Bası, Cilt 1, s. 625 ) HUMK dönemi ile ilişkili olduğunu düşünmekteyiz. HMK’da ihtiyati tedbir için başvurulacak mahkeme açıkça belirlendiğine göre bu kurala uymaksızın ihtiyati tedbir kararı verilmiş olması öncelikle tedbir kararı veren hakimin HMK 46/1-c hükmü doğrultusunda tazminat ve ceza hukuku açısından sorumluluğuna yol açacağı görüşündeyiz.

Ayrıca, Anayasamızın 138. maddesi ikinci cümlesine göre hakimler “anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.” Yine Anayasamızın 2. maddesi göz önüne alındığında devlet yapımızın hukuk devleti olduğu görülmektedir. Bu nedenle, hakim karar verirken bir hukuk devleti ilkesiyle bağlı olarak davranması gerekir. Diğer bir anlatımla bu hükümlere aykırı karar geçerli bir karar değildir.

Anayasa 138/1 hakimin kanuna bağımlı olduğunu söylemiş olması nedeniyle hakim HMK’da yer alan hüküm dışına çıkarak karar veremez. Eğer karar vermiş ise bu karar Anayasa 6/2-c.2 de yer alan “hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz” kuralına aykırıdır. Kanımızca bu kural nedeniyle fiilen var, hukuken yok bir ihtiyati tedbir kararıyla karşı karşıya kalırız. Yine kanımıza göre, aleyhine böylesi bir hukuka aykırı ihtiyati tedbir kararı verilen kişi bunun hukuka aykırılığını tedbiri uygulamaya yetkili makama itiraz olarak sunabileceği gibi, bu kurum idari organsa istemin reddi halinde idari dava açabilmelidir. Ayrıca, konuyu görevli ve yetkili mahkemeye taşıyarak ihtiyati tedbir kararının hukuka aykırı, bir anlamda yok hükmünde bir karar olduğunu, kaldırılmasını ve/veya değiştirilmesini isteyebilecektir.

Her ne kadar uygulamada ve de mesleki ve bilimsel görüşlerde bu konuyu açıklığa kavuşturan bir karara ve metne rastlamadıysak da, bir somut olay nedeniyle incelemek zorunda olduğumuzdan ötürü, elde ettiğimiz bu bilgileri sizlerle paylaşmayı uygun gördük.

EK

TBB Dergisinin 2013/13 sayılı nüshasında yer alan Dr. Cenk Akil'in "6100 sayılı hukuk muhakemeleri kanununda haksız ihtiyati tedbir nedeniyle açılan tazminat davası" başlıklı makalesini önermekteyim 

YASAMANIN YETKİLERİNİN YARGI TARAFINDAN GASPI VE HAKİM SORUMLULUĞU

Av. Ender DEDEAĞAÇ 

Geçenlerde Genç Baro adlı internet sitesinde yer alan bir haber nedeni ile “hakimlerin sorumluluğuna ilişkin bilgilerimi bir kez daha gözden geçirmek ve bunu sizlerle paylaşmak gereğini hissettim.

Bilindiği gibi daha önce, bu blogda aynı konu ile ilgili ve başlıkları ile yayın tarihleri 30 Ekim 2012 (Yargının yargıcın sorumluluğu ya da Just/Tanrı Gözü ile Bakabilmek Sanatı), 25 Nisan 2011 (24 Mart 2011’de Ankara Barosunda yapılan hakimin sorumluluğu adlı sunum), 11 Şubat 2011 (6100 sayılı Torba Yasa ile Hakimlerin Hukuki sorumluluğuna ilişkin olarak getirilen yeni düzenlemeler), 11 Kasım 2010 (Haberal Kararı ve Yargıç sorumluluğu), 6 Haziran 2010 (Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısında Hakimin Hukuki Sorumluluğu) olan yazılarımı sizlerle paylaşmıştım. Ancak genç baro adlı sitedeki haber ve bu haberle ilgili olarak Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 14.11.2012 gün ve 2012/11-551 E 2012/783 K sayılı kararı tartışılması gereken bir konuyu gündeme getirdiği için bir kez daha sizlerin vaktini alma cesaretini gösterdim.

Habere göre “….davaya konu olay İzmir … Sulh Hukuk Mahkemesi’nin karşılıksız çek davasında verdiği bir kararla ilgili yaşandı. Hakim …. 10 günlük yasal sürede banka şubesine ibraz edilmeyen 1.500 TL lik çekle ilgili iki yıl sonra açılan davada ihtiyati haciz kararı verdi. İcra dairesi vasıtasıyla iş adamı ……nın hesaplarına haciz ve bloke konuldu. Haciz yazıları gönderildikten sonra olaydan haberdar olan çekin keşidecisi, karara itiraz etti. Hakim daha önce verdiği ihtiyati haciz kararının  haksız olduğunu kabul ederek kaldırılmasına hükmetti.”

Bu olayı takiben açılan davaya, Yargıtay 11 Hukuk Dairesi HMK 47/1 maddesi gereği ilk derece mahkemesi sıfatı ile bakmış ve davanın reddine karar vermiştir. Dairenin kararı kanun yolu incelemesi nedeni ile Hukuk Genel Kurulu’na sunulmuş ve Hukuk Genel Kurulu bu kararı onamıştır. Karar için karar düzeltmeye başvurulup vurulmadığı tarafımızdan öğrenilememiştir.

Kanun yoluna başvurularda onama kararlarında, yasaya aykırı da olsa, alışkanlık haline gelen, formül onama bu kararda uygulanmamış ve açık bir şekilde gerekçeye yer verilmiştir.

Genel Kurul kararından anlaşıldığı kadarıyla 11. HD.’nin gerekçesiyle genel kurulun gerekçesi aynıdır. Gerekçede yer alan temel öğelerden bir tanesi söz konusu tazminat davasına konu ihtiyati haciz kararı nedeniyle davacı tacirin herhangi bir zararı doğmamış ya da kanıtlanamamıştır. Bu husus tüm tazminat davalarının temel öğesidir. Eğer ortada bir zarar söz konusu değilse yada zarar var ise buna rağmen, zarar ile davalı arasında bir illiyet bağı kurulamıyorsa tazminata hükmetmek mümkün olmayacaktır. Somut olayımızda da zarar oluşmamış ya da kanıtlanamamıştır. Hüküm kuran hakim açısından ikisi arasında fark yoktur. Bu unsurun noksanlığı davanın reddi için yeterli olmaktadır.

Bu davada yukarıda da söylediğimiz gibi zararın olmaması ya da kanıtlanamaması davanın reddi için yeterli olmasına rağmen bununla yetinmemiş,11 HD ve YHGK “karar veren hakimin açık ve ağır kusurundan söz etmenin mümkün olmadığı” işbu davada davanın reddi gerekeceğini de gerekçesinde belirtmiştir. Hakimin sorumluluğu temelde HMK 46 ve devamı maddelerinde incelenmiştir. Her ne kadar hakimler savcılar kanununun 93-a maddesinde hakimlerin sorumluluğuna ilişkin hükümler yer alıyorsa da söz konusu hakimler ve savcılar kanununda yer alan hükümler tazminatı doğuracak unsurları hükme bağlamamaktadır. Bu konuda hüküm sadece HMK 46. maddesinde yer almaktadır. Söz konusu 46. maddeyi incelediğimizde hakimlerin sorumluluğunun 46/1 de gösterilen 6 bentten 1’inin ihlali ile mümkün olacağının hüküm altına alındığını görmekteyiz. Eğer tazminata konu olay burada yazılanlardan herhangi birinin kapsamında yer almıyorsa hakimin hukuki sorumluluğundan söz etmek ve tazminata hükmetmek söz konusu olmayacaktır.

Söz konusu maddenin incelenmesinde altı bendin herhangi birinde “açık ve ağır kusur” ifadesinin yer almadığı görülmektedir. Zaten hukuk sistemimizde açık kusur diye bir kavram da yoktur. Bu nedenlerle bu ifadenin Daire ve HGK kararında yer almasına tarafımızca bir anlam verilememiştir.

Hukuk sistemimiz kusura dayalı sorumluluktan yanadır. Zaman zaman bazı sorumluluk türlerinde hafif kusurun değerlendirilmeyeceği ya da hafif kusuru ortadan kaldıracak nitelikte anlaşma yapılmasına olanak veren hükümler bulunmaktadır. Bunun dışında kusurun hafif orta ya da ağır olması tazminatın doğması açısından bir önem taşımamaktadır. Kanımıza göre karşı taraf kusurunun varlığı bile tazminat hükümlüsüne ait olarak kusurun hafif ya da ağır olması nitelendirilmesi yapılmasını gerektirmemektedir. Karşı taraf kusuru varsa buna ilişkin hüküm uygulanmaktadır.

Kanımızca böylesi bir hükmün daire kararında ve HGK kararında yer almış olması hakime karşı açılma olasılığı bulunan tazminat davalarının sınırını daraltmayı amaçlamaktadır. Ancak unutulmaması gerekli husus yargının yasamaya ait yetkileri kullanamayacağıdır. Eğer böylesi bir kullanma söz konusu olmuşsa bu yetki gaspını oluşturur ve hukuken geçerli bir sonuç doğurmaz. Burada açık ve ağır kusur sözcüğünün kullanılmış olması MK 1 de hakime tanınan yasa koyucu rolünün yerine getirilmesi anlamına da gelmez. Çünkü ortada bir hukuk boşluğu söz konusu değildir. bu nedenle birinci derece mahkemesi sıfatıyla hareket eden 11. Hukuk Dairesi MK 1 den istifade ederek yasa koyucu gibi yeni bir hüküm oluşturamaz.

Kanımızca bu davranışın bir benzeri daha önce de Yargıtay üyelerinin sorumluluğu konusunda yasada olmayan bir şekilde yüce divan tarafından yargılanarak suçlu bulunmuş olmanın tazminat istemenin ön koşulu olduğu yönünde alınan Yargıtay kararında da görülmüştür. Hatta önceden Yargıtay kararı olarak kullanılan bu ön koşul sonradan yasa maddesi haline getirilerek neredeyse Yargıtay üyelerinin sorumsuzluğu şeklinde bir uygulamaya olanak sağlanmıştır. Kişisel korkumuz aynı düşüncenin bu kez tüm hakim, savcı ,bakanlık müfettişi, HSYK müfettişi ,polis şefi için de uygulanır hale getirilmek istemidir. Yasaya aykırı bu istem kanımızca hiçbir hukuki sonuç doğurmayacaktır. Ancak Yargıtay tarafından tazminata ilişkin davanın reddedilmiş olması fiili bir karar olarak ortaya çıkmış olsa bile buna kimsenin itiraz etmeyeceği hukuken geçerli bir karar olarak kabul edeceğini düşünmemiz bizi daha çok endişelendirmektedir.

Kararın gerekçesi incelendiğinde somut olayda ihtiyati hacze yol açan çekin hatalı olarak değerlendirildiği kabul edilmektedir ancak bu hatanın hakime yüklenebilecek açık ve ağır kusur oluşturmayacağı söylenmektedir. İbraz süresi içinde ibraz edilmeyen bir çekin hele hele iki yıl sonra işleme konulmuş olmasını fark etmemiş olmak ihtiyati haciz isteyen kişinin ETTK 720 doğrultusunda herhangi bir başvuru hakkının olmadığını görememek HMK 46/1-c’nin uygulanmasını gerektireceği kanısındayız. TTK 720’nin çok sık uygulandığı ve maddenin yazılımındaki ifadelerin tereddüde yer vermeyeceği kadar açık olduğu  hukuk fakültesinde kıymetli evrak hukuku dersinin başlanıcında anlatıldığı göz önünde bulundurulursa bu kanımızın haklılığı anlaşılacaktır.

Kararın gerekçesinden hatalı kararlardan ötürü devlet aleyhine tazminat davası açabilmenin zorlaştırılmak istendiği anlaşılmaktadır. Çünkü kararda “arzu edilmese de hatalı hukuksal değerlendirmeye dayalı olarak karar verilmesi halinin hakimlerin hukuksal sorumluluğuna yol açmayacağı aksini düşünmenin her hatalı karardan ötürü devlet aleyhine tazminat davası açılabileceğinin kabulü anlamına gelebileceği…” cümleleriyle ifade edilmiştir. Bu yoruma katılmak mümkün değildir. Üstelik böylesi bir yorum geliştirilecek ise, BK’da yer alan istihdam edenin sorumluluğu ve de devlet memurları kanununda yer alan memurun tazminata konu eyleminden ötürü devletin sorumluluğuna ilişkin kurallarda da ağır kusura yer vermek gerekecektir. Aksine davranış eşitliği bozacak ve devlet korumacılığı belki de yargıç korumacılığına yol açacaktır. Üstelik bu düşüncenin gerekçede belirtildiği gibi “yasa koyucu tarafından istenen bir hal olmadığının” kanı olarak belirtilmesinin kaynağı da tarafımızdan bulunamamıştır. Bu nedenle kişisel kanımıza göre bu yorum Daire ve Hukuk Genel Kurulunu oluşturan hakim arkadaşlara aittir.

Hâkimlerin rahat karar verebilmeleri için vermiş olduğu kararlardan ötürü, yarınlarından endişe duymalarına neden olacak hükümlerin yasalarda yer almaması gerekir. Bu ilke hukukla uğraşan herkes tarafından kabul edilen bir ilkedir. O yüzden HMK 46. maddesi ve onun karşılığı olan HUMK m. 573: maddesi sorumluluk hallerini sınırlamıştır. Gene aynı düşünce ile ve de hatalı kararlardan ötürü vatandaşı uğradığı zararlardan korumak amacıyla HMK, HUMK’tan farklı bir sistem benimsemiş, birinci derece sorumlu olarak hazineyi göstermiştir. Bununla da yetinmeyen kanun koyucu devletin ödemiş olduğu tazminattan ötürü hakime rücu davası açabilmesi için bir yıllık zaman sınırı ve hakimin ceza davasından ötürü mahkum olmuş olması şartını aranmıştır. (Hakimler ve Savcılar Kanunum. 93-A)

Kişisel kanımıza göre getirilen bu teminatların yanı sıra rücu davası açma kararının hazine adına maliye bakanlığına bırakılması yerine hakim, avukat ve akademisyenlerden oluşan ve seçimle gelen bir heyete bırakılması, ödemelerin ise hazineden değil bütçeden ayrılmış ve bu heyet tarafından serbestçe kullanılabilen bir fon yoluyla yapılabilmesi, daha doğru olur düşüncesinde olduğumuzu bir kez daha hatırlatmakta yarar görmekteyiz.

Bilindiği gibi, hakimlere karşı açılmış tazminat davalarına hakimler bakmaktadır. Bu davalara bakan hakimler, ne kadar objektif olurlarsa olsunlar şuur altında yer eden mesleklerini ve meslektaşlarını koruma duygusu ile hareket edeceklerdir. Bu kaçınılmazdır. Böylesi bir korumaya da sahip olan hakimlerin, kendilerine karşı açılması olası davalarda yasalarla bağdaşır ve yasamanın yetkilerini gasp etmeyen kararlar vermesini beklemek de egemenliğin gerçek sahibi olan vatandaşların hakkıdır diye düşünmekteyiz. Aksine davranış, iktidar partisi liderinin “bu yargıçlar beni yargılayamaz” yada muhalefet partisinin ikinci adamlarından birinin “eylemlerimizden değil ama yargıçların değerlendirmelerindeki hatalardan korkuyoruz” şeklindeki beyanları ile kamuya açıkladıkları, yargıya olan güvensizliklerinin bireylere de yansıması olacaktır ki bundan yargı zarar görecektir.

Yargının hakim kanadının hatalarından ötürü oluşan bu zarar hiç bir kusurumuz olmadığı halde yargının savunma kanadını oluşturan bizleri de rahatsız edecektir. Kısaca ceremenin bir kısmını biz meslek ve gündelik yaşamımızda çekeceğiz. Böylesi bir tutuma kimsenin hakkı olmadığını düşünmekteyiz.

Yargının en saygın kurum olmasının tek amacımız olduğunu bir kez daha duyurarak.

YHGK 17.12.2012 GÜN 2012/9-838 E 2012/715 K SAYILI KARARI AÇISINDAN BELİRSİZ ALACAK VE TESPİT DAVASI İLE KISMİ DAVANIN DEĞERLENDİRMESİ

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Kanımca HMK yürürlüğe girdikten sonra, en çok konuşulan / tartışılan konulardan biri, kısmi dava ile belirsiz alacak ve tespit davaları olmuştur. Son günlerde internet sitelerinde dolaşan Yargıtay HGK’nın 17.12.2012 gün, 2012/9-838 E. 2012/715 K. sayılı kararı ile bu konu bir kez daha canlılığını korur hale gelmiştir. Çünkü, bazı meslektaşlarım ve de hâkim olarak görev yapan meslek kardeşlerim bu kararın temelini oluşturan Yargıtay 9 Hukuk Dairesi’nin kararı ile kısmi dava açmanın en azından iş davaları için olanaklı hale geldiğini savunmaya başlamışlar idi. İşte, bu günkü konuşmamın temelini söz konusu HGK kararı alacak ve buna göre kısmi dava belirsiz alacak ve tespit davası bir kez daha irdelenecektir.

Bilindiği gibi, kısmi dava HMUK da tanımlanmış ve hükme bağlanmış bir dava olmamakla birlikte, ilmi ve kazai içtihatlarla uygulanmaya konulmuş bir dava türüdür. Bu davanın açılabilmesi için öncelikle bölünebilir bir alacağın varlığı şarttır. EBK’nın 84.maddesi (aynı kural YBK 68. Madde de bulunmaktadır) bölünebilir alacakların parçalar halinde talep edilebilmesi olanağını verdiği için, kısmi dava açma olanağı doğmuştur. Bu nedenle ön koşul olarak alacağın bölünebilir olması aranmaktadır.

HUMK a göre, kısmi eda davasının açılabilmesi için, en önemli husus, davacının, tam eda davasının dava değerini bilmiş olmasına rağmen, kısmi eda davası türünü seçmiş olmasıdır. Çünkü, HUMK 4 maddesi, kısmi eda davasına ilişkin olarak görevli mahkemeyi tayin ederken, bu bilgiye gereksinim olduğunu ve görevli mahkemenin kısmi eda davasının dava değeri üzerinden değil, bu konuda ki tam eda davası açabileceğimiz değer üzerinden belirleneceğini açıkça hükme bağlamıştır.

Açılan kısmi eda davasına ilişkin tam eda davasının değeri, sadece görevli mahkemenin belirlenmesinde değil, aynı zamanda, kanun yollarına başvurma aşamasında da dikkate alınması gereken bir husustur.

Bir davanın kısmi eda davası olarak kabul edilebilmesi için, daha sonra açılabilecek olan ek dava ile aynı hukuki nedenden kaynaklanmış olması ve kısmi davanın açıldığı tarihte alacağın tamamının istenebilir/muaccel olması gerekir.

Bunun yanı sıra, davacının dava dilekçesinden açılan davanın kısmi dava açtığının, fazlaya ilişkin haklarımı saklı tutuyorum ya da benzeri bir ifade ile anlaşılır olması gerekmektedir. Aksi takdirde, davacı, kısmi eda davası ile istediği müddeabihi ek dava ile ya da ıslah ile artırabilmek şansına sahip değildir.

Sn. Prof. Dr Bilge Umar’ın, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi adlı yapıtında, Sn Postacıoğlu’na dayanarak yapmış olduğu açıklamaya göre, kısmi eda davasında fazlaya ilişkin hakları saklı tutmak kuralı, HGK 8.3.1967 tarihli kararı ile benimsenmiş olup hukuken hatalıdır. Yapılan açıklamadan ve daha önceki bilgilerimden, benim anladığım kadarıyla, özünde, feragat anlamına gelen bu uygulamanın, özellikle avukat eliyle açılan davalarda, feragatin özel yetki ile kullanılması kuralı karşısında uygulanması bir çelişki yaratmaktadır. Çünkü avukatın bu yetkiyi kullanması için, vekaletnamesinde özel bir yetkinin olması şarttır. ( Sn. Prof. Dr. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Kanunu adlı yapıtının 6. bası sayfa 1536 da yer alan Çenberci’den alınan 10 HD 17.3.1975 421/1496 sayılı karar bu konuda örnek oluşturmaktadır.). Davacı asılın bizzat açacağı davada da feragatin, işin doğasından geldiğini kabul etmek, bu konuda açık beyanı olmamasına rağmen suskun kalmayı, bir haktan zımnen feragat olarak yorumlamak hukuken doğru değildir. Bazı hukukçular ise, kısmi davada fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmaz ise, kısmi davayı kesin hüküm olarak değerlendirmektedirler ki kanımca bu da doğru bir yaklaşım değildir.

Alacağın tamamının istenebilir olmasından ötürü, HUMK’a göre, kısmi eda davası açan kişi, kısmi eda davası kapsamında kalmayan alacağı için, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin işlediğini bilmektedir. Hatta aksine görüş ve Yargıtay kararları olmasına rağmen, genel kanı olarak ve bu kanıya uygun kararlara göre ıslah yolu ile müddeabihin değiştirilmesinde bile, zamanaşımı itirazından ve hak düşürücü süre uygulamasından kurtulamamaktadır. ( Islah ve zaman aşımı konusunda daha geniş bilgi için kendi bloğumda yayınlanan yazılarıma bakılabilir )

Kısmi eda davasının açılabilmesi için, gereken koşullar arasında; davacının bu konuda hukuken korunabilir bir hakkının olması ve bu hakkın kötü niyetle kullanılmamış olması da yer almaktadır.

Kısmi davada da tüm dava türlerinde olduğu gibi, mahkeme taleple bağlı olup talebi aşan bir hüküm veremez. Kısmi davanın daha sonra açılan ek davaya kesin hüküm yada kesin delil olarak etki edip etmeyeceği konusu tartışmalı bir konu olup bu konuda detaylı bilgi için Sn. Prof. Dr. Baki Kuru’nun adı geçen eserinden yararlanılabilinir.

Yukarıda kısaca özetlediğimiz HUMK’un kısmi eda davasına ilişkin kurallarından sonra konuyu bir kez de HMK açısından değerlendirirsek;

HMK nın 109 maddesinde üç fıkra halinde kısmi eda davasının hükme bağlandığını görürüz. Söz konusu maddeye göre, “talep konusunun bölünebilir olduğu durumlarda” kısmi eda davası açılabilecektir. Üstelik aynı maddenin 2 fıkrası, kısmi eda davası açarken, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamasının, talep konusunun geri kalan kısmından feragat anlamına gelmediğini de hükme bağlamıştır. Böylece, HMK ile kısmi davayı yasal tanımına kavuştururken, HUMK’dan farklı bir hükmü de beraberinde getirerek, uygulamacılar için feragat korkusunu ve akademisyenler için feragate ilişkin eleştirileri ortadan kaldırmıştır.

Elbette tüm davalarda olduğu gibi, HMK kapsamında açılan kısmi eda davasının oluşumunda da, davacının hukuki yararının olması şartı aranacaktır.

Yasa koyucu, HMK’nın 109/1 maddesi ile kısmi eda davasının açılmasına olanak vermiş olmasına rağmen, ikinci fıkrada yer alan hükümle bunu adeta uygulanamaz hale getirmiştir. Çünkü, bu fıkra hükmüne göre, HMUK dönemindeki, görev ve kanun yolları açısından, dava değerinin tamamının bilinebilir olması şartının aksine, “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.” Diğer bir anlatımla bu husus iki yasa arasında ki temel farklılığı oluşturmaktadır.

Hâlbuki bu güne kadar olan uygulamamızda, kısmi dava açılırken, talep konusunun miktarının bilinmiş olması davanın açılmasına engel olmamaktadır. Hatta HUMK 4 maddesi gereği, kısmi eda davasında, talep konusunun miktarının bilinmiş olması HUMK 4 maddesinin emri gereği, var olması gereken bir husus olarak karşımıza çıkmıştı. Ayrıca, davalının savunma hakkını ortadan kaldırmamak için de talep konusunun miktarının bilinmesi gerekmektedir. Çünkü, davalı, talep konusunun miktarını bildiği takdirde, kısmi eda davasının dışında kalan kısım için olumsuz tespit davası açabilmek olanağına sahip olacağı gibi bunun yanı sıra talep konusunun miktarının bilinmesi halinde, davalı uyuşmazlığı, daha baştan kabul edebilecek ya da sulh yolu ile çözme olanağına da kavuşmuş olacaktır.

Hepsinden önemlisi, kısmi dava bir eda davasıdır. Her ne kadar, tüm eda davalarının ilk basamağında bir tespit fonksiyonu varsa da, eda davalarında bu özellik talep konusuna ve hükme yansımaz. Hâlbuki kısmi davada HMK 109/2 fıkra hükmünü uygulamadığımızda, yani gerçek değere göre gereken düzenlemeyi yapmadığımızda, kısmi davamız eda davası niteliğinden çıkacak ve tespit davası özelliğini alacaktır. Talep konusunun belirgin ya da tartışmasız hale gelmesine rağmen, davacı, bizzat davasını tam eda davası haline dönüştürmez ise, davalının talebi ile ya da hakim resen, davacıdan, davasını tam eda davasına çevirmesini isteyecek eğer bu işlem yapılmaz ise, dava usulden red edilecektir. Bu yorum sadece kişisel kanımız olmayıp irdelemek istediğimiz Yargıtay Hukuk Genel Kurul kararının içeriğinde de benimsenen görüştür.

Bu durumda, kısmi dava, sadece talep konusunun miktarı tartışmalı yada belirsiz olan hallerde açılabilecek bir eda davası olarak karşımıza çıkmaktadır. Talep konusu belirginleştiğinde kısmi eda davası son bulmaktadır. Bu yargıya/sonuca, bir sunum yaparken varmak oldukça kolay olmasına rağmen bunu uygulamaya koymak düşünüldüğü kadar kolay değildir. Bu nedenle, tartışma bu güne kadar sürüp gelmiştir. Bu nedenle de bu konuda hüküm içeren, birazdan irdeleyeceğimiz Yargıtay HGK kararı içinde yer alan Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin kararı büyük ilgi toplamıştır. Ancak, kişisel kanımızca, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin kararı Yargıtay Hukuk Genel Kurul kararından sonra açıklayıcı/yol gösterici olmak özelliğini yitirmiştir.

Bu arada, bu konunun yani kısmi davanın hangi koşullarda açılması gerektiği hususunun, en çok iş mahkemelerinde tartışıldığına dikkat çekerek, bu tartışma ile ilgili olarak da bazı şeyler söylemek isterim. Ankara’da bazı iş mahkemeleri, HUMK döneminde açılmış klasik işçi alacağı davaları için, davanın HMK ya uyarlanmasını ara kararla davacıya yüklemektedir. Hatta tartışmak istediğimiz Yargıtay HGK kararında olduğu gibi bazı mahkemeler klasik dava yolu ile açılan davaları dava şartı yokluğu nedeni ile usulden ret etmektedirler.

 İş Mahkemelerindeki bu tartışmayı doğru anlayabilmek ve doğru aktarabilmek için, önce klasik iş davasından ne anladığımızı belirtmekte yarar var. Bilindiği gibi, işçinin haklarını savunan meslektaşlarım, işçinin işten ayrılmasından sonra, kıdem, ihbar, fazla çalışma, dini ve resmi tatil çalışma ücreti, yemek parası, yol parası gibi, somut olay açısından olası bütün kalemleri içeren şekilde alacak davası açmaktadırlar. Bu davaların müddeabihi/dava değeri olarak da sembolik değerler seçmektedirler. Diğer bir anlatımla, müddeabihin tamamını beyan etmeksizin, sembolik değerlere dayalı davalar yolu ile iş davalarına özgü kısmi dava oluşturdular. Davanın sonucunu, önce tanıkların anlatımına daha sonra bilirkişilerin yorumuna bırakmakta ve gelen rapora göre, ek dava ya da ıslah yolu ile hakka ulaşmak istediler. İşte bize göre,  bu klasik işçi alacağı davasıdır. İşçinin hakkının zayıfın hakkı olduğu mantığı ile yapılan yargılamada, hâkimler de, işçiden yana olayı değerlendirdiği için, usulün ve maddi hukukun kuralları işlemez hale geldi. Bilindiği gibi, davanın tarafları, dava ile ilgili maddi vakıaları mahkemeye sunmak ve bunları kanıtlamakla yükümlüdür. Eğer bu dava bir avukat yardımı ile açılmakta ise, avukatın, vekil edene karşı özen borcu ile yükümlü olduğu gibi, vekil edende avukata karşı özen borcu ile yükümlüdür. İşte vekil eden bu özen borcu doğrultusunda, kıdem tazminatının, ihbar tazminatının, ücret alacağının oluşması için gereken maddi vakıaları kanıtları ile birlikte mahkemeye sunulmak için avukata vermek zorundadır. Eğer dava işçi tarafından bizzat açılmakta ise, bu kez işçi HMK da yer alan doğruluk kuralı gereği aynı bilgileri mahkemeye sunmak zorundadır. Burada davacı asıldan istenen işe giriş ve ayrılış tarihleri ile son aldığı ücret ve ücret benzeri hakların neler olduğudur. Bunların bilinmediğini söylemek hayatın olağan akışı ile bağdaşmayan bir tutumdur. Maddi vakıalar bilindiğine göre, müddeabihin/dava değerinin bilinmesi de işin doğası gereğidir. Bunu hesaplayarak dava değerini belirtmemek, bana göre usule aykırıdır. Üstelik bu aykırılık, HUMK döneminde de vardı, bu günde var. HUMK döneminde HUMK 4 maddesi, kısmi dava açılsa bile tam eda davasını oluşturan müddeabihin dava dilekçesinde belirtilmesini emretmekteydi. Bu emre rağmen, iş davalarında, ticaret davalarının bir kısmında olduğu gibi davanın sulh hukuk mahkemesinde görülmesi mümkün olmadığından, bu emre uyulmaksızın sembolik değerlerle dava açılmakta ve görülmekteydi. Hatta bazı maddi vakıalar, iddianın genişletilmesi yasağını delecek şekilde tanıklara anlattırılmakta bunlar bilirkişi raporlarında değerlendirilmekte idi, Böylece, davalının, hukuki dinlenilme hakkı yok sayılmaktaydı. HMK’nın yürürlüğe girmesi ile, belirlenebilecek alacaklar için kısmi dava açılamayacağını hükme bağlayan HMK 109/2 maddesi yürürlüğe girerek yeni bir yorum ve uygulama olanağı oluşturmuştur. İşte bazı iş mahkemeleri gerek bu maddeden gerekse usul hukukun kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle, HMK nın hemen uygulanması gerektiği ilkesinden yola çıkarak daha önce açılmış olan sembolik değerli klasik iş davalarının HMK ya uygun yani açıkça dava değeri içeren hale dönüştürülmelerini ya da bu dava HMK dönemine ait ise dava şartının yokluğundan ötürü reddini karara bağlamaktadır. İnceleyeceğimiz karar da bunlardan biridir.

Elbette, işverenin yanlış hatta kasıtlı ve hile içeren tutumları ile, işçi alacaklarının bir kısmı gasp edilmektedir, örneğin, ödemelerin banka aracılığı ile yapılması kuralına rağmen, gerçek ücret yerine noksan ücretli bordro problemi hala yaşadığımız bir problemdir. Ancak, bunun çözümü maddi hukuk ve usul hukuku kurallarını yok saymakta aranmamalı, kurallar içinde yargı tarafından, kuralların yetersizliği halinde ise yasama tarafından çözülmelidir. Unutulmamalıdır ki, işçi de bu tür davalarda her zaman gerçeği aramamakta bazen hırsına yenik düşerek ya da dışarıdan gelen uyarılara kanarak, bordro yada ücret pusulası imzalamadığı için almış olduğu ücreti bir kez daha istemekte, yapmış olduğu iznin bilirkişi raporunda yapılmamış olarak gösterilmesine ses çıkarmamaktadır. Üstelik tüm işverenler hukuk bilgisine sahip kişiler değildir. Örneğin, çırağı ile terzilik yapan bir kişi ya da 6 bağımsız bölümden oluşan bir taşınmazda yöneticilik yapan emekli öğretmen de işverendir. Bunların hukuk bilgileri ile hatta yaşadıkları ekonomik baskı ile işçinin hukuk bilgisi ve yaşadığı ekonomik baskı arasında fark yoktur. Bu nedene probleme çözüm ararken hem hukuki hem de adil olmasına özen göstermek gerekecektir.

Daha önceki tarihlerde sizlerle paylaştığımız görüşlerimizi özetledikten sonra Yargıtay HGK’nın 17.12.2012 gün, 2012/9-838 E. 2012/715 K. sayılı kararını irdelemek istemekteyiz. Bu nedenle öncelikle, kararda yer alan özetleri sizlerle paylaşmanın doğru olduğunu düşünmekteyiz.

“Konya 1. İş Mahkemesi’nde görülmekte olan bir davada, davacı “… davalıya ait işyerinde 13.12.2005 tarihinden 02.08.2011 tarihine kadar hafta içi 08.30-18.30, hafta sonu Cumartesi günleri de 08.30-13.30 arası çalıştığını, haftalık 45 saati aşan çalışması olmasına rağmen fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile iş sözleşmesini noterden gönderdiği ihtarname ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II.e maddesi uyarınca haklı nedenle feshettiğini belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı olmak kaydı ile 200,00 TL kıdem tazminatının, 100,00 TL fazla çalışma ücretinin davalı işverenden tahsili amacı ile kısmi dava açmıştır.”

Buna karşılık davalı, “… davacının 01.08.2011 tarihinde ücretin azlığı nedeni ile çalışmak istemediğini ve ayrılacağını söylediğini, istifa dilekçesi yazması gerektiği belirtilmesi üzerine tazminatlarını alıp almayacağını araştıracağını beyan ederek işyerini terk ettiğini, devamsızlık yaptığını, iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile 03.08.2011 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II.g maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacının yeni bir iş bulduğunu, kıdem tazminatına hak kazanmadığını, fazla mesai ücret alacağı da bulunmadığını, bir an için fazla mesai ücret alacağı olduğu kabul edilse bile 27.09.2006 tarihinden öncesinin zamanaşımına uğradığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.”

Yargıtay kararından alıntı yaptığımız davacıya ve davalıya ait beyanların özeti irdelendiğinde, davacının fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla kıdem tazminatı ve fazla çalışma ücretinin tahsili amacıyla dava açtığını görmekteyiz. Davanın açılma tarihi her ne kadar net olarak anlaşılamıyor ise de, karardaki anlatım ve yer alan bazı tarihler değerlendirildiğinde, davanın 6100 sayılı HMK’nın yürürlüğe girmeden önce açıldığı anlaşılmaktadır. Ancak HGK kararının sonuç bölümünde 6217 sayılı kanuna ve 6100 sayılı kanunun geçici 3 maddesine atıf yapılarak olayın HMK da yer alan hükümlere göre çözümlenmesi gerektiği belirtilmiştir. Bizde bu görüşe katıldığımız için, Hukuk Genel Kurul kararını HMK dönemine ait bir dava olarak kabul edeceğiz ve değerlendireceğiz.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ve Hukuk Genel Kurulu, söz konusu davayı kısmi dava olarak kabul etmiş ve değerlendirmiştir.

Yerel mahkemenin ve Yargıtay’ın kararlarında incelenmemiş olsa da öncelikle belirtmek isteriz ki davacının bu davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmasına gerek yoktur. Çünkü HMK 109/3 maddesine göre, kısmi davada fazlaya ilişkin haktan, asıl ya da feragate yetkili vekil tarafından, açıkça feragat edilmedikçe, alacağın geri kalan kısmı her zaman dava edilebilmektedir.

Söz konusu Yargıtay HGK kararına baktığımızda, kısmi davanın açılabilmesi için talep konusunun öncelikle bölünebilir ve taraflar arasında tartışmasız veya belirlenebilir olmaması gerektiğinin belirtildiğini görmekteyiz. Buraya kadar yapmış olduğumuz açıklamalar dikkate alınırsa bizimde Yargıtay ile aynı görüşte olduğumuz görülmektedir.  

Kararda yer alan Daire görüşüne göre “dava konusu edilen alacak yargılama sırasında hesap raporu alınmasını gerektiriyor veya miktar veya değerinin belirlenmesi yargılama sırasında başka bir olgunun tespit edilmesini gerektiriyor ise talep konusu alacağın açıkça belirlenemeyeceği kabul edilmeli” ayrıca “…alacak miktarı veya değerinin hâkimin takdiri veya yasal nedenlerle indirim yaparak belirlediği durumlarda…” da alacağın belirlenemeyeceği kabul edilmeli ve bu durumlarda, dava, kısmi dava olarak görülmelidir.  

Kararda yer alan bu ifadeye göre, Yargıtay alacağın belirsizliğini,

-         alacağın belirlenmesi için hesap raporu alınmasına ve

-         alacağın belirlenmesi için başka bir olgunun tespitinin şart olmasına

-         hakimin indirimi gibi bir indirim yapma olanağının bulunmasına

bağlamaktadır.

Yerel mahkeme “ Mahkemece ön inceleme aşamasında davacının çalıştığı süreyi ve ücretini bildiği, kullandırılmayan fazla çalışma süresini de bildiği bu bilgiler doğrultusunda alacağının tamamını bildiği halde…” diyerek davayı usulden red etmiştir.

Yerel mahkeme ile Yargıtay arasında ki yorum farkının ilk aşaması, işçinin ücret ve fazla çalışma sürelerini bilip bilmediği noktasında toplanmaktadır. Yerel mahkeme yukarıda yer alan görüş ile işçinin ücretini bildiğini kabul etmiş Yargıtay ise aksi görüşte olduğunu beyan ederek yerel mahkemenin kararını bozmuştur. Kanımızca, işçinin ücretini ve fazla çalışma süresini bilmediği yolundaki Yargıtay Daire görüşüne katılmak mümkün değildir. Bir insanın yaşamını devam ettirmesi için gereken yeme, içme ve barınma masraflarını nasıl karşıladığını, o gereksinimleri için ne kadar para kullanabilme şansına sahip olduğunu, kısaca gelirini ve giderini bilmemesi mümkün değildir. Zaten ileride göreceğimiz gibi HGK da bu görüşe katılmamıştır.

Yargıtay 9 Hukuk Dairesi bu görüşünü oluştururken, “İşçinin çıplak ve giydirilmiş ücretinin hesabında gereken kayıtların, yasa gereği işveren tarafından tutulduğunu” gerekçe olarak göstermiştir. Ücretin bilinmesi yada bilinmemesi başka bir şey bunun kanıtlanabilmesi başka bir şeydir. Kanımızca, Yargıtay 9 Hukuk Dairesi, ücretin bilinmezliğinden çok, kayıtlı ücret ile gerçek ücret arasındaki fark nedeni ve işçinin mağdur olmaması düşüncesi ile bu gerekçeyi oluşturmuştur. Yargıtay’ın görüşü bu nedene dayalı olarak oluşmuş olsa da biz bu görüşe katılmamaktayız. Çünkü Yargıtay’ın bu görüşü içerisinde, işçinin ücretini bildiği ancak bunun bir kısmını yazılı belgeye dayalı olarak kanıtlayabildiği halde diğer kısmını kanıtlayamadığı gerçeği yatmaktadır. Üstelik Yargıtay’a göre, bu kanıtlanamamak durumunun tek sorumlusu, işverendir. İşçinin bu belirsizliğin oluşumuna hiç katkısı yoktur. İşçinin bundan ötürü bir yararı da yoktur. Elbette Yargıtay’ın bu düşüncesini paylaşmak mümkün değildir.

Yargıtay’ın bu görüşünü kabul etsek bile, açılan dava yanlıştır. Çünkü açılan davada, bordroda, hesap pusulasında ya da bir başka yazılı belgede yer aldığı için taraflarca tartışmasız olarak kabul edilmesi gereken bir ücret vardır. Kanımızca, öncelikle bu istem için tam eda davası açılması gerekmektedir.

Yazılı belgenin dışında ya da tarafların ortak kabullerinin dışında kalan hususlar için ise, davacının öncelikle bir tespit davasına gereksinimi vardır. Davacının tespit davası açmak zorunda olduğunu söylediğimiz için öncelikle, HMK 106/1. Maddesine bakmamız gerekecektir. Bu maddeye göre, tespit davası ile, bir hakkın varlığının yada yokluğunun saptanması veya bir belgenin sahteliğinin saptanması talep edilebilir. Kanımızca, yasanın bu açık hükmü karşısında, iş davasının davacısı olan işçi, gerçek ücretinin saptanabilmesi için, eda davasının dışında kalan kısım için HMK 106/1. Maddesinden yararlanarak bir tespit davası açılabilir. Aynı dava içinde eda ve tespit davalarına ilişkin talebin birlikte bulunmasında hukuken bir sakınca olmadığına göre, her iki dava da kendi kuralları ile irdelenir ve karara bağlanır. Burada sakınca kararın icrası aşamasında gündeme gelecektir. Kararın eda davasına ilişkin bölümü, ilamlı icraya konu olurken kararın tespite ilişkin bölümü ilamsız takibe konu olacaktır.

Talebin bir kısmının belirgin bir kısmının ise belirsiz olması nedeniyle, davanın HMK 107. Maddesi kapsamına girip girmediğini değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Söz konusu maddeye göre, alacağın “tam ve kesin olarak” belirlenebilmesi davacıdan beklenemiyorsa, davacı HMK 107 maddesinden yararlanarak “belirsiz alacak ve tespit davası” açabilir. Eğer işçi alacağının bir kısmını kanıtlayamıyorsa, kanımızca bu dava türünden yararlanması akılcı bir yol olacaktır. Çünkü, söz konusu davada davacı “asgari miktar ya da değer” belirterek dava açmak şansına sahiptir. İşte burada yasa koyucunun asgari miktar ya da değer olarak belirttiği, gerçeği yansıtmaza da, taraflar arasında çekişmesiz olan ücret ve haklardır. İşçinin fiilen aldığı ücret, bu fiili ücrete dayalı olarak oluşan giydirilmiş ücret ve kayda geçmeyen fazla çalışma ücreti gibi ücret ve haklar ise belirsiz alacak ve tespit davasının tespit kısmını oluşturmaktadır.

Bunun aksini düşünmek bizce mümkün değildir. Eğer işçi, kendisine verilmeyen yada az verilen bir hak için dava açıyorsa bir hakkının var olduğunu bildiği gibi bunun ne kadar olduğunu da bilmektedir. Aksi takdirde, işveren tarafından verilmeyen bir haktan söz etmesi mümkün olmayacağı gibi, bunun noksan ya da fazlalığını da bilmesi mümkün olmayacaktır.

Yargıtay 9 Hukuk Dairesi’nin kararına göre “hakkaniyet indirimi” yapılması gereken hallerde, alacak belirgin değildir. Olayı bu açıdan değerlendirdiğimizde, kusura dayalı tüm alacaklar, nafaka gibi yasanın hâkime takdir yetkisi verdiği tüm haklar hatta istisna akdinden kaynaklanan taraflar arasından çekişmeli olan hak edişe dayalı tüm alacaklar belirsizdir. Çünkü, tüm bunlarda bilirkişi hesabı ya da hâkimin takdiri kaçınılmazdır. O zaman eda davası, dava türleri arasında istisna olacaktır.

Kanımızca, burada, işçiyi, harç ve red edilen kısım için oluşacak yasal vekâlet ücretine karşı korumak istemi söz konusudur. Öncelikle belirtmek isteriz ki, MK 1 deki istisnaya rağmen, yasa yapmak yargının görevi değildir. Eğer yasalar taraflardan birinin aleyhine hüküm içeriyorsa (ki bana göre mutlaka içerecektir) bunu aynen korumak ya da değiştirmek siyasi yapının ve yasamanın tercihlerini ve de kararını oluşturur. Yargı bu hakkı kullanamaz. Üstelik takdirden yada hesap hatalarından kaynaklanan retler için, karşı taraf vekalet ücretine ilişkin olarak, uygulanması gereken kurallar yargı kararlarında ayrıca belirtilmiş olmasına rağmen yargı tarafından bunlara uyulmayıp kabul edilmesi mümkün olmayan anlatımlarla olgu yaratmak ve bunu hukuken yorumlamaya çalışmak doğru bir yaklaşım olmaz.

Eğer, bizim bu yorumumuza katılıyorsanız, yerel mahkemenin görüşünün doğru, Yargıtay 9 Hukuk Dairesi’nin görüşünün kabul edilebilir bir görüş olmadığı kanımızı da paylaşıyorsunuz demektir.

Belirsiz alacak ve tespit davası ile kısmi davayı birlikte değerlendirmek istediğimizde; belirsiz alacak ve tespit davasının açılabilmesi için, davanın açıldığı tarihte talep konusunun belirsiz olması gerektiği kanunda “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hallerde…” sözcükleri ile açıklandığını görmekteyiz. Kanımızca bu sözcüklerin anlattığı ile kısmi eda davası için ifade edilen “tartışmalı olmak” ve “belirsiz olmak” sözcükleri arasında bir fark bulunmamaktadır. Diğer bir anlatımla, aynı amacı sağlayan iki ayrı dava türü vardır.

Ayrıca maddenin gerekçesinde yer alan ifadeye göre, eğer davanın açılmasında, alacağın miktarı biliniyor ya da tespit edilebiliyorsa, davacının belirsiz alacağın tespiti davası açmakta hukuki yararı olmadığı kabul edilmelidir. Bilindiği gibi, bir davada hukuki yarar HMK 114 maddesi hükmüne göre, dava şartı olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle de dava şartının yokluğu HMK 115 maddesine göre hâkim tarafından resen gözetilmesi gereken bir husus olup, yokluğunun tespiti halinde, öncelikle giderilmesi için gereken süre verilir, giderilmesi mümkün değilse yada verilen sürede giderilmemiş ise dava usulden red edilir.

Bu nedenle öncelikle, belirsiz alacak ve tespit davasında talep konusunun ne zaman tartışmasız açıkça belli olduğunu saptamamız gerekecektir. Yasada bu konuda açık bir hüküm yer almamaktadır. Kanımızca, burada yargıca bir görev düşmektedir. Yargıç mahkemeye ulaşan taraf beyanları, bilirkişi raporu ya da resmi mercilerden gelen kabul edilebilir değerleri inceledikten sonra davanın belirli hale gelen şeklini taraflara açıklamalıdır. Yargıç tarafından yapılacak bu açıklama kanımızca ihsası rey anlamına gelmemektedir. Çünkü yargıç, davanın kabul ya da reddini belirtmemektedir. Bir anlamda gerçek müddeabihi taraflara deklare etmektedir. Yargıcın buradaki tutumu, uyuşmazlık konusu taşınmaz olan bir davada dava değerinin bilirkişi aracılığıyla saptanmasına ilişkin taraf talebiyle ya da resen yapılmasıyla eşdeğerdedir. Orada da yargıç harca esas değeri tespit ederek taraflara bildirmektedir. Bu deklarasyonu da hiçbir şekilde ihsası rey olarak kabul edilmemektedir. Eğer yargıç tarafından alacağın belirli halde geldiğini gösterir belge olarak kabul ettiği, bilirkişi raporu ya da resmi mercilerce gönderilmiş belge taraflara açıklanmazsa taraflar yargıcın talep konusunun belirgin hale geldiği konusundaki kanısını bilemeyeceklerdir. O zaman da talep konusunu belirgin değere ulaştıramayacaklardır. Üstelik bilirkişi raporunun kabul ya da reddi genelde tahkikat aşamasında hâkim tarafından açıkça söylenmediği için, hatta tahkikatın bittiği sözlü yargılamaya geçildiği açıkça taraflara duyurulmadığı için, talep konusunun belirgin hale geldiğinin taraflarca bilinmesi neredeyse olanaksızdır. Bu belirleme yapılmadığı müddetçe belirsiz alacak ve tespit davasının hukukumuza kazandırılmasının hukukumuza hiçbir yararı olmayacaktır.

Belirsiz alacak ve tespit davasında talep konusunun belirli hale gelmesini takiben hakimin bunu taraflara deklare etmesinden sonra davacının talep konusunu hakim tarafından belirlenen değere yükseltip yükseltmemesi gerektiğini de ayrıca değerlendirmek gerekecektir. Eğer davacı talep konusunu yükseltmiyorsa kanımızca ortada “talep konusu taraflarca belli hale” gelmiş olduğu için HMK 109/2’ye göre, talep konusunun miktarı açıkça belli ise, kısmi dava açılamaz kuralı uygulanmalıdır. Burada cevaplanması gereken soru açılmış belirsiz alacak davasının talep konusunun miktarının belli olmasıyla HMK 109/2 kapsamına girip girmeyeceği konusudur. Her ne kadar belirsizlik davanın açıldığı aşamada var ise de, davanın görüldüğü aşamada belirsizlik ortadan kalkmıştır. Böylesi bir durumda başlangıçta belli olmayan bir alacak için açılan kısmı dava belirli hale geldikten sonra dava şartı kabul edilerek usulden ret mi edilecektir? Ya da mahkeme yargılamaya devam edip taleple bağlılık ilkesi doğrultusunda dava dilekçesinde “asgari miktar veya değer üzerinden” mi karar verecektir? Kişisel kanımıza göre, açılışta var olan dava koşulu belirsiz alacak ve tespit davasında yargılama aşamasında kaybolmuştur. Yargıç dava koşulunun yokluğuna ilişkin usulden ret kararını yargılamanın her aşamasında verebileceği için, söz konusu madde doğrultusunda gerekli uyarıyı yapıp, tamamlama süresini verdikten sonra tamamlama gerçekleşmemişse yani gerek yazılı beyan gerekse harç tamamlaması yoluyla dava belirlenen miktara ulaşmamışsa davayı usulden reddetmelidir. Bu davranış, 109/2’deki kısmi dava açılamaz düşüncesiyle uyuşmaktadır.

Bu yazının başında belirttiğimiz Yargıtay HGK kararına baktığımızda söz konusu kararda da, kısmi davanın açılabilmesi için talep konusunun taraflar arasında tartışmasız veya belirlenebilir olmaması gerekir. Karara göre, “dava konusu edilen alacak yargılama sırasında hesap raporu alınmasını gerektiriyor veya miktar veya değerinin belirlenmesi yargılama sırasında başka bir olgunun tespit edilmesini gerektiriyor ise talep konusu alacağın açıkça belirlenemeyeceği kabul edilmeli ve kısmi dava olarak görülmelidir” açıklamasının yapıldığı ve bir anlamda tartışmasızlık ve belirlenebilmeme şartına bağlı olarak,  kısmi davanın tanımlandığı görülmektedir. HGK’nın bu belirlemesine biz de katılmaktayız. Ancak, dairenin bu belirlemeden sonra vermiş olduğu örneklemeli açıklamalara katılmamaktayız. HGK’ya göre, kayda dayanmayan fazla mesai ve tatil çalışmalarından kaynaklanan alacaklarda, 9. HD’nin yerleşmiş kararlarına göre, hastalık ve izin nedenlerine göre oluşan çalışma günleri dikkate alınarak hakkaniyet indirimi yapılması gerektiğinden bu konudaki talep konusu belirgin değildir. Kanımızca, Yargıtay’ın görüşünü benimsemiş olsak bile bu tür bir davada istemimizi yani talep konusunu dayandırdığımız maddi vakıaları daha açık ve net bir şekilde dile getirmek zorunluluğumuz bulunmaktadır. Her işçi, çalıştığı tatil gününü ve fazla mesai gün ve saatini bilmektedir. En azından bunun bir kısmı bilinmektedir. Bir an için olayın bir kısmı bilinen maddi vakıalara dayandığını kabul ettiğimizde, açılacak davalarda bilinen bu kısım için talep konusu diğer bir anlatımla müddeabih açıkça belirtilmeli HMK 107. maddede belirtilen asgari miktar veya değer ilkesine bağlı kalarak bu dava dilekçesinde belirtilmeli diğer bir anlatımla bu bölüm için eda davası oluşturmalı kalan kısım için ise belirsiz alacak ve tespit davası açılmalıdır. Ancak taraflara düşen yükümlülük davaların maddi vakıalarını mahkemeye sunmak olduğuna göre, bu açıklamada bile dikkatli olmamız gerekecektir. “Ben her gün fazla mesai yapardım” cümlesi kanımızca HMK 28’de yer alan dürüstlük kuralına uygun bir maddi vakıa bildirimi değildir. Taraf bu kural doğrultusunda bildirdiği maddi vakıayı HMK 194/1 maddesindeki somutlaştırma ilkesi ile değerlendirip dürüstlük kuralına uygun bir şekilde elle tutulabilir bir ifade dile getirmek zorundadır. Yazılı ispat kuralının benimsendiği HMK’da ve HUMK’ta işçinin mağduriyetinden ötürü ona bu kurala uymama hakkını getirmek kanımızca işverene haksızlık olacaktır. Bu sayılan nedenlerden ötürü 9. HD ve HGK kararında yer alan açıklamayı kabul etmek mümkün değildir. Tüm eda davalarında davaların bir kısmının ispat edilememek ve benzeri sebeplerle kaybedilmek olasılığı vardır. Aynı olasılık iş davaları için de söz konusudur. İşçiyi korucuyu tutum kurumsallaşmış güçlü firmalar için düşünülebilen bir faktör olsa bile, ülkemizde yer alan küçük işletmeler için hatta ev kadınlarının gerçekleştirdiği apartman yöneticiliği için işçiye böylesi bir olanak tanımak hakkaniyetle bağdaşmaz. Söz konusu işçiyi kıdem tazminatında v.b. işçi alacaklarında korurken kira parasını öderken yazılı belge almamaktan ötürü evinden tahliye ederken korumamak ise hukuk açısından bir çelişkidir. Ayrı kişin bir yerde işçi diğerinde kiracı sıfatını taşıması kişinin bilgisini ve anlama kapasitesini yanlış anlamamıza yol açmamalıdır. Geçmiş dönem Yargıtay kararlarında kira hukuku çerçevesinde kiracının korunması gerektiği kira hukukunun kamu düzenine ilişkin olduğu, bu nedenle kira parasının bile sulh yoluyla taraflarca kararlaştırılamayacağının hüküm altına alındığını bilinmektedir. O dönemde bile kiranın ödendiğinin kanıtlanmasının yazılı belgeye bağlandığı dikkate alınırsa, iş kanununda işçi için yapılan bu korumanın abartılmış bir koruma olduğu anlaşılır.

Belirsiz alacak tespit davasına ilişkin yasa maddesi, tasarıda yer almayan TBMM de Adalet Komisyonundaki görüşmelerde eklenen bir maddedir. Bu nedenle bu maddenin gerekçesi komisyon çalışmaları sırasında oluşturulmuştur. Komisyon tarafından oluşturulan gerekçeye baktığımızda, belirsiz alacağın tespiti davasının açılması ile davanın açıldığı sembolik değer dışında kalan ve tam alacağı ifade eden değer için de zamanaşımı kesilmiş olacaktır. Bu güne kadar bir Yargıtay kararı ile desteklenmemiş olsa da, kanımıza göre, elbette, zamanaşımı definden kurtulabilmek için belirsiz alacak ve tespit davası sırasında, davada tespiti istenilen alacağın yada miktarın değeri belirlenen miktara ulaştırılmış olması gerekir. Yoksa bu olanak ek dava diye nitelendirebileceğimiz yeni bir davanın bünyesinde geçerli olmayacaktır. Halbuki kısmi eda davasında, zamanaşımı sadece kısmi eda davasına konu dava değeri için geçerli olmaktadır ve böyle devam edecektir. Bu husus ise belirsiz alacağın tespiti davasının avantajını dile getirmektedir.

Zamanaşımı için söylediklerimizin hak düşürücü süre için geçerli olup olmadığı madde gerekçesinde net olarak açıklanmamaktadır. Ancak gerekçenin son paragrafında “zamanaşımının kesilmesi ve diğerleri” ifadesi kullanıldığından ötürü, kişisel kanı olarak hak düşürücü sürenin de aynı şekilde işlemeyeceğini düşünmekteyim.

Belirsiz alacak ve tespit davasının icra yeteneği olup olmadığı açısından olayı değerlendirdiğimizde, gene madde gerekçesinde yer alan ifadelere bakmamız gerekecektir. Bu ifadelere baktığımızda, mahkeme tarafından verilen tespit kararının, icra kabiliyetinin olduğunu görmekteyiz. Ancak elde edilen karar bir mahkeme kararı olmasına rağmen ilamlı takip yerine burada genel haciz yolu uygulanacaktır. Elbette, kesinleşmiş tespit kararının genel haciz yolu ile icraya konulmasında, davalının/borçlunun yapacağı itiraz sonucunda, davalı/borçlunun icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesi söz konusu olabilecektir. Bu paragrafta anlatılanlar da belirsiz alacağın tespiti davasının, kısmi eda davasından daha pratik bir dava türü olduğunu ortaya koymaktadır. Hele hele, kısmi eda davasında, ilk açılan kismi davanın, sonra açılan ek dava açısından, kesin hüküm mü yoksa kesin delil mi olduğu, tam eda davasını nasıl etkileyeceği yönündeki tartışmaları dikkate alırsak, belirsiz alacağın tespiti davasının daha pratik bir dava türü olduğunu görürüz.

Bu açıklamalardan sonra, zamanaşımına ve hak düşürücü süreye ilişkin kuralların kanunda yer almadığı gerekçede yer aldığı dikkate alınırsa uygulamada bazı problemlerin doğacağı akla gelebilir. Bu nedenle, yani ileride doğabilecek uyuşmazlıklarda savunma olanağınız olsun diye, kazancı bilgi bankasında yer alan Yargıtay 21 Hukuk Dairesinin 11.7.2000 gün ve 2000/4536 E 2000/5588 K sayılı kararını bilgilerinize sunmak isterim. Söz konusu kararda, “hal böyle olunca davacının açmış olduğu ve kesinleşen davalar “kısmi dava” niteliğinde olup “olumlu tespit” davası niteliğinde olmadığından,2000/261 sayılı dava yönünden, zamanaşımı kesilmeyeceği açık-seçiktir.” denilerek, olumlu tespit davalarının zamanaşımını keseceği kabul edilmiştir. Sn Hakan Pekcanıtez’in 9 Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesinin cilt 11 özel sayı 2009 dergisinde yer alan makalesine göre de, bazı ülkelerde de belirsiz alacağın tespiti davasının açılması zamanaşımını kesmektedir.

Söz konusu makaleye göre bu gün uyguladığımız maddi hukuk kuralları arasında belirsiz alacak ve tespit davasını zorunlu kılan dava türleri bulunmaktadır. BK 42 m. göre tazminat TTK da haksız rekabette “muhtemel zarar” istemi, bunlara örnek gösterilebilir. Bana göre Av. K. 164/4 maddesindeki ücret istemi de bu örneklere katılabilinir.

Aynı makaleye göre, HMK ile birlikte manevi tazminat istemleri için de belirsiz alacağın tespiti davası açılabilecektir. Ben buna katılmamaktayım. Çünkü, burada manevi tazminatı belirleyen hakim olmasına rağmen, acı duyan ve bu acıyı değerlendiren davacıdır, bu yüzden acının değerinin belirsizliğinden söz etmek mümkün değildir. Eğer, davacının, davanın kaybedilen bölümü için, yargılama giderlerinden sorumlu tutulurken, aşırıya kaçılmaması amaçlanıyorsa, bu problem yargılama giderlerine ilişkin hükümlerin düzenlenmesinde ve yorumunda çözülebilecek bir husustur kanısındayım. Bu nedenlerle makalede yer alan görüşe katılmamakta olup daha önce belirttiğimiz ve bu güne kadar Yargıtay uygulamalarında benimsendiği gibi manevi tazminat için kısmi dava uygulamasının mümkün olmadığı görüşünde olduğumuzu bir kez daha dile getirmek isteriz. Bu düşüncemiz nedeni ile belirsiz alacak ve tespit davası yolu ile manevi tazminat istenemeyeceğini belirtmek isteriz.

Bilindiği gibi, HUMK döneminde, eda davasının açılması mümkün olan hallerde tespit davası açılamamakta idi, kanımızca, HMK döneminde bu uygulamaya da son verilecek ve belirsiz alacak ve tespit davası kapsamında kalmak şartı ile yani aynı maddi vakıa ve hukuki nedenden kaynaklanmak koşulu ile, alacağın bir kısmının belirgin bir kısmının da belirsiz olması halinde, belirsiz alacak ve tespit  davası açılarak bu davanın doğasında yer alan eda ve tespit davalarından birlikte yararlanılacaktır.

Sn. Hakan Pekcanıtez, söz konusu makalesinde, belirsiz alacak ve tespit davasının aynı zamanda hem eda hem de tespit davası özelliği olduğunu belirtmektedir. Bu görüşe katılmaktayız. Ancak, bu sonuç HMK 107/3 hükmünden anlaşılmakta ise de, HMK nın 107/3 maddesi, HMK 109/2 maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde, eğer kısmi eda davası ile birlikte belirsiz alacağın tespiti davası açıldığında alacak belirgin hale geldiğinde, HMK 109/1 maddesi gereğince, kısmi eda davasının tam eda davasına dönüştürülmesi zorunluluğu doğmalıdır. Çünkü, usul hükümlerinin emrediciliği yanı sıra maddenin yazılımı da emredici niteliktedir. İncelemeye çalıştığımız Yargıtay kararında da aynı görüş benimsenmiştir. Bu ise söz konusu dava türünün diğer tespit davalarından farklı bir yapısı olduğunu göstermektedir.

Kanımca bu düşünce, HMK 197/1 son cümlede yer alan “…asgari miktarı belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açar.” Sözcüklerine dayanarak dile getirilebilinir. Ancak, gerekçede yer alan açıklamalara göre, bu dava sonucunda verilen hüküm, ilamlı icra yerine genel haciz yolu ile icra edileceğine göre, bu fikre, yani belirsiz alacak ve tespit davasının aynı zamanda eda davası olduğu görüşü bir başka açıdan da tartışılır hale gelmektedir.

Tekrar Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin kararını irdelemeye devam edersek; Yargıtay 9 Hukuk Dairesi’nin kararında katılmadığımız bir diğer hususun ise, HMK 119/1.ğ maddesine ilişkin açıklamayı “somutlaştırma” sözcüğüne dayandırmış olmasından kaynaklandığını söylemek zorunda kalırız. HMK 119/1.ğ de yer alan ifade talebin açık bir şekilde belirtilmesidir. Hükmün kapsamını düzenleyen ve HMK 297/2 maddesinde yer alan ifade ile HMK 119/1.ğ yer alan dava dilekçesinin içeriği madde başlığını taşıyan maddesinde yer alan “talebin açıklığı” ilkesi birlikte değerlendirildiğinde, iki maddenin bir birini tamamladığı ve özünde yönetim bilimlerinde yer alan emrin açık ve anlaşılır olması gerektiği kuralının bir sonucu olduğu görülür. Halbuki “somutlaştırma” kuralı HMK 194/1 maddesinde yer alan bir kural olup, davada yer alan vakıaların hangi delillerle ispat edilebileceğinin taraflarca belirtilmesi gerektiğini dile getiren bir kuraldır. Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin bu tutumu kavram kirliliğine neden olabilecek bir husus olduğu için açıklamak gereğini hissettik.

Yukarıdaki açıklamadan sonra, söz konusu kararda yer alan, talep sonucun yeterince açık olmadığı hallerde, tarafa yasada öngörülen bir haftalık kesin sürenin verilmesi ve bu süreye rağmen talep açık hale gelmez ise, davanın HMK 119/2 maddesi gereğince davanın usulden ret edileceğine ilişkin açıklama ve kısmi dava açıldığında mahkemece kısmi davanın açılmasının mümkün görülmediği hallerde tarafa davasını tam eda davası haline dönüştürmek için süre vermesi gerektiği yolundaki açıklamaları ise memnunlukla karşıladığımızı belirtmek isteriz. Biz kısmi davaya ilişkin bu açıklamayı genişleterek, daha önce de belirttiğimiz gibi, eğer dava aşamasında kısmi davada belirginlik oluşmuş ise hâkimin süre vererek, davacıyı davasını tam eda davası haline dönüştürmesine olanak tanıması davacının bunu gerçekleştirmemiş olması halinde davanın usulden ret edilmesi gerektiği şeklinde anlamaktayız. Hemen belirtmek isteriz ki hâkimin bu davranışı yasadan kaynaklanan ve taraflara eşit uzaklıkta gerçekleştirilen bir beyan olmasının yanı sıra kararı değil aynen taşınmazın bilirkişi değerini harç için kabul ettiğini belirtmesinde olduğu gibi dava değerini belirttiğinden ötürü ihsası rey olarak kabul edilemez. Karardan anlaşılacağı gibi, belirgin hale gelme ya da tartışmasız hale gelme oluştuğunda hâkim bunu açıkça beyan etmek görevi ile yükümlüdür.

Yukarıda da belirttiğimiz gibi, Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin belirsizliği tanımlayan ölçülerinden birisi davada hesaplamaya gereksinim duyulmasıdır. Öncelikle belirtmek isteriz ki bu açıklama, bilirkişiye başvurma eylemini örtmek için kullanılmış bir sözcüktür. Aynı, örtülü davranış yerel mahkemeler tarafından da benimsenmiş ve hukuki konularda bilirkişiye başvurulamaz kuralı ile hakim genel kültürü ile çözümleyeceği şeyleri yani dört işlem gibi matematiksel olayları bilirkişiye götüremez kuralını delmek için yaratılmıştır. Günümüzde pek çok olayda hatta nafakanın takdirine ilişkin davalarda bile bilirkişi görüşüne başvuran hakimler bulunmaktadır. Bu şekilde, konusu suç olan bir davranışla hakim tarafından bilirkişiye başvurulmuş ise, sadece bu başvuru, davanın belirsiz olduğunu ortaya koymaya yetecek midir? Bu soru Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından da sorulmuş ve aynı kararda sadece bilirkişiye başvurunun yeterli ölçü olamayacağı dile getirilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir alacağın belirli olup olmadığının o alacağın likit olup olmadığına yani “…borçlunun, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması”na bağlamaktadır.

Alacağın likit olması kavramı icra hukukundan alınmış bir kavramdır. Gerçek hayattaki karşılığı olan keş para, nakit para dışında kullanılan bu kavram, alacağın hesaplanabilir olmasını ifade için kullanılmaktadır. Öncelikle, dil kurallarına saygı nedeni ile, bu kavramın kullanılmamasını ve kanunda yer alan tartışmasız olması, belirgin olması gibi.kavramların kullanılmasını önermekteyiz.

Kanımızca, iş hukukunda kısmi davaya yönelmenin temel nedeni, alacağın bir kısmının belirgin diğer kısmının ise, tartışmalı olmasından kaynaklanmaktadır. Bu nedenle kanımızca, öncelikle tartışmasız olan kısmı davada dürüstlük kuralları gereği açıkça beyan etmek gerekmektedir. Gene kanımıza göre, bundan sonra da tartışmalı olan kısmı, açıkça beyan edip, bu kısmı belirgin hale getirmek gerekmektedir. Buna en uygun dava türü ise, belirsiz alacak ve tespit davasıdır. Üstelik bu dava türünün yeni halinde, hak düşürücü süre ve zamanaşımı kaygısı da bulunmamaktadır.

Olayı bu açıdan değerlendirdiğimizde, işçinin pek çok alacağı belirlenebilir alacak olmasına rağmen kısmi dava yolu ile dava açan, harç ve diğer yargılama giderlerinden kaçınan, dava masraflarını üstlenerek haksız rekabet yolu ile dava alan, işverenin adil yargılanma hakkını ortadan kaldıran, avukat meslektaşlarımızın rekabet yasağına aykırı davranışları engellenmiş olacağı gibi, kabul sulh gibi davanın taraf işlemleri ile sona ermesinin yolu da açılacaktır.

Elbette tüm bu kargaşanın önlenmesi için Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca belirtildiği gibi, hâkimlerin, her somut olayı ayrı ayrı değerlendirip, talep konusunun hangi kalemlerinin belirgin hangi kalemlerinin tartışmalı olduğunu saptaması bundan sonrada tartışmalı kalemlerde bile belirgin kısımlar varsa bunların dürüstlük kuralı ve asgari değer belirtme ilkesi doğrultusunda, belirtilmesi için davacıya gereken süreyi vermesi, aksi davranışta bu kalem için usulden ret kuralını uygulaması gerektiğine inanmaktayız.

Ancak, bu kararın yanlış yorumlanmasından korktuğumuz için, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bu kararı ile kısmi dava açmanın yolunun açılmadığını, kararda “Sonuç olarak, işçilik alacaklarının özelliği de dikkate alınarak, bu alacaklarda, talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğunu söylemek mutlak doğru olmadığı gibi aksinin de kabulü doğru değildir. Bu nedenle, talep konusu işçilik alacakları belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi daha doğru olacaktır.” Denilerek gerçek değerlendirmeyi somut olayın özelliğine göre saptamak üzere hâkime bıraktığını hatırlatmakta yarar bulunmaktadır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu yerel Mahkemenin kararını bozarken bu gerekçeden hareket etmiş ve somut olaydaki işçinin bordro bilgileri ile banka bilgilerinin farklı olması ve bu konuda bir açıklama getirilmemiş olması nedeni ile kısmi davanın açılacağını kabul etmiştir.

Neler önerilebilinir diye sorarsanız, belirsiz alacak ve tespit davasının bir tespit davası olarak kalması gerektiğine inandığımızı söylemek isteriz. Elbette bu tespit davasının içinde belirgin bir dava değeri varsa bu aynı dava içinde eda davası olarak yer alabilmelidir. Ayrıca gerek belirsiz alacak ve tespit davasının gerekse kısmi davanın açılması sırasında, davanın değerinin tamamı belirtilmek koşulu ile, kısmi eda davasının açılabilmesine olanak verilmelidir. Böylece davalının savunma hakkı ya da sulh yollarından yararlanmak hakkı korunmuş olacaktır. Eğer, dava değerinin belirgin olması halinde kısmi davaya olanak verilmeyecek ise, bu güne kadar bölünebilir alacakların parçalar halinde istenebileceğine ilişkin olan BK hükmünün ya yanlış yorumlandığı bunun sadece borçluya tanınmış bir hak olduğu açıklanmalı ya da yasadan çıkarılmalıdır. Çünkü iki yasa arasında çelişki hiç hoş olmamaktadır.

EK:

Kısmı dava açılabilmesi için alacağın bölünebilir olması şarttır. Taşınmaza ilişkin uyuşmazlıklarda taşınmazın bölünebilmesi mümkün olmadığından kısmi dava açılabilmesi söz konusu olamayacaktır. Buna karşılık para ve bölünmesi mümkün taşınırlarda kısmi dava açmak mümkündür. Elbette kısmi dava açarken yasanın koşulu olan tartışmasız, açıkça belli olmak koşullarına uyum da sağlanmalıdır. Bu hususlar gözetilerek açılmış bir kısmi dava yargılama aşamasında alacağın belirgin hale gelmesi ve/veya tartışmasız hale gelmesiyle yasa hükmü gereğince tam eda davasına döndürülmesi gerekmektedir. Çünkü, HMK 109/2 doğrultusunda alacak tartışmasız ya da açıkça belli ise kısmi eda davası açılamaz. Bu belirginliğin yargılamanın başında veya davanın herhangi bir aşamasında bizce önemi olmadığı gibi yukarıda belirttiğimiz Yargıtay kararı açısından da önemi yoktur. Açıklık ve belirginlik oluştuğu takdirde kısmi davanın tam eda davasına dönüşmesi gerekir. HMK 119/1-d’de dava konusunun değeri dava şartı olarak kabul edildiğine göre, dava şartı davanın her aşamasında tarafların talebi ve/veya resen dikkate alınabilecek bir husus olduğuna göre dava konusunun belirgin hale gelmesi halinde de bunun davada belirtilmesinin şart olduğunu düşünmekteyiz.

Olayı 119/2 doğrultusunda değerlendirdiğimizde yargılamanın herhangi bir aşamasında resmi bir belge veya bilirkişi incelemesi ile dava değeri belirgin hale geldiğinde hakim 119/2 hükmü gereğince davacıya bir haftalık süre verip dava değerinin dava dilekçesi içeriğinde yer alması şartını yerine getirmesini emredecektir.

Buraya kadar yapılan açıklamalar yazımızın daha önceki bölümündeki açıklamalarda aynı paralelliktedir. Bizim cevap aradığımız soru bu aşamadan sonra gelmektedir. Davacı taraf hakimin verdiği süre içinde dava değerini belirgin hale uygun şekilde beyan edip buna ilişkin harcı yatırmazsa dava ne olacaktır?

Kanımızca, harç HMK ile düzenlenen bir konu değildir. Kendi özel yasası içinde düzenlendiği için çözüm orada değerlendirilmelidir. Taraf harç yatırmaksızın dava değerini belirlerse örneğin UYAP’tan gönderdiği dilekçe ile kısmi davasını tam eda davasına dönüştürürse yani mahkemenin belirlediği değeri içeren bir dilekçe sunarsa, işbu dilekçe ile birlikte tamamlama harcı yatırılmadığı için hakim bu kez Harçlar Kanunu m. 30 ve 32 doğrultusunda harcın tamamlanması için gereken talimatı verecektir. Hakim sadece harcın yatırılmasını talimatını verdiği celsede davaya bakacak daha sonrası için harcın tamamlanmış olması koşulunu arayacaktır.

Eğer taraf harcı yatırmaz ise Kazancı Bilgi Bankası’nda yer alan 8. HD.’nin 18.9.1992 gün ve 1992/11648 E., 1992/11857 K. sayılı kararında da belirtildiği gibi hakimin bir sonraki celseye kadar harcın tamamlanması yolundaki talimatına davacı uymamış ise dava söz konusu celsede HUMK m. 409 (HMK 150) doğrultusunda önce işlemden kaldırılır daha sonra HUMK m. 409’un hüküm altına aldığı üç aylık süre geçince mahkeme taraflara davetiye çıkarmaksızın duruşma açmaksızın kendiliğinden davanın açılmamış sayılmasına karar vererek yargılamayı sona erdirir.