23 Ekim 2016 Pazar

DAVA DİLEKÇESİNİN HAZIRLANMASINDA AVUKATIN ROLÜ/GÖREVİ



Av. Ender DEDEAĞAÇ

HMK 24/1 maddesinde yer alan dava sözcüğü geniş anlamda yorumlanmalı hatta dava şeklinde ileri sürülmeyen “istem”, “iş”, “tedbir” gibi tarafa ait her türlü işlem de bu kapsamda değerlendirilmelidir (Ejder Yılmaz HMK Şerhi s 272)
Dava, genelde, sübjektif bir hakkı ihlal edilen yahut tehlikeye düşürülen yada kendisinden haksız bir talepte bulunulan kimsenin, mahkemeden hukuksal koruma talep etmesi şeklinde tanımlanmaktadır ( Süha Tanrıver Medeni Usul Hukuku sayfa 449 dip not 445 ). Dava her ne kadar iki taraf arasındaki bir uyuşmazlığı çözmeye yönelik bir eylem ise de, özünde, “mahkemeye yöneltilmiş bulunana hukuksal himaye talebidir” (Süha Tanrıver age. sayfa 450 ve 454). Bu nedenle, bir sözleşmenin kurulması evresinde kurulan bu sözleşmeden kaynaklanacak hakların dava edilebilirliğinden, mutabakata varılması suretiyle vazgeçilmesi, ...önce Anayasaya dolayısıyla hukuka aykırıdır (Süha Tanrıver age. sayfa 452). Bu kuralın bir yansımasını HMK 349 ve 366 maddelerinde görmekteyiz (Süha Tanrıver age sayfa 454). Söz konusu yasa maddesine göre, temyizden feragat ancak, kararın HMK da belirtilen kurallara uygun olarak yazılması ve ilgili tarafça öğrenilmesinden sonra geçerlidir. Bu kural, hukuki himayede muhatabın mahkeme olmasının tabii bir sonucudur ( Süha Tanrıver age. 454)
Davayı mahkemeye sunan kişiye davacı ve bu kişinin talebini mahkemeye sunduğu belgeye dava dilekçesi denmekte olup, bu dilekçenin içeriğine  ilişkin hükümler HMK 118 vd maddelerinde yer almaktadır.
Dava dilekçesinin içeriği hakkındaki hükümleri değerlendirmeden önce, HMK ikinci bölümünde “Yargılamaya Hakim Olan İlkeler” başlığı altında, sayılan 10 adet ilkeye göz atmakta yarar bulunmaktadır. Bu ilkelerin ilki HMK 24 maddesinde hükme bağlanan tasarruf ilkesidir. Söz konusu maddenin birinci fıkrasına göre, hakimin bir davaya bakabilmesi ve karara bağlayabilmesi için, taraflardan birinin talebi gerekir.
Tasarruf ilkesini HMK 26/1 maddesinde yer alan, taleple bağlılık ilkesi ile birlikte değerlendirmekte zorunluluk bulunmaktadır. Bu iki ilke birbirini tamamlar niteliktedir. ( Bilge Umar, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi sayfa 104 vd İlhan E.Postacıoğlu ve Sümer Altay safta 159 ). Hakim kendisine sunulan bir uyuşmazlık olmadığı sürece bir davaya bakamayacağına göre, davada istenilen dışında da karar vermesi mümkün değildir. Çünkü, böylesi bir davranış, tarafın istemi dışında bir şeyin karara bağlanması anlamına geleceği için, tasarruf ilkesi ile bağdaşmayan bir davranış olacaktır.
Bu iki ilke avukat açısından da bağlayıcıdır. Avukat da kendisine yapılan başvuruda yer alan talebi değerlendirmek ve bu talebin gerçekleşmesi için davacının iznine/talebine dayalı olarak dava dilekçesini hazırlamakla yükümlüdür. Bu blogda yayınlanan, davanın hazırlanması başlıklı yazım incelendiğinde, Karayalçın ve Yongalık tarafından yayınlanan Hukukta Öğretim, Medot, Kaynaklar, problem Çözme adlı yapıtın  184 sayfasında yer alan açıklamaya dayanarak, avukatın çözmekle yükümlü olduğu temel sorunun “talebin hangi hukuki nedene dayalı olduğunu bulmak” olduğunu dile getirdiğimiz görülecektir. Bu açıklama bize avukatın da, taleple bağlılık ilkesine dayalı olarak uyuşmazlığı çözmekle görevli olduğunu göstermektedir.
Ayrıca, avukatlık görevi nedeni ile vekil edene yapılan hukuki yardımın TBK da tanımlanan vekalet akdi hükümlerine bağlı olduğu dikkate alınırsa TBK 502 ve 505 maddelerinde yer alan “yüklendiği iş” ve “vekil edenin talimatına bağlılık” ile ilgili açıklamalar ile Av. K. 34 maddesindeki “yüklendiği iş” ve 37 maddesinde yer alan “teklif edilen iş” açıklamaları, avukatında, vekil edenin tasarruf yetkisine sadık kalmakla yükümlü olduğunu açıklayan hükümler olduğunu söyleyebiliriz.
Kısacası, avukat, vekil edenin sahip olduğu tasarruf hakkı ve onun ikiz kardeşi olan taleple bağlılık yani vekil edenin talebinin dışında bir talebin uyuşmazlık konusu yapılmaması kuralı ile bağlı olarak dava dilekçesi hazırlamakla yükümlüdür.
Tasarruf ilkesinin bir doğal sonucu, HMK 24/2 maddesinde hükme bağlanmıştır. Bu madde hükmüne göre, hiç kimse kendi lehine olan davayı açmaya  veya hakkını talebe zorlanamaz. Bu hüküm avukatı da bağlayıcı niteliktedir. Avukat hakime göre daha geniş bir hareket sahasına sahip olmasına rağmen yani vekil edenden gelen talebi şekillendirmek ve talep etmediği ama talep edebileceği haklarını hatırlatmak hakkına sahip hatta bu yönde görevli ise de, vekil edenin iradesi dışında hareket edemez. Örneğin bir boşanma davasında, boşanma davasının ferileri olan, tedbir nafakası istenmesi için, vekil edeni uyarır fakat vekil edenin istemi dışında bir isteme dava dilekçesinde yer veremez. (Bilge Umar’ın adı geçen eserinin 104 sayfasında yer alan açıklamada ise, bu kuralı hakim açısından değerlendirilmiş ve evlilik birliğinin feshi ile açılan bir davada boşanma kararı verilemeyeceğine ilişkin Yargıtay 2 HD bir kararı örnek gösterilmiştir.)
HMK 24/2 maddesinin ilk sözcüklerinde “kanunda açıkça belirtilmedikçe” bu kuralın işleyeceği yani tasarruf ilkesi kuralının bir istisnası olduğu beyan edilmiştir.
Tarafa tanınmış bu yetki, HMK 24/3 maddesi hükmü gereği, dava açıldıktan sonra da devam etmektedir. Bunun uygulamaya yansıması davadan feragat olarak görülmektedir. Feragat dışında kalan, davaya son veren taraf işlemleri, olarak tanımlanan, sulh vb işlemlerin, davanın her iki tarafının iradesine bağlı olması, kabulün ise davalının iradesine bağlı olması nedeniyle feragatla aynı yapıda değerlendirilmemesi gerektiğine inanmaktayız.
HMK 70 maddesinde yer alan bazı davaların savcı tarafından açılmış olması, çocuk mallarının korunmasına ilişkin bazı davaların nüfus müdürlüğünün talebi ile açılmış olması, söz konusu davalarda tasarruf ilkesini ortadan kaldıracak nitelikte değildir. Çünkü, bu tür davalarda savcı yada nüfus idaresi davacı rolünü üstlenmiş uyuşmazlığı dava olarak mahkemeye taşımıştır. (Hakan Pekcanıtez&Oğuz Atalay&Muhammet Özekes Hukuk Usulü Hukuku sayfa 241)
Tasarruf ilkesini  destekleyen diğer bir hükmün HMK 25. Maddesinde yer alan taraflarca getirilme ilkesi olduğunu belirtmekte yarar bulunmaktadır. Söz konusu ilkeye göre, hakim tarafından resen incelenmesi gereken hususlar dışında, hakim bir davada, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatacak davranışlarda dahi bulunamayacağı gibi hakim kendiliğinden delil toplayamaz. Görüldüğü gibi,  davanın açılmasından sonrada davacıya tanınmış olan tasarruf ilkesinin korunması amacıyla yasa koyucu hakimi davaya yön verici davranışlarda bulunmaktan yasaklamıştır. Hemen belirtmek isteriz ki, HMK 31 maddesinde yer alan hakimin davayı aydınlatma görevi, bu ilkeler ışığında değerlendirilmesi gereken bir ilke olduğu için, tasarruf ilkesi ile çelişmemektedir. (Pekcanıtez&Atalay&Özekes age. sayfa 255; Baki Kuru&Ramazan Arslan &Ejder Yılmaz Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı sayfa 294)
Tasarruf ilkesinin istisnası olduğu gibi, taleple bağlılık ilkesinin de istisnaları vardır. Bunlardan birincisi, HMK 26/1 maddesinin son cümlesinde belirtildiği gibi, talep sonucundan daha azına karar verilebilmesi halidir. Bunu, dava konusunun para ile ölçülebilen davalarda gördüğümüz gibi, dava konusunun para ile ölçülemediği davalarda da görmekteyiz. Örneğin ölüme bağlı olarak yapılan tasarrufun iptali davalarının olumsuz sonuçlanması halinde, bu davada davacının tenkis isteminin varlığını kabul ettiğimiz gibi. Uygulamada bu tür kararlara “çoğun içinde az da yer alır” ifadeleri ile açıklama getirildiği bilenen bir gerçektir.
Taleple bağlılık ilkesinin diğer bir istisnası ise, HMK26/2 maddesinde yer almaktadır. Bu hükme göre ”hakimin tarafların talebi ile bağlı olmadığına ilişkin kanun hükümleri saklıdır”. Söz konusu maddenin gerekçesine baktığımızda, HMUK döneminde HMUK 74 maddesinde yer alan “ Türk Medeni Kanunu ile muayyen hükümler mahfuz olmak üzere” ibaresinin karşılığı olarak bu ifadenin yer aldığının ifade edildiğini görmekteyiz. Bu açıklamadan yola çıkarsak, bu istisna için, boşanma davası sırasında çocukların velayeti, nafakası, karşı taraf ile ilişkilerinin talep konusu olmasa bile resen karara bağlanmasına ilişkin kuralı örnek olarak gösterebiliriz.  (İlhan E. Postacıoğlu&Sümer Altay Medeni Usul Hukuku Dersleri sayfa 157 açıklama ve158 de dipnot 5 deki karar örnekleri, Ejder Yılmaz age. sayfa 272 de geniş bir açıklamaya yer verilmiştir.)
Yargılama giderleri konusunda da hakim talep olmaksızın karar alabilir. (Pekcantez&Altay&Özekes age. sayfa 242 ve YİBBGK 29.05.1957 1957/4-16 sayılı kararı)
Bu nedenlerden ötürü, avukatlık kanunu gereği tutulacak olan görüşme tutanağında, öncelikle, hukuki yardım isteyen kişinin talebinin ne olduğunun hiçbir tartışmaya meydan vermeyecek açıklıkta yer verilmelidir.
Daha önce de söylediğimiz gibi, davacı tasarruf ilkesi doğrultusunda davasını mahkeme huzuruna dava dilekçesi olarak isimlendirdiğimiz bir dilekçe ile götürmektedir. HMK 119 maddesi de, dava dilekçesinin içeriğini düzenlemektedir. Söz konusu madde aynen, güzel yazı yazmada izlenmesi gereken kurallarda olduğu gibi, bir başlangıç/sunum/kimlik bildirme, bir gövde ve bir sonuç bölümünden oluşmaktadır. Kanımızca, davayı hazırlarken bu sıralamadan ayrılmalı ve öncelikle dilekçenin gövde kısmını oluşturmalıyız. Çünkü, gövdede vereceğimiz kararlar sunumu ve sonucu etkileyecektir.
Kanımızca, dilekçenin gövdesi, HMK 119/1.e.f.g  fıkralarında yer alan hükümlerle oluşmaktadır.
Gövdeyi hazırlamak için, öncelikle, hukuki yardım talep eden kişinin anlatımında yer alan tüm maddi vakıaları tespit etmek gerekecektir. Yani HMK 119/1.e maddesi hükmünü oluşturmak gerekmektedir. Elbette yapılacak olan bu tespit hiçbir düzeltmeye tabi tutulmaksızın görüşme tutanağına geçirilmelidir. Bu aşamadan sonra, tespit edilen bu maddi vakıaların ışığında, uyuşmazlığın hangi hukuki müessese ile ilgilendirileceğinin tespiti gerekecektir. Hukuki müessesenin saptanmasında, avukata en büyük yardımcı kaynağın ders kitapları olduğunu unutmamak gerekmektedir. Çünkü, defalarca okunmuş olduğu için, neyin nerede olduğunu bilmek kolaydır. Ayrıca, söz konusu hukuki müessesenin unsurlarını tek tek sayan ve hatta bu hukuki müessese ile benzer müesseseleri karşılaştıran ulaşılması en kolay kaynak okul kitaplarıdır. Bundan sonra, monografiler, şerhler, makaleler, örnek kararlar taraması yapılmalıdır. Her gün uyguladığımız bir dava türünde bile, hukuki yardım talep eden kişiye bilgi vermeden ve dilekçe yazım aşamasına
geçmeden önce, son aşamada yasalarda, ilmi ve kazai içtihatlarda, bir değişiklik olup olmadığı öncelikle kontrol edilmelidir.
Hukuki müessesenin saptanması, uyuşmazlığa uygulanacak hukuk normunun seçilmesine, bu hukuk normunun unsurları dikkate alınarak, iddianın kanıtlanması için gereken delillerin belirlenmesine neden olacağı için öncelik taşımaktadır. Elbette bu saptama, gövdenin doğru oluşturulmasında, istemin gerçekleşmesinde yani lehe karar alınmasında en önemli unsur olacaktır. Bu nedenle, hukuki yardım talep eden kişinin belirtmiş olduğu maddi vakıalar arasından, davaya konu olacak talebi haklı göstermeye elverişli bulunan vakıalar ile gereksiz olan maddi vakıalar ayrılmalıdır. Sonuca etkili olacak maddi vakıaları, dava dilekçesinde bir mantık sırası içinde mahkemeye sunmalıdır( Ejder Yılmaz age. sayfa 815). Çünkü, taraflar, haklarını dayandırdıkları hukuk kuralının aradığı unsurlara uygun somut vakıaları ortaya koymak zorundadır. Bu yükümlülük, HMK 119 maddesinin gerekçesinde davacıya bir yük olarak yüklenmiş olup, eğer bunu yerine getirmez ise sonucuna katlanması gerektiği de aynı gerekçede belirtilmiştir. (Kuru&Arslan&Yılmaz age sayfa 293 ve Pekcanıtez&Altay&Özekez age. sayfa 322-323)
Maddi vakıaların doğru ve eksisiz olarak belirlenmesi, ileride karşımıza çıkabilecek olan iddianın genişletilmesi yasağı ile karşılaşmamızı önleyecektir.
Görüşme tutanağında, sunulan maddi vakıaların neler olduğu konusuna yer verildiği gibi, hukuki yardım talep edilen kişiden, maddi vakıalara ilişkin olarak sorulan ek soruların neler olduğunun ve buna karşılık alınan cevapların da yer almasında yarar bulunmaktadır.
Maddi vakıaların hukuk kuralının aradığı unsurlara, uygun olarak bir mantık yapısı içinde sunulmuş olması HMK / 119 1.e maddesinde belirtilen görevin yerine getirilmesini gerçekleştirdiği için, bu kez HMK/ 119.e maddesinin ayrılmaz bir parçası olan onu tamamlayan HMK 119/1.f maddesinin gereğinin yerine getirilmesine sıra gelmiştir.
Söz konusu maddeye göre, her bir maddi vakıanın dayandığı delillerin belirlenmesi gerekmektedir.
Gerek maddi vakıaların gerekse delillerin dava dilekçesinde açıkça belirtilmesi şartı HMUK döneminde de var olan bu şarttır. HMUK 179 maddesi de aynı hükmü içermektedir. Ancak, uygulamada buna riayet edilmemesinden ötürü davaların gereksiz uzamasını önlemek açısından, HMK nın yürürlüğe girmesi ile birlikte HMK 194 /1 ve 2 maddelerinde yer alan somutlaştırma kuralı da yürürlüğe girmiştir. İşbu nedenle, HMK 119/1.f ve HMK 194/1 ve 2 maddeleri birlikte değerlendirilecektir.
HMK nın yürürlüğe girmesinden bu yana 5 koca yıl geçmiş olmasına rağmen, delil bildirmeye ilişkin kuralların uygulamaya nasıl yansıtılması gerektiği konusunda bir fikir birliğine ulaşılamamıştır. İş bu nedenle öncelikle, madde gerekçesini bilgilerinize sunmakta yarar bulunmaktadır. Her ne kadar madde gerekçeleri, madde içeriğinde yer alan hükümler gibi yorumlanamaz ise de, bu gerekçeler yasama organının iradesini ortaya koymaktadır. Nasıl TBK 19 maddesi gereği bir sözleşmenin yorumunda, sözleşmenin lafzi yorumunun yanı sıra, bireyler arasındaki asıl amacın aranması gerektiğini hükme bağlamış ise, aynı kuralın kanun yapımı sırasında yasama organı içinde geçerli olduğunu kabul etmek bize doğru bir davranış olarak gözükmektedir. İşbu nedenle öncelikle HMK 194 maddesinin madde gerekçesini bilgilerinize sunmakta yarar görmekteyim.
“Bu madde yeni bir düzenlemedir. Maddenin amacı, bir yandan ispatın genel hükümleri çerçevesinde temel bir kavrama yer vermek iken, diğer yandan da uygulamada genel geçer ifadelerle somut vakıalara dayanmadan davaların açılıp yürütülmesinin önüne geçmektir.

Birinci fıkrada, somutlaştırma yükü düzenlenmiştir. Bir davada, ispat faaliyetinin tam olarak yürütülebilmesi, mahkemenin uyuşmazlığı doğru tespit ederek yargılama yapabilmesi, karşı tarafın ileri sürülen vakıalara karşı kendini savunabilmesi için, iddia edilen vakıaların açık ve somut olarak ortaya konulması gerekir. Genel geçer ifadelerle, somut bir şekilde ortaya koymadan iddia veya savunma amacıyla vakıaların ileri sürülmesi durumunda, yargılamanın sağlıklı bir şekilde yürütülmesi mümkün olmayacağı gibi, vakıaların anlaşılması için ayrıca bir araştırma yapılması ve zaman kaybedilmesi söz konusu olacaktır. Taraflar, haklarını dayandırdıkları hukuk kuralının aradığı koşul vakıalara uygun, somut vakıaları açıkça ortaya koymalıdırlar. Bu vakıaların somut olarak ileri sürülmesi, ilgili taraf için bir yüktür; bu yükü yerine getirmeyen sonuçlarına katlanacaktır.

İkinci fıkrada, somutlaştırma yükünün delillerle ilişkisi ortaya konulmuştur. Dava açılırken ve cevap dilekçesi verilirken taraflar, dayandıkları vakıaların hangi delillerle ispat edileceğini de belirtmek zorundadırlar. Delil bir ispat aracı olarak, ileri sürülen bir vakıanın doğruluğunu ispat etmeye yarar. Dolayısıyla her bir vakıa bakımından o vakıayı ispata yarayan ispat araçlarının da belirtilmesi önemlidir. Uygulamada, tarafların iddia veya savunmada bulunurken yeterli araştırma yapmadan vakıalar ileri sürdükleri veya bunların delillerini ortaya koymadan dilekçeler verdikleri görülmektedir. Özellikle taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu davalarda, mahkemenin yargılamayı doğru yürütebilmesi ve makul bir sürede karar verebilmesi için, delillerin vakıalarla bağlantısı kurularak mahkeme önüne getirilmiş olması gerekir. Bu da tarafların dayandıkları delilleri ve her bir delilin hangi vakıanın ispatı için kullanılacağını belirtmeleriyle mümkündür.”

Gerekçeye baktığımızda, maddenin yasalaşmasındaki temel amacın “… diğer yandan da uygulamada genel geçer ifadelerle somut vakıalara dayanmadan davaların açılıp yürütülmesinin önüne geçmektir.” Cümlesi ile dile getirildiği, böylece yargılamanın doğru yürütülmesini ve makul sürede karar verilmesini amaçladıklarını ise “…özellikle taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu davalarda, mahkemenin yargılamayı doğru yürütebilmesi ve makul bir sürede karar verebilmesi için, delillerin vakıalarla bağlantısı kurularak mahkeme önüne getirilmiş olması gerekir. Bu da tarafların dayandıkları delilleri ve her bir delilin hangi vakıanın ispatı için kullanılacağını belirtmeleriyle mümkündür.” Cümleleri ile ifade etmektedirler. Yasa koyucu bununla da yetinmemiş “…taraflar, haklarını dayandırdıkları hukuk kuralının aradığı koşul vakıalara uygun, somut vakıaları açıkça ortaya koymalıdırlar. Bu vakıaların somut olarak ileri sürülmesi, ilgili taraf için bir yüktür; bu yükü yerine getirmeyen sonuçlarına katlanacaktır.” Yasa koyucunun bu kuralına uymayanın cezasına da katlanması gerektiğini vurgulamıştır.
Bu açıklama ile yasa koyucu, biz avukatların özensiz davranmalarını davaların uzamasının nedeni olarak göstermiştir.

Kanımızca, HMK 119/1.e maddesinde yer alan hükmü yorumlarken öncelikle, usul hukukuna ilişkin kuralların kamu düzenine ilişkin emredici nitelikte olduğunu gözden uzak tutmamak gerekmektedir. Söz konusu kuralı bu şekilde yorumladığımızda, dava dilekçesinde yer verdiğimiz tüm maddi vakıalara ilişkin tüm delilleri genel geçer ifadelerle değil, açık ve net bir şekilde belirtmemiz zorunludur. Olayı HMK 119/1.f maddesi hükmü ile değerlendirdiğimizde ise, dava dilekçesinde var olan eksikliklerden bir kısmının yargılama aşamasında giderilmesinin hükme bağlandığı fakat delil göstermeye ilişkin eksikliğin bu madde kapsamında kalmadığını görmekteyiz. Aslında her iki fıkra hükmü gerekçede yer alan yasamanın iradesini doğru olarak yansıtmaya yetmektedir.
Olayı bir kez de adil yargılamaya ilişkin hükümlere göre yorumlamakta yarar bulunmaktadır. Bu amaçla, HMK 27 maddesini ve buna ilişkin gerekçeyi değerlendirdiğimizde, gerekçede öncelikle hukuki dinlenilme hakkının açıklanması yapılmış ve silahların eşitliği kavramı ile sürpriz karar yasağına aykırı davranışlardan kaçınılması gerektiği ihtar edilmiştir. Madde gerekçesinin tamamını bilgilerinize sunmakta yarar bulunmaktadır. Bu sunumdaki amaçlardan biri, delillerin sunulması zamanı ile ilgili tartışmaları doğru değerlendirmemize olanak sağlamak olmakla beraber diğeri ise, yakın tarihe kadar özel hukuk yargılamasına ilişkin konularda, Yargıtay’ın bile adil yargılanma hakkından yada hukuki dinlenilme hakkından söz etmeksizin, taraf teşekkülünün sağlanmadığından söz ettiğini hatırladığımızda, adil yargılamanın özel hukuk alanına geç gelen bir kavram olmasından kaynaklanmaktadır. Gerekçe “ Hukukî dinlenilme hakkı, Anayasanın 36 ncı maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsurudur. Zira, insan onurunun yargılamadaki zorunlu bir sonucu olarak, yargılama süjelerinin, yargılamada şeklen yer almaları dışında, tam olarak bilgi sahibi olmaları, kendilerini ilgilendiren yargılama konusunda açıklama ve ispat haklarını tam ve eşit olarak kullanmaları ve yargı organlarının da bu açıklamaları dikkate alarak gereği gibi değerlendirme yapıp karar vermesi gereklidir. Hukukî dinlenilme hakkı olarak maddede ifade edilen ve uluslararası metinlerde de yer bulan bu hak, çoğunlukla “iddia ve savunma hakkı” olarak bilinmektedir. Ancak, hukukî dinlenilme hakkı, iddia ve savunma hakkı kavramına göre daha geniş ve üst bir kavramdır. 

Bu hak, yargılamanın tarafları dışında, müdahiller ve yargılama konusu ile ilgili olanları da kapsamına almaktadır. Ancak, her yargılama süjesi kendi hakkıyla bağlantılı ve orantılı olarak bu hakka sahiptir. Hakkın temel unsurları maddede tek tek belirtilmiş, böylece uygulamada bu temel yargısal hak konusundaki tereddütlerin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. 

Bu çerçevede, öncelikle tarafların gerek yargı organlarınca gerekse karşı tarafça yapılan işlemler konusunda bilgilendirilmeleri zorunludur. Kişinin kendisinden habersiz yargılama yapılarak karar verilmesi, kural olarak mümkün değildir.

Bu hakkın ikinci unsuru, açıklama ve ispat hakkıdır. Taraflar, yargılamayla ilgili açıklamada bulunma, bu çerçevede iddia ve savunmalarını ileri sürme ve ispat etme hakkına sahiptirler. Her iki taraf da bu haktan eşit şekilde yararlanırlar. Bu durum “silahların eşitliği ilkesi” olarak da ifade edilmektedir.

Bu hakkın üçüncü unsuru, tarafların iddia ve savunmalarını yargı organlarının tam olarak dikkate alıp değerlendirmesidir. Bu değerlendirmenin de, kararların gerekçesinde yapılması gerekir. Eksik, şeklî ve görünüşte gerekçe yazılması, bu hakkın ihlâli sonucunu doğuracaktır. Yargı organları, her iki tarafın iddia ve savunmaları ile delillerini değerlendirip, hangi maddî ve hukukî sebeplerle karar verdiklerini gerekçelerine yansıtmalıdırlar. Ortaya çıkacak karar, hukukun genel ilkelerine, mevzuata ve yerleşik içtihatlara tamamen aykırı ve sürpriz sayılacak nitelikte olmamalıdır. Bu durum “sürpriz karar yasağı” olarak da ifade edilmektedir.

Yargı organları özellikle yerleşik içtihatların dışında yeni bir karar verebilirler. Ancak bu konuda gerekçelerini tam ortaya koymalı ve tarafların açıklamalarını da değerlendirmelidirler.

Maddede yapılan düzenlemeyle, en temel yargısal hak olarak kabul edilen ve uluslararası sözleşmelerle anayasalarda yerini bulan hukukî dinlenilme hakkı, tüm unsurlarıyla ortaya konulmuştur.” Şeklinde kaleme alınmıştır.
Madde metnine baktığımızda metnin gerekçe ile uyumlu olarak kaleme alındığını görmekteyiz. Madde aynen
1) Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler.

(2) Bu hak;

a) Yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını,

b) Açıklama ve ispat hakkını,

c) Mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini,

içerir.”şeklindedir.
Yukarıda sayılan tüm nedenler birlikte değerlendirildiğinde, davalının, davacının hangi maddi vakıalara dayandığını bilmenin yan sıra bu maddi vakıaları hangi delillerle kanıtlamak istediğini de bilme hakkı olduğunu hiçbir terettüde yer vermeden söylemek zorunluluğumuz bulunmaktadır.
Çünkü, “Hakkı doğuran maddi vakıaların yaşamda meydana geldiğini ve bundan sübjektif bir hak doğduğunu ileri sürmek, iddianın sübutu için yeterli olmayıp, hayatta gerçekleştiği ileri sürülen maddi olguların kanunun cevaz verdiği delillerle kanıtlanması gerekir.”  ( Postacıoğlu&Altay age. sayfa 417)
Bir maddi vakanın yaşamda meydana geldiğini ileri sürerek, bir sübjektif hakkı talep eden kişiye, HMK 189/1 maddesi ispatı bir hak olarak tanımış olmasına karşılık, HMK 190/1 maddesi bunu bir yük olarak değerlendirmiştir. HMK 190/1 maddesine göre, yasa tarafından düzenlenen istisnalar dışında, var olduğu iddia edilen bir maddi vakıadan kendi yararına bir hukuki sonucun doğmasını isteyen taraf bunu ispatla yükümlüdür. Böylece, “…koşul (soyut)vakıalara uygun şekilde ortaya konulan somut vakıaların doğruluğu ve gerçekliği konusunda hakimde kanaat…” uyanmış olacaktır (Pekcanıtez&Atalay&Özekes age. sayfa 415 ).
İspat hakkının ve de ispat görevinin gerçekleşebilmesi için, ispat yükü ile yükümlü kılınan taraf, bu hakkını ve de yükünü delil sunarak gerçekleştirmek zorundadır. Çünkü hakim, HMK 25/2 maddesinde de belirtildiği gibi,  kendiliğinden delil toplayamaz. Elbette HMK 25/2 maddesin hükmü içeriğinde yer alan kanunda belirtilen durumlar ve taraflarca hazırlanması gerekmeyen davalarda yer alan deliller ile keşif, bilirkişi delilleri bu kuralın istisnasını oluşturmaktadır. (Pekcanıtez&Atalay&Özekes age.  sayfa 324 dipnot 183)
Her ne kadar, HMK 187/1 maddesine göre, gösterilmesi gereken delillerin, uyuşmazlığın çözümüne etki edecek olan maddi vakıalardan tarafların üzerinde anlaşamadıkları maddi vakıalarla sınırlı olması gerekiyorsa da, dava dilekçesinin düzenlendiği aşamada, tarafların üzerinde anlaşamadıkları maddi vakıalar hakkında bir şey söylemek için vakit erkendir. Bu nedenle, dava dilekçesinin hazırlanması aşamasında, tüm maddi vakıaların varlığı, davalı tarafından inkar ediliyormuş gibi kabul edilerek dava dilekçesi hazırlanmalıdır.
Tarafların anlaştıkları vakıalardan davalının ikrar ettiği maddi vakıaların anlaşılması gerektiğini düşünmekteyiz.  Bu ise ancak cevap yada ikinci cevap dilekçesi ile ortaya çıkacağı için, davacı taraf, HMK 187/2 maddesinde herkesçe bilinen vakıalar istisnası dışında kalan, uyuşmazlığın çözümünde etki edecek tüm maddi vakıalara ilişkin delilleri göstermek zorundadır.
HMK 25/2 maddesinde yer alan “kanunda belirtilen durumlar” dan ne anlamamız gerektiğini, HMK  25/2 maddesine ilişkin gerekçede görmekteyiz. Gerekçede yer alan ifadeye göre HMK 25/2 maddesinde yer alan bu hükmün anlaşılabilmesi, bu hükmün HMK 31/1 maddesi hükmü ile birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Bilindiği gibi HMK 31/1 maddesi, hakimin davayı aydınlatma görevini belirleyen bir maddedir. Hakim bu madde kapsamında kalmak kaydı ile, delil gösterilmesini isteyebilir. Kanımızca, yasa maddesi “isteyebilir” yerine “ister” sözcüğü ile yani emredici bir sözcükle bitse idi daha doğru olurdu. Çünkü bu madde hakimin, hüküm kurabilmesi için yapması gereken faaliyetleri düzenler. yani hakimin görevinin sınırlarını oluşturur ve gene kanımızca HMK 32/1 maddesinde hakime görev olarak verilen yargılamanın sevk ve idaresi görevi içinde yer alan diğer görevlerden öncelikli bir görevdir. Zaten madde gerekçesine göre, hakime yüklenen bu görev, hakimin “maddi anlamda sevk yetkisi” ne ilişkindir. Madde gerekçesini bir bütün olarak değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Söz konusu gerekçede “Hâkimin, uyuşmazlığın aydınlatılması bakımından neler yapabileceğinin hüküm altına alındığı bu madde, 1086 sayılı Kanunun 75 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarını karşılamaktadır. 

75 inci maddede, “iki tarafın iddiaları hududu dahilinde olmak üzere” şeklinde ifade edilen husus “uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda” ibaresi kullanılarak ifade edilmiştir. 

Bu düzenlemeye göre, hâkimin ancak bu hâllerde, taraflardan açıklama isteme, soru sorma ve delil göstermelerini isteme yetkisi vardır.

Maddede, hâkimin maddî anlamda davayı sevk yetkisi düzenlenmektedir. Mukayeseli hukuktaki gelişim sonucu, günümüzde, bununla, hâkimin taraflara sorular sorma, işaret ve müzakere etme ödevi anlaşılmaktadır. Bununla hâkim, olayın ve hukukî uyuşmazlığın olgusal ve hukukî boyutlarını gerekli olduğu ölçüde taraflarla birlikte ele alabilecek, tarafların zamanında uyuşmazlığın çözümü için önemli vakıaların tamamı hakkında açıklama yapmalarını, özellikle ileri sürülen vakıalardaki eksiklikleri tamamlamalarını, delilleri ikame etmelerini ve gerekli talepleri ileri sürmelerini sağlayabilecektir.” İfadesi yer almaktadır.
Görüldüğü gibi, HMK 31/1 maddesi, HMUK 75 maddenin karşılığıdır ve HUMK 75. maddesinde yer alan “iki tarafın iddiaları hududu dahilinde” ifadesi yerine, HMK 31/1 maddesinde “uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda” ibaresi kullanılmıştır. Bu sözcük değişikliği, hükmün içeriğinin değişmesine neden olmamıştır. Hakime tanınan bu görev, genelde iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağına uygun olarak delil isteme görevi olarak belirlenmektedir. Diğer bir anlatımla, hakim bu görevini yerine getirirken, tarafların gösterdiği maddi vakıalardan hangisi yada hangilerinin yeterince açılığa kavuşmadığını belirttikten sonra, sadece bu maddi vakıalarla sınırlı kalarak delil isteyecektir. Aksine davranış hakimin sorumluluğunu doğuracak nitelikte bir davranıştır.
Bu gerekçede, bilginize sunmadan geçemeyeceğimiz çok özel bir açıklama da yer almaktadır. Bunu belirtmenin bir zorunluluk olduğunu düşünmekteyiz. Gerekçeye göre hakim, taraflara soru sormanın yanı sıra taraflarla müzakere etmek görevi ile görevlendirilmiştir. Bu görev hakime mukayeseli hukuktaki gelişim sonucunda verilmiş bir görevdir. Gene aynı gerekçeye göre, hakim olayın ve hukuki uyuşmazlığın olgusal ve hukuki boyutlarını gerekli olduğu ölçüde taraflarla birlikte ele alabilecektir. Yasanın hakime yüklemiş olduğu bu görev nedeni ile hakimin, “yazılı yargılama yapıyoruz, ne diyorsan yazda ver, zamanım yok, tartışmak ihsası reydir” şeklinde mazeret ileri sürmesi mümkün değildir. Hakim görevinin yapmak, yapmadığı takdirde sonucuna katlanmak zorundadır. Hakim ön inceleme duruşmasında vereceği kararla, tarafların sunmuş olduğu delilerden hangileri ile ve ismen belirtmiş olduğu halde başka yerlerden getirilmesi gerektiği için henüz getirilmemiş olan delillerden hangilerinin dosyaya kazandırılması ile uyuşmazlığı çözebileceğini ve de bunlar dışında delil talep edip etmediğini karar bağlamak zorundadır( Yrg HGK 10.03.2010 2010/4-125 2010/144 K sayılı kararı ve Dr. Bülent Hayri Acar Özel Hukukta İspat ve delil Bağlamında Uygulamalı Hukuk adlı yapıtı). Üstelik bu kararı verirken, kendi başına hareket etmek gibi bir lüksü de bulunmamaktadır. Bu kararı tarafların katılımı ile oluşturmalı ve gerekçeli olarak yazdırmalıdır. Gerek tarafların duruşmalarda sözlü açıklamalardan kaçınmasının gerekse hakimin duruşmalarda, sözlü açıklamaları dikkate almamasında ki nedenleri, ileride daha geniş olarak ifade etmeye çalışacağız, ancak öncelikle belirtmek isteriz ki gerek taraflar gerekse hakim duruşmada ileri sürülen hususları değerlendirmek ve gereken cevabı yada tedbiri almak alışkanlığına sahip olmadığından yada daha doğrusu lisans eğitiminden sonra staj dönemlerinde lisans eğitiminin kopyası bir eğitim vermeye çalışıldığından, bir yanlış yapmamak için, usul kanununda yer almayan hatta ona aykırı bu uygulama benimsenmiştir. Kısacası bu uygulama, bizlerin zayıflığının duruşmalara yansımasından başka bir şey değildir.

Tekrar konumuza dönersek,  delillerin belirlenmesinde, HMK 189/4 maddesinde açıkça hükme bağlandığı gibi, gösterilen bu delillerin, hukuka uygun olarak elde edilmiş olması, yasanın o maddi vakıanın hangi delil ile kanıtlanması yolundaki emrine uygun olması ve hakim tarafından caiz delil olarak nitelendirilmesi gereken/olası delillerden seçilmiş olması gerekmektedir. Hemen belirtmek isteriz ki, HMUK 218 maddesinin yazılımı HMK 189/4 maddesinin yazılımından daha anlamlıdır. Gene kişisel kanımıza göre, HMUK 213 vd maddelerinde düzenlenmiş olan tahkikata ilişkin hükümler, HMK 137 vd maddelerinde incelenen ön inceleme ve HMK 143 vd da yer alan tahkikata ilişkin hükümlerden daha açık ve uygulamaya daha doğru yön verecek nitelikte hükümlerdir. HMK da bu hususların farklı bir anlatımla düzenlenmiş olması hatta yeni bir hukuki kurum gibi anlatılmaya çalışılması, sadece hakim ve avukat olarak biz uygulamacıların yasaya ve yasama organına yeterince saygı göstermemizden kaynaklanan sorunların yasa koyucu ve akademisyenler tarafından, örtbas edilmesi amacını taşımaktadır. 
Dava dilekçesinde delil sunma görevini yerine getirmez isek, ya hakimin HMK 31 maddesi doğrultusunda imkan yaratmasını beklemek yada HMK 145/1 maddesinin olanaklarından yararlanmak zorunda kalırız. Bu iki halin ikisinde de bizim irademizin yerini hakimin takdiri ve kararı yer almıştır. Yanı aktif olduğumuz bir konuda aktifli hakime bırakmış olmaktayız.
Delil sunarken  HMK 196/1 maddesi gereği, delilen vazgeçebilmemiz için, karşı tarafın oluruna gereksinimi olduğunu unutmamalı ve gereks delil bildiriminden kaçınmalıyız.
Deliller, davanın omurgasını teşkil ettiğine göre, Avukatlık Kanunu gereğince tutmakla yükümlü olduğumuz görüşme tutanağında, hukuki yardım talep eden kişinin getirdiği delillerin neler olduğunu ve hangi delilleri istediğimiz halde bu delillerin getirilemediğini hatta getirilemeyen deliller nedeniyle nasıl bir risk taşıdığımızı da belirtmekte yarar bulunmaktadır.
Davalının adil yargılanma hakkının sağlıklı bir şekilde kullanılması için davacının dayandığı hukuki nedeni de bilmesi gerekmektedir.
Hukuki neden, hukuk normunun iki unsurundan birini oluşturmaktadır. Diğerini ise bu hukuk normunun oluşturduğu yaptırım oluşturmaktadır.
Hukuki neden, hukuki sebep, hukuki olgu, soyut olgu, koşul olgu, şart olgu deyimleri ile de açıklanmaktadır.
Daha önce belirttiğimiz gibi, dava dilekçesinin hazırlanmasındaki ilk aşamada, hukuki yardım talep eden kişinin bildirdiği maddi vakıaların hangi hukuki sebebe dayandırılması gerektiğini saptamamız şarttır. Ancak, bu saptamaya bağlı olarak, dava dilekçesinin maddi vakıalarını ve delilerini sunmak mümkün olacaktır. O halde HMK 33/1 maddesinde yer alan “Hakim Türk hukukunu hakim uygular” hükmünün arkasına sığınarak, dava dilekçesinin hukuki sebep bölümünü “ilgili yasalar” açıklaması ile geçiştirmek, hem avukata yakışır bir durum değildir ( Postacıoğlu&Altay age sayfa 418; Ejder Yılmaz age. sayfa 816;Pekcanıtez&Atalay&Özekes age. sayfa 325)hem de kanımızca, davalı açısından, HMK 27/2.a maddesinde hükme bağlanan ve hukuki dinlenilme hakkının bir parçası olan bilgi sahibi olma hakkını zedeleyen bir davranıştır.
Hakime HMK 33 maddesi ile yüklenen görevi açıklamak için “Olaya uygulanacak hukuk kuralını belirlemek yetkisi hakime ait kamusal bir görevdir. Böylece hukuki nitelendirmeyi yaparak olaya uygulanacak kuralı tespit etmek suretiyle bir senteze varan ve bunu uyuşmazlık konusu olaya uygulayarak hukuki sorunu çözen hakimin bu faaliyeti (hukukun uygulanması) niteliğinde olup (HMK 33m) mantıksal açıdan tümden gelip yönteminin kullanılması sonucunda gerçekleşmektedir.” (Postacıoğlu&Altay age sayfa 418)ifadeleri ile yorum yapmak mümkün ise de bu yorumun noksan bir yorum olduğunu belirtmekte yarar bulunmaktadır.
Hemen hemen tüm eserlerde, yer alan, gerek ilmi gerekse kazai içtihatlarda tartışılmaksızın kabul edilen bu kurala göre, taraflar dilekçelerinde hukuki nedeni bildirmemişler ise, bunu bir noksan olarak kabul etmek mümkün değildir. Çünkü, HMK 33/1 maddesi gereği bunu saptamak hakimin görevidir.
Ancak yukarıda yer alan tüm açıklamalar karşısında bu kuralın, davada kendisini bizzat savunmak zorunda kalan  davacı ve davalının hukuka ait bilgi noksanından doğabilecek adil olamayan durumları önlemek olduğunu da unutmamız gerekmektedir. O halde, eğer, avukat olarak, meslek dışındaki kişilere tanınmış olan bu imtiyazdan sürekli yararlanmak istersek, meslek sahibi olmanın da bir yararının olmadığını kabul etmemiz gerekecektir.
Aslında HMK 33/1 maddesinin hakime yüklediği bu görevin, HMK 198/1maddesinde yer alan, hakimin delilleri serbestçe takdir eder hükmünden bir farkı yoktur. Söz konusu hükümde de, taraflar delillerini ileri sürmekte, çözüm için gerekli olan kanunlara uygun delilleri belirlemek görevi hakime yüklenmektedir. Burada da, taraflar hangi hukuk normundan yararlanmak istediklerini belirtmekte, hakim bu değerlendirmenin doğru olup olmadığını saptamakta ve doğru bulmuyorsa, bunun yerine uygulanması gereken hukuk normunu belirlemelidir. Elbette hakime yüklenen bu görev, yargılamanın sonuna kadar, hakimin sırrı olarak kalmamalıdır. Hakim, ön inceleme duruşmasında, HMK 31/1 maddesinin gerekçesinde belirtildiği gibi, taraf dilekçelerinde yer alan hususları değerlendirirken, “taraflara gereken soruları sormalı, onlarla müzakere etmeli”, ve “olayın ve hukuki uyuşmazlığın olgusal ve hukuki boyutlarını gerekli olduğu ölçüde taraflarla birlikte ele alabil”meli ve de vardığı sonucu ara kararına gerekçeli olarak yansıtmalıdır. Böylece, ön inceleme duruşması, davanın yol haritası olma özelliğini kazanacaktır. Çünkü, taraflar süpriz karar yasağı kuralına uygun olarak, yargılamanın hangi hukuk normuna uygun olarak yürütüleceğini, burada hangi maddi vakıa için, ispat ve delil yükünün hangi tarafa ait olacağını, sunulan delillerin yetersiz kalması halinde hakimin hangi maddi vakıa için hangi taraftan delil istediğini birlikte saptayacaklar ve bunu tutanakta imzaları ile beyan edeceklerdir. Ön inceleme duruşmasına ilişkin açıklamalarda, bu konuya ayrıca değinecek olmakla birlikte, ön inceleme duruşmasının kuralına uygun olarak yürütülmemesinin temel nedenlerinden birinin de avukat olarak bizlerin duruşmalarda misafir oyuncu gibi davranmamız olduğunu belirtmekte de yarar bulunmaktadır.
Olayı adil yargılama açısından değerlendirdiğimizde, Fransız Medeni Usul Kanununda yer alan hükümlerin bu konuyu açık bir şekilde hükme bağladığını görmekteyiz. “Fransız Medeni Usul Kanununun 15. Maddesinde tarafların iddialarını dayandırdıkları vakıaları ve bunlara ilişkin delilleri, ileri sürdükleri hukuki sebepleri, taraflardan her birinin savunmada bulunmasına imkan tanımak amacıyla, karşılıklı olarak birbirlerine bildirmeleri gerektiği belirtilmiştir. Bu durumda hakim yargılamada yalnızca tarafların birbirlerine bildirdikleri vakıaları, delilleri ve hukuki sebepleri dikkate alabilecektir. Ayrıca Fransız Medeni Usul kanununun 16 maddesinde karşılıklı olarak tartışma imkanı verilmeyen taraflarca gösterilmiş veya ibraz edilmiş delillerin, yapılmış açıklamaların hakimin kararında dikkate alınmayacağı belirtilmiştir (Adil Yargılanma Hakkı Yrd. Doç Sezin Aktepe Artık sayfa 383).
“Türk usul hukukunda hukuki dinlenilme hakkını düzenleyen HMK m 27 den başka, yalnızca bilgilendirme hakkına yer veren böyle bir kanun hükmü olmamakla birlikte, hukuki dinlenilme hakkına ilişkin genel madde uygulamada aynı sonuca varılması açısından yeterlidir” (Aktepe age sayfa 383).
B u nedenle, HMK 33/1 maddesi hakimin hukuku resen uygulamasına ilişkin kuralı hükme bağlamış ise de, yani hakim taraflarca getirilen vakıalara uyan somut hukuk normu ve tarafların bu konudaki beyanlarından bağımsız olarak hakim tarafından tespit edilecek ise de hakim bu kararını alırken tarafları mahkemenin görüşü hakkında bilgilendirmesi, kendilerine açıklama hakkı tanıması, bu açıklamaları değerlendirmesi şarttır ( Aktepe age sayfa 401).
Zaten hukuki dinlenilme hakkı “Yargılama ile hukuki durumu etkilenecek kişilerin, yargılamanın bir sujesi olarak, yargılama konusunda bilgi edinmelerini, açıklamada bulunmalarını, yargılamaya etki edebilmelerini ve yargı mercilerinin bunları dikkate alıp değerlendirerek, gerekçeli şekilde karar vermelerini sağlayan, sürpriz kararla karşılaşmanın önüne geçen bir temel hak ve yargılama ilkesidir” (Aktepe age sayfa 365 ve Muhammet Özekes Medeni Usul hukukunda Hukuki Dinlenilme Hakkı sayfa 21 ) şeklinde ve  “yargılamanın adil ve hakkaniyete uygun şekilde yürütülmesi çerçevesinde, tarafların öngöremedikleri bir kararla karşılaşmamaları olarak ifade edilmektedir. Yargılama belirli bir hukuki sebep veya sebeplere dayanarak yürütülmekte ve toplanan deliller, verilen ara kararlar neticesinde taraflarda yargılamanın seyri ve üzerinde durulan uyuşmazlık konularına ilişkin haklı bir beklenti oluşmuşken, birden bire bu tutumun değiştirilmesi ve taraflar uyarılmadan yargılamadaki tartışmaların tamamen dışında bir karar verilmesi hali” şeklinde tanımlandığına (Aktepe age sayfa 399 ) göre, dava dilekçesinde hukuki nedenin açık bir şekilde ifade edilmesi hem davalının hukuki dinlenilme hakkının sağlanmasına yol açacak hem de HMK nın hakime yüklediği tartışma görevi nedeniyle, hakimin resen ve de taraflarla tartışmadan bir hukuki neden belirleyerek, davacı ve de davalı açısından sürpriz bir karar almasına olanak tanınmasını engelleyecektir.
Yargıtay 4 HD 13.4.1976 gün 2237/3896 (sezgin sayfa 399 1 HD 1.5.1987 1305/4122 (sezgin sayfa 401 ) 8 HD 21.01.2013 2012/11967 2013/549 (Ejder sayfa 612) kararlarının yanı sıra bazı yazarların görüşlerinin de bu yönde olduğunu belirtmekte yarar bulunmaktadır ( Ejder 816/ Hakan 325/Postacıoğlu&Altay age. sayfa 418). Söz konusu yazarlar hukuki nedenin bildirilmesinin aynı zamanda Av.K 2 maddesinin avukata yüklediği bir sorumluluk olduğunu da belirtmektedirler.
Bize göre, hukuksal nedenin açık bir şekilde dava dilekçesinde işlenmiş olması, yargılamada avukatı aktif, hakimi pasif süje haline getirecek bir uygulamadır. Bu ise, avukatın onuru açısından, avukatın yargılamada ne zaman ayağa kalkacağı sorunundan daha önemlidir.
Dava dilekçesinin gövdesini oluşturduktan sonra, sonuç bölümünü oluşturmak, son derece kolaylaşmıştır. Çünkü, biz bu aşamaya kadar somut olaya uygulanmasına karar verdiğimiz hukuk normunun, koşul vakıalarını dikkate alarak dilekçemizi oluşturduk. Şimdi söz konusu hukuk normunun yaptırım unsurunu dikkate alarak istem kısmını yazmamız gerekecektir. İlk dikkat etmemiz gereken husus, hukuki yardım talep eden kişinin istemine uygun bir istem oluşup oluşmadığının saptanmasıdır. Eğer bunda bir kuşkumuz yoksa, çalışmamızın doğru yolda olduğuna karar verebiliriz.
İstem bölümünün yazılması aşamasında, dikkat edeceğimiz bir başka husus ise, hangi dava türünü seçmiş olduğumuzdur. Çünkü sonuç cümleleri bu türün gereklerine göre yazılmalıdır.
 İstem bölümü hazırlanırken, işin sağlamasını yapmak açısından, koşul şartlarının somutlaştırma kuralına ve hukuka uygun delil kuranla bağlı kalınarak, kanıtlanıp kanıtlanmadığını,  kontrol etmekte yarar bulunmaktadır.
İstem bölümü, aynen gerekçeli kararın hüküm kısmında olduğu gibi, hiçbir tereddüde yer vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Aynı zamanda, dava dilekçesinin başlangıcında bulunan, dava konusu ile paralellik/bütünlük göstermelidir.
Özellikle eda davası türü davaların istem bölümünü yazarken, bu bölümün, dava değeri ile çelişmemesine dikkat etmelidir.
İşin en kolay kısmı gözüken, dilekçenin başlangıç kısmını oluştururken buraya kadar gerçekleştirdiğimiz çalışmalardan yararlanmamız gerekecektir.
Bu kısım için belirlememiz gereken ilk husus, dilekçenin hangi mahkemeye sunulacağıdır. Bu ise, yetkili ve görevli mahkemenin belirlenmesini gerektirecek bir husustur.
Görev HMK 2 ve 4 maddelerinde hükme bağlanmıştır. Bu maddeler hükmüne göre, basit yargılamaya tabi olmayan işler ile kanunlarda açıkça belirlenen diğer görevli mahkemelerin görev alanına girmeyen işler, asliye hukuk mahkemesinin görev alanına girmektedir. Ancak, asliye hukuk mahkemesi sıfatı ile görev yapan birden fazla mahkemenin bulunması nedeni ile bu basitlik karmaşaya dönüşebilmektedir.
Karmaşayı açıklamak için, bizi yakından ilgilendiren bir konuyu örnek olarak bilginize sunmak isteriz. Avukatlık kanunundan kaynaklı bir vekalet ücreti alacağı için üç ayrı görevli mahkeme bulunmaktadır. Eğer, dava, nihai tüketici olarak tanımlanan vekil edenle avukat arasında ise, dava tüketici mahkemesinde, eğer avukatlık hizmeti tacir kapsamına giren bir avukat tarafından bir tacire verilmiş ise ticaret mahkemesinde, eğer bunların dışında kalan bir kişiye verilmiş ise yargılama asliye hukuk mahkemesinde görülecektir. Üstelik HMK nın yürürlüğe girmesinden bu yana, bu konuda ki Yargıtay kararlarında ki çelişki de giderilmemiştir.
HMUK döneminde işbölümü itirazı olarak değerlendirilen sorunlar HMK döneminde görev uyuşmazlığı olarak değerlendirilmektedir.
Görevli mahkemenin belirlenmesinde, yargısal kararları dikkate alarak bir sonuca gitmekte yarar bulunmaktadır. Eğer, görevli mahkeme konusunda bir yanlış uygulama yapmamız, görev itirazı ile karşılaşmamıza neden olacak ve davayı uzatacaktır.
Yetkiye ilişkin kurallar ise, HMK 5-16 maddeleri arasında yer almaktadır. Yetki konusunu değerlendirirken öncelikle, taraflar arasında hukuka uygun olarak yapılmış bir yetki sözleşmesinin bulunup bulunmadığını belirlemek gerekmektedir. Eğer yetki sözleşmesi varsa, sözleşmede belirtilen yetkinin “münhasır” yetki olup olmadığı değerlendirilmelidir. Eğer münhasır yetki değil ise kanundan doğan yetki kuralları ile sözleşmeden doğan yetki birlikte değerlendirilmeli ve TMK 2 kuralına uygun bir yetkili mahkeme seçilmelidir. Elbette yetki sözleşmesinde birden fazla yetkili mahkeme belirlenmiş olabilir. Böyle bir durum varsa gene TMK 2 maddesine uygun bir seçim ile yetkili mahkeme belirlenmelidir.
Gerek yetki sözleşmesi ile gerekse genel hükümlere göre yetkili mahkeme belirlenirken, kesin yetki kuralının var olup olmadığı da dikkate alınmalıdır.
Davanın taraflarının taşıdığı kimlikler ve maddi vakıanın niteliği de yetkili mahkemenin belirlenmesinde önem taşımaktadır. Yetkiye ilişkin genel açıklamayı daha sonra yapmak üzere, konunun anlaşılması için şu küçük örneği vermekte yarar bulunmaktadır. Eğer dava bir boşanma davası ise dava kişilerin kimliğinden ve davanın niteliğinden ötürü genel yetki kuralının aksine davacının ikametgahı mahkemesinde de açılabilir. Eğer maddi vakıa bir haksız fiil ise dava, zarar görenin yerleşim yeri mahkemesi, haksız fiilin yada zararın meydana geldiği yada meydana gelebileceği yer mahkemeleri ile genel yetki kuralına uygun olarak davalının yerleşim yeri mahkemesinde açılabilinir. Görüldüğü gibi, HMK 119/1.a maddesinde mahkemenin adı olarak gösterilen unsur bile bir çalışmanın sonucunda ortaya çıkmaktadır.
Dilekçenin sunum bölümünün ikinci başlığı HMK 119/1.b maddesi hükmü gereği, tarafların adı soyadı ve adresleridir. Ancak bu bölüm yazılırken HMK 119/1.c de yer alan hüküm unutulmamalı ve davacının TC kimlik numarası da yazılmalıdır.
Bundan sonraki bölümde, varsa, tarafların kanuni temsilcileri ile vekillerinin adı soyadı ve adresleri yazılmalıdır.
Taraf kavramı ile ilgili olarak iki teori bulunmaktadır. Birincisi, taraf kavramını maddi hukuka göre açıklayan maddi taraf kavramı, ikincisi ise şekli taraf kavramıdır. Maddi taraf kavramı günümüzde terk edilmiş bir kavramdır. Şekli taraf kavramında, taraf maddi hukuktan bağımsız olarak düşünülmektedir. Dilekçede taraf olarak gözüken kişi bu hukuki ilişkinin tarafı olmayabilir, başlangıç aşamasında bunun bir önemi yoktur. Çünkü, dava dilekçesinde gösterilen tarafın gerçekten taraf olup olmadığı davanın sonunda verilen hüküm ile belli olur.
Dava iki taraf sistemi üzerine kurulmuştur. Dava açarak mahkemeden hukuki koruma talep eden kişiye davacı, kendisine karşı koruma talep edilen kişiye davalı denilmektedir (Pekcanıtez&Atalay&Özekes age. sayfa 199). Davacının yada davalının birden fazla olması yada tüzel kişi veya gerçek kişi olması bu kuralı değiştirmez.
Dava dilekçesi hazırlanırken yani somut bir davada, “…tarafla ilgili üç sorunun araştırılması gerekir;
-          Görülmekte olan davada taraf kimdir ?
-          Bu kişi taraf ve dava ehliyetine sahip midir?
-          Bu kişinin talebi hakkında karar verilebilinir mi?” (Pekcanıtez&Atalay&Özekes age sayfa 199 vd)
Bu aşamada, bazı kavramları bilmekte yarar bulunmaktadır.
Bunlardan taraf ehliyet; medeni hakları kullanma ehliyetidir (Kuru&Arslan&Yılmaz age. sayfa 218).
Davacı olarak taraf sıfatına sahip olabilmek için dava konusu hakkın sahibi olmak gerekir (Pekcanıtez&Atalay&Özekes age sayfa 207). Sıfat ehliyeti yoksa dava usulde red edilir. Dava şartı değil itiraz nedenidir (Kuru&Arslan&Özekes age. sayfa 236)
Aslında, sıfat dava konusu sübjektif hak ile taraflar arasındaki ilişkidir. Taraf ehliyeti ve takip yetkisi, davanın taraflarının kişilikleri ile ilgili olduğu halde taraf sıfatı (husumet)dava konusu sübjektif hakla ilgilidir (Kuru&Arslan&Yılmaz age. sayfa 234).
Bunlardan dava ehliyeti; kişinin kendisinin veya yetkili kılacağı bir temsilci (vekil)aracılığı ile bir davayı (davacı yada davalı olarak) takip etme ve usul işlemlerini yapabilme ehliyetidir. (Kuru&Arslan&Yılmaz age. sayfa 226)
Dava ehliyetinin kullanılabilmesi için kişinin aynı zamanda fiil ehliyetine de sahip olması gerekmektedir.
Dava takip yetkisi; kişinin kendi adına yada bir başkası adına talep sonucu hakkında hüküm alabilme yetkisidir.
Kural olarak, taraf ehliyeti ve dava ehliyeti bulunan kişinin dava takip yetkisi vardır. Ancak bazı istisnai durumlarda, davada ehliyeti bulunan kişinin taraf ve dava ehliyeti mevcut bulunmasına rağmen, bu kişinin dava takip yetkisi bulunmayabilir. Örneğin müflisin dava takip yetkisi olmaması gibi (Kuru&Arslan&Yılmaz age. sayfa 233)
Davada sıfat yokluğu, dava şartlarından sonra incelenir. Ancak, sıfat yokluğunun diğer itiraz ve defilerden önce incelenmesi gerekir. Çünkü, taraflardan birinin taraf sıfatı yoksa, diğer itiraz ve defilerin incelenmesine gerek yoktur.
Yukarıda yer alan açıklamalardan anlaşılacağı gibi, bize başvuran kişinin davada davacı olarak gösterilmesi için öncelikle medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olması gerekmektedir. Eğer medeni hakları kullanma ehliyeti yoksa, onun adına hareket edecek kişinin belirlenmesi ve bu kişinin gereken yetki ile donatılıp donatılmamış olmasının kontrolü gerekmektedir. Bu işlem bizi kanuni temsilcinin belirlenmesine götürür.
Eğer, taraf ehliyeti ve dava takip yetkisi sorunu aşılmış ise bu kez avukata verilecek olan vekaletnamenin usulüne uygun olarak düzenlenmiş olup olmadığının kontrolü gerekmektedir.
Bu aşamada ise, avukata davacı olarak başvuran kişinin, dava konusu hakkın sahibi olup olmadığının incelenmesi gerekir. Bu inceleme, dava dilekçesinin hazırlanmasında saptadığımız, maddi vakıalar ve hukuki olgular yolu ile belirlenecektir. Elbette, bu aşamada da maddi vakıaların kanıtlanması için başvurduğumuz delilleri bir kez daha gözden geçirmekte yarar bulunmaktadır. Çünkü, davacının kimliği ile davalının kimliği birlikte değerlendirdiğimizde, hangi delillerin kabul edilebilir delil vasfına sahip olup olmayacağı farklılık yaratmaktadır. Örneğin yakın akrabalar arasında belge aranmamasına rağmen eğer taraflar arasında başlangıçta yazılı delile başvurulmuş ise bu kuralın işlemeyeceği gibi.
Tüm bunlardan sonra dava değerinin yazılması gerekmektedir. Dava değerinin yazılmasında ilk koşul davanın türüne göre değişmektedir. Dava belirsiz alacak ve tespit davası ise, asgari bir miktarın, dava kısmi dava ise, dava olunan kısmın, dava eda davası ise istemde yer alan parasal değerin yada talep edilen malın, para ile ölçülebilecek olan değerinin belirtilmesi gerekmektedir.
Dava dilekçesinde yer alan bu bölüm ilke olarak harcın hesaplanmasında dikkate alınmaktadır. Bu nedenle, özellikle mala ilişkin eda davalarında gerçek değerin belirtilmemesi, davanın yürütülmesi açısından bir önem taşımamaktadır. Çünkü dava değeri kamu düzeninden olduğu için hakim yargılamanın her aşamasında bunu saptayabilir. Eğer hakimin saptadığı değer, dava dilekçesinde yer alan değerden fazla ise, davacı aradaki değer farkının oluşturduğu harç yatırma yükümlülüğünü, hakimin bu konuda ki ara kararını takip eden ilk celseye kadar tamamlamak zorundadır. Davacı bu yükümlüğünü yerine getirmez ise, yargılamaya devam edilemez. Eğer yükümlülüğün yerine getirilmesi için gereken süreden sonra üç ay geçmiş ise, davanın açılmamış sayılmasına karar verilir. (Harçlar Kanunu 30 ve 32 maddeleri)
Bu bölümün diğer bir önemi ise, kanun yoluna başvurmanın ve temyiz aşamasında duruşma istemenin mümkün olup olmadığının saptanmasındadır.
Harca esas değer olarak nitelendirdiğimiz bu değerin gerek akdi gerekse karşı taraf vekalet ücretinin hesaplanmasında temel ilke olarak alındığını unutmamak gerekmektedir. Harçlar kanunun emredici hükmünden kaçmak mümkün olmadığına göre, dava değerinin düşük gösterilmesi,AAÜT 5/2 maddesi hükmüne rağmen uygulamada, akdi vekalet ücretinin belirlenmesinde davacı avukatın zararına yol açmaktadır.
Akdi vekalet ücretindeki bu olumsuzluk karşı taraf vekalet ücretine yansımamaktadır. Çünkü, karşı taraf vekalet ücreti, harca esas değerden belirlenmektedir. Aynı şekilde, vekil edeni harçtan ve karşı taraf vekalet ücretinden korumak amacıyla açılan kısmi davada da gerçek zarar görenler taraf avukatlarıdır. Elbette bundan yarar gören bir grup vardır. Onlar, tüccar terzi gibi davranıp, yargılama giderlerini kendi ceplerinden karşılayan ve davanın getirisini dilediğince paylaşma sözleşmesi yapan kişilerdir. Hatta bunlar arasında, vekil edenin bilgisi olmasın diye ilamın asıl alacağa yönelik kısmı ile karşı taraf vekalet ücretine ilişkin kısmını ayrı ayrı icraya koyanlar olduğu gibi, gelir düzeyi düşük bir işçinin dava sonunda işveren ile anlaşmasına olanak tanıyıp daha sonra Av.K. 165 maddesinde yararlanarak işveren aleyhine akdi vekalet ücretine ilişkin dava açıp, işçiden aldığı akdi vekalet ücretine ek olarak yeni bir akdi vekalet ücreti talep edenlerde bulunmaktadır.
Yasanın aradığı unsurları içeren bir dilekçenin yazılmış olması yeterli değildir. Bir kez de olayı, karşı tarafımız açısından değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Onun savunmaları neye dayanacaktır. Ona karşı nasıl bir davranış izlememiz gerekir vb sorular. Bu aşamada çözüme kavuşturulması gereken hususlardır.
Elbette bu aşamada dava şartlarını ve ilk itirazları tek tek gözden geçirmek ve gereken önlemleri almak gerekecektir.


12 Ekim 2016 Çarşamba

LİMİTED ŞİRKETLERDE ÇIKMA, ÇIKMAYA KATILMA, ÇIKARMA VE HAKLI NEDENLERLE ŞİRKETİN FESHİ

Av. Ender DEDEAĞAÇ & Av. Elçin SANAL

ETTK döneminde çıkma, çıkarma ve haklı nedenlerle şirketin feshini istemeye ilişkin hükümler çıkmaya katılma hariç, ETTK’nın 549/4. ve 551. maddelerinde yer almaktaydı. YTTK, ETTK’da yer alan hükümlerin yanı sıra, çıkmaya katılma kurumuna da yer vermiş ve tüm bunları YTTK’nın 636, 638, 639 ve 640. maddelerinde hüküm altına almıştır.
Kanımızca, genel kurul kararlarının iptali davalarından sonra en çok çıkma, çıkarılma konularında dava açılmaktadır. Özünde son derece anlaşılır olarak kaleme alınan bu kurumlara ilişkin maddelerin uygulanmasında sorun, “haklı neden” kavramından çıkmaktadır. Gerek ETTK gerekse YTTK döneminde, yasa koyucu, haklı nedeni tanımlamak ya da sınırlamak için bir gayret göstermemiş, somut olaya göre haklı nedenin var olup olmadığını saptamayı yargıya bırakmıştır.[1] Elbette yargıda gerek savunman gerekse yargıç olarak çalışanlar, somut olayın özelliğine göre haklı neden için yorum oluştururken, ilmi içtihatlardan yararlanacaklardır.
YTTK’nın söz konusu maddelerine baktığımızda haklı neden ve haklı sebep kavramlarının;
-          YTTK 636/3. maddesinde her ortağın haklı nedenlerin varlığı halinde şirketin feshini isteyebileceği,
-          YTTK 638/2. maddesinde her ortağın haklı nedenin varlığı halinde şirketten çıkma davası açabileceği,
-          YTTK 639/2.b maddesinde, bir ortağın açtığı çıkma davasının varlığı halinde bir başka ortak, çıkma davası açan ortağın davada ileri sürdüğü haklı nedeni kendi açısından da çıkma davası açmak için haklı neden olarak yorumlarsa, bizzat açacağı yeni bir dava ile daha önce açılan çıkma davasına katılabileceği
-          YTTK 640/3. maddesinde, haklı nedenlerin varlığı halinde, şirket ortağının şirketten çıkarılması için dava açabileceği konularında yer aldığını görmekteyiz.
Yukarıda yer alan açıklamadan anlaşılacağı gibi, haklı nedenle çıkma, çıkmaya katılma, çıkarılma ya da şirketin feshini isteme söz konusu ise, talep sahibi, davacı sıfatı ile mahkemeye başvurmak zorundadır. Diğer bir anlatımla, haklı nedenin olup olmadığı her somut olaya göre, mahkeme tarafından bizzat karar altına alınacaktır. Davacı taraf bu davada, dava dilekçesinin maddi vakıalar bölümünde yer alan tüm olayları, haklı nedenin varlığını kanıtlayacak olaylardan seçmek zorundadır. Üstelik seçilen bu maddi vakıaları, usul hukukunun somutlaştırma kuralı doğrultusunda, bire bir delillerle desteklemelidir.
Her ne kadar bu davaların açılması için yasa koyucu bir zaman sınırlaması getirmemiş ise de iyi niyet kuralları ile bağdaşmayan bir zaman diliminin geçmesinden sonra böyle bir hakkın kullanılması, hukuken korunmayacaktır. Çünkü bu davranışta bir anlamda zımni icazet vardır.[2]
Elbette, ileri sürülen haklı nedenin doğumuna, davacı neden olmamalıdır. Eğer böylesi bir durum varsa, davacı kendi eyleminin sonuçlarına katlanmak zorunda olup böyle bir davada hukuki yararı bulunmamaktadır.
Ortaklar veya şirket ile ortak arasında açılacak olan bu davalar, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinde açılması  gereken ve basit yargılama usulüne tabi davalardandır.
YTTK m.638/2 son cümleye göre, haklı nedene dayanarak şirketten çıkma davası açan ortak, mahkemeden talep ettiği takdirde mahkeme;
-          Davacının ortaklıktan doğan hak ve borçlarının bir kısmının veya tümünün dondurulmasına,
-          Ortağın alacağının teminat altına alınması için gereken başkaca tedbirlerin alınmasına karar verebilir.
Maddenin yazılımından dolayı, bu önlemlerin çıkma davası açmış ortağa tanınmış bir hak olarak yazıldığı kanısına ulaşılabilmekte ise de bunun çıkmaya katılmak isteyen ortak için de uygulanması gerektiğine inanmaktayız. Çünkü YTTK ortaklara eşit davranılması ilkesini benimsemiştir. Ayrıca, burada belirtilen tedbirler, özünde HMK’da yer alan tedbirlerin devamıdır. Bu nedenle, hakim, şartlar elverdiği ölçüde tedbir kararı alabileceğine göre, eğer şartlar elveriyorsa davaya katılan durumunda olan ve çıkmaya katılma isteminde bulunan ortak için de gereken önlemleri almak zorundadır. Kanımızca, davacının talebi ile ihtiyati tedbir karar verilmesi halinde davalının, davacının talebinin ret edilmesi halinde ise davacının HMK’daki kurallara uyarak bu karara karşı bölge adliye mahkemesine başvurmak hakkı bulunmaktadır.
 Çıkma ve çıkmaya katılmaya ilişkin talepler, haklı nedene dayandırılarak mahkemeden istenebileceği gibi, eğer şirket ana sözleşmesinde bu konuda bir hüküm yer alıyorsa, şirket sözleşmesinde yer alan bu şartın oluşması halinde ortağın talebi şirket müdürüne de ulaştırılabilir. Bu bildirim, yenilik doğuran bir hakkı karşı tarafa ulaştırdığı için şirketin bu konuda kabul ya da ret hakkı bulunmamaktadır.
Şirket, ortağın şirketten çıkma talebini reddeder ya da işleme koyarak ortağın adının şirketin ticaret sicil kaydından silinmesini talep etmez ise, kanımızca, ortak, öncelikle ticaret siciline başvurarak YTTK’nın 33. maddesinin uygulanmasını talep etmelidir. Ticaret sicil müdürünün ret kararı vermesi halinde ise, ticaret sicil müdürlüğünün ret kararı için YTTK’nın 34. maddesi hükmüne dayanarak, asliye ticaret mahkemesine 8 günlük hak düşürücü süre içinde başvurmalıdır.
Ortağın bu yöndeki talebinin şirket tarafından açıkça ya da zımnen reddedilmesi halinde ortak, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesine başvurarak dava da açabilir. Ancak daha az masraflı ve daha çabuk sonuç vermesi olası bulunan YTTK 33 ve 34. maddelerinden yararlanmak varken bu yolun benimsenmesini önermemekteyiz. Burada açılacak olan davanın iptal mi yoksa butlan davası mı olduğu konusunu tartıştığımızda, bu husus kanunun emredici hükmüne aykırı olduğu ve YTTK 447/1.a’da yer alan kanuni hakların sınırlandırılması olarak değerlendirilecek bir karar olduğu için butlan davası açılmalıdır. Butlan davasının şirket adına karar oluşturmayacağı, bu konuda şirketin yeniden karar alması gerektiği dikkate alındığında, bir önceki önerimizin hakkın alınması açısından daha kolay bir yöntem olduğu açıkça anlaşılır.
Şirket ana sözleşmesinde, çıkmaya ilişkin şartlar belirlenebildiği gibi çıkarmaya ilişkin şartlar da belirlenebilir. Eğer böylesi bir durum varsa şirket ortağı, genel kurul kararı ile şirketten çıkarabilir. Çıkarma kararı, ortağa tebliğ edilmelidir. Ortak, tebliğ edilen bu karara karşı üç aylık hak düşürücü süre içinde şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinde dava açabilir. Açılan bu dava, basit yargılama usulüne tabidir. Ortak tarafından açılacak olan bu davada, davacı sıfatı taşıyan ve kendisi hakkında çıkma kararı verilmiş olan ortak, çıkarılma kararının alındığı genel kurul toplantısının yasanın emrettiği koşullarla yapılmadığını, bu nedenle butlanla malul  ya da iptal edilebilir bir karar olduğunu kanıtlamanın yanı sıra, çıkarmaya ilişkin maddi vakıanın şirket ana sözleşmesinde yer almadığını ya da böyle bir maddi vakıanın olmadığını iddia edecektir.
Şirketin gerek şirket ana sözleşmesinde yer alan bir nedenle gerekse haklı nedene dayalı olarak ortağın çıkmasına karar verebilmesi için her şeyden önce, bu konuda alınmış bir genel kurul kararının varlığı gerekir.   YTTK 616/1.h maddesine göre genel kurul bu konudaki karar alma yetkisini devredemez. YTTK’nın 621/1.h maddesine göre, şirket ister haklı nedene dayansın isterse şirket ana sözleşmesinde yer alan bir nedene dayansın, şirket ortağını çıkarmak isterken alınacak olan genel kurul kararında ağırlaştırılmış nisap uygulanacaktır. Ağırlaştırılmış toplantı nisabı, şirket sermayesinin tamamının salt çoğunluğu, karar nisabı ise toplantıda temsil edilen oyların 2/3’nün olumlu oyu ile oluşmaktadır. Üstelik haklı nedenle şirket ortağının şirketten çıkması davası açılacak ise bu genel kurul kararı dava şartıdır. Ancak davanın açılışında bu şartın olmaması davanın reddini gerektirmeyip, mahkemece, daha sonra tamamlanması için gereken sürenin davacı tarafa tanınması ile çözümlenebilir.
Bilindiği gibi, ETTK’nın uygulandığı dönemde yasa, bir ortaklı limited şirketlere olanak tanımadığından, Yargıtay iki ortaklı limited şirketlerde ortaklıktan çıkmanın ya da çıkarmanın uygulanmasının mümkün olmadığını eğer böyle bir istem varsa bunun şirketin feshi olarak değerlendirilmesi gerektiği görüşüne kararlarında yer vermekte idi. Ancak YTTK tek ortaklı limited şirketlere olanak verdiğinden, bundan böyle iki ortaklı limited şirketlerde ortaklıktan çıkma ve çıkarılmanın uygulanması mümkün hale gelmiştir
Ancak, ortaklıktan çıkarmada bir problemin çözülmesi gerekmektedir. Bilindiği gibi, bir ortağın gerek şirket ana sözleşmesinde yer alan bir nedenle gerekse haklı bir nedenle şirketten çıkarılması için ortaklar kurulu kararı alınması gerekmektedir. Söz konusu çıkarma kararı da YTTK 621/1.h’de yer alan ağırlaştırılmış nisaba tabi olduğundan, kararın alınması bazen imkansız olur. Bu nedenle iki ortaklı limited şirketlerde, haklı nedenle ortaklıktan çıkarma için genel kurul kararı aranmaması gerektiğine inanmaktayız. Şirket sözleşmesinde yer alan bir nedenle şirketten çıkarmayı da bu çerçevede bir haklı neden olarak görüp, bunun da genel kurul kararı aranmaksızın mahkeme tarafından karara bağlanmasının gerektiğini düşünmekteyiz. Bu nedenle, YTTK döneminde iki ortaklı limited şirketlerde, genel kurul kararı aranmaksızın bazı hakların kullanılmasına olanak veren Yargıtay kararlarının[3] iki ortaktan birinin diğer ortak hakkında çıkarma davası açmak istemesi durumunda da uygulanması gerektiğine inanmaktayız. Unutmamak gerekir ki, şirketi toplantıya çağırma yetkisi, azınlık hakları dışında şirket müdürüne tanınmış bir hak olarak karşımıza çıkmaktadır. Olayı bu açıdan değerlendirdiğimizde, iki ortaklı şirkette, oyların dağılımı, bazen toplantı yapılmasını bazen karar alınmasını olanaksız hale getirebilir. Ya da daha kötü bir sonuç doğurur ve bu hakların sadece bir ortak tarafından kullanılması söz konusu olur, diğer ortak için böylesi bir haktan söz edilemez. Bu ise adil bir yorum olarak kabul edilemez. Bu nedenle, eğer olayı bu şekilde çözüme götürmekten kaçınırsak, diğer ortağın haklı nedenle şirketten çıkarılması istemi, bu kez YTTK 636/3 maddesine dayanılarak şirketin feshi olarak karşımıza çıkacaktır. Bu ise ülke ekonomisine zarar verecek bir karar olur. Kurulmuş ve işlemekte olan bir şirket için harcanmış zamanı ve emeği hiçe saymak anlamına gelir. Bu nedenle bu aşamada, ilk derece mahkemelerinin bu konuyu MK’nun 1. maddesi ışığında çözmesi gerektiğine inanmaktayız. MK’nun 1. maddesi ilk derece mahkemelerine tanınmış çok özel bir yetkidir. Yasa koyucu, zaman zaman uygulamada doğacak çözümsüzlüklerin bu yolla çözülmesini arzu ettiği için bu maddeye yer vermiştir. Süs olarak konulmadığına göre, ilk derece mahkemeleri için bir emir niteliği de taşımaktadır. Gerek HMUK gerekse HMK döneminde, Yargıtay içtihat mahkemesi olarak belirlendiği için, bu yetki Yargıtay tarafından kullanılamaz. Ancak, MK mahkeme belirlemesi yapmaksızın “hakim” kavramını kullanmıştır. Bundan hüküm kuran hakim anlaşılacağından ve bölge adliye mahkemeleri ilk derece mahkemesi gibi karar vermeye yetkili ve görevli olduğundan bölge adliye mahkemelerinin de bu yetkiyi kullanabileceğine inanmaktayız.
Ortağın çıkması ya da çıkarılması halinde, YTTK m.641 doğrultusunda kendisine ayrılma akçesinin ödenmesi gerekmektedir. YTTK’nın 641. maddesinin ikinci fıkrası, ayrılma akçesinin nasıl belirleneceğinin şirket esas sözleşmesi ile kararlaştırılabileceğini hükme bağlarken, birinci fıkrası da şirket esas sözleşmesinde böylesi bir belirlemenin olmaması halinde “esas sermaye payının gerçek değerinin” ayrılma akçesi olarak kabul edilmesi gerektiğini hükme bağlamaktadır. Söz konusu maddenin gerekçesine baktığımızda, sermaye payının değişik yöntemlerle hesaplanması mümkün olduğundan, ikinci fıkrayı hükme bağlayarak ileride bu konuda uyuşmazlık doğmasını amaçladığını görmekteyiz. Gerekçede, maddenin birinci fıkrası ile hesaplama yapılırken en bilinen yöntemin bilanço değeri olduğu ve en az değer olarak bunun kabul edilebileceği belirtilmekle birlikte, bu konuda gerçek hesaplamanın öğreti ve yargı kararları ile oluşacağı fikri kabul edilmektedir. Kanımızca, en haksız yöntem, bilanço değeridir. Çünkü herhangi bir varlığın şirkete kazandırılması ile birlikte, bu malın değerinde, hayatın getirdiği bazı değişiklikler oluşmaktadır. Örneğin şirkete alınan bir araba ya da bilgisayar alındığı anda değer kaybına uğramaktadır. Buna karşılık bir taşınmaz, büyük bir olasılıkla değer kazanmaktadır. Bu nedenle, bilanço değeri yerine çıkma ya da çıkarılma olayını fiktif tasfiye olarak kabul edip şirketin rayiç değer bilançosunu yapmak en doğru çözüm olacaktır. Zaten rayiç değer bilançosu, YTTK’nın da yabancısı olan bir kavram değildir. YTTK, 376/3. maddesinde sermayenin kaybı halinde şirketin muhtemel satış fiyatları üzerinden bilançosunun çıkarılmasını kabul etmiştir.
Hangi yöntem uygulanırsa uygulansın, uygulanacak olan yöntemin zaman açısından da değişkenlik gösterdiği inkar edilemez bir gerçektir. Seçilen zaman, bazen ayrılan ortağı bazen de kalan ortakları korur. Bu nedenle, adil bir zamanlamanın, yasa koyucu tarafından seçilmesi doğru olurdu kanısındayız. Böylesi bir zamanlama olmadığına göre, YTTK’nın 642. maddesinden de yararlanarak bir çözüm üretmek uygulamacılara düşmektedir. Burada uygulamacılardan kastımız sadece yargıçlar değildir. Asıl kastımız, meslektaşlarımız olan avukatlardır. Çünkü uyuşmazlıkları yargıya taşıyan ve bu nedenle olası çözümleri sunanlar, avukatlardır. Ayrıca, uyuşmazlığın çözümünden ötürü yarar sağlayacak olanlar da avukatlardır. Bu nedenle, avukatların daha aktif bir tutum izleyerek çözüm üretmesi gerektiğine inanmakta ve çözümü avukatlardan gelecek önerilerden beklemekteyiz.
Geçmiş dönem uygulamalarında karar tarihine en yakın tarihte yapılan bilirkişi değerlendirilmesinin esas alınması ilkesi benimsenmişti.[4]
Kanımızca, YTTK m.642/1 ödeme zamanını belirlediğinden, şirket genel kurulunun ya da mahkemenin alacağı çıkma ya da çıkarılma kararı ile ödeme zamanını ve ödemede oluşacak değeri ayrı düşünmek zorunluluğu vardır.
YTTK 642/1.a maddesine göre, çıkan ya da çıkarılan ortağa ortağın hakkı, şirketin tasarruf edebileceği bir öz kaynak üzerinden ödenebiliyorsa, yani şirket esas sözleşmesinde yer alan şirket esas sermayesinden fazla bir öz kaynağa sahip ise, yapacağı ödeme nedeni ile sermayesinde bir azalma meydana gelmeyecek ise, ortağın alacağı ayrılma ile muaccel olur. Maddeden bizim anladığımız, ortağın çıkma ya da çıkarılma kararı yeterli değildir. Bu kararın uygulanır hale gelmesi için ortağın ayrılma akçesinin ödenmesi gerekmektedir. O halde, ortağın haklı çıkma ya da çıkarma kararı ile değil ortağa yapılacak ödeme anındaki değere göre belirlenmelidir.
YTTK 642/1.c maddesi ise, şirketin öz kaynaklarında ayrılan ortağın ayrılma akçesini karşılayacak bir değerin olmaması halinde ortağın hakkının, şirket sermayesinin yasaya uygun olarak azaltılması ile elde edilecek öz kaynak fazlasından karşılanması halini düzenlemektedir. YTTK 642/2 maddesine göre, şirket sermayesinin azaltılması gerekiyorsa, sermayede azaltılması gereken miktarın saptanması, işlem denetçisi tarafından yapılacaktır. YTTK 592/1. maddesine göre, esas sermaye azaltılması, anonim şirketlerin esas sermaye azaltılmasına ilişkin hükümlerine göre gerçekleştirilir. Anonim şirketlerde sermayenin azaltılmasının YTTK m.473 ile düzenlendiğini bilmekteyiz. Söz konusu maddeye göre, sermaye azaltılması için öncelikle müdür, yasanın emrettiği bir raporu genel kurula sunmalıdır. Genel kurul, sunulan bu rapor doğrultusunda esas sözleşme değişikliği yapmalıdır. Bu işlemlerin yapılabilmesi için, işlem denetçisinin raporuna gereksinim vardır. Ayrıca, sermaye azaltılması yapılırken şirketin alacaklılarının alacaklarının karşılanacağı kadar aktifin şirket bünyesinde kalması ve kalan sermayenin yasada belirlenen en az sermaye tutarının altında olmaması koşullarının da sağlanması gerekir. Bu durumda ise çıkan ya da çıkarılan ortağın hakkı, işlem denetçisi tarafından yapılan belirlemeye göre oluşmalıdır.
YTTK 642/1.b maddesinde, ödemenin şirket kaynaklarından karşılanmadığı bir hal düzenlenmiştir. Bu madde hükmüne göre, ayrılan ortağın payı, şirket ortağı olan ya da olmayan bir kişi tarafından devir alınmıştır. Ayrılan ortağa ödenecek olan ayrılma akçesi, şirketten karşılanmayacağı için şirketin sermaye yapısı ve öz kaynaklarının tutarı bu işlemde dikkate alınmaz. Ancak, bu devrin nasıl yapılacağı yasada düzenlenmemiştir. Bilindiği gibi, devir, şirket genel kurulunun alacağı bir kararla gerçekleşir. Şirket böyle bir karar almaya yanaşmıyorsa ne olacaktır ya da ayrılan ortağın bulacağı kişi şirket tarafından istenmiyorsa ne olacaktır? Şirket esas sözleşmesinde, devrin şirket ortaklarına yapılmasına ilişkin bir kural varsa ve şirket ortakları almak istemiyor ve başkasının almasına izin de vermiyorsa ne olacaktır?
YTTK 636. maddesi sadece herhangi bir ortağın mahkemeden haklı nedene dayalı olarak şirketin sona ermesini düzenlemekle yetinmemiş, diğer sona erme sebeplerini de aynı madde kapsamında saymıştır. Bunlar;
-          Şirket esas sözleşmesinde yer alan bir nedenin gerçekleşmesi,
-          Genel kurul kararı ile(bu yöndeki karar YTTK 626 /1.ı maddesi gereğince ağırlaştırılmış nisaba tabidir),
-          Kanunda sayılan diğer sona erme sebeplerinin gerçekleşmesi ile,
-          Şirket organlarından birinin yokluğu ve mahkemece verilecek süreye rağmen bu boşluğun giderilememesi,
-          Haklı nedenin varlığı, olarak sayılmaktadır.
Şirketin feshi talebinde, taraflardan birinin talebi ile mahkeme, davanın devamı sürecinde ortakların hak kaybına uğramaması için gereken önlemleri almakla yükümlü olduğu gibi, eğer şirket esas sözleşmesinde tasfiye memurunun kim olacağı belirlenmemiş ise tarafların talebi olmasa da bunu belirlemekle yükümlüdür.
Gene Yargıtay kararlarına göre,[5] fesih ve tasfiye istemli bir dava, ıslah yolu ile şirketten çıkma olarak devam edebilir.
Yerleşmiş Yargıtay kararlarına göre, eğer şirketin feshine karar veriliyorsa ve tasfiye memuru şirket esas sözleşmesinde belirlenmemiş ise, talep olmasa da mahkeme bunu belirlemeli ve kararında yer vermelidir.
Yargıtay HGK bir kararında, uzun bir müddet kar edemeyen şirket hakkında haklı nedenle fesih davasının açılabileceği kabul edilmiştir.[6]



[1] Kazancu İçtihat Bankası - Yargıtay 11 HD 22.11.2001 gün ve 2001/7132 E 2001/9218 K
[2] Doç.Dr.Tolga Ayoğlu - Anonim Ortaklıkların Haklı Nedenle Feshi, sayfa 224
[3] Kazancı İçtihat Bankası - Yargıtay 11 HD 3.3.2009 gün ve 2007/7822 E 2009/2454 K sayılı karar
[4] Kazancı İçtihat Bankası - Yargıtay 11 HD 11.06.2012 gün ve 2012/5955 E 2012/10241 K sayılı karar
[5] Kazancı İçtihat Bankası – Yargıtay 11 HD 11.01.2010 gün ve 2008/8642 E 2010/150 K, 25.04.2002 gün 2002/54 E 2002/3894 K sayılı kararları
[6] Kazancı İçtihat Bankası - HGK 12.12.2012 gün ve 2012/11-560 E 2012/1103 K sayılı karar