DAVANIN HAZIRLANMASI AŞAMASI

Av. Ender DEDEAĞAÇ

 Maddi hukuka ilişkin bilgilerin, uygulamaya konulması, toplumun hizmetine sunulması ancak usul hukukuna ilişkin kuralların varlığı ile mümkündür. Usul hukukunu bilmeyen bir avukat sergilediği silahların kullanılmasını bilmeyen silah koleksiyoncusuna yada güzelliklerini bilmeyen evde kalmış kıza benzer.

Avukatın, usul hukukunda var olan kurallarla, maddi hukuk bilgisini topluma ulaştırılmasında ki silahları ise,  yazı yazmada ve konuşmada sahip olduğu yetenekleridir. Yazmak yada konuşmak bir yönteme dayanmıyorsa, can sıkıcı bir sohbetten öte gidemez. Bu nedenle, avukat öncelikle, yazı yada konuşma yolu ile topluma ulaştırmak istediği fikirlerini daha doğrusu kendi tezini uygun metotla hazırlamak zorundadır. Bu metot bilimsel araştırmalarda kullanılan metottur.

Bu nedenle, hukuk eğitiminde, “hukukçu, hukuk alanındaki problemleri görebilen ve doğru olarak çözebilen kişidir. Ayrıca hukukçunun fikirleri, varılan sonuçları söz ve yazı ile doğru ve açık olarak ifade edebilmesi de şarttır. Hukuk eğitiminin temel hedefi hukukçuya  bu yetenekleri vermek, geliştirmek ve belli olgunluk düzeyine çıkarmak” ( karayalçın/yongalık Hukukta medot, kaynaklar ,problem çözme sayfa 161 )hedef olarak benimsenmiştir.

Bu ilke doğrultusunda yetiştirilen hukukçu, hukukun toplumda amacını sağlamakla görevlidir. Hukukun konusu ve amacı ise “toplumda hukuk düzenini kurmak ve sürdürmek; kişiler arasında, kişilerle siyasi iktidarın örgütlenmiş şekli olan devlet arasında ortaya çıkan menfaat çatışmalarını azaltmak ve adalet sağlamaktır.” ( Karayalçın/Yongalık sayfa 122)

“Toplumda hukukçu olarak görev alacak kişilerin yetiştirilmesi planlanırken hukukçunun toplum içindeki görevlerini ifa edeceği <rol>leri, çalışma alanlarını göz önüne almak gerekir. Amacı belli olmayan ve amacına uygun olarak düzenlenmemiş bir eğitim emek, zaman ve para öğütür ve ayrıca kişisel ve toplumsal sorunların ortaya çıkmasına neden olur.”(Karayalçın/Yongalık sayfa 43) Bu yorum, yönetim bilimlerinde benimsenen roller teorisine uygun bir tanımlamadır( Yönetimde rol kavramı ve yönetsel roller, Orhan Gökçe Ali Şahin, Selçuk Üniversitesi İİBF Sosyal ve Ekonomik Araştırmalar Dergisi. İnternet).

Bu çalışma avukatlara yönelik olarak hazırlandığı için, bu çalışmada usul hukuku, avukatın üstlendiği rol doğrultusunda değerlendirilecektir.

Kişilerin kişilerle yada devletle olan menfaat çatışmaları, avukatın önüne bir sorun olarak gelmektedir. Avukat, kendisinden çözümü istenilen konu hakkında, “planlı ve sistemli bilgi toplamak, değerlendirmek, açıklamak yolu ile sorunlara güvenilir çözümler bulmak zorundadır. Böylesi bir çalışma ancak bilimsel araştırma yöntemlerine uygun davranmakla sağlanabilir. (Bilim, Araştırma ve Uygulamalı Hukukta Yöntem Prof. Dr. Durmuş Dündar internet ). Üstelik yargılama boyunca avukatın rolü ile hakimin rolü arasında zaman zaman birinin aktif zaman zaman diğerinin aktif olduğu durumlar olmasına rağmen, uygulamada, tüm yargılamayı hakim aktif olarak götürmektedir. Kanımızca bu davranış avukatlığı dejenere etmenin yanı sıra, adil olmayan bir yargılamanın oluşmasına da neden olmaktadır.

“Uygulamalı hukukta ise yöntem; olayın saptanması, olayın hukuki niteliğinin belirlenmesi, uygulanacak hukuk kaynaklarının saptanması, hukuk kaynağının olaya uygulanması ve sonuçlandırma gibi daha teknik özellikler içermektedir” ( Prof. Dr. Durmuş Dündar & Hukukta Yöntem Prof. Dr. Rona Serozan internet ).

Bu çalışma yapılırken hukuk biliminin “ akılcı, sorgulanabilir, denetlenebilir ve aynı zamanda adaletli çözümler üretmenin mantıksal yolunu, hukuksal akıl yürütmenin teknik enstrümanlarını gösteren bir bilim” (Prof Dr Rona Serozan) olduğunu da unutmamak gerekmektedir.

“Hukukta uygulamada, yargılama olay temelinin üzerine kurulur. Bu nedenle öncelikle olay saptanmalıdır. Hukuk yargılanmasında olayın saptanması, davayı sonuçlandıran kararın gerçeği yansıtması ve hakkın gerektiği gibi elde edilmesi bakımından en önemli ve en büyük yeri tutmaktadır.”( Durmuş Dündar )

Avukata sorun aktarılırken, soruna neden olan olaylar aktarılır. Avukat öncelikle bu olaylar arasından hukuki değeri olmayanları ayıklamak zorundadır. Hukuksal nitelikli olaylar ise bir sistem dahilinde sıralanmalıdır. Bu sıralama yapılırken genellikle olayın tarih ve akış sırası dikkate alınır. Bu sıralamanın sonucunda, yapılan sıralamanın mantık sırası içerip içermediğine bakılır. Eğer mantık sırası içermiyorsa, olaylar mantık sırasına göre düzeltilir. Çünkü mantık sırası, tarih sırasından daha önceliklidir. (Dr. Durmuş Dündar)

Avukat, olaylara ilişkin anlatımı hukuki nitelikli olayların ayıklanmasını  sağlayarak değerlendirirken, kişinin anlatımından çok, olayla ilgili olan ve hukuken kabul edilebilecek delillerin neler olduğunu da saptamalı hatta eğer delilleri yetersiz görürse, gereken delillerin neler olduğunu bildirerek hukuki yardım isteyen kişiden talep etmelidir.

Aslında bu aşamada avukat Avukatlık Kanununun 53 maddesinin kendisine emrettiği, görüşme tutanağı düzenleme yükümlülüğünün ilk aşamasını gerçekleştirmektedir. Avukatın görüşme tutanağı düzenleme yükümlülüğü, benzer bir çalışma olan hekimle hasta arasındaki görüşmenin belgelendiği, epikriz raporuna benzemektedir. Bu belge her iki meslekte de, avukatın ve hekimin sorumluluktan, daha doğrusu gerçek dışı suçlamalardan, kurtulması için hazırlanması kaçınılmaz bir belgedir.

Hukuksal değeri olan olayları bir mantık sıralaması içinde ortaya koyduğumuzda, hukuksal yardım talep eden kişinin aradığı çözümü de dikkate alarak, olaya uygulanacak olan hukuk kurallarını saptamak gerekecektir. “Somut, yani bir kişinin çıkarı ve belli bir olayla ilgili hukuk problemini ele alan hukukçunun gayesi o olay ve kişi ile ilgili hukuk problemini görmek, doğru olarak çözmek ve varılan sonucu bazen söz fakat genel olarak yazı ile ifade etmektir. (karayalçın/yongalık sayfa 162 )

Bazı düşünürlere göre, hukukla ilgili çalışma yapılırken, çalışma beş basamaklı olarak gerçekleştirilmeli ve sonuca bu yolla ulaşılmalıdır. Önerilen çalışmanın beş basamağı aşağıdaki gibidir. ( Karayalçın/Yongalık sayfa 174-175);

-         

    Olayı ve olayla ilgili bütün belgeleri tam olarak tespit etmek

-          Bütün belgeleri incelemek

-          Olayı kavramak, hukukçu olarak tanımlamak, şemayı çizmek, hukuki problemi görmek

-          Tespit edilen hukuki problem veya problemleri doğru olarak çözmek

-          Varılan sonucu yazmak

Bize göre, avukat sadece yazmakla kalmamalı, ulaştığı sonucu sözle de savunarak, sonuca ulaşmayı gaye edinmelidir.

İşte, anlatılanlar içinde yer alan hukuksal nitelikli olayları ayıklayan, ayıklanan olaylar arasında kendisine sunulan belgelere göre, kanıtlanması olası olayları belirleyen, ilk anlatımda, belgelenememiş olay varsa onlara ilişkin belgelerin toplanması için hukuki yardım talep eden kişiden yardım isteyen ve bunun  sonucunda görüşme tutanağını düzenleyen avukat bu bilgiler ışığında olaya uygulanacak olan hukuk normunu belirlemekle görevlidir. Çünkü; “yargılama; hukuki nitelik kazanmış bir olaya hukuk kurallarının uygulanarak sonuca ulaşılmasıdır. Hukukçunun en önemli görevi, hukuki niteliği saptanmış olan olaya uygulanacak normları belirlemesidir.”(DR. Durmuş Dündar)

“Olaya uygulanacak hukuk kurallarının saptanabilmesi için öncelikle olayın hukuki niteliği ortaya konmalıdır. Hukuki niteliği saptamak; olayın hangi müessesenin malı olduğunu ortaya koymak anlamına gelmektedir. Hukuki müessese, bir hukuki ilişkiyi düzenleyen ilkelerin sistematik birliğidir.( Dr. Durmuş Dündar )

Çünkü avukatın çözmekle yükümlü olduğu temel soru, talep yada savunmanın hangi hukuki sebebe dayandığına ilişkin sorudur. (Karayalçın/Yongalık sayfa 184 )

Hukukta yöntem konusunda yapılan bir başka çalışmada da hukukta yöntem çalışması yapılırken şu basamaklara uygun davranmak gerektiği belirtilmiştir. ( Dr. Durmuş Dündar )

-          Olayın saptanması

-          Olayın hukuki niteliğinin belirlenmesi

-          Hukuki niteliği belirtilmiş olay hakkında uygulanacak hukuki kaynakların saptanması

-          Bu hukuk kaynakları hakkında gerekli açıklamalar, incelemeler ve bilgiler elde edilmesi

-          Hukuk kaynağının olaya uygulanması

-          Sonuçlandırma

Görüldüğü gibi, her iki çalışmada da, olayın hukuki nitelendirilmesinin yapılması ve olaya uygulanacak olan hukuk normunun belirlenmesi, problem çözümünde en önemli yeri tutmaktadır.

Hukuk normunun belirlenmesinde, avukat yönlü düşünmek zorundadır. Yani, kendisinden hukuki yardım talep eden kişinin amacına uygun olarak problemin çözümünü aramalıdır. Elbette avukatın yönlü düşünmesi, onun etik kuralları ve HMK 29. maddesinde yer alan doğruluk kuralını ihlal anlamına gelmemelidir. Bu aramayı yaparken, delillerin önemini unutmamalıdır. Çünkü “deliller olayı saptamaya yardımcı olacak verilerdir. Bu nedenle hukukun temel dayanağı sayılırlar.” (Dr. Durmuş Dündar )

Avukatlık Kanununa göre tutulması zorunlu olan görüşme tutanağının içeriği hakkında bir hüküm yoksa da, anlatılan olayların saptanmasından sonra, tutanağa geçirilmesi gereken en önemli konu, hukuki yardım talep eden kişinin olayları anlatırken dayandığı belge yada tanık niteliğindeki delillerin neler olduğudur. Elbette, bu kişiden istenilen başkaca delil olup olmadığı ve kişinin bu istenilen delilleri sunup sunmadığı da tutanağa geçirilmelidir. Tutanağın içeriğinde, hukuki yardım talep eden kişinin, isteminin yer alması ise, ileride doğacak olan uyuşmazlıkların sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için gereklidir.

Kabul görmüş yoruma göre, “yasalar olayın hukuki niteliğini saptama konusunda görevi hakime vermiştir. Ancak, avukatların, avukatlık görevlerinin kamu niteliği taşıması ve gerçek adaletin ortaya çıkmasına yardımcı olmaları bakımından, hukuki niteliği tespit etmeleri yararlı olacaktır.” ( Dr. Durmuş Dündar )

Bu görüşe katılmadığımızı, bu görüşün hakimin ve avukatın rolünü görmezden gelerek, yasa maddesinin ( HMK 33 maddesi )şekli anlamda yorumu ile, hukuki niteliğin belirlenmesini hakimin tekeline veren bir yorum olduğunu belirtmek isteriz.

Eğer avukat kendisine aktarılan olayları değerlendirerek, hukuki yardım talep eden kişinin isteminin gerçekleşip gerçekleşmeyeceğini saptamak ve bunu hukuki yardım talep eden kişi ile paylaşmak zorunda ise, avukat, iddiasını yada savunmasını oluşturan hukuksal nedeni/nedenleri daha işin başlangıcında saptamak zorundadır. 

Ancak bu şekilde davranırsa, kendisine sunulan olaylardan yapmış olduğu hukuksal açıdan değer taşıyan olaylar ayıklamasını takiben, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek olan olayların ayrımını yapabilecektir. Aksi takdirde, elinde yer alan, hukuksal nitelikli olan ve olmayan olayların tümünü mahkemeye sunarak, gerek kendisi, gerekse karşı taraf ve mahkeme açısından zaman ve emek kaybına yol açacaktır. Üstelik, bu davranış ile, karşı tarafın hukuki dinlenilme hakkının bir parçası olan, HMK 27/2.a maddesinde yer alan “bilme hakkından” mahrum olmasına yol açacaktır. Ayrıca, bu davranış gereksiz bilgilerin paylaşılmasının yanı sıra istenmeyen bazı bilgilerin karşı tarafın eline geçmesine neden olacağı için, bu davada yada bir başka davada kendisinin temsil ettiği tarafın zararına kullanılabilecektir.

Tüm bunlardan öte, yasalarımızda bir tanımı yapılmadığı için, bizim her zaman başvurduğumuz tanım olan mecelledeki tanımda (Hakim, hakim,fehim, Müstakil,emin, mekin ve metin olmalıdır. İnternet Bianet Fikret İlkiz açıklamasına bakılabilir ), hakimin, davayı hazırlamak görevi ile görevli olduğuna dair bir açıklamaya rastlamamaktayız. Hakim, hüküm kuran kişi olarak karşımıza çıkmaktadır.

Bilindiği gibi, özel hukukta, davayı açmak yada açmamak kişiye tanınmış bir hak olduğu gibi, davayı hazırlamakta ona yüklenmiş bir görevdir. Davanın hazırlanışında, onun hukuki nedeni bu kadar önemli olduğuna göre, bunu belirlemekte tarafa düşen bir görevdir. Bu belirleme yapılmaksızın, sunulacak olayların saptanması mümkün olamayacağı gibi, bu olaylara ilişkin kanıtları da belirlemek ve mahkemeye sunmak mümkün olamayacaktır.

Yukarıda belirttiğimiz gibi, bunların saptanması ve sunulması karşı tarafın hukuki dinlenilme hakkını, bilgilenme hakkını gereği gibi kullanmasına yol açacağı gibi HMK  119 ve 129 maddelerinde yer alan ve tarafa yükletilmiş olan emredici kuralların da yerine getirilmesini sağlayacaktır.

Bu aşamada, HMK 33. maddesinde yer alan, uyuşmazlığa uygulanacak hukuk kuralını hakim belirler hükmünü nasıl açıkladığımızı da bilginize sunmakta yarar bulunmaktadır. Kanımızca, bu hüküm, tarafların sunduğu hukuksal nedenle bağlı olmamanın ötesinde hiçbir anlam ifade etmemektedir. Benzer bir kuralı delillerin değerlendirilmesi ile ilgili olan HMK 198. maddesinde de görmekteyiz. Orada da hakim delilleri serbestçe takdir hakkına sahip olduğuna ilişkin hüküm vardır. Bu hükmün olması delileri, hakimin belirleyeceği anlamına gelmemektedir. Hatta HMK 31. maddesinde yer alan hakimin davayı aydınlatma görevi kapsamında, hakime yeni delil isteme hakkı veren madde bile hakime delil sunma hakkının vermemektedir. Çünkü, hakim bu kararını taraflara belirtirken, hangi delili istediğini değil hangi somut olayı anlamadığını bu nedenle bu somut olay kapsamında kalan diğer bir anlatımla iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağına aykırı olmayan şekilde delil sunmalarını belirlemek yetkisini vermektedir.

Genel kanının bizim kanımızla farklı olmasının sebebi, yargılama pratiğinde roller teorisi doğrultusunda yargıda yer alan süjelerin rollerinin belirlenmemesinden kaynaklanmaktadır.

Bunun yanı sıra, tüm tek tanrılı yada çok tanrılı dinlerde, yargılamanın, dinsel güce sahip bir kişi tarafından gerçekleştiğini düşünürsek, profesyonel anlamda yargıç/hakim kavramına geçerken bunun etkilerinin de inkar edilemez olduğunu ikrar etmemiz gerekecektir. İşte bu ve benzeri nedenlerle, toplumda var olan kanıya göre, yargılamada, üstün rol hakime yüklenmiş olduğundan, hukuksal nedenin belirlenmesini de hakimin tekelinde kabul eden görüş, hakim görüş halini almıştır.

Bilindiği gibi, HMK 32. Maddesi hakime şekli anlamda yargılamanın dışında kalan, yargılamanın sevk ve idaresi görevini vermiştir. Bunun sonucunda da hüküm kurması beklenmektedir. Yasalar hakimden davayı hazırlamasını istememektedir. Hatta, HMK 25. Maddesi böylesi davranışları engellemek için yasalaşmıştır.

Avukat hukuki nedenin belirlenmesi için yapacağı araştırmayı, bir bilim adamına yakışır şekilde gerçekleştirmek zorundadır.

 Avukat, tüm yargılama boyunca, yasal bir zorunluluk olmamakla birlikte, yapmış olduğu bu belirlemenin sınırları içinde kalacağını bilmeli ve gereken özeni göstermelidir.

İşte bu aşamadan sonra, yargılamanın yazılı ve sözlü aşamalarını gerçekleştirecektir.

Yargılama boyunca, HMK nın yazılı yargılama kavramının, yargılamada konuşma yasağı olarak değerlendiren hakimlere, bunun yanlış olduğunu anlatmakla görevli olduğunu, sözlü yargılamanın ilk yargılama yöntemi olduğunu antik çağlardan geldiğini, sözlü yargılama aşamasında vücut dili vb kişisel yeteneklerinde devreye girdiğini unutmamalıdır.

Bazı düşünürlere göre, avukat dava hazırlığını yaparken, özellikle ;

-          Kaza hakkı, görev ve yetki konularını

-          Somut olaya uygulanması gereken maddi hukuk kurallarını

-          Somut olaya uygulanması gereken usul hukuku kurallarını

Belirleyerek başlamalıdır ( Karayalçın / Yongalı sayfa 176 )

Yukarıda yer alan belirlemeye katılmakla beraber sıralamaya katılmamaktayız. Bize, göre, “somut olaya uygulanması gereken maddi hukuk kurallarını” saptama aşaması, sıralamada ilk aşama olarak yerini almalıdır.