Av.
Ender DEDEAĞAÇ & Av. Elçin SANAL
ETTK döneminde
çıkma, çıkarma ve haklı nedenlerle şirketin feshini istemeye ilişkin hükümler çıkmaya
katılma hariç, ETTK’nın 549/4. ve 551. maddelerinde yer almaktaydı. YTTK, ETTK’da
yer alan hükümlerin yanı sıra, çıkmaya katılma kurumuna da yer vermiş ve tüm bunları
YTTK’nın 636, 638, 639 ve 640. maddelerinde hüküm altına almıştır.
Kanımızca, genel
kurul kararlarının iptali davalarından sonra en çok çıkma, çıkarılma
konularında dava açılmaktadır. Özünde son derece anlaşılır olarak kaleme alınan
bu kurumlara ilişkin maddelerin uygulanmasında sorun, “haklı neden” kavramından
çıkmaktadır. Gerek ETTK gerekse YTTK döneminde, yasa koyucu, haklı nedeni
tanımlamak ya da sınırlamak için bir gayret göstermemiş, somut olaya göre haklı
nedenin var olup olmadığını saptamayı yargıya bırakmıştır.[1] Elbette
yargıda gerek savunman gerekse yargıç olarak çalışanlar, somut olayın
özelliğine göre haklı neden için yorum oluştururken, ilmi içtihatlardan
yararlanacaklardır.
YTTK’nın söz konusu
maddelerine baktığımızda haklı neden ve haklı sebep kavramlarının;
-
YTTK 636/3. maddesinde her ortağın
haklı nedenlerin varlığı halinde şirketin feshini isteyebileceği,
-
YTTK 638/2. maddesinde her ortağın
haklı nedenin varlığı halinde şirketten çıkma davası açabileceği,
-
YTTK 639/2.b maddesinde, bir ortağın
açtığı çıkma davasının varlığı halinde bir başka ortak, çıkma davası açan
ortağın davada ileri sürdüğü haklı nedeni kendi açısından da çıkma davası açmak
için haklı neden olarak yorumlarsa, bizzat açacağı yeni bir dava ile daha önce
açılan çıkma davasına katılabileceği
-
YTTK 640/3. maddesinde, haklı
nedenlerin varlığı halinde, şirket ortağının şirketten çıkarılması için dava
açabileceği konularında yer aldığını görmekteyiz.
Yukarıda yer alan
açıklamadan anlaşılacağı gibi, haklı nedenle çıkma, çıkmaya katılma, çıkarılma
ya da şirketin feshini isteme söz konusu ise, talep sahibi, davacı sıfatı ile
mahkemeye başvurmak zorundadır. Diğer bir anlatımla, haklı nedenin olup
olmadığı her somut olaya göre, mahkeme tarafından bizzat karar altına
alınacaktır. Davacı taraf bu davada, dava dilekçesinin maddi vakıalar bölümünde
yer alan tüm olayları, haklı nedenin varlığını kanıtlayacak olaylardan seçmek
zorundadır. Üstelik seçilen bu maddi vakıaları, usul hukukunun somutlaştırma
kuralı doğrultusunda, bire bir delillerle desteklemelidir.
Her ne kadar bu
davaların açılması için yasa koyucu bir zaman sınırlaması getirmemiş ise de iyi
niyet kuralları ile bağdaşmayan bir zaman diliminin geçmesinden sonra böyle bir
hakkın kullanılması, hukuken korunmayacaktır. Çünkü bu davranışta bir anlamda
zımni icazet vardır.[2]
Elbette, ileri
sürülen haklı nedenin doğumuna, davacı neden olmamalıdır. Eğer böylesi bir
durum varsa, davacı kendi eyleminin sonuçlarına katlanmak zorunda olup böyle
bir davada hukuki yararı bulunmamaktadır.
Ortaklar veya
şirket ile ortak arasında açılacak olan bu davalar, şirket merkezinin bulunduğu
yerdeki asliye ticaret mahkemesinde açılması gereken ve basit yargılama usulüne tabi davalardandır.
YTTK m.638/2 son
cümleye göre, haklı nedene dayanarak şirketten çıkma davası açan ortak,
mahkemeden talep ettiği takdirde mahkeme;
-
Davacının ortaklıktan doğan hak ve
borçlarının bir kısmının veya tümünün dondurulmasına,
-
Ortağın alacağının teminat altına
alınması için gereken başkaca tedbirlerin alınmasına karar verebilir.
Maddenin
yazılımından dolayı, bu önlemlerin çıkma davası açmış ortağa tanınmış bir hak
olarak yazıldığı kanısına ulaşılabilmekte ise de bunun çıkmaya katılmak isteyen
ortak için de uygulanması gerektiğine inanmaktayız. Çünkü YTTK ortaklara eşit
davranılması ilkesini benimsemiştir. Ayrıca, burada belirtilen tedbirler, özünde
HMK’da yer alan tedbirlerin devamıdır. Bu nedenle, hakim, şartlar elverdiği
ölçüde tedbir kararı alabileceğine göre, eğer şartlar elveriyorsa davaya
katılan durumunda olan ve çıkmaya katılma isteminde bulunan ortak için de
gereken önlemleri almak zorundadır. Kanımızca, davacının talebi ile ihtiyati
tedbir karar verilmesi halinde davalının, davacının talebinin ret edilmesi
halinde ise davacının HMK’daki kurallara uyarak bu karara karşı bölge adliye
mahkemesine başvurmak hakkı bulunmaktadır.
Çıkma ve çıkmaya katılmaya ilişkin talepler,
haklı nedene dayandırılarak mahkemeden istenebileceği gibi, eğer şirket ana
sözleşmesinde bu konuda bir hüküm yer alıyorsa, şirket sözleşmesinde yer alan bu
şartın oluşması halinde ortağın talebi şirket müdürüne de ulaştırılabilir. Bu
bildirim, yenilik doğuran bir hakkı karşı tarafa ulaştırdığı için şirketin bu
konuda kabul ya da ret hakkı bulunmamaktadır.
Şirket, ortağın
şirketten çıkma talebini reddeder ya da işleme koyarak ortağın adının şirketin
ticaret sicil kaydından silinmesini talep etmez ise, kanımızca, ortak,
öncelikle ticaret siciline başvurarak YTTK’nın 33. maddesinin uygulanmasını
talep etmelidir. Ticaret sicil müdürünün ret kararı vermesi halinde ise,
ticaret sicil müdürlüğünün ret kararı için YTTK’nın 34. maddesi hükmüne
dayanarak, asliye ticaret mahkemesine 8 günlük hak düşürücü süre içinde
başvurmalıdır.
Ortağın bu yöndeki
talebinin şirket tarafından açıkça ya da zımnen reddedilmesi halinde ortak,
şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesine başvurarak dava da
açabilir. Ancak daha az masraflı ve daha çabuk sonuç vermesi olası bulunan YTTK
33 ve 34. maddelerinden yararlanmak varken bu yolun benimsenmesini
önermemekteyiz. Burada açılacak olan davanın iptal mi yoksa butlan davası mı
olduğu konusunu tartıştığımızda, bu husus kanunun emredici hükmüne aykırı
olduğu ve YTTK 447/1.a’da yer alan kanuni hakların sınırlandırılması olarak
değerlendirilecek bir karar olduğu için butlan davası açılmalıdır. Butlan
davasının şirket adına karar oluşturmayacağı, bu konuda şirketin yeniden karar
alması gerektiği dikkate alındığında, bir önceki önerimizin hakkın alınması
açısından daha kolay bir yöntem olduğu açıkça anlaşılır.
Şirket ana
sözleşmesinde, çıkmaya ilişkin şartlar belirlenebildiği gibi çıkarmaya ilişkin
şartlar da belirlenebilir. Eğer böylesi bir durum varsa şirket ortağı, genel
kurul kararı ile şirketten çıkarabilir. Çıkarma kararı, ortağa tebliğ
edilmelidir. Ortak, tebliğ edilen bu karara karşı üç aylık hak düşürücü süre
içinde şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinde dava
açabilir. Açılan bu dava, basit yargılama usulüne tabidir. Ortak tarafından
açılacak olan bu davada, davacı sıfatı taşıyan ve kendisi hakkında çıkma kararı
verilmiş olan ortak, çıkarılma kararının alındığı genel kurul toplantısının
yasanın emrettiği koşullarla yapılmadığını, bu nedenle butlanla malul ya da iptal edilebilir bir karar olduğunu
kanıtlamanın yanı sıra, çıkarmaya ilişkin maddi vakıanın şirket ana
sözleşmesinde yer almadığını ya da böyle bir maddi vakıanın olmadığını iddia
edecektir.
Şirketin gerek
şirket ana sözleşmesinde yer alan bir nedenle gerekse haklı nedene dayalı
olarak ortağın çıkmasına karar verebilmesi için her şeyden önce, bu konuda
alınmış bir genel kurul kararının varlığı gerekir. YTTK 616/1.h maddesine göre genel kurul bu
konudaki karar alma yetkisini devredemez. YTTK’nın 621/1.h maddesine göre, şirket
ister haklı nedene dayansın isterse şirket ana sözleşmesinde yer alan bir
nedene dayansın, şirket ortağını çıkarmak isterken alınacak olan genel kurul
kararında ağırlaştırılmış nisap uygulanacaktır. Ağırlaştırılmış toplantı nisabı,
şirket sermayesinin tamamının salt çoğunluğu, karar nisabı ise toplantıda
temsil edilen oyların 2/3’nün olumlu oyu ile oluşmaktadır. Üstelik haklı
nedenle şirket ortağının şirketten çıkması davası açılacak ise bu genel kurul
kararı dava şartıdır. Ancak davanın açılışında bu şartın olmaması davanın
reddini gerektirmeyip, mahkemece, daha sonra tamamlanması için gereken sürenin
davacı tarafa tanınması ile çözümlenebilir.
Bilindiği gibi,
ETTK’nın uygulandığı dönemde yasa, bir ortaklı limited şirketlere olanak
tanımadığından, Yargıtay iki ortaklı limited şirketlerde ortaklıktan çıkmanın
ya da çıkarmanın uygulanmasının mümkün olmadığını eğer böyle bir istem varsa
bunun şirketin feshi olarak değerlendirilmesi gerektiği görüşüne kararlarında
yer vermekte idi. Ancak YTTK tek ortaklı limited şirketlere olanak verdiğinden,
bundan böyle iki ortaklı limited şirketlerde ortaklıktan çıkma ve çıkarılmanın
uygulanması mümkün hale gelmiştir
Ancak, ortaklıktan
çıkarmada bir problemin çözülmesi gerekmektedir. Bilindiği gibi, bir ortağın
gerek şirket ana sözleşmesinde yer alan bir nedenle gerekse haklı bir nedenle
şirketten çıkarılması için ortaklar kurulu kararı alınması gerekmektedir. Söz
konusu çıkarma kararı da YTTK 621/1.h’de yer alan ağırlaştırılmış nisaba tabi
olduğundan, kararın alınması bazen imkansız olur. Bu nedenle iki ortaklı
limited şirketlerde, haklı nedenle ortaklıktan çıkarma için genel kurul kararı
aranmaması gerektiğine inanmaktayız. Şirket sözleşmesinde yer alan bir nedenle
şirketten çıkarmayı da bu çerçevede bir haklı neden olarak görüp, bunun da
genel kurul kararı aranmaksızın mahkeme tarafından karara bağlanmasının
gerektiğini düşünmekteyiz. Bu nedenle, YTTK döneminde iki ortaklı limited
şirketlerde, genel kurul kararı aranmaksızın bazı hakların kullanılmasına
olanak veren Yargıtay kararlarının[3] iki
ortaktan birinin diğer ortak hakkında çıkarma davası açmak istemesi durumunda
da uygulanması gerektiğine inanmaktayız. Unutmamak gerekir ki, şirketi
toplantıya çağırma yetkisi, azınlık hakları dışında şirket müdürüne tanınmış
bir hak olarak karşımıza çıkmaktadır. Olayı bu açıdan değerlendirdiğimizde, iki
ortaklı şirkette, oyların dağılımı, bazen toplantı yapılmasını bazen karar
alınmasını olanaksız hale getirebilir. Ya da daha kötü bir sonuç doğurur ve bu
hakların sadece bir ortak tarafından kullanılması söz konusu olur, diğer ortak
için böylesi bir haktan söz edilemez. Bu ise adil bir yorum olarak kabul
edilemez. Bu nedenle, eğer olayı bu şekilde çözüme götürmekten kaçınırsak,
diğer ortağın haklı nedenle şirketten çıkarılması istemi, bu kez YTTK 636/3
maddesine dayanılarak şirketin feshi olarak karşımıza çıkacaktır. Bu ise ülke
ekonomisine zarar verecek bir karar olur. Kurulmuş ve işlemekte olan bir şirket
için harcanmış zamanı ve emeği hiçe saymak anlamına gelir. Bu nedenle bu
aşamada, ilk derece mahkemelerinin bu konuyu MK’nun 1. maddesi ışığında çözmesi
gerektiğine inanmaktayız. MK’nun 1. maddesi ilk derece mahkemelerine tanınmış
çok özel bir yetkidir. Yasa koyucu, zaman zaman uygulamada doğacak çözümsüzlüklerin
bu yolla çözülmesini arzu ettiği için bu maddeye yer vermiştir. Süs olarak
konulmadığına göre, ilk derece mahkemeleri için bir emir niteliği de
taşımaktadır. Gerek HMUK gerekse HMK döneminde, Yargıtay içtihat mahkemesi
olarak belirlendiği için, bu yetki Yargıtay tarafından kullanılamaz. Ancak, MK mahkeme
belirlemesi yapmaksızın “hakim” kavramını kullanmıştır. Bundan hüküm kuran
hakim anlaşılacağından ve bölge adliye mahkemeleri ilk derece mahkemesi gibi
karar vermeye yetkili ve görevli olduğundan bölge adliye mahkemelerinin de bu
yetkiyi kullanabileceğine inanmaktayız.
Ortağın çıkması ya da
çıkarılması halinde, YTTK m.641 doğrultusunda kendisine ayrılma akçesinin
ödenmesi gerekmektedir. YTTK’nın 641. maddesinin ikinci fıkrası, ayrılma
akçesinin nasıl belirleneceğinin şirket esas sözleşmesi ile kararlaştırılabileceğini
hükme bağlarken, birinci fıkrası da şirket esas sözleşmesinde böylesi bir belirlemenin
olmaması halinde “esas sermaye payının gerçek değerinin” ayrılma akçesi olarak
kabul edilmesi gerektiğini hükme bağlamaktadır. Söz konusu maddenin gerekçesine
baktığımızda, sermaye payının değişik yöntemlerle hesaplanması mümkün
olduğundan, ikinci fıkrayı hükme bağlayarak ileride bu konuda uyuşmazlık
doğmasını amaçladığını görmekteyiz. Gerekçede, maddenin birinci fıkrası ile
hesaplama yapılırken en bilinen yöntemin bilanço değeri olduğu ve en az değer
olarak bunun kabul edilebileceği belirtilmekle birlikte, bu konuda gerçek
hesaplamanın öğreti ve yargı kararları ile oluşacağı fikri kabul edilmektedir.
Kanımızca, en haksız yöntem, bilanço değeridir. Çünkü herhangi bir varlığın
şirkete kazandırılması ile birlikte, bu malın değerinde, hayatın getirdiği bazı
değişiklikler oluşmaktadır. Örneğin şirkete alınan bir araba ya da bilgisayar
alındığı anda değer kaybına uğramaktadır. Buna karşılık bir taşınmaz, büyük bir
olasılıkla değer kazanmaktadır. Bu nedenle, bilanço değeri yerine çıkma ya da
çıkarılma olayını fiktif tasfiye olarak kabul edip şirketin rayiç değer
bilançosunu yapmak en doğru çözüm olacaktır. Zaten rayiç değer bilançosu, YTTK’nın
da yabancısı olan bir kavram değildir. YTTK, 376/3. maddesinde sermayenin kaybı
halinde şirketin muhtemel satış fiyatları üzerinden bilançosunun çıkarılmasını
kabul etmiştir.
Hangi yöntem
uygulanırsa uygulansın, uygulanacak olan yöntemin zaman açısından da
değişkenlik gösterdiği inkar edilemez bir gerçektir. Seçilen zaman, bazen
ayrılan ortağı bazen de kalan ortakları korur. Bu nedenle, adil bir
zamanlamanın, yasa koyucu tarafından seçilmesi doğru olurdu kanısındayız. Böylesi
bir zamanlama olmadığına göre, YTTK’nın 642. maddesinden de yararlanarak bir
çözüm üretmek uygulamacılara düşmektedir. Burada uygulamacılardan kastımız
sadece yargıçlar değildir. Asıl kastımız, meslektaşlarımız olan avukatlardır.
Çünkü uyuşmazlıkları yargıya taşıyan ve bu nedenle olası çözümleri sunanlar,
avukatlardır. Ayrıca, uyuşmazlığın çözümünden ötürü yarar sağlayacak olanlar da
avukatlardır. Bu nedenle, avukatların daha aktif bir tutum izleyerek çözüm
üretmesi gerektiğine inanmakta ve çözümü avukatlardan gelecek önerilerden
beklemekteyiz.
Geçmiş dönem
uygulamalarında karar tarihine en yakın tarihte yapılan bilirkişi
değerlendirilmesinin esas alınması ilkesi benimsenmişti.[4]
Kanımızca, YTTK m.642/1
ödeme zamanını belirlediğinden, şirket genel kurulunun ya da mahkemenin alacağı
çıkma ya da çıkarılma kararı ile ödeme zamanını ve ödemede oluşacak değeri ayrı
düşünmek zorunluluğu vardır.
YTTK 642/1.a
maddesine göre, çıkan ya da çıkarılan ortağa ortağın hakkı, şirketin tasarruf
edebileceği bir öz kaynak üzerinden ödenebiliyorsa, yani şirket esas
sözleşmesinde yer alan şirket esas sermayesinden fazla bir öz kaynağa sahip
ise, yapacağı ödeme nedeni ile sermayesinde bir azalma meydana gelmeyecek ise,
ortağın alacağı ayrılma ile muaccel olur. Maddeden bizim anladığımız, ortağın
çıkma ya da çıkarılma kararı yeterli değildir. Bu kararın uygulanır hale
gelmesi için ortağın ayrılma akçesinin ödenmesi gerekmektedir. O halde, ortağın
haklı çıkma ya da çıkarma kararı ile değil ortağa yapılacak ödeme anındaki
değere göre belirlenmelidir.
YTTK 642/1.c
maddesi ise, şirketin öz kaynaklarında ayrılan ortağın ayrılma akçesini
karşılayacak bir değerin olmaması halinde ortağın hakkının, şirket sermayesinin
yasaya uygun olarak azaltılması ile elde edilecek öz kaynak fazlasından
karşılanması halini düzenlemektedir. YTTK 642/2 maddesine göre, şirket
sermayesinin azaltılması gerekiyorsa, sermayede azaltılması gereken miktarın
saptanması, işlem denetçisi tarafından yapılacaktır. YTTK 592/1. maddesine
göre, esas sermaye azaltılması, anonim şirketlerin esas sermaye azaltılmasına
ilişkin hükümlerine göre gerçekleştirilir. Anonim şirketlerde sermayenin
azaltılmasının YTTK m.473 ile düzenlendiğini bilmekteyiz. Söz konusu maddeye
göre, sermaye azaltılması için öncelikle müdür, yasanın emrettiği bir raporu
genel kurula sunmalıdır. Genel kurul, sunulan bu rapor doğrultusunda esas
sözleşme değişikliği yapmalıdır. Bu işlemlerin yapılabilmesi için, işlem
denetçisinin raporuna gereksinim vardır. Ayrıca, sermaye azaltılması yapılırken
şirketin alacaklılarının alacaklarının karşılanacağı kadar aktifin şirket
bünyesinde kalması ve kalan sermayenin yasada belirlenen en az sermaye
tutarının altında olmaması koşullarının da sağlanması gerekir. Bu durumda ise
çıkan ya da çıkarılan ortağın hakkı, işlem denetçisi tarafından yapılan
belirlemeye göre oluşmalıdır.
YTTK 642/1.b maddesinde,
ödemenin şirket kaynaklarından karşılanmadığı bir hal düzenlenmiştir. Bu madde
hükmüne göre, ayrılan ortağın payı, şirket ortağı olan ya da olmayan bir kişi
tarafından devir alınmıştır. Ayrılan ortağa ödenecek olan ayrılma akçesi, şirketten
karşılanmayacağı için şirketin sermaye yapısı ve öz kaynaklarının tutarı bu
işlemde dikkate alınmaz. Ancak, bu devrin nasıl yapılacağı yasada
düzenlenmemiştir. Bilindiği gibi, devir, şirket genel kurulunun alacağı bir
kararla gerçekleşir. Şirket böyle bir karar almaya yanaşmıyorsa ne olacaktır ya
da ayrılan ortağın bulacağı kişi şirket tarafından istenmiyorsa ne olacaktır?
Şirket esas sözleşmesinde, devrin şirket ortaklarına yapılmasına ilişkin bir
kural varsa ve şirket ortakları almak istemiyor ve başkasının almasına izin de
vermiyorsa ne olacaktır?
YTTK 636. maddesi
sadece herhangi bir ortağın mahkemeden haklı nedene dayalı olarak şirketin sona
ermesini düzenlemekle yetinmemiş, diğer sona erme sebeplerini de aynı madde
kapsamında saymıştır. Bunlar;
-
Şirket esas sözleşmesinde yer alan
bir nedenin gerçekleşmesi,
-
Genel kurul kararı ile(bu yöndeki
karar YTTK 626 /1.ı maddesi gereğince ağırlaştırılmış nisaba tabidir),
-
Kanunda sayılan diğer sona erme
sebeplerinin gerçekleşmesi ile,
-
Şirket organlarından birinin yokluğu
ve mahkemece verilecek süreye rağmen bu boşluğun giderilememesi,
-
Haklı nedenin varlığı, olarak
sayılmaktadır.
Şirketin feshi
talebinde, taraflardan birinin talebi ile mahkeme, davanın devamı sürecinde
ortakların hak kaybına uğramaması için gereken önlemleri almakla yükümlü olduğu
gibi, eğer şirket esas sözleşmesinde tasfiye memurunun kim olacağı
belirlenmemiş ise tarafların talebi olmasa da bunu belirlemekle yükümlüdür.
Gene Yargıtay
kararlarına göre,[5]
fesih ve tasfiye istemli bir dava, ıslah yolu ile şirketten çıkma olarak devam
edebilir.
Yerleşmiş Yargıtay
kararlarına göre, eğer şirketin feshine karar veriliyorsa ve tasfiye memuru
şirket esas sözleşmesinde belirlenmemiş ise, talep olmasa da mahkeme bunu belirlemeli
ve kararında yer vermelidir.
Yargıtay HGK bir
kararında, uzun bir müddet kar edemeyen şirket hakkında haklı nedenle fesih
davasının açılabileceği kabul edilmiştir.[6]
[1] Kazancu
İçtihat Bankası - Yargıtay 11 HD 22.11.2001 gün ve 2001/7132 E 2001/9218 K
[2] Doç.Dr.Tolga
Ayoğlu - Anonim Ortaklıkların Haklı Nedenle Feshi, sayfa 224
[3] Kazancı
İçtihat Bankası - Yargıtay 11 HD 3.3.2009 gün ve 2007/7822 E 2009/2454 K sayılı
karar
[4] Kazancı
İçtihat Bankası - Yargıtay 11 HD 11.06.2012 gün ve 2012/5955 E 2012/10241 K
sayılı karar
[5] Kazancı
İçtihat Bankası – Yargıtay 11 HD 11.01.2010 gün ve 2008/8642 E 2010/150 K,
25.04.2002 gün 2002/54 E 2002/3894 K sayılı kararları
[6] Kazancı İçtihat
Bankası - HGK 12.12.2012 gün ve 2012/11-560 E 2012/1103 K sayılı karar
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder