29 Temmuz 2010 Perşembe

Harçlar Kanunu’nun 28. ve 32. Maddeleri Hakkındaki Anayasa Mahkemesi Kararı ve Uygulama

Av.Ender Dedeağaç

Bilindiği gibi, Anayasa Mahkemesi 2009/27 E., 2010/9 K. saylı kararı ile, Harçlar Kanunu’nun 28 ve 32.maddeleri ile ilgili olarak kendisine yapılan başvuruyu değerlendirmiş ve bu değerlendirme sonucunda Harçlar Kanunu’nun 28. maddesinin 1. fıkrası (a) bendinde yer alan “Karar ve ilam harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam verilmez.” hükmünü iptal etmiştir. Buna karşılık 32.maddeye ilişkin talebi reddetmiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından önce Ankara 9.Asliye Ticaret Mahkemesi’nde 2008/142 Esas sayılı dosyası ile görülen davamız 22.10.2009 tarihinde, 2009/548 Karar sayılı ilamı ile hükme bağlanmış ancak, Davalı tarafından harç yatırılmadığı için ilam tebliğe çıkartılamamıştı. Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu kararı yayınlandıktan sonra ilgili Mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin kararına uygun davranmış, bakiye harç yatırılmaksızın ilamı tarafımıza tebliğ etmiştir.

Kararın tebellüğünü takiben Ankara 4.İcra Müdürlüğü’ne tarafımızdan başvurularak 2010/6242 sayılı dosya ile kararın takibe konulması talep edilmiştir. Ankara 4.İcra Müdürlüğü bu talebimiz nedeniyle, takibe konu ilamın harçlandırılmasını talep etmiştir. İcra Müdürlüğü’ne, Anayasa Mahkemesi’nin 14.01.2010 gün ve 2009 / 27 E 2010 / K sayılı kararı nedeniyle harçlandırmaya gerek olmadığı belirtilmiş ise de İcra Müdürlüğü bu talebimizi reddetmiştir.

İcra Müdürlüğü’nün red gerekçesi; Harçlar Kanununun 32. maddesinin birinci tümcesinde yer alan “Yargı işlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılamaz.” hükmüne dayandırılmıştır.

Red kararı üzerine, İcra Hukuk Mahkemesi’ne başvurulmuştur. Bu başvurumuz ise; “Anayasa Mahkemesi’nin vermiş olduğu kararın bu aşamada Harçlar Kanununun 32. maddesini de kapsar şekilde geniş olarak yorumlanamayacağı, bu şekilde yorumlandığı takdirde harcın tahsilinin gecikebileceği ve hatta hatta hiç mümkün olamayacağı…” gerekçesine dayalı olarak reddedilmiştir.

Yukarıda yer alan red kararları hukuka, hak ve adalete aykırı olduğu için Yargıtay’a başvurulmuş ancak konunun güncelliği açısından bir kez de sizlerin görüşünü almak ve doğruya ulaşmak için bu somut olay hakkındaki düşüncelerimizi sizinle paylaşmak gereğini hissettik. Aşağıdaki satırlarda yargılama aşamasında savunduğumuz düşüncelerin neler olduğunu sizlere de sunmaktayız.

Öncelikle belirtmek isteriz ki; Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvuruda Harçlar Kanununun gerek 28. maddesinin 1. fıkrası (a) bendinde yer alan hüküm, gerekse 32. maddesinin birinci tümcesinde yer alan hüküm birlikte yer almaktadır. Anayasa Mahkemesi, bu başvurulardan, sadece 28. maddeye ilişkin olanını Anayasa’ya aykırı bularak iptal etmiştir. Diğerini iptal etmemiştir. Daha doğrusu iptal etme gereğini duymamıştır.

Çünkü, Harçlar Kanununun 32. maddesi, “Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılamaz. Ancak ilgili tarafından ödenmeyen harçları diğer taraf öderse işleme devam olunmakla beraber, bu para muhakeme neticesinde ayrıca bir isteğe hacet kalmaksızın hükümde nazara alınır.” hükmünü içermektedir. Bu hükmün her hangi bir bölümünü dikkate alıp diğer kısımlarını dikkate almamak yanlış bir davranıştır. İşte gerek İcra Müdürlüğü’nün gerekse İcra Hukuk Mahkemesi’nin yanlışı bu noktadadır.

Kanun maddesinin tam metnini incelediğimizde;

- İlgilisi tarafından ödenmeyen harçların, diğer tarafça ödenmesi halinde
- İşleme devam olunacağı
- Bunun muhakeme neticesinde bir isteğe gerek olmaksızın
- Hükümde nazara alınacağı

Hususlarının madde metninde yer aldığını görmekteyiz.

Harçlar Kanununun 32 maddesini bu şekilde, parçalara ayırdığımızda, bu maddeye ilişkin uygulamanın,

- Muhakeme aşamasındaki,
- Hüküm öncesindeki

Harçları kapsadığını hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde görmekteyiz.

Bu durumda, öncelikle muhakeme aşamasının ne zaman bittiğini belirlemekte yarar bulunmaktadır. HMUK’a baktığımızda bu sorunun cevabını görmekteyiz. HMUK’un 375. maddesinde; “Tahkikatın Hitamı ve Muhakeme” başlığını taşıyan 9. faslına baktığımızda, muhakemenin hükümle sona erdiğini ve bundan sonraki aşamanın “Hükümlere Karşı Müracaat Tarikleri” olarak isimlendirildiğini görmekteyiz. Hükümlere Karşı Müracaat Tarikleri başlığı, 2004 yılında “Kanun Yolu” olarak değiştirilmiş olmasına rağmen, bu değişiklik sadece sözcüklerin günümüze uyarlanması olarak gerçekleşmiş, özünde sistemi değiştirecek bir yenilik getirmemiştir. Bu açıklama da muhakeme aşamasının hükümle sona erdiğini bize göstermektedir. HMUK’un Asliye Mahkemelerindeki ve Sulh Mahkemelerindeki muhakemenin sona ermesini düzenleyen 376 ve 377. maddelerini incelediğimizde de, bu gerçeği bir kez daha görmekteyiz. Asliye Mahkemelerindeki muhakemenin sona ermesini düzenleyen 377. madde, 376. maddeye atıfta bulunmaktadır. HUMK 376/2 ise aynen: ”Şifahi muhakemede mahkeme iki tarafa ikişer kere söz verdikten sonra muhakemenin hitamını tefhim eder.” hükmünü içermektedir. Görüldü gibi, bu maddeler de muhakemenin bittiği anı yerel mahkemenin hüküm kurduğu an olarak kabul etmektedir.

O halde Harçlar Kanununun 32 maddesinin birinci tümcesini, mahkeme tarafından hüküm kurulduktan sonraki aşamada uygulamak hukukla bağdaşır bir tutum değildir.

Üstelik pratik açıdan uygulanması da mümkün değildir. Çünkü, söz konusu 32. maddenin birinci tümcesine göre, ilgilisi yerine harç ödeyen kişinin hakkı, hükümde belirtilecektir. Hüküm kurulduğuna göre ve mahkeme davadan el çektiğine göre, bu hak nasıl hükme işlenecektir? Uygulamada yaptığımız, kararın başına yazdığımız “harç .….tarafından ödenmiştir.” Cümlesi ve buna dayalı olarak gerçekleştirilen icra işlemleri, bir hakkın yerine getirilmesi için bulunmuş pratik bir çözümdür. Bunu yasal bir yol olarak kabul etmek mümkün değildir. Bu çözüm, biz hukukçuların bir yanlışını daha doğrusu devletten yana olan uygulamamızı, hiç hakkımız olmadığı halde, vatandaşın bizim istemimizle, gereksiz yere yatırdığı harçtan ötürü, kaybolan hakkını, geç de olsa alabilmesi için yarattığımız bir çözümdür. Ancak bu çözümümüz, yeterli parası olmadığı için başkası adına harç yatıramayarak, kararı, daha doğrusu karar içinde yer alan hakkını alamayan kişinin mağduriyetini önlememektedir.
.
Anayasa Mahkemesi kararının gerekçelerini değerlendirdiğimizde, Anayasa Mahkemesi’nin de aynı mantıkla hareket ettiğini görmekteyiz. Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvuruda yer alan olay da aynen bizim somut olayımızda olduğu gibi; kazanılmış olup, harç yükümlülüğü karşı tarafa düşen bir davanın, harcının yükümlüsü tarafından ödenmemesi nedeniyle ilamın icrasının olanaksız hale gelmesinden kaynaklanmıştır. Anayasa Mahkemesi bu durumu irdelemiş ve “Anayasanın 36.maddesinde ifade edilen hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı sadece yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunmada bulunma hakkını değil, yargılama sonunda hakkı olanı elde etmeyi de kapsayan bir haktır. Dava açarken peşin harcı ödeyen ancak nispi harca tabi davalarda işin niteliği gereği dava sonuna bırakılan bakiye harçtan yasal olarak sorumlu olmadığı mahkeme kararı ile belirlenen Davacıya, sorumlusu olmadığı bir harcın tahsili koşulu ile ilamın verilmesi; bireyleri hak arama özgürlüğünü engelleyici nitelik taşımaktadır.” cümlelerine gerekçesinde yer vermiştir. Görüldüğü gibi Anayasa Mahkemesin gerçek amacı Anayasanın 36.maddesinde ifadesini bulan hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkını gerçekleştirmektir. Bu yüzden ilamın harç sorumlusu olmayan tarafa harcın ödenip ödenmediğine bakılmaksızın verilmesine yol açan iptal kararını oluşturduğu görülmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin bu görüşünü hayata geçebilmek ancak yasaların da belirlediği gibi, Harçlar Kanunu 32.maddesinin hükümden sonra oluşan aşamalarda uygulanamayacağını kabul etmekle mümkündür. Üstelik bu kabul bir yasal zorunluluktur. Aksi takdirde, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından önce, Yazı İşleri Müdürü’nün masasında duran ilam, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından sonra tarafın kendisinin ya da avukatının masasında duracak hale gelecektir. Her iki durumda da hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı yerine gelmemiş olmaktadır. Böylece Anayasa Mahkemesinin iptal kararı kimseye hukuki yarar sağlamaz halde kalacaktır. Anayasa Mahkemesi Harçlar Kanununun 32 maddesini iptal etmeyerek, muhakeme aşamasında, örneğin dava değerinin bilirkişi aracılığı ile saptanması halinde uygulanabilirliğini korumuştur. Yasanın özüne ve kamu yararına uygun davranmıştır.

Olayın bir de AİHM ve AİHS kararlarına aykırılık açısından da değerlendirilmesi gerektiğini düşünmekteyiz.

Samsun Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 14.01.2009 gün 2008/108 E, 2008/233 K kararı, Van İş Mahkemesi’nin 15.10.2008 gün 2007/257 E 2008/165 K sayılı kararı ve Ankara 24 Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 20.12.2006 gün 2004/475 E 2006/306 K sayılı kararları ile internet ortamında yer alan diğer kararlar incelendiğinde, değişik mahkemelerin, Anayasa Mahkemesi kararından çok önce AİHM’nin ÜLGER/TÜRKİYE konulu kararına dayanarak, Harçlar Kanunu 28/a maddesinin engelleyici tutumuna karşı karar aldığını görmekteyiz. Yerel mahkemeler bu kararlarında hukuk açısından doğru davranmışlardır. Çünkü, AİHS’nin ülkemiz tarafından imzalandığı bir gerçektir. Bu sözleşmenin 6. maddesi ise KARARLARIN UYGULANMASININ adil yargılama hakkının ayrılmaz bir parçası olduğunu kabul etmektedir. Eğer kararın uygulanması sağlanamıyorsa AİHS’e aykırı davranılmış olmaktadır. Bu hukuka aykırı davranış, ülkemize bir takım mali yükler getirecek davranış olacaktır. Bunu kabul etmek mümkün değildir. Çünkü, yerel mahkemeler bu davranışlarıyla, özünde hazinenin yararına davranmaya çalışmaktadır. Ancak hazinenin yararına davranırken, diğer bir anlatımla hazineyi koruduğunu düşünürken gerçekte harç tahsil etmekle yükümlü fakat bu görevini yerine getirmeyen kamu ajanını korumaktadır.

Somut olayımızdaki uygulama yeni bir hukuksal problemi de beraberinde getirecektir. Karar haçlandırılmadan alındığına göre, kısmen kabul edilen bir davada, davacı Yargıtay’a başvurmak için de, kabul ile ilgili nispi karar harcını yatırmakla yükümlü olacaktır. Buna olanağı yoksa, reddedilen kısmı temyiz edemeyecektir. Ancak kararı aldığı için temyiz süresi de işleyecektir. Eğer kararı almamasını önerirsek adil yargılama hakkını kullanmamasını önermiş olacağız. Bu ise hak ve adaletle, hatta kanunla bağdaşmayan bir tutum olacaktır.

Bu hayali olayı boşanma, nafaka ve edinilmiş malların paylaştırılması konularını içeren şekilde maddi açıdan mağdur bir kadın tarafından açılan bir davada kısmi kabul halinde düşünmenizi önermekteyim. Adaletsizliği çok açık şekilde göreceğinizden eminim.

Benim hukuk anlayışıma göre, yargıç, MK’nun 1. maddesinin verdiği yetki dışında, yasamanın yerine hareket edemez. Üstelik, somut olayımızda olduğu gibi ortada açık bir kanun maddesi varken, bunu görmezden gelerek ya da yanlış yorumlayarak, kanun koyucu gibi davranamaz. Yargıç, fertler arasında tarafsız olacağı gibi devletle fert arasında da tarafsız olmak zorundadır. Ben bu düşüncedeyim. Bu yüzden de, asıl görevi fert ile devlet arasındaki uyuşmazlıkları çözmek olan Danıştay’a ve onun kararlarına, saygı duymaktayım. Aleyhime verilen kararların uygulanmasında da hoşgörülü davranmaktayım Eğer bu duygu zedelenirse, yargı zedelenir.

Ayrıca benim kanıma göre, bu yanlışın sürdürülmesi, tekrar tekrar AİHM başvuruyu artıracaktır. Gene, benim kanıma göre, HMUK 573/2 maddeye aykırı bu tutum, yerel mahkemelerde, yargıçlara karşı, tazminat ve/veya ceza davalarının açılmasına yol açacaktır.

Bilindiği gibi, HUMK m.573/2’nin Senai Olgaç’a ait Emsal İçtihatlarla Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu adlı eserde yer aldığı şekli ile sadeleştirilmiş Türkçesi; “Anlatılmayacak ve açıklanmayacak şekilde belli ve kanunun kesin açıklığına aykırı karar verilmiş olması…” hali hakimlerin tazminat sorumluluğuna neden olarak kabul edilmiştir. Somut olayımızda ve benzerlerinde, özünde tartışılması gereken muhakeme aşamasının nerede bittiğidir. HUMK’un yukarıda belirtilen hükümleri doğrultusunda bu husus tartışılmayacak derecede açıktır: Muhakeme aşaması hükümle sona ermektedir. O halde, Harçlar Kanunu’nun 32.maddesini hükümden sonra uygulamak mümkün değildir. Bunu yapmak HUMK 573/2’ye göre tazminat sorumluluğu doğurur. Hakimlerin sorumluluğuna ilişkin daha ayrıntılı görüşlerim Eylül 2006’da bu sitede yayımlanmış bulunan yazımda yer almaktadır.

Olayı AİHM açısından değerlendirdiğimiz de ise hiç birimizin istemediği sonuçların doğmasını ve hakkını elde edemeyen bireylere Devletimizin tazminat ödemekle yükümlü olabileceğini tehlike olarak görmekteyim.

Saygılarımla,

İşbu yazı hazırlandıktan sonra Ankara 16.İcra Mahkemesi’nin 16.04.2010 gün ve 2010/391 E., 2010/383 K.sayılı kararını Sn.Av.Abdullah Ünal gönderdi. Ekte yer alan bu kararı incelediğimizde değerli meslektaşım Av.Sedat Keser’in de Harçlar Kanunu ile ilgili bir dava açtığı, onun bizden daha şanslı olduğu ve olumlu karar aldığı görülmektedir. Söz konusu kararda, harç yatırılmaz ise bir sonraki işlemin yapılmaması gerektiği kabul edilirse haklı çıkan tarafın mağdur edileceği kabul edilerek olumlu karar verildiği gerekçe kısmında yer almaktadır. Bu gerekçe ve karar benim mantığıma uygundur.

Yazının hazırlanmasından sonra, yukarıdaki kararın yanı sıra yine bir değerli meslektaşımın katkısı ile Adalet Bakanlığı’nın Maliye Bakanlığı’na göndermiş olduğu görüş yazısını internet ortamında buldum. Adalet Bakanlığı da benimle aynı kanıyı paylaşmaktadır. Katkısı olur düşüncesi ile bu yazıyı da aşağıda sizlerin bilgisine sunmaktayım.

Yazının özünde de söylediğim gibi, yargıç grubundaki meslektaşlarımız devlet hazinesini, daha doğrusu kamu görevlilerini korumak ve harcı mutlaka tahsil etmek için haklı çıkan tarafı mağdur etmektedir. Üstelik bu kanı sadece benim kanım olmayıp aşağıda yer alan bakanlık görüşü ve mahkeme kararı incelendiğinde bazı hakimlerin de görüşü olduğu anlaşılacaktır.

T.C.
ADALET BAKANLIĞI
Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü


Sayı :B.03.0.HİG.0.00.00.03-647.03.01-24-2009/1538/10398 30/03/2010
Konu :Görüş talebi

MALİYE BAKANLIĞINA
(Gelir İdaresi Başkanlığı)


İlgi :a) 02/09/2009 tarih ve B.07.1.GİB.0.02.63/6330-81/83215 sayılı yazınız.
b) 17/12/2009 tarih ve B.03.0.HİG.0.00.00.03.647.03.01-24-2009/4259/27722 sayılı
yazımız.
c) 23/03/2010 tarih ve B.07.1.GİB.0.02.63/6330-81/024452 sayılı yazınız.


Anayasa Mahkemesinin 17/03/2010 tarihli ve 27524 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 14/01/2010 gün ve Esas:2009/27, Karar: 2010/9 sayılı kararı ile 492 sayılı Harçlar Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ikinci tümcesinde yer alan "Karar ve İlam harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam verilmez." hükmünü iptal ettiği, aynı kararda söz konusu Kanunun 32 nci maddesinin Anayasaya aykırı olmadığı gerekçesiyle iptali talebini reddettiği,

Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonrasında oluşan durum dikkate alındığında, karar ve ilam harcının ödenmiş olması şartı aranılmadan ilgililere ilamın verilmesi gerektiği, Harçlar Kanununun 32 nci maddesi ile karar ve ilam harçlarının ilişkisinin, yargılama sürecinde alınması gereken harçlar alınmadan yine yargılama sürecindeki diğer işlemlerin yapılmaması şeklinde anlaşılması gerektiği, "Karar ve İlam Harcı" ödenmediği gerekçesiyle yargılama dışındaki işlemlerin yapılmasına bu hükmün engel teşkil etmediği sonucuna ulaşıldığı belirtilerek, Anayasa Mahkemesinin söz konusu iptal kararı sonrasındaki harç uygulamasında doğabilecek farklı değerlendirmelerin önlenmesine yönelik olarak, bahse konu kararın sonuçlarıyla birlikte ne şekilde anlaşılması gerektiği ve karar sonrası uygulamanın sorunsuz yürütülebilmesi için ne tür düzenlemelere ihtiyaç duyulduğuna ilişkin Bakanlığımız görüşü sorulmaktadır.

İlgi (b) yazımızda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, Harçlar Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ikinci tümcesinin Anayasa Mahkemesince iptalinden önce kendisine harç tahmil edilmiş olsun veya olmasın, ilâm sureti almak isteyen tarafın Maliyece harcın tahsil edildiğine dair vesika ibraz etmesi gerektiği yönündeki uygulamanın iç hukukumuza uygun olduğu yönünde cevaplar verilmiştir.

Ancak, Harçlar Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ikinci tümcesinin iptali ile ilamın ilgililere verilmesi ile Karar ve İlam Harcının ödenmesi arasındaki ilişkinin ortadan kalkmış olduğu,

Harçlar Kanununun "Çeşitli Hükümler" başlıklı 5 inci Bölümde yer alan "Harcı ödenmiyen işlemler" başlıklı 32 nci maddesinde "Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz. Ancak ilgilisi tarafından ödenmiyen harçları diğer taraf öderse işleme devam olunmakla beraber bu para muhakeme neticesinde ayrıca bir isteğe hacet kalmaksızın hükümde nazara alınır." hükmünün yer aldığı, maddenin son tümcesinde yükümlüsü bulunmadığı bir harç ödemesini yapan kişinin yaptığı ödemenin hükümde kendiliğinden dikkate alınacağının düzenlendiği, bu kapsamda söz konusu maddenin hükümden önce, yargılama aşamasında ödenmesi gereken harçlara ilişkin olduğu,

Sonuç olarak, "Karar ve İlam Harcı"nın hükümle kendisine tahmil edilmiş olan tarafça ödenmemesi halinde Maliye Bakanlığınca tahsil olunacağı, bu sürecin söz konusu ilamın icraya konulmasına engel teşkil etmeyeceği düşünülmekle birlikte, bu sadece bir görüş olup, konu hakkında Anayasadan kaynaklanan yargı yetkisini kullanan bağımsız mahkemelerce verilecek kararların esas olduğu,

Hususunu bilgilerine arz ederim.


Ayhan TOSUN
Hâkim
Bakan a.
Genel Müdür

(Belgeleri görüntülemek için lütfen üzerine tıklayınız)







Not: Bu yazının yayınlanmasından sonra, 23.07.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6009 sayılı Kanunun 18.maddesi ile Harçlar Kanununun 28. maddesi değiştirilmiştir. Buna göre: "Bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olması hükmün tebliğe çıkarılmasını, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmez."

Söz konusu değişiklik ile kanun koyucu, Anayasa Mahkemesi kararına uygun biçimde gerekli düzenlemeyi yaparak yukarıda açıklanan hukuki süreci olumlu yönde sonlandırmıştır.

18 Temmuz 2010 Pazar

HMUK ve HMKT Düzenlemesinde “Delil”

Av. Ender Dedeağaç

(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 07.09.2009 tarihinde yayınlanmıştır.)
Bir davanın hazırlanmasında taraf olarak en çok dikkat edilmesi gereken konulardan biri, delillerin toplanması, değerlendirilmesi ve mahkemeye sunulmasıdır. Çünkü bir dava dilekçesinde yer alan anlatım delil ile desteklenmiyorsa, bu dilekçe, kişinin soyut iddiasını içeren bir yakarma mektubu olmaktan öteye geçemez.
Bazı hukukçulara göre, Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısında (1) ki en büyük yenilik “ön inceleme”nin tasarıda yer almasıdır. Bana göre ise, en büyük yenilik, tasarıdaki delille ilgili düzenlemeler olup özellikle, delil bildirmeye zaman açısından, getirilen sınırlamayı yozlaştıran HMUK madde 217/2’nin tasarıda yer almamasıdır. Buna ilişkin nedenlerimi ilerideki satırlarım arasında sizlere sunacağım, şimdi ise elimden geldiğince, delil hakkındaki düşüncelerimi gerek HMUK gerekse HMKT açısından sizlerle paylaşmak istiyorum.
Kanımca dava, somut olayları soyut hukuk kuralları ile birlikte değerlendirip yorumlayarak, bir hakkın varlığını, hüküm vermeye yetkili kişi ya da kişilere kanıtlamaktır. Bu cümlemde iki eylem birlikte yer almaktadır. Bunlardan biri “değerlendirip yorumlamak” diğeri ise “kanıtlamak” eylemidir.
İşte bu yazımda, gerek yürürlükteki kanunda gerekse tasarıda yer alan maddeler yardımıyla kanıtlamak eylemi ile ilgili düşüncelerimi sizlerle paylaşmak istedim.
Kanıtlamak eylemiyle ilgili temel hüküm, gerek eski gerekse yeni Medeni Kanun madde 6’da yer almaktadır. Eski Medeni Kanunda “herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür” diye özetleyebildiğimiz kanun hükmü yeni Medeni Kanunda “herkes kendi yararına olan konuyu kanıtlamakla yükümlüdür” diye özetleyebileceğimiz şekle dönüşmüştür. Bence, iki hüküm arasında biz uygulayıcılar açısından bir fark doğmamıştır.
İşte bu kanıtlama yükümlülüğü, usul kanununda kabul edilen delillerle yine kanunun belirlediği yönteme uyularak yerine getirilir. Usul kanununda ve tasarıda delilin bir tanımına yer verilmemiş ise de delilin nelerden oluştuğu ve nasıl sunulacağı, kime nasıl bir hak doğuracağı konuları hükme bağlanmıştır.
HMUK madde 238’e göre “Delil davanın halline tesir edebilecek münazaalı hususları ispat için ikame olunur” Tasarının 191. maddesi de aynı prensibi benimsemiş ve HMUK madde 238 ifadesi günümüz Türkçesine uygun bir şekilde kaleme almıştır. HMKT madde 191 “ispatın konusu” madde başlığını taşımakta ve “İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir” sözcüklerinden oluşmaktadır.
HMUK madde 238’e göre delil taraflar arasındaki “münazaalı hususlar” için ikame olunur. HMKT madde 191’e göre ise “çekişmeli vakıalar” için delil gösterilir. Her iki kanun maddesi de tarafların anlaştıkları konularda delil sunulmasına gerek olmadığını ve delil sunulacak olan vakıanın uyuşmazlığın çözümüne katkısı olmasının şart olduğunu hüküm altına almıştır. Bu davranış kanunun diğer maddeleri ile de uyumludur.
Bilindiği gibi, özel hukuka ilişkin uyuşmazlıkların çözümünde, ilk derece mahkemesindeki yargılama iki aşamadan oluşmaktadır. Bunlardan birincisi tahkikat aşaması ikincisi ise muhakeme aşamasıdır. Bir mahkemenin toplu hakimli mahkeme olup olmaması,yargılamanın iki aşamadan oluşmasına etki etmemektedir. Ancak, toplu hâkimli mahkemelerde bu uygulama daha anlaşılır bir şekilde görülmektedir. Tahkikat aşamasında, taraflar dava, cevap, replik ve düplik dilekçelerini verdikten ya da bunlar için kendilerine tanınmış yasal süreleri geçirdikten sonra, tahkikat hâkimi, (eğer tek hâkimli mahkeme ise hâkimin kendisi tahkikat hâkimi sıfatıyla); HMUK madde 214’e göre, “davanın muhakeme ve hüküm için kafi derecede tavazzuh ettiğini” anlarsa, taraflara tahkikatın bittiğini bildirir ve muhakeme aşaması başlar.
Bir hâkimin çekişmeli vakıaları yeterince anlayabilmesi, kendisini bunları soyut hukuk kuralları ile yorumlayarak hüküm vermeye hazır halde hissedebilmesi için delil bildirme aşamasının geçmiş olması gerekmektedir. HMUK da bu mantık içinde hazırlanmıştır. HMUK madde 180/1’e göre, genel anlamda davayı ispatla yükümlü olan davacı, dava dilekçesine delillerini tek tek eklemekle ya da getirilmesi gerekenler için gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür. HMUK madde 180/2’ye baktığımızda, ilk oturumda, davacıya, “Birinci fıkra hükmünün yerine getirilmemesi veya eksik yerine getirilmesi halinde” on günlük kesin süre verileceğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. Bu madde hükmüne göre, kesin mehil, 180/1 maddedeki hükmün yerine getirilmemesi ya da eksik yerine getirilmesi için verilmektedir. Hâlbuki delillerin dava dilekçesinde bildirilmesini hükme bağlayan kanun maddesi HMUK 179/3 maddesidir. Bu madde HMUK madde 180/2 kapsamında kalmamaktadır. Benim kişisel kanıma göre, dava dilekçesinde delillerini belirtmeyen davacının prensip olarak delilerini yeniden belirtme hakkı yoktur. Bu husus öğreti de tartışılan bir konudur. Adalet Bakanlığı’nın Teftiş Kurulu Başkanlığı web sayfalarında (2) yer alan “Hukuk Muhakemeleri Öneriler Listesi”sinde de aynı konu işlenmiş ve HMUK madde 180’in benim anladığım gibi anlaşılması gerektiği önerilmiştir. Ancak, uygulamada hala bir beraberlik sağlanmış değildir.
Kendim de uymamakla beraber, kişisel kanıma göre, delil bildirme işlemi davacı için dava dilekçesinde, davalı için ise HMUK madde 195’e göre cevap dilekçesinde yerine getirilmesi gereken yasal bir görevdir. HMUK madde 195’e baktığımızda, davalının bildirmekle yükümlü olduğu delilin, karşı delil olarak adlandırıldığını görmekteyiz. Çünkü menfi tespit davasında olduğu gibi, davalıya, özel olarak ispat yükü yüklenmemiş ise, ispat yükü davacıda olup davalı, davacının göstermiş olduğu delillerin gerçeği göstermediğini kanıtlamak için delil göstermekle yükümlüdür. HMUK madde 239’da bunu hüküm altına almıştır. Bu maddeye göre, “Delil ikamesiyle mükellef olan veya meşhur ve maruf bir vakaya isnat eden tarafın iddiası hilafını ispat için hasmı delil ikame edebilir. Fakat mücerret bu talebiyle beyyinenin kendisine müteveccih olduğunu kabul etmiş addolunamaz”
Tarafların vermekle yükümlü oldukları dilekçeleri vermeleri ya da dilekçelerin verilmesi gereken yasal süreleri, dilekçe vermeksizin geçirmelerinden sonra, tahkikat hâkimi;
-
Bu dilekçeleri inceler (HMUK 214)
-
Tarafları veya vekillerini çağırarak davanın maddi olguları hakkında onları dinler (HMUK 213 ve 214/2)
-
Davanın ispatı için delil ikamesi lazım ise, bunun için iki tarafa uygun süre verir (HMUK 217/2)
-
Tarafların uyuştukları ve uyuşamadıkları hususları tespit eder (HMUK 216)
-
Tarafların gösterdikleri delillerden hangisinin kabul edildiğini karara bağlar (HMUK 218)
-
Tarafların talepleri halinde neticei müddealarını bildirmeleri için gereken süreyi verir (HMUK 357)
-
Tahkikatın bittiğini bildirerek dosyayı mahkeme başkanına sunar (HMUK 357)
Davanın bir bütün olarak değerlendirilmesi ana kuraldır. Ancak HMUK madde 221’e göre istisnai durumlarda, davanın bölünerek çözümlenmesi mümkündür.
HMUK madde 213’e göre, “davanın her aşamasında tahkikat hâkimi iki tarafı veya vekillerini” çağırabilmektedir. Kanımca bu madde hükmünü, tahkikat aşaması ile sınırlı olarak anlamak daha doğru olacaktır. Çünkü tahkikat hâkimi dosyayı mahkeme başkanına sunmakla görevini tamamlamaktadır. Ancak, HMUK 213. maddesi ile tahkikat hâkimine tanınan bu yetki, HMUK madde 75 ile genel olarak hâkime tanınan bir yetkidir. Bu yetki nedeni ile tarafların isticvabı, tahkikat aşamasından sonra da mahkemeye tarafından gerçekleştirilebilinir.
Yukarıda yer alan kanun maddelerinden anlaşılacağı gibi, delil bildirme dava dilekçesi ve cevap dilekçesi ile yerine getirilmesi gereken bir görev ise de, HMUK 214/2 ve 217/2 maddelerine göre, tahkikat aşamasında, hâkimin gerekli görmesi halinde, bu sürenin geçmesinden sonra da delil bildirilebilmektedir.
Yukarıda da yazdığım gibi, tahkikat hâkimi tahkikatın bittiğini taraflara bildirerek, HMUK madde 357 hükmü gereği, dosyayı mahkeme başkanına sunar. Benim düz mantığıma göre, kamu düzenini ilgilendirmeyen konularda, sadece taraflar arasındaki uyuşmazlıkların çözümünü sağlayan davalar açısından, tahkikat hâkiminin tarafların dava ve cevap dilekçesinde bildirmiş olduğu delil dışında delil bildirmelerine izin vermesine olanak tanımamak gerekir. Halbuki yukarıda gördüğümüz gibi, HMUK 214/2 ve 217/2 maddelerinin tahkikat hâkimine tanıdığı yetkiyle taraflar, dava ve cevap dilekçesinin verilmesinden sonra da delil bildirebilmektedirler. Kanımca, HMUK madde 214/2 ve 217/2’nin vermiş olduğu yetki ile talep edilen delil, dava ve cevap dilekçesinde ki anlatım içinde yer alan delillerle sınırlı olmalıdır. Yoksa yeniden delil vererek, iddia ve savunmayı değiştirmek ve genişletmek şansı taraflara tanınmamalıdır. Zaten, HMUK madde 75’de yer alan “Hakim davanın her safhasında iki tarafın iddiaları hududu dahilinde olmak üzere kendilerini istima ve lazım olan delillerin ibraz ve ikamesini emredebilir” hüküm de bunu doğrular niteliktedir. Benim düşünceme göre, dava ve cevap dilekçesi ile delillerinin bildirilmesi taraflara bir görev olarak verilmiştir. Bu nedenle, bu aşamadan sonra delil bildirimi için konulan kanun maddeleri ancak istisnai ve elde olmayan nedenlerden kaynaklanmış hallerde ve büyük bir haksızlığı önleyecek nitelikte olmalıdır. Hâlbuki HMUK madde 244 hükmüyle, “ikame ve beyan olunan delillerin tamamen istima ve tetkikatından sonra” da delil bildirilmesine olanak tanıyarak hâkimin tarafların ispat yüküne müdahalesi gereksiz yere genişletilmektedir.
Yargılamada delil bildirme olanağı bunlarla sona ermemektedir. HMUK madde 378’in vermiş olduğu yetki ile mahkeme, yeniden delil sunulmasına izin verebilir. Söz konusu madde hükmüne göre; Mahkeme,
-
Hakikatin tezahürü için
-
Lüzum görürse
-
Tahkikat hâkimi canibinden istima olunan
-
Tanık ve ehlivukufu
-
Tekrar celp ve isticvaba
-
İki tarafın tahkikat huzurunda dermeyan ve ispat ettikleri hususatın yeni delillerle ispat olunmasına karar verebilir.
Buraya kadar yaptığımız değerlendirmenin sonucunda, tarafların iddia ve savunmaları ile bağlı olmasına rağmen, tarafların dava ve cevap dilekçesinde bildirdikleri delillerle bağlı olmadığını, gerek tarafların talebi ile gerekse hâkimin resen vereceği kararla yeniden delil bildirme şansının var olduğunu görmekteyiz.
HMUK madde 306’ya göre de, dava ve cevap dilekçesinde yer almayan bir delilin bildirilmesi olanağı olduğunu görmekteyiz. Bu maddeye göre “Mahkemece muayyen bir hususatın ispatına karar verildikten sonra o husus hakkında üçüncü şahıs veya memuru resmi nezdinde diğer bir delil bulunduğundan bahisle ibrazı için mühlet talep olunursa davayı uzatmak maksadı ile veya ihmali fahiş neticesi olarak vaktiyle dermeyan olunmadığına hâkim kani olur ve hasım dahi talep ederse beyan olunan delilin tetkik ve istimaına karar verebilir”. Ancak bu maddede diğer maddelerden farklı bir husus olarak diğer tarafın olurunun aranmasını koşul olarak belirtildiği görülmektedir.
Tahkikat hâkimi ister, tarafları isticvap ederek isterse isticvap etmeye gerek görmeden, davanın yeterince aydınlandığı kanaatine vardığında, tahkikatın bittiğini taraflara bildirir (HMUK madde 214 ve 217). HMUK madde 217, bu bildirimin tefhim olarak yapılacağını hükme bağlamış olmasına rağmen HMUK madde 214’de bu konuda bir açıklık bulunmamaktadır. Kanıma göre, HMUK madde 214’de isticvap için taraflar davet edilmediğine göre işin doğası gereği bu bildirimin yazılı olarak yapılması gerekir. Mahkemenin tek hâkimli ya da toplu hâkimli olması kanunun bu hükmünün uygulanmasına engel değildir.
Bu aşamadan sonra, tahkikat hâkimi, HMUK 217/2 maddesine göre delil gösterilmesi kararı da verebilir.
İster dava ve cevap dilekçesi ekinde olsun isterse HMUK un olanak tanıdığı bir başka yasal yolla sunulsun tüm deliller bir dizi pusulasına bağlanır. Tahkikat hâkimi sunulan bu delilleri değerlendirir ve bunlardan “tetkike şayan görülenlerin” dosyaya konulmasına, diğerlerinin iadesine karar verir (HMUK madde 242)
Gerek HMUK madde 242/2 gerekse Avukatlık Kanunu madde 2’nin son cümlesi tetkik edildiğinde, avukatla takip edilen ve edilmeyen davalarda başka yerden getirtilmesi gereken deliller için gereken müzekkerelerin hâkim tarafından yazılması ilkesinin benimsendiği görülecektir. Avukatlık Kanunu madde 2 ile avukata tanınan yetki, müzekkerelerin temini için duruşma gününün beklenilmemesini, taleple birlikte yazılmasını sağlar. Yoksa bu yetki, hâkim yerine karar verip, delilin getirilmesini sağlamayı içermemektedir.
Tahkikat hâkimi, tahkikat aşamasında, tanık dinler, gerek tarafların istemi ile gerekse resen vereceği kararla gerekli bilirkişi incelemesini yapar, muhasebeye muhtaç davalarla ilgili işlemleri ve başka mahkemelerde yapılması gereken delil toplama işlemlerini gerçekleştirir.
Tüm bunlardan sonra, HMUK madde 243 hükmü gereği, deliller aleni celsede tetkik olunur.
HMUK madde 240 gereği, hâkim, delilleri serbestçe takdir eder.
HMUK madde 218 gereği hâkim, kendisine sunulan delillerin hangisinin kabule şayan olup olmadığı konusunda karar verir. Hâkim, HMUK madde 219 gereği, bu karardan önce, resen ya da taraf isteği ile “murafaa” yapabilir.
Hâkimin delillerin kabulü ya da reddi konusunda vereceği karar aleyhine, esas davanın muhakemesinde itiraz olunabilir (HMUK madde 218 son cümle).
Yukarıda yer alan açıklamalarımın ışığında, delille ilgi incelememi HMKT açısından değerlendirmekte yarar görmekteyim.
HMKT ile HMUK arasında ki temel farklardan biri, HMUK un yargılamayı tahkikat ve muhakeme olarak ikiye bölmesine karşılık HMKT yargılamayı üçe bölmektedir. HMKT madde 142 ile oluşturduğu ön inceleme kurumunu, tahkikat ve muhakemenin yanı sıra, yargılamanın bir aşaması olarak görmektedir. Kanımca, HMUK gerçek anlamı ile uygulanabilseydi ön inceleme adı ile bir kurum oluşturulmasına ve uygulanmaması halinde, tasarının madde 142 gerekçesinde de belirtildiği gibi, cezai hükümleri doğuracak şekilde kanun hükmü yazılmasına gerek olmayacaktı.
Ön inceleme ile ilgili düşüncelerimi daha önce bu sitede yayınlamış olduğum için bu konuyu atlayarak yazıma devam etmekteyim.
HMKT madde 194, MK madde 6 ile paralel şekilde kaleme alınmış olup ispat yükünün kimde olduğunu hüküm altına almıştır. Bu madde de MK da olduğu gibi ispat yükünün, yararlanan tarafta olduğunu belirtmektedir. HMKT madde 195 ise HMUK madde 239 hükmü ile paralellik göstererek, ispat yükünü taşımayan tarafın, sadece karşı ispat için diğer bir anlatımla, ispat yükü taşıyan tarafın sunduğu delilin hukuka aykırı, geçersiz ve benzeri nedenlerle değerlendirilemeyeceği konularında delil göstermesi, onun ispat yükünü yüklendiği anlamına gelmeyeceğini hükme bağlamaktadır.
HMKT maddeleri 124/f ve 134/e ile getirilen hükümlere baktığımızda, delillerin dava ve cevap dilekçesi ile bildirilmesinin zorunluluk olduğun görmekteyiz. Bilindiği gibi bu zorunluluk HMUK ta da bulunmaktadır. Ancak yukarıda belirttiğimiz gibi HMUK ta yer alan bazı istisnai hükümler nedeni ile ve her hâkimin ve/veya her mahkemenin uygulamasındaki farklılık nedeniyle bu zorunluluktan gereken yarar sağlanamamıştır. İşte bu nedenle, tasarıyı hazırlayanlar tasarıya koymuş oldukları 150. madde ile dava ve cevap dilekçesinin verilmesinden sonra, yeni delil gösterilmesini zorlaştırmışlardır. Söz konusu madde aynen “Taraflar kanunda gösterilen süreden sonra yeni delil gösteremezler. Ancak yeni delilin sonradan ileri sürülmesi yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa veya süresinde ileri sürülememesi ilgili tarafın kusurundan kaynaklanmıyorsa, mahkeme o delilin sonradan gösterilmesine izin verebilir” hükmünü içermektedir.
HMKT madde 124/f ve 134/e maddelerini değerlendirirken, HMKT madde 141 ve 146’yı da gözden ırak tutmamak gerekir. HMKT madde 146, HMUK un aksine, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesinden sonra başlamaktadır. Hatta aynı madde hükmüne göre, eğer tarafların oluru varsa, ön inceleme aşamasında bile iddia ve savunmanın değiştirilmesi ya da değiştirilmesi mümkündür. Bu nedenle, yeniden delil bildirme yasağının dava ve cevap dilekçesi ile mi? yoksa cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi ile mi? başladığının tartışılması gerektiğini hatta bu konuda tasarıya bir ekleme yapılmasının gerektiğine inanmaktayım.
“Somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi” madde başlığını taşıyan madde 198 gerekçesine baktığımızda, bu maddenin HMUK da olmayan bir madde olduğunu görmekteyiz. Söz konusu maddeye göre, tarafların dava ve cevap dilekçelerinde yer alan vakıaların delillere dayanması zorunluluğu bulunmaktadır. Üstelik taraflar vakıalarla deliller arasındaki bağlantıyı göstermekle yükümlüdür. Kanımca, bu madde, HMUK madde 179/3 ve HMKT madde 124/f ve 134/e’nin tekrarıdır. Ancak madde gerekçesinde de belirtildiği gibi HMUK düzenlemesine göre hazırlanan dilekçelerde yani bugünkü uygulamada, bu kurala yeterince uyulmadığı için anlaşılan taslağı hazırlayanlar tarafından “yok” kabul edilmiştir. Bu benim ve meslektaşlarım için bir ayıp olmakla beraber, gerek HMUK madde 218 gereğini yerine getirmeyen ve HMUK madde 388 /3 gereği, gerekçeli kararda delilleri tartışmayan hâkimlerin de kabahatinden kaynaklanmaktadır. HMKT düzenlemesinin yasalaşmasını beklemeden bu kuralların uygulanmaya konulması, yargılamaya sürat kazandıracak ve hakkın ve adaletin doğru olarak dağıtılmasına yardımcı olacaktır. Üstelik verilen kararı kontrol olanağı sağlayacağı için, bu kuralların uygulanması meslek mensubu olarak bizlerin ve toplumun yararınadır.142 ile oluşturduğu ön inceleme kurumunu, tahkikat ve muhakemenin yanı sıra, yargılamanın bir aşaması olarak görmektedir. Kanımca, HMUK gerçek anlamı ile uygulanabilseydi ön inceleme adı ile bir kurum oluşturulmasına ve uygulanmaması halinde, tasarının madde 142 gerekçesinde de belirtildiği gibi, cezai hükümleri doğuracak şekilde kanun hükmü yazılmasına gerek olmayacaktı.
Ön inceleme ile ilgili düşüncelerimi daha önce bu sitede yayınlamış olduğum için bu konuyu atlayarak yazıma devam etmekteyim.
HMKT madde 194, MK madde 6 ile paralel şekilde kaleme alınmış olup ispat yükünün kimde olduğunu hüküm altına almıştır. Bu madde de MK da olduğu gibi ispat yükünün, yararlanan tarafta olduğunu belirtmektedir. HMKT madde 195 ise HMUK madde 239 hükmü ile paralellik göstererek, ispat yükünü taşımayan tarafın, sadece karşı ispat için diğer bir anlatımla, ispat yükü taşıyan tarafın sunduğu delilin hukuka aykırı, geçersiz ve benzeri nedenlerle değerlendirilemeyeceği konularında delil göstermesi, onun ispat yükünü yüklendiği anlamına gelmeyeceğini hükme bağlamaktadır.
HMKT maddeleri 124/f ve 134/e ile getirilen hükümlere baktığımızda, delillerin dava ve cevap dilekçesi ile bildirilmesinin zorunluluk olduğun görmekteyiz. Bilindiği gibi bu zorunluluk HMUK ta da bulunmaktadır. Ancak yukarıda belirttiğimiz gibi HMUK ta yer alan bazı istisnai hükümler nedeni ile ve her hâkimin ve/veya her mahkemenin uygulamasındaki farklılık nedeniyle bu zorunluluktan gereken yarar sağlanamamıştır. İşte bu nedenle, tasarıyı hazırlayanlar tasarıya koymuş oldukları 150. madde ile dava ve cevap dilekçesinin verilmesinden sonra, yeni delil gösterilmesini zorlaştırmışlardır. Söz konusu madde aynen “Taraflar kanunda gösterilen süreden sonra yeni delil gösteremezler. Ancak yeni delilin sonradan ileri sürülmesi yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa veya süresinde ileri sürülememesi ilgili tarafın kusurundan kaynaklanmıyorsa, mahkeme o delilin sonradan gösterilmesine izin verebilir” hükmünü içermektedir.
HMKT madde 124/f ve 134/e maddelerini değerlendirirken, HMKT madde 141 ve 146’yı da gözden ırak tutmamak gerekir. HMKT madde 146, HMUK un aksine, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesinden sonra başlamaktadır. Hatta aynı madde hükmüne göre, eğer tarafların oluru varsa, ön inceleme aşamasında bile iddia ve savunmanın değiştirilmesi ya da değiştirilmesi mümkündür. Bu nedenle, yeniden delil bildirme yasağının dava ve cevap dilekçesi ile mi? yoksa cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi ile mi? başladığının tartışılması gerektiğini hatta bu konuda tasarıya bir ekleme yapılmasının gerektiğine inanmaktayım.
“Somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi” madde başlığını taşıyan madde 198 gerekçesine baktığımızda, bu maddenin HMUK da olmayan bir madde olduğunu görmekteyiz. Söz konusu maddeye göre, tarafların dava ve cevap dilekçelerinde yer alan vakıaların delillere dayanması zorunluluğu bulunmaktadır. Üstelik taraflar vakıalarla deliller arasındaki bağlantıyı göstermekle yükümlüdür. Kanımca, bu madde, HMUK madde 179/3 ve HMKT madde 124/f ve 134/e’nin tekrarıdır. Ancak madde gerekçesinde de belirtildiği gibi HMUK düzenlemesine göre hazırlanan dilekçelerde yani bugünkü uygulamada, bu kurala yeterince uyulmadığı için anlaşılan taslağı hazırlayanlar tarafından “yok” kabul edilmiştir. Bu benim ve meslektaşlarım için bir ayıp olmakla beraber, gerek HMUK madde 218 gereğini yerine getirmeyen ve HMUK madde 388 /3 gereği, gerekçeli kararda delilleri tartışmayan hâkimlerin de kabahatinden kaynaklanmaktadır. HMKT düzenlemesinin yasalaşmasını beklemeden bu kuralların uygulanmaya konulması, yargılamaya sürat kazandıracak ve hakkın ve adaletin doğru olarak dağıtılmasına yardımcı olacaktır. Üstelik verilen kararı kontrol olanağı sağlayacağı için, bu kuralların uygulanması meslek mensubu olarak bizlerin ve toplumun yararınadır.HMKT madde 148 ve devamı maddelerinde, yargılamanın tahkikat aşaması incelenmiştir. Bu bölümde yer alan ve HMUK madde 217/1’e karşılık olarak hazırlandığı belirtilen HMKT madde 151 gerekçesini okuduğumuzda, HMUK madde 217/2 hükmü, tasarının başka maddelerinde düzenlendiğinden bahisle, tasarının bu maddesi içinde yer almamıştır. Benim sınırlı olanaklarımla yaptığım incelemede ise, HMUK madde 217/2’ye karşılık gelecek bir madde HMKT da yer almamıştır. Bilindiği gibi HMUK madde 217/2 tahkikat aşamasında hâkimin kararı ile delil bildirilebileceğini hüküm altına alan bir maddedir. Kanımca, HMKT madde 150/1 hükmündeki açıklık nedeniyle HMUK madde 217/2’yi karşılayabilecek bir hükme gerek yoktur
Her ne kadar HMKT madde 150/1 ikinci cümlesinde, yeniden delil gösterebilmek için bir olanak tanınmışsa da, tanınan bu olanağı yorumlarken HMUK madde 75’de yer alan “iki tarafın iddiaları hududu dâhilinde olmak üzere” hükmünü göz önünden uzak tutmamalıdır.
Tasarının gerekçesine göre, HMKT madde 37 hükmü HMUK madde 75 ile karşılamak üzere kaleme alınmışsa da, bana göre yetersiz kalmaktadır. Çünkü tasarıda yer alan “uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda” sözcüklerinin bana anlattığı ile “iki tarafı iddiaları hududu dâhilinde olmak üzere” sözcüklerinin bana anlattığı şeyler çok farklıdır. Bu nedenle, tasarıyı yorumlarken bu cümle varmış gibi yorumlamalı ya da en güzeli böylesi bir açıklamaya tasarıda yer verilmelidir.
HMKT madde 150/1 birinci cümlesindeki emrediciliğe rağmen HMKT madde 189/2 aynen HMUK madde 378’de olduğu gibi, tahkikatın bitip muhakemenin başladığı aşamada da, mahkemenin kararı ile tarafların yeni delil sunabileceğini hüküm altına almıştır. Madde metni “Toplu mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse tahkikat için görevlendirilen hakim tarafından dinlenen tanıkları ve bilirkişiyi tekrar çağırıp dinleyebileceği gibi, davanın maddi vakıaları hakkında gösterilen ve mahkemeye verilmemiş veya getirilmemiş olan delillerin verilmesini de kararlaştırabilir. Kurul, eksik gördüğü tahkikatı kendisi tamamlayabileceği gibi hâkimlerden birine de verebilir” şeklinde yazılmıştır. Bu yazılımdan benim anladığım, muhakeme, yani sözlü yargılama aşamasında, delil verilmesine karar verebilmesi için, söz konusu delilin, daha önce yani dava dilekçesinde ya da cevap dilekçesinde, maddi vakıalar hakkında gösterilmiş olması gerekmektedir. Hâlbuki madde gerekçesine baktığımızda “Ancak bunun için bu delillerin daha önce gösterilmesinin mümkün olmaması veya tarafın bunu zamanında göstermeme konusunda kusurunun bulunmaması gerekir” cümlelerine yer verdiğini ve madde ile gerekçe arasında çelişki yarattığını görmekteyiz.
Gene HMKT madde 189/2 yazılımından ve gerekçesinden anladığıma göre, HMKT madde 189/2 gereği delil toplama işlemi ancak toplu hâkimli mahkemelerde mümkündür. Bu nedenle, tek hâkimli bir mahkemede, hâkim HMKT madde 188 gereği tahkikatın bittiğini ve sözlü yargılamanın başladığını bildirdikten sonra mahkemeden ayrılmış olsa, bu hâkimden sonra gelen hâkim ya da HMKT madde 189/3 gereği toplu mahkeme tahkikatın bittiğini bildirip sözlü yargılamanın başladığını tefhim ettikten sonra, heyette değişiklik olursa, yeni heyet, sadece HMKT madde 190 gereği sözlü yargılama yapacak ve hüküm verecektir. Kanımca, kanunun bu hükmü uygulamada aksamalara neden olacaktır. Yeni hâkim ya da heyet, bilgilenme şansını kullanamayacaktır.
Yeri gelmişken, HMKT madde 190/2 yazılımının, HMUK madde 376/2, 376/3 ve 377 ile karşılaştırılması halinde, HMUK düzenlemesinin sözlü yargılama için daha detaylı ve taraf yararına daha geniş hüküm içerdiğini söylemek zorunda kalırım. Çünkü uygulanmayan HMUK ilgili maddelerine göre, sözlü savunmada taraflara iki defa söz hakkı verilmesine rağmen yeni düzenlemede bu olanak kaldırılmıştır. HMUK düzenlemesinin bu avantajına rağmen, zaman darlığı mazereti gibi, “siz bu söylediklerinizi yazdınız niye tekrarlıyorsunuz” karşı koyması gibi nedenlerle, sözlü savunmaya ilişkin kurallar uygulanamıyorsa, bu davranış modeli Yargıtay’da bile benimsenmiş bir model ise, ben HMKT madde 190’ın uygulanmasını beklemediğimi üzülerek de olsa şimdiden söylemek zorunda olduğumu düşünmekteyim.
HMKT madde 201 ve 202’e baktığımızda, delillerin, mahkemede, hâkim tarafından, duruşma sırasında ve serbestçe değerlendirilmesine ilişkin ilkelerin tekrar edildiğini görmekteyiz.
HMKT madde 93/2 hükmü, kanımca, bu bölümde yer alan en güzel hükümlerden biridir. Bu yeni hükümle, hukuka aykırı olarak elde edilmiş delilin değerlendiremeyeceği ilkesini yüksek sesle dile getirilen bir hükümdür.
Değerli avukat, savcı ve hâkim meslektaşlarım, bizler tarafından uygulanmayan ve bu nedenle HMUK hükümlerinin uygulanmamasına dikkat çekmek için 5 Ekim 2009 da başlayan hafta boyunca cüppemin sol yakasına beyaz bir kurdele takacağım. Elbette arzum, herkesin usul kurallarına eksiksiz uyduğunu görmektir. Ancak, kuşkusuz bu arzumun gerçekleşmesi zaman alacaktır. Şimdilik sizlerinde bu eyleme katılmanızı en azından destek vermenizi arzuluyorum.

(1) http://www2.tbmm.gov.tr/d23/1/1-0574.pdf ve http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss393.pdf adreslerinden tasarı metni ve komisyon raporlarını indirebilirsiniz.

(2) Bakınız http://www.teftis.adalet.gov.tr

Vergi Davalarında Karşı Taraf Vekâlet Ücreti

Av. Ender Dedeağaç

(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 18.07.2009 tarihinde yayınlanmıştır.)
Adliyedeki panoların ve bilgisayar ağlarının haber verdiğine göre, bu gün Ankara Barosu’nun yani benim baromun kuruluşunun 85. yıldönümü. Tüm yaş günlerinde, yaş günü sahiplerine iyi dileklerle mutlu bir gelecek dilemek adettendir. Bende bu mutlu günde hem baroma hem de meslektaşlarıma mutlu bir gelecek dilemekteyim.
Ancak, böylesi mutlu bir günde, beni üzen bir konuyu da sizlerle paylaşmak istedim.
Belki dikkat ettiniz belki etmediniz. Ancak biliniz ki, 03.07.2009 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 5904 sayılı Kanunun 35. maddesi ile Avukatlık Kanununun 168 maddesinin 2. fıkrasının 1 cümlesinden sonra gelmek üzere bir cümle eklenerek, vergi davalarındaki asgari ücret düzenlenmesine yeni bir boyut getirilmiştir.
Öncelikle, yapılan bu düzenlemeyi doğru anlamak için, kanunu aynen size aktarmak isterim.
MADDE 35–19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 168 inci maddesinin ikinci fıkrasına, birinci cümlesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki cümle eklenmiştir.
“Şu kadar ki hazırlanan tarifede; genel bütçeye, il özel idareleri, belediye ve köylere ait vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler ve bunların zam ve cezaları ile tarifelere ilişkin davalar ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun uygulanmasından doğan her türlü davalar için avukatlık ücreti tutarı maktu olarak belirlenir.”
Görüldüğü gibi, karşı taraf vekâlet ücreti olarak isimlendirdiğimiz ve mülkiyeti avukata ait olan para, vergi davalarında bundan böyle nispi olarak değil maktu olarak hesaplanacak ve davaya harcanan emeğe kıyaslandığında sembolik bir miktar olarak ödenecektir.
Kanımca, 5904 sayılı kanun yolu ile sağlanan bu değişiklik en az, askeri mahkemelerin yargılama alanını daraltan yasal değişiklik kadar önemlidir. Üstelik avukatlık mesleğinin gelişimini kendisi için uğraş alanı olarak seçmiş meslek örgütlerimiz için, bu konunun önemi inkâr edilemez. Ancak, askeri mahkemelerin yargı alanları ile ilgili düzenlemeye gösterilen önem bu konuda gösterilmemiştir.
Yeri gelmiş iken söylemeden edemeyeceğim konulardan biri de askeri mahkemelerin yargılama alanını düzenleyen yasa ile ilgili tartışmalarda gördüğüm hatalardır. İster bilinerek ister bilinmeden yapılsın, bu tartışmalarda, hangi siyasal düşünceden olursa olsun, tartışmaya katılan kişiler, somut bir şeyleri tartışmak yerine, yasanın gece yarısında geçtiği, yasanın hazırlanmasında siyasal nezaketle bağdaşmayan şeylerin sergilendiği gibi soyut konuları tercih etmişlerdir. Bana göre tartışılması gereken şey, siyasal iktidarın yasa yaparak devletin yapısını değiştirmeye ilişkin hakkını doğru kullanıp kullanmadığının saptanması idi. Bunun için de, siyasal iktidarın, neleri değiştirdiğini doğru olarak kamuoyuna duyurmak gerekirdi. İzlediğim tartışmalarda bu nokta hep değerlendirme dışı tutuldu. Askeri mahkemelerin yargı alanı ile ilgili söyleyeceklerimizi burada bırakıp kendi konumuza dönelim.
Söylendiğine göre, vergi davalarında Maliye Bakanlığı aleyhine oluşan vekâlet ücretlerinin yüksekliği nedeniyle böylesi bir düzenlemeye gerek duyulmuştur. Kendi açımdan, bu yoruma katılmam mümkün değildir. Çünkü yargılama gideri olarak hükmedilen karşı taraf vekâlet ücreti, haksız çıkan tarafa ödetilen bir masraftır. O halde, bu masrafı yok saymak yerine, vergi davasına neden olmayacak kadar haklı vergi uygulaması geliştirmeyi ilke edinebilse idik daha doğru davranmış olmaz mı idik? Böylece vergi uygulaması ile görevli kamu ajanı üzerine düşeni daha dikkatli bir şekilde uygulamış olacaktı ve bundan ötürüde mükellef davalarla muhatap olmayacaktı.
Burada dikkat edilmesi gereken bir konu ise, son günlerde Danıştay tarafından, vekâlet ücreti ile ilgili olarak verilen, avukat yararına kararların etkisinin olup olmadığı hususudur.
Ayrıca, muhasebecilerin bir yasaya kavuşmaları ve meslek odalarını kurdukları günlerde, yayınlamış oldukları asgari ücret tarifesini ve bu konuda TBB’nin açmış olduğu davayı da unutmamak gerekir. Bilindiği gibi YMM’ler asgari ücret tarifelerinde, vergi mahkemelerinde dava açmayı bir madde olarak göstermişler ve bunun için sabit yüzdeli bir ücret oluşturmuşlardı. Yani o günkü avukatlık asgari ücret tarifesinin bile üstünde bir ücret tarifesi yapmışlardı. TBB’nin açmış olduğu dava nedeni ile, Danıştay bunu, YMM’lerin davaya girme hakları olmadığı gerekçesi ile iptal etmiş idi. Buna rağmen uygulamada, vergi davaları, muhasebeciler tarafından açılmakta ve davacı asılın imzası kullanılmaktadır. Bu nedenle, Maliye aleyhine karşı taraf vekâlet ücretinden söz ederken dikkatli olmak gerekir. Çünkü muhasebeciler tarafından açılan davalarda zaten karşı taraf vekâlet ücreti oluşmamaktadır. Yani kanunun gerekçesi genel anlamı ile hatalıdır.
Burada düşünülmesi gereken konulardan biri de, davanın açılması sırasında, avukatın karşı taraf vekâlet ücretini de bir gelir olarak kabul ederek akdi vekâlet ücretini belirlemiş olmasıdır. Şimdi karşı taraf vekâlet ücretinden yoksun kalan avukat, emeğinin değerini alabilmek için Akdi vekâlet ücretini yüksek tutacaktır. Bu ise mükellefin avukata başvurusunu azaltacaktır. Bu azalma iki türlü sonuç doğuracaktır. Bunlardan biri, mükellef hakkını avukat olmadan arayacak ve yanlış dava oluşturmaktan ötürü hak kaybına uğrayacaktır. Bu ise, Maliye Bakanlığının yargı denetiminden uzaklaşarak denetsiz bir uygulama alanına dönmesine neden olacaktır. Diğeri ise, bu davaların, muhasebeciler tarafından mükellef imzası ile açılması olayının yaygınlaşmasıdır ki bu Maliyenin vergi kaybına neden olacak bir davranışın benimsenmesidir. Çünkü bu davranışta bulunan kişiler Avukatlık Kanunu 63. maddesindeki yasaklama ve bunun getirdiği hapis cezası nedeni ile dava ücreti olarak almış olduğu bu parayı defterine işleyemeyecek ve vergi kaybına neden olacaktır.
Üstelik pek çok olayda olduğu gibi, yasa yapılırken, konu bir boyutu ile değerlendirilmiştir. Avukatlık Kanunu 168 de yapılan değişiklik tek başına çözüm sağlamaya yetmeyecek bir değişikliktir. Çünkü İYUK’nun 31 maddesinin HMUK a yapmış olduğu atıf nedeniyle, idari yargı hâkimi HMUK 421. maddesini uygulayarak, mükellefin avukatı ile yapmış olduğu sözleşmede yer alan tüm değerin Maliye tarafından ödetilmesine hüküm kurabilir. Ayrıca Avukatlık Kanununun 169. maddesini uygulayarak tarifede yer alan ücretin üç katına hükmederek, kısmen de olsa haksızlığı giderici karar alabilir.
Karşı taraf vekâlet ücreti için ödeyeceği paraların çok tutması olası nedeni ile böylesi bir yolu seçen Maliye Bakanlığının, davayı kazanacağı ve bu nedenle, mükelleften karşı taraf vekâlet ücreti tahsil ederek bunu kendi avukatına vereceğini de neden hesaplamadığını da sorgulamak gerekir. Bunun bir nedeni, vergi davalarında Maliye Bakanlığında bile avukattan çok vergi dairesi müdürlerinin görev alması olayıdır. Diğeri ise kamu avukatının gelirinin Maliye Bakanlığında bile hoş karşılanmamasıdır. Aslında öncelikle bu konuya çözüm sağlanmalı ve nasıl mal müdürlerinin hazineyi temsil yetkileri fiilen azaltıldı ise aynı olay vergi müdürlerinin vergi davalarında ki yetkileri açısından da fiilen azaltılmalıdır. Bunun ilk yolu ise, vergi avukatı yetiştirmek için gereken tedbirlerin TBB tarafından alınmasıdır. Staj eğitimine verilen emek kadar meslek içi eğitime emek verilse idi, bu meslek daha iyi yerlere gelirdi. Unutulmamalıdır ki, barolar stajyerlerin baroları olmaktan önce avukatların barolarıdır.

Avukatlık Ücreti Açısından Kısmi Dava

Av. Ender Dedeağaç

(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 02.06.2009 tarihinde yayınlanmıştır.)
Genelde işveren vekili olduğum için, iş mahkemelerinde açılan davalardan uzun bir süredir şikâyetçiyim. İş mahkemelerinde açılan davalarda, göreve yönelik bir seçim söz konusu olmadığından, kanun yoluna başvurmada bir problem yaşanmadığından, ıslah ya da ek dava yolu ile istenilen amaca ulaşılabildiğinden ötürü öncelikle kısmi dava açılmaktadır. Ancak açılan bu kısmi davalarda, davacı yan adeta fal bakar gibi dava oluşturmaktadır. Davacı istediği tüm haklar için, “fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuğunu” beyan etmekte ve somut hiçbir beyanda bulunmak gereğini hissetmeksizin dava açmaktadır. Açılan bu davada ne hikmetse davacı, aylardır almış olduğu aylığın kaç lira olduğunu, hangi yıllarda izin kullandığını, kaç saat fazla mesai yapıp parasını alıp almadığını bilmemekte, tüm bunları tanık beyanlarına dayalı olarak, bilirkişinin saptamasına bırakmaktadır. Kısaca eda davası yerine öncelikle tespit davası açmaktadır. Hatta dava dilekçeleri nerede ise, “x adlı işçi y işyerinde çalışmıştır, işten atılmıştır, kıdem, ihbar, izin, hafta sonu, bayram ve fazla mesai ücretlerini, noksan ödenen aylıklarını istiyorum” şekline dönüşmüştür.
Açılan bu dava, avukatlık ücreti açısından gerek davacının kendisine gerekse davalı vekilinin zararına yol açmaktadır.
İşte bu nedenlerle, bu yazımda zorunlu olarak kısmi davaya ilişkin açıklamalarda bulunulacaktır. Ancak yazının başlığından da anlaşılacağı gibi, bu yazının gerçek amacı, kısmi davanın avukatlık ücretine etkilerinin neler olduğunu incelemek olacaktır.
Kısmi dava, Sayın Prof. Dr. Baki Kuru’nun Hukuk Usulü Muhakemeleri adlı kitabının 2001 basısının 1529 sayfasında “… tümü ihlal yada inkar olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir” diye tanımlanmaktadır. Buna benzer tanımlar değişik yazılarda ve yargı kararlarında da yer almaktadır. Kısmi davanın varlığı ve tanımı açısından öğretide ve yargı kararlarında farklı bir tanım/yaklaşım bulunmamaktadır.
Gerek bu tanımdan gerekse bugüne kadar edindiğimiz bilgilerden yola çıktığımızda, kısmi davanın bir hak olduğunu görmekteyiz. Bu hakkın kullanımı ile özellikle davacı yan, daha az yargılama gideri, özellikle daha az harç ödeyerek bir hakkın var olup olmadığının yargı tarafından karara bağlanmasını sağlamaktadır.
Davacı bu hakkını kullandıktan sonra, oluşan duruma göre, ek dava açarak, davasının talep kısmını ıslah ederek, davalının iddianın genişletilmesine olur göstermesi ile, veya sulhun değişik şekillerinden örneğin Avukatlık Kanunu 35/A dan yararlanarak, kısmi davasını tam dava haline dönüştürmekte yada hiç davaya başvurmadan ilamsız takip yolu ile yapacağı icra takibi ile tam davada elde etmesi olası hakları elde etmektedir.
Ancak, benim kişisel kanıma göre, davacı, kısmi dava açarak, bir anlamda “eda davası açılması mümkün iken tespit davası açılamaz” kuralına da, bir istisna oluşturmaktadır.
Ayrıca davacı, Anayasa Mahkemesi’nin HMUK’un 87 maddesinin son cümlesinde yer alan “Müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez” hükmüne ilişkin iptal kararından sonra oluşan durumdan yararlanarak, kısmi davadan tam davaya geçerken, ıslah yolunu kullanırsa, harç yükümlülüğünden de kaçmış olmaktadır (bu konuda daha geniş bilgi, Yargıtay Tetkik Hakimi Sayın Şahin Çil tarafından adalet.gov.tr sitesinde yayınlanan “Islah Yolu ile Dava Konusunun Arttırılması” adlı yazıda bulunabilir. Söz konusu yazının 4 sayfasında, sayın yazar bu görüşünü 15 nolu dip not olarak gösterilen Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bir kararına dayandırmaktadır, Ancak internet ortamında yayınlanan bu makalede dip notlar gözükmediği için Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun kararının tarih ve numarasını sizlere sunmak olanağına kavuşamadım. Makalede aynen “Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında ıslahın yeni bir dava olmadığından söz ederek yeniden harç alınmasına gerek olmadığına karar vermiştir” denilmektedir. Söz konusu yazıda, devam eden cümlelerde yazar kendi fikrini de belirterek uygulamada alınan harcın yanlış olduğu çok açık bir şekilde dile getirilmektedir).
Bir hakkın kısmi dava yolu ile istenilmesinde, usul hukukuna ilişkin kuralların doğru uygulanabilmesini sağlamak, özellikle davalının haklarının kullanılmasını engellememek için, HMUK ta bazı özel hükümlerin bulunduğunu da unutmamak gerekir. Bunların en başında göreve ve kanun yoluna başvurmaya ilişkin kurallar gelmektedir. HMUK 4.maddesine göre, kısmi davada görev, kısmi davadaki müddeabihe yani dava değerine göre saptanmamakta, tam davanın, dava değerine göre saptanmaktadır. Böylece, davanın bölünmesi yolu ile, görevli mahkemenin değiştirilmesine olanak verilmemektedir. Aynı olay, kanun yoluna başvururken de uygulanmakta ve bu hususu düzenleyen HMUK 428.maddesine göre, kanun yoluna başvurulup başvurulmayacağı, tam davanın değerine göre saptanmaktadır.
Özellikle HMUK 4 ve 428 maddelerinde yer alan hükümler nedeni ile davacının, davanın açıldığı aşamada, davanın değerini bildiği buna rağmen bu değerin tamamı üzerinden dava açmak yerine, değerin bir kısmı üzerinden dava açtığının kabulü gerekir. Hatta benim kişisel kanıma göre, kısmi dava açan davacı, kamu düzenine ilişkin olan göreve ait HMUK hükümlerinin doğru uygulanabilmesi açısından, dava dilekçesinde, kısmi dava konusu olarak belirlediği kısmi dava değerinin yanı sıra, tam dava değerini de göstermek zorundadır. Ancak yazının başlangıcında da söylediğim gibi, uygulamada özellikle iş davalarında bu emredici hükme hiç uyulmamaktadır.
Kısmi dava açan kişi, noksan harç ödeyerek hazineye karşı sağladığı avantajı, noksan avukatlık ücreti ödeyerek, avukata karşı da sağlamaktadır.
Bilindiği gibi Avukatlık Kanununun 164/2 maddesi, para ile ölçülebilen davalarda, yapılacak sözleşmelerde, avukatlık ücretinin, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinden az, müddeabihin (dava değerinin) % 25 inden fazla olamayacağını kabul etmiştir. Bu nedenle kısmi davalarda, akdi vekâlet ücretinin saptanmasında, bunun sözleşmeye bağlanmasında, bu kurallara bağlı kalınarak, kısmi davada gösterilen müddeabih üzerinden, bir ücret sözleşmesi yapmak zorunluluğu bulunmaktadır. Hâlbuki davacı asılın, bizim ve herkesin bildiği gibi, kısmi davada seçilen değer, gerçek dava değerinden çok düşük bir değerdir. Üstelik yukarıda da belirttiğim gibi, kısmi dava oluşturulurken, tam davanın dava değeri bilinmektedir. Hatta HMUK 4 ve 428 maddeleri gereği dava dilekçesinde belirtilmesi gerekmektedir. Buna rağmen, kısmi dava için Avukatlık Kanununda, özel bir hüküm olmaması nedeni ile avukatlık ücret sözleşmesinin, davacının arzusu ile seçilen küçük değer üzerinden yapılması gerekmektedir. Bunun adil olduğunu, hakkaniyetle bağdaştığını söylemek ise mümkün değildir. Avukat kısmi davayı hazırlarken, tüm bildiklerini değerlendirmekte ve gereken özeni göstermektedir. Avukat için emek açısından kısmi dava ile tam dava arasında bir fark bulunmamaktadır. Yukarıda da belirttiğim gibi kısmi davanın müddeabihi (dava değeri) ne olursa olsun görevli mahkeme ve kanun yollarına başvurma prosedürü tam davadaki değere göre oluşturulmaktadır. Kısmi davanın sonuçlanması ile elde edilen kesin hüküm kısmi davanın tam davaya dönüştürülmesi için seçilen yöntemde kesin delil özelliğini taşımaktadır. Kısmi davanın sona ermesi ile davacı asıl, yukarıda da söylediğim gibi pratik anlamda bir nevi tespit davası kazanmış olmaktadır. Artık kısmi dava ile tespit ettirdiği, tam dava değeri üzerinden hiç korkusuzca yeni bir dava açmak ya da yukarıda belirttiğimiz yollardan biri ile hakkını elde etmek şansına sahiptir. Böyle bir olanak var iken, tamamlayıcı nitelikteki yeni davası için, avukattan yardım istemeye, ona yeni bir ücret ödemeye ne gerek vardır?
Böylesi bir durumda, avukatın emeğinin nasıl koruması gerektiğini düşünmek ve bir çözüme kavuşturmak gerekmektedir. Benim kişisel kanıma göre, öncelikle gerek öğretide kavuşamadım. Makalede aynen “Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında ıslahın yeni bir dava olmadığından söz ederek yeniden harç alınmasına gerek olmadığına karar vermiştir” denilmektedir. Söz konusu yazıda, devam eden cümlelerde yazar kendi fikrini de belirterek uygulamada alınan harcın yanlış olduğu çok açık bir şekilde dile getirilmektedir).
Bir hakkın kısmi dava yolu ile istenilmesinde, usul hukukuna ilişkin kuralların doğru uygulanabilmesini sağlamak, özellikle davalının haklarının kullanılmasını engellememek için, HMUK ta bazı özel hükümlerin bulunduğunu da unutmamak gerekir. Bunların en başında göreve ve kanun yoluna başvurmaya ilişkin kurallar gelmektedir. HMUK 4.maddesine göre, kısmi davada görev, kısmi davadaki müddeabihe yani dava değerine göre saptanmamakta, tam davanın, dava değerine göre saptanmaktadır. Böylece, davanın bölünmesi yolu ile, görevli mahkemenin değiştirilmesine olanak verilmemektedir. Aynı olay, kanun yoluna başvururken de uygulanmakta ve bu hususu düzenleyen HMUK 428.maddesine göre, kanun yoluna başvurulup başvurulmayacağı, tam davanın değerine göre saptanmaktadır.
Özellikle HMUK 4 ve 428 maddelerinde yer alan hükümler nedeni ile davacının, davanın açıldığı aşamada, davanın değerini bildiği buna rağmen bu değerin tamamı üzerinden dava açmak yerine, değerin bir kısmı üzerinden dava açtığının kabulü gerekir. Hatta benim kişisel kanıma göre, kısmi dava açan davacı, kamu düzenine ilişkin olan göreve ait HMUK hükümlerinin doğru uygulanabilmesi açısından, dava dilekçesinde, kısmi dava konusu olarak belirlediği kısmi dava değerinin yanı sıra, tam dava değerini de göstermek zorundadır. Ancak yazının başlangıcında da söylediğim gibi, uygulamada özellikle iş davalarında bu emredici hükme hiç uyulmamaktadır.
Kısmi dava açan kişi, noksan harç ödeyerek hazineye karşı sağladığı avantajı, noksan avukatlık ücreti ödeyerek, avukata karşı da sağlamaktadır.
Bilindiği gibi Avukatlık Kanununun 164/2 maddesi, para ile ölçülebilen davalarda, yapılacak sözleşmelerde, avukatlık ücretinin, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinden az, müddeabihin (dava değerinin) % 25 inden fazla olamayacağını kabul etmiştir. Bu nedenle kısmi davalarda, akdi vekâlet ücretinin saptanmasında, bunun sözleşmeye bağlanmasında, bu kurallara bağlı kalınarak, kısmi davada gösterilen müddeabih üzerinden, bir ücret sözleşmesi yapmak zorunluluğu bulunmaktadır. Hâlbuki davacı asılın, bizim ve herkesin bildiği gibi, kısmi davada seçilen değer, gerçek dava değerinden çok düşük bir değerdir. Üstelik yukarıda da belirttiğim gibi, kısmi dava oluşturulurken, tam davanın dava değeri bilinmektedir. Hatta HMUK 4 ve 428 maddeleri gereği dava dilekçesinde belirtilmesi gerekmektedir. Buna rağmen, kısmi dava için Avukatlık Kanununda, özel bir hüküm olmaması nedeni ile avukatlık ücret sözleşmesinin, davacının arzusu ile seçilen küçük değer üzerinden yapılması gerekmektedir. Bunun adil olduğunu, hakkaniyetle bağdaştığını söylemek ise mümkün değildir. Avukat kısmi davayı hazırlarken, tüm bildiklerini değerlendirmekte ve gereken özeni göstermektedir. Avukat için emek açısından kısmi dava ile tam dava arasında bir fark bulunmamaktadır. Yukarıda da belirttiğim gibi kısmi davanın müddeabihi (dava değeri) ne olursa olsun görevli mahkeme ve kanun yollarına başvurma prosedürü tam davadaki değere göre oluşturulmaktadır. Kısmi davanın sonuçlanması ile elde edilen kesin hüküm kısmi davanın tam davaya dönüştürülmesi için seçilen yöntemde kesin delil özelliğini taşımaktadır. Kısmi davanın sona ermesi ile davacı asıl, yukarıda da söylediğim gibi pratik anlamda bir nevi tespit davası kazanmış olmaktadır. Artık kısmi dava ile tespit ettirdiği, tam dava değeri üzerinden hiç korkusuzca yeni bir dava açmak ya da yukarıda belirttiğimiz yollardan biri ile hakkını elde etmek şansına sahiptir. Böyle bir olanak var iken, tamamlayıcı nitelikteki yeni davası için, avukattan yardım istemeye, ona yeni bir ücret ödemeye ne gerek vardır?
Böylesi bir durumda, avukatın emeğinin nasıl koruması gerektiğini düşünmek ve bir çözüme kavuşturmak gerekmektedir. Benim kişisel kanıma göre, öncelikle gerek öğretide yapılacak yorumlarla gerekse yargıda alınacak kararlarla, kısmi davada, davanın müddeabihinden, tam davanın müddeabihini anlamamız gerektiği belirtilmelidir. Bunun taraflı bir yorum olduğunu biliyorum ama zaten görev ve kanun yollarına ilişkin HMUK maddeleri de aynı yolu benimsemişlerdir. Nasıl tarafların görevsiz mahkemede yargılanma riskini yada kanun yoluna başvurma hakkını ortadan kaldırmanın riskini yok etmek için HMUK ta bu yol benimsenmiş ise, tam dava ile kısmi dava için aynı emeği harcayan avukatın ücretinin saptanmasında ki adaletsizliği ortadan kaldırmak için, bu yol benimsenmeli, onun emeğinin de yok pahasına elde edilmesi önlenmelidir.
Yukarıda ki çözümün yanı sıra, davacı asıl ile avukat arasında oluşturulan ücret sözleşmesi düzenlenirken tam davanın, kısmi davadan sonra kalan kısmı için, kalan kısmın da ilk avukat tarafından takip edileceğine ilişkin bir şart ve buna aykırı davranış halinde uygulanması gereken cezai şart yazılabilinir. Ancak, bu şart yazılırken, davacı asılı dava açmaya zorlayacak sözcüklere yer vermemek gerekir. Çünkü dava açıp açmamak anayasal bir haktır, kanımca bunu çiğneyecek şekilde yapılan sözleşmeler batıldır. Böylesi bir durumda ise, davacı asılın dava açıp açmadığını takip olanağı her zaman doğmayacağından ve kalan hakkını sulh yolu ile alması halinde bunu izlemenin çok güç olacağından ötürü yazılan şart bir anlam ifade etmeyecektir. Üstelik davacı asıl kalan kısım için sulh, Av.K. 35/a gibi daha pratik bir yol uygulanmasını isteyebilir. Bu durumda ise, ilk kararlaştırılan ücretin, yasada belirtildiği gibi ½ kuralı ile değerlendirilmesi gerekecektir. Bu nedenle de avukatın zararının doğması söz konusu olacaktır.
Davacı asıl böylesi bir istemde bulunmasa bile ek davanın açılması ile davalı taraf ilk celseden önce kabul beyanında bulunarak, karşı taraf vekâlet ücretine ilişkin alacağı yarıya düşürebilir. Aslında uygulamada buna benzer bir yola rastlanmaktadır. Davalı işveren davanın kaybedilmesini anladığında, davacı işçiye haber göndererek, avukatını işe karıştırmamak şartı ile kendisine, davada hüküm altına alınacak paranın altında bir parayı hemen ve nakit olarak ödemeyi önermekte ve bu şekilde kendi yararına bir sonuca ulaşmaktadır.
Bunları önlemek için, kısmi davanın açılması halinde, davalı, karşı dava olarak ya da birleşen dava olarak, olumsuz tespit davası açıp, davayı gerçek değere ulaştırır ve alacağın tümü hakkındaki uyuşmazlık bir davada çözümlenmiş olur.( Baki Kuru Hukuk Usulü Muhakemeleri adlı yapıtının 2001 bası sayfa 1518 ). Böylece avukatlık ücretinde, taraf avukatlarına, akdi ve karşı taraf vekâlet ücretinde, haksızlık yapılması önlenmiş olur. Ancak, hiçbir davalı avukatı, vekil edenini harç ve vekâlet ücreti açısından bir yük altına sokmak istemeyeceği gibi böylesi bir riski de üstlenmek istemeyecektir.
Kanımca, bu durumda düşünülmesi gereken bir başka çözüm ise, kısmi davadan sonra, gerçek dava değerine ulaşmak için açılan dava, bir başka avukat ya da bizzat asıl tarafından açılırsa, ilamın, ilamda adı geçen avukat dışında bir başka avukat tarafından icraya konulmasında, İİK göre, icra müdürlüğünün ihbar yükümlülüğünde olduğu gibi, yasa ile avukat tarafından ya da mahkeme tarafından, ilk avukata ihbar yükümlülüğü getirilebilinir, hatta bu konuda yasal düzenleme sağlanıncaya kadar bu konu meslek kuralı ile çözümlenebilinir. Tabii ki en güzel çözüm olarak, ilk avukatın gerçek dava değeri üzerinden akdi ve karşı taraf vekâlet ücretine hak kazanacağı yasada düzenlenebilir hatta bu tür sözleşmelere izin verilebilinir.
Biz ek davanın kararın kesinleşmesinden sonra açıldığını varsayarak yukarıda yer alan açıklamaları gerçekleştirdik. Eğer ek dava kısmi davanın devamı sırasında örneğin bilirkişi raporlarının gelmesinden sonra açılmış ise, davacı avukat gerek akdi gerekse karşı taraf vekâlet ücreti olarak kendini garantiye almış olacaktır. Buna karşılık davalının avukatının durumu ortada kalacaktır. Ek dava dilekçesini alan davalı asıl, bu ek davayı birleştirme yapılmaksızın kendi takip etmek isteyebilir ve eğer davacının özel bir düşüncesi ve isteği yoksa davalı avukatına ödenmesi muhtemel karşı taraf vekâlet ücretinden kaçınmak için bu isteği kabul etmesi ve davaların ayrı ayrı görülmesini sağlaması çok doğaldır. Böylesi bir durumda, hâkim de resen birleştirme yetkisini kullanmamış olabilir ya da bir kısım davanın avukat eliyle diğer kısmının asıl eliyle görülmesinin yaratacağı kargaşadan kaçınarak bu yolu seçebilir. Böylece birinci davayı bekletici mesele yapan hâkim ikinci bir davayı birinci davaya uygun karar vererek çözebilecektir ve davalı avukatının hakları hiçe sayılacaktır.
Bu durum kesinleşen karardan sonra açılan ek davaya çok benzer niteliktedir. Bunun dışında kalan birleştirme ile aynı dava dosyasında takip edilen ek dava yada ıslah yolu ile talebin değiştirildiği ve bir nevi ek dava açıldığı durumlarda ne olacaktır. Davalı avukatı ıslah ya da birleştirilen ek dava nedeni ile tam davaya bakmakla yükümlü olmasına rağmen arttırılan kısım için bir akdi vekâlet ücreti için, ücret sözleşmesi yapmak olanağını kaçırmıştır. Davadan çekilmenin de bir yararı olmayacaktır. Üstelik onun yapacağı savunma ve temyiz tüm davayı kapsayacaktır. Yani davalı yan gerçek bedeli ödemeden avukatın yardımından yararlanacaktır. Bu durumda sadece yasanın belirlediği akdi vekâlet ücretine hak kazanacaktır. Belki ona bile hak kazanmayacaktır. Çünkü davalı, davalı avukatından böylesi bir yardım istemediğini beyan edecek ve ücret yükü olmadığını savunacaktır (Böylesi bir durumda yargı kararlarının nasıl olacağını merak ediyorum, ancak yorum yapamıyorum).
Belki de, böylesi durumları önleyebilmek, kısmi davanın, tam davaya çıkarılması halinde davalı avukatın hakkını almasını sağlamak için, davalı avukatı kısmi dava için akdi avukatlık sözleşmesini yaparken, sözleşmesini Avukatlık Kanunu yapılan değişiklikten de yararlanarak ücretini yüzde ile belirtmeli, bu yüzdeyi ek dava ve ıslah içinde geçerli hale getirmelidir.

Anonim Şirketlerde Kayyumluk

Av.Ender Dedeağaç

(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 02.03.2009 tarihinde yayınlanmıştır.)
2007 yılının sonunda yayınlanan “Anonim Şirketler ve TTK 435. Maddeye Göre Kayyum Atanması” başlıklı yazımda anonim şirketlerde kayyumluk hakkında görüşlerimi belirtmiştim. Okuduğum Yargıtay kararları ışığında konuyu bir kez daha irdelemek ve sizlerle paylaşmak gereğini hissettim. Aslında bu yazıyı, yeni Ticaret Kanununun TBMM tarafından kabulünden sonra yazmayı düşündüysem de, TBMM de Ticaret Kanununun görüşülmesi için komisyonun bir türlü toplanamaması karşısında, bu isteğimden vazgeçtim.

Sn. Erdoğan Moroğlu’nun Beta yayınevi tarafından 7. basısı yapılan “Notlu İçtihatlı Türk Ticaret Kanunu ve İlgili Mevzuat” adlı yapıtının 6. sayfasında yer alan, 11 HD nin 10.6.1988 gün E 88/65 K 88/3848 sayılı kararı[1] ile 11. sayfasında yer alan 11 HD 1.5.1987 gün E 87/1028 K 87/2636 sayılı kararı[2] ve Yargıtay 11 HD 14.02.2000 gün 2000/157 E 2000/1082 K kararını[3] incelediğimde, kararların içeriğinde olmasına rağmen, bir önceki çalışmamda görmediğim bir hususu görmüş oldum. Sn.Erdoğan Moroğlu’nun kitabında yer alan sınıflandırma dikkate alınarak söz konusu iki karar incelendiğinde, kayyumluğa ilişkin kararlarında Yargıtay’ın, TTK nun 4. ve 5. maddesi hükmüne de dayandığı görülmektedir.

Ticaret Kanunun 4. maddesine baktığımızda, bu maddenin ticari davaları mutlak ticari davalar ve nispi ticari davalar olarak ikiye ayırdığını görmekteyiz. Her iki dava arasında en önemli fark, mutlak ticari davalarda hâkimin iş bölümünü resen dikkate almasına karşılık nispi ticari davalarda hâkim, iş bölümünü, resen dikkate alamamakta, bu husus sadece ilk itiraz olarak ileri sürülebilmektedir.

Bir önceki yazımda da değindiğim, Yargıtay 11 Hukuk Dairesinin 10.06.1988 gün 1988/65E 1988/3848 K sayılı kararı incelendiğinde ise, “resen” uygulama zorunluluğundan söz ederek, konuyu mutlak ticari dava olarak nitelendirdiği görülmektedir.

Bir davanın mutlak ticari dava olarak nitelendirilebilmesi için, bunun TTK nun 4 maddesi kapsamında yer alması gerekmektedir. TTK nun 4 maddesini bu amaçla incelediğimizde, kayyumluğun, TTK nın 4/3 maddesinin düzenlediği, BK 372 ila 385 maddelerinde yer alan neşir mukavelesinde olduğu gibi, bu madde kapsamına açık bir hükme dayanarak, girmediğini görmekteyiz. Bu durumda, TTK nın 4/1 Maddesini irdelemekte yarar bulunmaktadır. TTK nın 4/1 maddesi “ Bu kanunda” sözcükleri ile TTK nın içinde yer alan hukuki kurumlara ilişkin davaların mutlak ticari dava olduğunu hükme bağlamaktadır. Konuyu bu madde çerçevesinde de değerlendirdiğimizde, kayyumluğun TTK bünyesinde yer almadığını bu nedenle de mutlak ticari dava olmadığını söylemek zorunluluğumuz doğar. Çünkü TTK nın 435/2 maddesi, kayyumluktan söz etmemektedir. Bu madde “luzumlu tedbirlerden” söz etmektedir. Limitet şirketlere ait olmakla beraber aynı amaçla hükme bağlanmış olan TTK nın 504. maddesine baktığımızda ise açıkça “ ihtiyati tedbir” alınmasının düzenlendiğini görmekteyiz. Bu nedenle, genel anlamı ile ihtiyati tedbir niteliğinde olan “lüzumlu tedbir” alma hükmünü çok özel bir uygulama olan kayyumlukla karıştırmamak gerekmektedir. Üstelik ihtiyati tedbire ilişkin hükümler TTK da değil HMUK da yer almaktadır. Yani TTK 4/1 içeriğinde değerlendirmek mümkün değildir.

Bir önceki yazımda da belirttiğim gibi, Yeni MK nın 427/4 maddesi hükmü incelendiğinde, maddenin “Bir tüzel kişi gerekli organlardan yoksun kalmış ve yönetimi başka yoldan sağlanamamışsa” hükmünü içerdiği ve gerekçesinde ise “ …bir kısım tüzel kişilerin sayılması yerine bütün tüzel kişileri kapsayacak şekilde kaleme alınmıştır.Buna göre, her hangi bir tüzel kişi gerekli organlardan yoksun kalmışsa ve yönetimi başka bir yasal yolla sağlanamıyorsa yönetim kayyumu tayin edebilecektir.” Açıklamasının yer aldığı görülecektir. Gerek madde metni gerekse madde gerekçesi ve bu konuda yapılan tartışmalar dikkate alındığında, MK nın hazırlanmasında, özellikle ticaret şirketlerinin de yeni MK nın kapsamına almanın amaçlandığı çok açık bir şekilde görülecektir.

Yeni MK nın yürürlük tarihi 01.01.2002 dir. Bu durumda yeni MK nın 427/1 maddesinin bu tarihten sonra hassasiyetle uygulanması gerekmektedir. Bunun böyle olmadığını ise Yargıtay 11 HD nin 26.6.2003 gün 2003/5621 E 2003/6912 K sayılı[4] ve 24.01.2005 gün 2004/15284 E 2005/166 K sayılı[5] kararlarını incelediğimizde görmekteyiz. Özellikle 26.6.2003 tarihli kararı incelediğimizde, kararda şu açıklamanın yer aldığını görmekteyiz, “4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 397/2 nci maddesi hükmü uyarınca vesayet makamı, sulh hukuk mahkemesidir. Aynı Kanunu'nun 427/4 maddesi ile de bir tüzel kişinin gerekli organlardan yoksun kalması ve yönetiminin başka yoldan sağlanmaması halinde vesayet makamının yönetim kayyımı atayacağı öngörülmüştür. Yasa koyucunun anılan bende ilişkin gerekçesinde, söz konusu düzenlemenin türü ve niteliği ne olursa bütün tüzel kişileri kapsadığı belirtilmiştir.

Yasanın açıklanan bu düzenlemesi karşısında, tüzel kişilik taşıyan ticaret şirketlerine yönetim kayyımı atanmasına ilişkin istemlerin de sulh hukuk mahkemesince görülüp sonuçlandırılmasının, yasa normunun lafzına uygun olduğu kuşkusuzdur. Ancak, şirketin usulsüz olarak borçlandırıldığı, uzun süredir iş ve işlemleriyle şirketi iflasa sürüklediği ve şirket yönetim kurulu mevcudunun yasal alt sınırın altına düştüğü gibi iddialarla kayyım atanması istemiyle açılan böyle bir davada, mutlak biçimde T. Ticaret Kanunu'nun anonim şirketlere ilişkin hükümleri ışığında kayyım atanmasını gerekli kılan olguların varlığı ve mahiyetinin değerlendirilerek belirlenmesinde zorunluluk bulunduğundan, ticaret şirketlerine kayyım atanmasına ilişkin davaların da TTK'nun 4 ncü maddesinin ilk fıkrasının birinci bendinde belirtilen biçimde geniş anlamda ticari dava niteliğinde olduğunun kabulü gerekir. Bir başka anlatımla, ticaret şirketlerine kayyım atanmasına ilişkin davaların, mutlak ticari davalardan olduğunun kabulü gerekir. Bu tür davaların ise Asliye Ticaret Mahkemelerinde incelenip sonuçlandırılması gerekir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları ve vesayet makamları kararlarının temyiz mercii olan Yüksek 2. Hukuk Dairesi'nin yerleşmiş görüşü de bu yöndedir. Konu göreve ilişkin bulunduğundan, mahkemece re'sen görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, esasa girilerek, karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın öncelikle bu yön bakımından bozulması gerekmiştir.”

Yukarıdaki alıntıda açıkça görüldüğü gibi, Yargıtay 11 Hukuk Dairesi, yeni Türk Medeni Kanunundaki değişimi değerlendirmekte ve “Yasa koyucunun anılan bende ilişkin gerekçesinde, söz konusu düzenlemenin türü ve niteliği ne olursa bütün tüzel kişileri kapsadığı belirtilmiştir” diyerek de yasa koyucunun amacını açıkça benim anladığım şekilde olduğunu dile getirmektedir. Yargıtay 11 Hukuk Dairesi yasa koyucunun bu açık belirlemesinden kurtulmak amacıyla, gerekçesine “Ancak, şirketin usulsüz olarak borçlandırıldığı, uzun süredir iş ve işlemleriyle şirketi iflasa sürüklediği ve şirket yönetim kurulu mevcudunun yasal alt sınırın altına düştüğü gibi iddialarla kayyım atanması istemiyle açılan böyle bir davada,..” açıklamasını eklemiştir. Daireye göre, kayyum atanması bu istemlere dayandırılıyorsa, o zaman yeni TMK’nın uygulanmaması gerekmektedir. Hâlbuki Ticaret Kanununda “lüzumlu tedbir” almaya olanak veren tek madde, TTK 435/2 maddesi olup, bu madde de lüzumlu tedbirlerin alınabilmesi için tanınan olanaklar arasında, “usulsüz olarak borçlanma” ve “iflasa sürüklenme” gibi konular yer almamaktadır. Şirket yönetim kurulu mevcudunun yasal sınırının altına düşmesi olgusu TTK 435/2 nin kapsamına giren tek vakıadır. Çünkü, bunun anlamı, şirketin organsız kalmasıdır. Yeni MK nın 427/4. maddesine baktığımızda ise, yasanın hükme bağladığı durumunun özellikle organsız kalan tüzel kişiliklerin problemlerine çözüm üretmek için kabul edildiği görülmektedir. Kanımca bu denli açık bir hükme aykırı davranmak doğru bir davranış değildir.

Her ne kadar yeni TTK nın TBMM deki görüşmeleri komisyon yokluğu nedeni ile, ilerlememekte ise de, konumuzla ilgili olan maddelerden 4. ve 5. madde TBMM de görüşülmüş ve kabul edilmiştir. Bu nedenle bu maddelere bakmakta da yarar bulunmaktadır. Bu maddelerin madde metinlerine ve madde gerekçelerine baktığımızda maddelerin, bu açıdan, eski TTK hükümlerini koruduğunu görmekteyiz. Bu durumda yargı kendi problemini yasamanın dikkatine sunamamış yada haklılığını kabul ettirememiş ve yasama yargının fiilen oluşturduğu uygulamayı kabul etmemiş demek zorunluluğumuz bulunmaktadır.

Yargıtay 2 Hukuk Dairesi de benzer kararları ile aynı durumu benimsemiştir. Bu nedenle bu eleştiriler aynı zamanda Yargıtay 2 hukuk dairesi içinde geçerlidir.

Bu arada dikkatimi çeken bir başka konuyu da görüşlerinize sunmak isterim. Bilindiği gibi asliye hukuk mahkemelerini ilgilendiren işlerde, asliye ticaret mahkemelerinin mutlak ve nisbi yetkilerinden söz etmek mümkündür. Buna karşılık sulh hukuk mahkemesinin yetkisine giren işlerde ticaret mahkemesinin bir yetkisi bulunmamaktadır. Kayyum atamak sulh hukuk mahkemesinin yetkisine girdiğine göre ticaret mahkemesinde ısrarcı olmak bir başka çelişkiyi oluşturmaktadır.

Kanımca Yargıtay 11 Hukuk Dairesi bu davranışı ile yasamanın yetkilerini açıkça gasp etmektedir.


DİP NOTLAR (Karar metinlerinin bazıları Kazancı içtihat bankasından alınmıştır)

[1] T.C. YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ E. 1988/65 K. 1988/3848 T. 10.6.1988

• MUTLAK TİCARİ DAVA (Şirkete Kayyum Atanmasına İlişkin Dava)

• ŞİRKETE KAYYUM ATANMASI (Mutlak Ticari Dava)

• ANONİM ŞİRKET ORTAK SAYISININ DÖRDE DÜŞMESİ (Kayyum Atanmasına İlişkin Davanın Ticaret Mahkemesinde Görülmesi Gerektiği) 743, 1086/m.8, 6762/m.1,4,138

ÖZET: Ticari şirkete kayyum atanması asliye ticaret mahkemelerinde karara bağlanır.

DAVA: Taraflar arasındaki davadan dolayı, Bornova Sulh Hukuk Hakimliği`nce verilen 15.6.1987 tarih ve 514-577 sayılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla; dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR: Davacılar vekili, müvekkillerinin de ortağı bulundukları anonim şirkette paydaşlardan birinin ölmesi nedeniyle ortak sayısının beşten aşağı düştüğünü, bu nedenle şirket genel kurulunun teşekkül edemediğini ileri sürerek bu noksanlığın giderilebilmesi için şirkete kayyum tayinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

İtiraz eden vekili ise, şirketteki pay çoğunluğunun müvekkiline ait olduğunu ileri sürerek kayyum tayini talebinin reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece toplanılan delillere göre, davacının isteminin kabulü ile şirkete kayyum tayinine karar verilmiştir.

Kararı itiraz eden vekili temyiz etmiştir.

1 - Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere dava ticari bir şirket olan anonim şirketin organ noksanlığından kaynaklanmakta olup, şirket ortakları arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Bu niteliği itibariyle dava, TTK.`nun 4/1. maddesi uyarınca mutlak ticari davalardan sayılmalıdır.

Bir ticari şirkete kayyum tayini hakkında MK.`nun kayyum tayini ile ilgili hükümlerinin uygulanacağına dair TTK.`nun 138. maddesinde açık bir hüküm bulunmamaktadır. Ne var ki, bu şekildeki bir ihtiyacın duyulması halinde TTK.`nun 1 inci maddesi hükmü de dikkate alınarak Türk Medeni Kanunu`nun konu ile ilgili hükümleri uygun düştüğü nisbette ticari şirketlere de kıyas yolu ile uygulanması gerektiğinin kabulü zorunludur. Ancak, kıyas yolu ile bu uygulamada HUMK.`nun 8/III. maddesi yollaması ile MK.`nun 376 ve müteakip maddelerinde ticari şirketlere kayyum tayininin sulh mahkemesince yapılacağına dair açık bir hüküm bulunmadığından bu tür davaların işin özelliği de dikkate alınarak Asliye Ticaret Mahkemelerinde incelenip sonuçlandırılması gerekir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yoldadır (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi`nin 5.7.1983 gün ve 1983/3378-3517 ve 14.11.1984 gün ve 1984/4833- 5525 sayılı kararları). Konu göreve ilişkin bulunmakla bu hususun mahkemelerce re`sen dikkate alınması icabeder.

Dava konusu olayda da, İzmir`de ayrı bir Ticaret Mahkemesi bulunduğuna göre, mahkemenin görev konusu re`sen dikkate alınarak görevsizlik kararı ile dosyanın Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekirken bu husus gözden kaçırılarak davanın Sulh Mahkemesince sonuçlandırılması doğru görülmemiştir.

2 - Bozma sebep ve şekline göre muteriz vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda bir numaralı bentde gösterilen nedenlerle kararın BOZULMASINA ve iki numarada açıklanan nedenle diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına 10.6.1988 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

[2] T.C. YARGITAY 11. HD 1.5.1987 gün E 87/1028 K 87/2636

“….sulh hukuk hakimliğince….davanın ticari dava niteliği de göz ardı edilerek kendisini yetkili ve görevli sayarak kooperatife kayyum tayin etmesi açıkça usul ve yasaya aykırı bir işlemdir… üst vesayet davası olan Asliye Hakimliğince itiraz üzerine kendisine intikal eden ….sulh hakiminin ….kayyum tayinine ilişkin kararının iptaline karar verilmesi gerekir…” (YKD Cilt 13 sayı 8 sf.1193,1194).

[3] T.C. YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ E. 2000/157 K. 2000/1082 T. 14.2.2000

• KOOPERATİFE KAYYIM TAYİNİ TALEBİ (Organsız Kalması Nedeniyle - Görevli Mahkeme)

• GÖREVLİ MAHKEME (Organsız Kalan Kooperatife Kayyım Tayini Talebi)

• ORGANSIZ KALAN KOOPERATİFE KAYYIM TAYİNİ TALEBİ (Görevli Mahkeme)

• KAYYIM TAYİNİ TALEBİNDE GÖREVLİ MAHKEME (Organsız Kalan Kooperatif İçin) 1163/m.98, 6762/m.4,5

ÖZET: Dava, kooperatif tüzel kişiliğinin organsız kalması nedeniyle kayyım tayini işlemine ilişkindir. 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 98. maddesi uyarınca, bu kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde TTK.'nun Anonim Şirketlere ilişkin hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür. Diğer taraftan TTK.'nun 4 ve 5 inci maddeleri uyarınca bu davalar mutlak ticari dava sayılır. Dairemizin yerleşik uygulamasına göre Anonim Şirketlere kayyım tayini kararları Sulh Hukuk Mahkemesince değil, müstakil Ticaret Mahkemesi olan yerlerde Asliye Ticaret Mahkemelerince, olmayan yerlerde ise Asliye Hukuk Mahkemelerince Asliye Ticaret Mahkemesi sıfatıyla görülüp sonuçlandırılması gerekir. Sulh Hukuk Mahkemesince bu hususlar gözetilerek görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, işin esası hakkında karar verilmesi doğru görülmemiştir.

DAVA: Davacılar vekili, müvekkillerinin ortağı bulunduğu S.S.D. Konut Yapı kooperatifinin ortağı olduklarını, 10.05.1998 tarihli genel kurulda yönetim kurulu seçildiğini ancak Asliye Hukuk Mahkemesinin 16.10.1998 tarihli kararıyla kararın tescil ve ilanının durdurulduğunu ve şu anda kooperatifin yetkili organsız kaldığını bundan dolayı faaliyetlerinin durduğunu ve bundan zarar gördüklerini ileri sürerek, kooperatife kayyım atanmasını talep ve dava etmişlerdir.

Mahkemece, iddia ve toplanan kanıtlara göre, kooperatifin 10.05.1998 tarihinde yaptığı genel kurul toplantısının tescili hususunun Lapseki Asliye Mahkemesinin tedbir koyduğunun anlaşıldığı, bu durumda kooperatifin organlarının teşekkül ettirilmesi ve geleceğinin olumsuz etkilenmemesi bakımından istemin kabul edildiği gerekçesiyle, davanın kabulü ile, D. Yapı Kooperatifi'nin organlarının oluşturulması için İ.D.'nun kooperatife kayyım olarak atanmasına karar verilmiştir.

Kararı, C.G. temyiz etmiştir.

KARAR: 1- Sulh Hukuk Mahkemesince verilen 08.06.1999 gün ve 1998/265 Esas ve 1999/131 sayılı kararın itirazı kabil olmayıp, temyizi kabil olduğundan Asliye Hukuk Mahkemesi'nin bu kararın iptaline ilişkin 01.10.1999 gün ve 2 sayılı ve temyiz isteminin reddine dair 14.10.1999 gün ve 3 sayılı kararların kaldırılması gerekmiştir.

2- Mümeyyiz C.G.'ın temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşılmakla işin esasına geçildi. Dava, kooperatif tüzel kişiliğinin organsız kalması nedeniyle kayyım tayini işlemine ilişkindir. 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 98. maddesi uyarınca, bu kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde TTK.'nun Anonim Şirketlere ilişkin hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür. Diğer taraftan TTK.'nun 4 ve 5 inci maddeleri uyarınca bu davalar mutlak ticari dava sayılır. Dairemizin yerleşik uygulamasına göre Anonim Şirketlere kayyım tayini kararları Sulh Hukuk Mahkemesince değil, müstakil Ticâret Mahkemesi olan yerlerde Asliye Ticaret Mahkemelerince, olmayan yerlerde ise Asliye Hukuk Mahkemelerince Asliye Ticaret Mahkemesi sıfatıyla görülüp sonuçlandırılması gerekir. Sulh Hukuk Mahkemesince bu hususlar gözetilerek görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, işin esas hakkında karar verilmesi doğru görülmemiş ve kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

3- Mahkemenin kabul şekline göre de, kayyım atama istemine ilişkin davaların, kayyım atanması istenen tüzel kişiliğin (anonim şirket, kooperatif vs.) somut olayda S.S. D. Konut Yapı Kooperatifi'nin hasım gösterilerek incelenmesi gerekirken, hasımsız açılan davanın görülmesi de isabetli olmamış ve kararın bu nedenle de bozulması gerekmiştir.

[4] T.C. YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ E. 2003/5621 K. 2003/6912 T. 26.6.2003

•ANONİM ŞİRKETİN USULSÜZ OLARAK BORÇLANDIRILDIĞI VE YÖNETİM KURULU ÜYE SAYISININ YASAL ALT SINIRIN ALTINA DÜŞTÜĞÜ GEREKÇESİYLE ŞİRKETE KAYYIM ATANMASI TALEBİ (Görevli Mahkeme)

•GÖREVLİ MAHKEME (Anonim Şirketin Usulsüz Olarak Borçlandırıldığı ve İflasa Sürüklendiği Gerekçesiyle Şirkete Kayyım Atanması Talebi)

•KAYYIM ATANMASI DAVASINDA GÖREVLİ MAHKEME (Anonim Şirketin Usulsüz Olarak Borçlandırıldığı ve Yönetim Kurulu Üye Sayısının Yasal Alt Sınırın Altına Düştüğü Gerekçesiyle Açılan)

•MUTLAK TİCARİ DAVA NİTELİĞİ (Anonim Şirketin İyi Yönetilmediği Usulsüz Olarak Borçlandırıldığı ve İflasa Sürüklendiği Gerekçesiyle Şirkete Kayyım Atanması Davasında - Görevli Mahkeme)

•TİCARİ DAVA NİTELİĞİ VE GÖREVLİ MAHKEME (Anonim Şirketin İyi Yönetilmediği ve Usulsüz Olarak Borçlandırıldığı Gerekçesiyle Şirkete Kayyım Atanması Talebi)

•YÖNETİM KURULU MEVCUDUNUN YASAL ALT SINIRIN ALTINA DÜŞTÜĞÜ GEREKÇESİYLE ANONİM ŞİRKETE KAYYIM ATANMASI TALEBİ (GÖrevli Mahkeme) 6762/m.4,5, 4721/m.427/4

ÖZET: Anonim şirketin usulsüz olarak borçlandırıldığı, uzun süredir iş ve işlemleriyle şirketi iflasa sürüklediği ve şirket yönetim kurulu mevcudunun yasal alt sınırın altına düştüğü gibi iddialarla kayyım atanması istemiyle açılan böyle bir davada, mutlak biçimde T. Ticaret Kanunu'nun anonim şirketlere ilişkin hükümleri ışığında kayyım atanmasını gerekli kılan olguların varlığı ve mahiyetinin değerlendirilerek belirlenmesinde zorunluluk bulunduğundan, ticaret şirketlerine kayyım atanmasına ilişkin davaların da TTK'nun 4 ncü maddesinin ilk fıkrasının birinci bendinde belirtilen biçimde geniş anlamda ticari dava niteliğinde olduğunun kabulü gerekir. Bir başka anlatımla, ticaret şirketlerine kayyım atanmasına ilişkin davaların, mutlak ticari davalardan olduğunun kabulü gerekir. Bu tür davaların ise Asliye Ticaret Mahkemelerinde incelenip sonuçlandırılması gerekir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları ve vesayet makamları kararlarının temyiz mercii olan Yüksek 2. Hukuk Dairesi'nin yerleşmiş görüşü de bu yöndedir. Konu göreve ilişkin bulunduğundan, mahkemece re'sen görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, esasa girilerek, karar verilmesi doğru görülmemiştir.

DAVA: Taraflar arasında görülen davada Beyoğlu 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nce verilen 18.03.2003 tarih ve 2002/838-2003/191 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi duruşmalı olarak Ü... Müzik Yapım Org San Tic. A.Ş. vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 17.06.2003 günde davacı avukatı ile davalı avukatı ve davalı şirket kayyumu gelip, temyiz dilekçesinin de süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraflar avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR: Davacı vekili, ikametgahı yurtdışında bulunan müvekkilinin, % 99,9 oranında paydaşı bulunduğu davalı anonim şirketin temsil ve ilzamı ile yetkilendirilen birer pay sahibi iki ortakça şirketin usulsüz borçlandırıldığını, uzun süredir genel kurul toplantısı yapılmadığını, temsilcilerin kişisel harcamalarının şirkete yüklenerek şirketin batık hale getirildiğini, genel kurulun toplantıya çağrılması girişimlerinin sonuç vermediğini ileri sürerek, olağanüstü genel kurul toplantısı yapılıncaya kadar şirkete kayyım atanmasını hasımsız açtığı davada talep etmiştir.

Kayyım atanması istenilen davalı şirket vekili, iki kez genel kurul kararı alınmasına karşın davacının engellemeleri nedeniyle yapılamadığını, usulsüz borçlanma iddiasının doğru olmadığını, davacının yönetimi uzaklaştırmak için gerçek dışı iddialar ileri sürdüğünü savunmuştur.

Mahkemece, şirketin 18.07.2000 günlü genel kurulunda üç yıllığına yönetim kurulu üyeliğine seçilenlerden ikisinin istifa ettiği, ikisinin ise yetkilerinin Beyoğlu Asliye 2. Ticaret Mahkemesi'nin 14.01.2003 tarihli kararıyla kaldırıldığı, MK'nun 427/4 ncü maddesi kayyım tayini gerektiği sonucuna varılarak, davalı şirkete en az üç kişilik yönetim kurulu oluşturuluncaya kadar Av. 'ın kayyım atanmasına karar verilmiştir.

Kararı, kayyım atanması istenilen Ü... Müzik Yapım Org San Tic. A.Ş.vekili temyiz etmiştir.

1-Dava, davacının büyük paydaşı bulunduğu Ü... Müzik Yapım Org San Tic. A.Ş. ye kayyım atanmasına ilişkin olup, sulh hukuk mahkemesinde görülüp, sonuçlandırılmıştır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 397/2 nci maddesi hükmü uyarınca vesayet makamı, sulh hukuk mahkemesidir.Aynı Kanunu'nun 427/4 maddesi ile de bir tüzel kişinin gerekli organlardan yoksun kalması ve yönetiminin başka yoldan sağlanmaması halinde vesayet makamının yönetim kayyımı atayacağı öngörülmüştür.Yasa koyucunun anılan bende ilişkin gerekçesinde, söz konusu düzenlemenin türü ve niteliği ne olursa bütün tüzel kişileri kapsadığı belirtilmiştir.

Yasanın açıklanan bu düzenlemesi karşısında, tüzel kişilik taşıyan ticaret şirketlerine yönetim kayyımı atanmasına ilişkin istemlerin de sulh hukuk mahkemesince görülüp sonuçlandırılmasının, yasa normunun lafzına uygun olduğu kuşkusuzdur.Ancak, şirketin usulsüz olarak borçlandırıldığı, uzun süredir iş ve işlemleriyle şirketi iflasa sürüklediği ve şirket yönetim kurulu mevcudunun yasal alt sınırın altına düştüğü gibi iddialarla kayyım atanması istemiyle açılan böyle bir davada, mutlak biçimde T. Ticaret Kanunu'nun anonim şirketlere ilişkin hükümleri ışığında kayyım atanmasını gerekli kılan olguların varlığı ve mahiyetinin değerlendirilerek belirlenmesinde zorunluluk bulunduğundan, ticaret şirketlerine kayyım atanmasına ilişkin davaların da TTK'nun 4 ncü maddesinin ilk fıkrasının birinci bendinde belirtilen biçimde geniş anlamda ticari dava niteliğinde olduğunun kabulü gerekir. Bir başka anlatımla, ticaret şirketlerine kayyım atanmasına ilişkin davaların, mutlak ticari davalardan olduğunun kabulü gerekir. Bu tür davaların ise Asliye Ticaret Mahkemelerinde incelenip sonuçlandırılması gerekir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları ve vesayet makamları kararlarının temyiz mercii olan Yüksek 2. Hukuk Dairesi'nin yerleşmiş görüşü de bu yöndedir. Konu göreve ilişkin bulunduğundan, mahkemece re'sen görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, esasa girilerek, karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın öncelikle bu yön bakımından bozulması gerekmiştir.

2-Bozma içeriğine göre, kayyım atanması istenilen şirket vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1 nolu bentte açıklanan nedenlerle kararın görev yönünden BOZULMASINA, 2 nolu bentte açıklanan nedenlerle diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmemesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 26.06.2003 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

[5] T.C. YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ E. 2004/15284 K. 2005/166 T. 24.1.2005

• TEDBİREN KOOPERATİFE KAYYIM ATANMASI (Anonim Şirketlere Kayyım Tayini Kararları Sulh Hukuk Mahkemesince Değil Müstakil Ticaret Mahkemesi Olan Yerlerde Bu Asliye Ticaret Mahkemelerince Görüleceği)

• ANONİM ŞİRKETLERE KAYYIM TAYİNİ (Sulh Hukuk Mahkemesince Değil Müstakil Ticaret Mahkemesi Olan Yerlerde Bu Asliye Ticaret Mahkemelerince Görüleceği - Olmayan Yerlerde İse Asliye Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla Asliye Hukuk Mahkemelerinde Görüleceği)

• GÖREV (Anonim Şirketlere Kayyım Tayini Kararları Sulh Hukuk Mahkemesince Değil Müstakil Ticaret Mahkemesi Olan Yerlerde Bu Asliye Ticaret Mahkemelerince Görüleceği)

• İHTİYATİ TEDBİR KARARI (Dava Açıldıktan Sonra Yalnız Davaya Bakmakta Olan Mahkemeden İstenilebileceği - Başka Mahkeme Tarafından Verilirse Bu Karar Geçersiz Olduğu) 1163/m.98, 1086/m.104/2, 6762/m.4,5

ÖZET: Dairemizin yerleşik uygulamasına göre Anonim Şirketlere kayyım tayini kararları Sulh Hukuk Mahkemesince değil, müstakil Ticaret Mahkemesi olan yerlerde bu Asliye Ticaret Mahkemelerince, olmayan yerlerde ise Asliye Hukuk Mahkemelerinde Asliye Ticaret Mahkemesi sıfatıyla görülüp sonuçlandırılması gerekir.

HUMK.104/2.madde hükmü uyarınca, dava açıldıktan sonra her türlü ihtiyati tedbir yalnız davaya bakmakta olan mahkemeden istenilebilir. Başka mahkeme tarafından tedbir kararı verilirse, bu karar geçersizdir.

DAVA: Taraflar arasında görülen davada S. Asliye 3. Hukuk Mahkemesi'nce verilen 25.08.2004 tarih ve 2004/196 - 2004/134 D.İş sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ancak davalı vekili 05.11.2004 tarihli dilekçe ile temyiz isteminden feragat ettiklerini bildirmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, 28.05.2004 tarihli dilekçesi ile, davalı kooperatifin yönetim boşluğuna düşmesi nedeniyle S. 2. Sulh Huk. Mah. nin 2004/664 esas sayılı dosyada davalı kooperatife kayyım atanması talebiyle dava açıldığını, ve Av. 'ın kooperatife tedbiren kayyım atanarak, mahkemece görevsizlik kararı verildiğini ancak, görevsizlik kararında kayyımın görevine son verildiğini, kararın temyiz edildiğini, bu durumda kooperatifte yeniden yönetim boşluğunun meydana geldiğini, ileri sürerek, tedbiren ve acilen davalı kooperatife kayyım heyeti atanmasına karar verilmesini talep etmiş, 25.8.2004 tarihli dilekçesi ile de, S. 2. Sulh Hukuk Mah. nin 2004/664-1080 sayılı kararı ile geçici kayyımın görevine son verilmesi kararına denetim mahkemesi olarak itiraz ettiklerini ileri sürerek, S. 2. Sulh Hukuk Mah. nin 2004/664-1080 sayılı kararının geçici kayyımın görevine son verilmesi kısmının iptaline, kayyımın görevinin görevli mahkeme tarafından karar verilinceye dek devamına karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, iddia ve tüm dosya kapsamından, davalı kooperatif yönetim ve denetim kurulu hakkında S. 2. Ağır Ceza Mahkemesinde dava açıldığı, bu itibarla kooperatifte yönetim boşluğunun oluştuğu, gerekçesiyle, davacının itirazının kabulü ile S. 2. Sulh Hukuk Mah. nin 2004/664-1080 sayılı kararında geçici kayyımın görevinin sona erdirilmesine ilişkin (6) nolu kararın iptaline, S. Aile Mah.nin 2004/697 esas sayılı dosyasında kayyım atanan Av.'ın görevinin S. 2. Sulh Hukuk Mah. nin 2004/664-1080 sayılı dosyasının kesinleşmesine ve kesinleşmeden itibaren 10 gün sonrasına kadar kayyım atama kararında belirtilen şartlar dahilinde kayyımlık görevinin devamına bu süreden sonra görevin devamına davayı esastan görecek mahkemece karar verilmesine, karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekilleri temyiz etmiş, 05.11.2004 tarihli dilekçe ile de davacı vekili temyiz isteminden feragat ettiklerini bildirmiştir.

1- Kararı temyiz eden kooperatif vekillerinin vekillikten kayyım tarafından azli ile, kayyım tarafından verilen vekaletnameye dayanılarak 05.11.2004 tarihli dilekçe ile mahkemenin kararının temyizi isteminden feragat edilmiştir. Ancak, kararı temyiz eden kooperatif vekilinin talebi üzerine, S. 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/318-252 sayılı kararı ile vekaletten azil kararının tedbiren durdurulmasına dair kararı verildiğinden ve ayrıca, dava açıldıktan sonra her türlü ihtiyati tedbir yalnız davaya bakmakta olan mahkemeden istenilebileceğinden ve başka mahkeme tarafından verilen tedbir kararı geçersiz olduğundan, yine Değişik İş esasından kayyım tayinine karar verilemeyeceğinden feragat dilekçesi dikkate alınmayarak, işin esasına girilmesine ve davalı kooperatif vekillerinin temyiz istemlerinin incelenmesine karar vermek gerekmiştir.

2- Dava, tedbiren davalı kooperatife kayyım atanması ve davalı kooperatife kayyım atanması için açılan davada Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından verilen görevsizlik kararında kayyımın görevinin sona ermesine dair kararın, itirazen iptal edilmesi istemine ilişkindir.

1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun 98.maddesi uyarınca, bu Kanun'da aksine hüküm bulunmayan hallerde TTK.nun Anonim Şirketlere ilişkin hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür. Diğer taraftan TTK.nun 4 ve 5 nci maddeleri uyarınca bu davalar mutlak ticari dava sayılır. Dairemizin yerleşik uygulamasına göre Anonim Şirketlere kayyım tayini kararları Sulh Hukuk Mahkemesince değil, müstakil Ticaret Mahkemesi olan yerlerde bu Asliye Ticaret Mahkemelerince, olmayan yerlerde ise Asliye Hukuk Mahkemelerinde Asliye Ticaret Mahkemesi sıfatıyla görülüp sonuçlandırılması gerekir.

HUMK.104/2.madde hükmü uyarınca, dava açıldıktan sonra her türlü ihtiyati tedbir yalnız davaya bakmakta olan mahkemeden istenilebilir. Başka mahkeme tarafından tedbir kararı verilirse, bu karar geçersizdir.

Yukarıdaki açıklamalardan sonra, dava konusu olaya dönersek, Bakanlık S. Aile Mahkemesinden davalı kooperatife kayyım tayini isteminde bulunmuş, anılan mahkemenin 2004/697 sayılı kararı ile kayyım tayin edilerek, S. Sulh Hukuk Mahkemesine görevsizlik kararı verilmiş, dosya kendisine gelen S. 2. Sulh Hukuk Mahkemesince 2004/664-1080 sayılı kararı ile Asliye Hukuk Mahkemesine görevsizlik kararı verilmiş ve bu kararla da daha önce atanan kayyımın görevine son verilmiştir. Mahkeme kararından ve dosya kapsamından bu kararın temyiz aşamasında olduğu anlaşılmaktadır. Davalı kooperatife kayyım tayini için açılan davanın derdest olduğu mahkemenin de bilgisinde olmasına rağmen, tedbir kararı verilerek işin esasının çözülmesi kanuna aykırı olduğundan geçersizdir. Kaldı ki, kayyım tayini için açılan dava da derdest bulunmaktadır. Bu itibarla mahkemece, açıklanan bu hususlar gözetilerek talebinin reddine karar vermek gerekirken, işin esasına girilerek karar verilmesi doğru görülmemiştir.

3-Bozma sebep ve şekline göre davalı kooperatif vekillerinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle kayyım tarafından atanan vekilin 05.11.2004 tarihli temyizden feragat isteminin dikkate alınmayarak, işin esasının incelenmesine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı kooperatif vekillerinin temyiz istemlerinin kabulü ile kararın BOZULMASINA, (3) nolu bentte açıklanan nedenlerle bozma sebep ve şekline göre davalı kooperatif vekillerinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 24.01.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.