Vekâlet Ücreti Avukatlık Kanunu Madde 163 ve 164

Av.Ender Dedeağaç

(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 31.03.2008 tarihinde yayınlanmıştır.)

Bilindiği gibi, her işten ötürü iki ayrı kalemden oluşan vekâlet ücreti hakkımız bulunmaktadır. Bunlardan biri, vekil edenle aramızda kararlaştırdığımız vekâlet ücreti, diğeri ise davanın sonucunda mahkemece davanın kabul, ret ya da kısmen kabul kısmen ret kararına uygun olarak bir tarafa ya da iki tarafa birden verilen ve kararda hüküm altına alınan vekâlet ücretidir. Birincisine akdi vekâlet ücreti ikincisine de yargılama gideri olarak vekâlet ücreti ya da karşı taraf vekâlet ücreti denmektedir. “Terzi kendi söküğünü dikemez” deyişine hak verdirmek istercesine, her ikisinde de, hukuksal problemler yaşamak bir hukuk adamı olarak, çok zoruma gitmektedir. Bu nedenle, bugün akdi vekâlet ücreti denilen, vekâlet ücreti ile ilgili olarak, düşündüklerimi sizlerle paylaşmak, işin doğrusu, tartışmak istemekteyim.

Avukatlık Kanunu ve meslek kurallarımıza göre, ücretsiz ve asgari ücret tarifesinde belirlenen ücretin altında ücretle, iş alma yasağımız bulunmaktadır. Eğer bir işi ücretsiz almak zorunda kalırsak, ilgili baro yönetimini bilgilendirmek yükümlülüğümüz bulunmaktadır (Yanlış hatırlamıyor isem, Samsun Barosunda meydana gelen bir olayda, şikâyet edilen avukat, ücretsiz aldığı tüm davaları ilgili baro başkanlığına bildirmiş olmasına rağmen, ücretsiz alınan işlerin çokluğu, aynı türden olması, şikâyet edilen avukatın amacı gibi nedenlere dayalı olarak, işin ücretsiz işlerden sayılamayacağı sonucuna varılarak avukat hakkında disiplin işlemi yapılmıştır. Diğer bir anlatımla, ücretsiz iş almaya ilişkin istisna uygulanırken, makul davranmak ve iyi niyetli olmak şartı da uygulanmaktadır).

1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1969 yılında yürürlüğe girmesinden bu yana, bu yasağı düzenleyen Avukatlık Kanununun 163 ve 164 maddeleri 02.05.2001 de yürürlüğe giren 4667 sayılı kanunla ve 13.01.2004 de yürürlüğe giren 5043 sayılı kanunla değişikliğe uğramıştır.

Öncelikle 1969 yılında yürürlüğe giren 1136 sayılı yasa açısından olayı değerlendirmekte ve sonra değişiklik ışığında günümüze kadar gelmekte yarar bulunmaktadır.

1969 – 2001 tarihleri arasındaki dönem

Bu dönemde,163. maddenin birinci cümlesine göre, avukatlık ücretinin, avukatın vekâlet hizmetine karşılık olan meblağı ifade ettiği kabul edilmiştir. Bu dönemde;

*

Asgari ücret tarifesi altında sözleşme imzalanamayacağı,
*

Dava konusu olan mal, alacak veya hak gibi kıymetlerden bir kısmının aynen avukata ait olacağına ilişkin madde yazılamayacağı diğer bir anlatımla avukatın taraflardan biri imiş gibi dava konusuna doğrudan doğruya ortak olamayacağı,
*

Belirlenen ücretin rakamsal olarak aynen yazılabileceği gibi yüzde olarak da yazılabileceği,
*

Belirlenen ücret ister yüzde olarak isterse rakamsal olarak yazılsın dava değerinin yüzde yirmi beşinden fazla olamayacağı,
*

Yüzde ile ücret belirlenirken dava konusu şeyin değerinin ya da dava olunan paranın esas alınabileceği,
*

Hatta yüzdeye göre ücret belirlemesi yapılırken dava olunan şey ve para seçilebileceği gibi bunların hükme konu miktarlarının da yüzde hesaplamasında esas alınacağı,
*

Dava, takip ve her türlü danışma ücretleri hakkındaki anlaşmaların yazılı şekilde olması gerektiği,
*

Ücret davalarında sözleşmeden başka yazılı delil getirilemeyeceği,
*

Eğer sözleşme yapılmamışsa avukatlık asgari ücret tarifesine göre akdi ücret belirleneceği,
*

İfa edilmiş sözleşmenin hükümsüzlüğünün ileri sürülemeyeceği, hüküm altına alınmıştır.

Bana göre, bu dönemde, en çok yüzdeye dayalı ücretler tartışılmıştır. Kanımca, genel düşünce, yüzdeye bağlı ücretlerde önce en az asgari ücret tarifesine göre bir rakamsal ücretin belirlenmesi bundan sonra başarı ve ilk ücretle birlikte yüzde yirmi beşi aşmamak koşuluna uygun olarak ikinci bir kalem olarak yüzdeye dayalı ücret yazılacağı şeklinde oluşmuş, yasa bu şekilde yorumlanmıştır.

02.05.2001 – 13.01.2004 tarihleri arasındaki dönem

Bu dönemde “avukatlık sözleşmesi” kavramı yasamızda yer almıştır.

Daha önceki dönemde, yüzde yirmibeşi aşan sözleşmelerde, sözleşmenin ücrete ilişkin hükmünün yok sayılarak avukatlık asgari ücret sözleşmesinin uygulanması nedeniyle doğan mağduriyetleri önlemek açısından,163 maddeye “Avukatlık ücret tavanını aşan sözleşmeler, bu kanunda belirtilen tavan miktarında geçerlidir” hükmü getirilmiştir.

Gene 163 maddeye konulan “Yokluk halleri hariç, avukatlık sözleşmesinin bir hükmünün geçersizliği, bu sözleşmenin tümünü geçersiz kılmaz” hükmü bir yeniliktir.

Daha önceki dönemde, tartışmalara yol açan yüzdeye bağlı vekâlet ücretinde, “başarıya göre” sözcükleri kaldırılarak, yüzdeye bağlı vekâlet ücreti uygulamasını daha anlaşılır hale getirmiştir.

164 maddeye konan bir hükümle ücretsiz dava alınması halinde uygulanacak kuralları yazılı hale getirilmiştir.

En önemlisi, yazılı sözleşme bulunmadığı, daha doğrusu avukatlık ücretinin kararlaştırılmadığı hallerde, iki halin uygulanabileceği hüküm altına almıştır. Bunlardan birincisi değeri para ile ölçülemeyen dava ve işler olup bunlarda avukatlık asgari ücret sözleşmesinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Diğerinde ise değeri para ile ölçülebilen dava ve işleri düzenlemiş ve bu durumda asgari ücret tarifesinin altında olmamak koşulu ile ücret anlaşmazlığı tarihindeki dava değerinin % 5 ila % 15 arasında kalan kısmının avukatın emeğine ve davanın sonucuna göre ücret itirazlarını incelemeye yetkili merciin takdirine göre avukatlık ücretinin belirleneceğini hüküm altına alınmıştır.

Ayrıca, sözleşmenin yazılı olması koşulu ve uyuşmazlıklarda yazılı delil dışında delil sunulamayacağına ilişkin koşul kaldırıldı. Böylece, Avukatlık Kanunu ile BK ve HMUK arasında uyum sağlanmış oldu.

13.01.2004 den günümüze

13.01.2004 tarihinde 5043 sayılı yasa ile yapılan değişiklik ile, 164 maddede yer alan “avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu hallerde” ifadesi yerine “Avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde” ifadesi getirildi. Böylece, 164 maddenin ücrete ilişkin tüm problemlere uygulanabilmesine daha net bir şekilde olanak tanındı.

164 maddede yapılan bu değişiklikle, maddede yer alan ücretin saptanmasında yararlanılacak olan yüzdeler avukat yararına değiştirildi. Maddenin eski halinde %5-%15 olan oranlar %10-%20 ye çıkarıldı.

Yüzdelerin neye göre hesaplanacağı konusunda eski 164 de yer alan “ücret anlaşmazlığı tarihindeki dava değeri” yerine “davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilamın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin” kavramı getirildi.

Maddenin 5043 sayılı yasa öncesi yazılımında yer alan “ücret anlaşmazlığı tarihindeki dava değeri” ve 5043 sayılı yasa sonrasında ki yazılımımda yer alan “ilamın kesinleştiği tarihteki müddeabih” kavramları, hukuki hata içeren ve avukatlık kanunun gibi avukatın temel kanununda bulunmaması gereken iki kavramdır. Bu nedenle, kendimi, yasanın hazırlanışında görev alan mesleğimiz temsilcilerine ve Adalet Bakanlığı temsilcilerine, üzüntülerimi bildirmek zorunda hissetmekteyim.

Kanımca her iki ifade şekli de, davanın sonucunda, hüküm altına alınan değeri ifade etmek için kullanılmıştır ve bunun eski dilde karşılığı “mahkumunbih”dir. Ancak, avukatlık mesleği açısından her davada her bir taraf için ayrı ayrı değerlendirilecek olan mahkumunbih vardır. Örneğin davanın reddi halinde, davacı için ortada bir mahkumunbih olmadığı halde davalı açısından müddeabihin tamamı mahkumunbih olmuştur.

Olayı bu açıdan değerlendirdiğimizde, bu değerlendirme bizi, 163 ve 164 maddede yer alan mantığın, yazılı sözleşmelerde de yer almasına olanak tanınan, asgari ücret altında ücret olamayacağı ancak bunun başarı ile değişebileceği mantığı olduğu sonucuna götürmektedir. Belki de bu mantık günümüzün ekonomik koşullarını daha iyi yansıtmaktadır. Kanımca, buna, bana sağladığın yarar kadar, kendin de yararlan ilkesi, diyebiliriz.

Günümüzde Uygulanan İlkeleri Tekrar Gözden Geçirirsek,

Yasa, yazılı avukatlık sözleşmesi yapılmasını ve vekâlet ücretinin bu sözleşmede yer almasını önermektedir. Bu sözleşme yapılırken, asgari ücret tarifesi altında bir değer saptanamayacağı gibi, davaya ortak olunacak şekilde de bir ücret saptanamaz. Ancak, “dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın belli bir yüzdesi” avukatlık ücreti olarak saptanabilir. 4667 sayılı yasa ile yapılan değişiklikten önce, belirli bir yüzde ile avukatlık ücreti saptamak başarı şartına bağlanmış ise de 4667 sayılı yasa ile yapılan değişiklikten sonra başarı şartına bağlama koşulu kaldırılmıştır.

Tüm bunları söylerken Kamulaştırma yasasının, aykırı davranılması halinde hapisle sonuçlanacak yaptırımlar içeren özel yasakları bulunduğunu hatırlatmakta yarar bulunmaktadır.

Yaşananlardan Aktarmak İstediklerim

Konu meslekten açıldığına göre, vekâlet ücreti ile ilgili bir-iki ayrı olayı da sizlerle paylaşmak isterim. Bilindiği gibi, iptal davasının sonucunda, idari yargıda maktu vekâlet ücreti verilmektedir. Aynı olay kooperatif ortaklığından ihraç kararlarının ya da anonim şirketlerin genel kurul kararlarının iptali davalarında da meydana gelmektedir. Hâlbuki kamuya ya da özel sektöre ait iptal edilen bu kararların altında genelde parasal boyutu yüksek menfaatler yatmaktadır. Örneğin ihalenin iptali, bitmiş kooperatif dairesinin el değiştirmesinin iptali gibi.

Bir diğer olay ise, ceza davalarında yaşanmaktadır. Bilindiği gibi, ceza davalarında, CMK 231 e göre hükmün açıklamasının geri bırakılması uygulaması başlamıştır. Karar bu şekilde oluştuğunda hâkim vekâlet ücretine hüküm kurmamaktadır. Beraat halinde sanık avukatına vekâlet ücretinin hüküm altına alınması uygulanmasına başlandığına göre, ceza davasının sonucunda da hukuk davasında olduğu gibi, iki taraftan birine vekâlet ücreti hükmedilecektir. Ama geri bırakma kararı ile taraflardan biri bu gelirinden mahrum olmaktadır.

Bilindiği gibi, sürekli danışmanlık sözleşmesi ile birlikte avukatlık sözleşmesi yapılması ve bu sözleşmeye dayalı olarak dava takip edilmesi halinde asgari ücret tarifesinde de belirtildiği gibi, yıllık ücret ile o yıl girilen davaların asgari ücret tarifesine göre tutarı olan vekâlet ücretinin karşılaştırılması yapılmalı eğer asgari ücret tarifesine göre bir fazlalık varsa bu fark vekil edenden tahsil edilmelidir.

Hâlbuki bazı uyanık tacirler, yüksek değerde vekalet ücreti ödemesi gereken davaları olduğu zamanlarda, dava için avukatla anlaşmak yerine bu tip aylıklı ücrete bağlı avukatlık sözleşmeleri yapmakta böylece hem bu işini hem de diğer işlerini hem de daha ucuz olarak gördürmektedirler.

Özellikle genç meslektaşlarımdan böylesi davranışlara kanmamalarını, hem kendilerinin hem de mesleğin genel anlamda gelirini ve gelire bağlı itibarını düşürmemelerini talep ederim.

TBB nin ve baroların pek çok işi olduğunu, bu işlerle uğraşan meslektaşlarımızın zamanlarının pek çoğunu bu işlere ayırdığını, aileleri ile bile gerektiğince ilgilenemediklerini biliyorum. Ancak, ekonomik yararlarımız açısından, yukarıda belirttiğim birkaç küçük konuyu da karara bağlarlarsa, en azından beni ve benim gibi düşünenleri mutlu edeceklerdir. Gösterecekleri çabaya şimdiden teşekkürlerimi sunarım.

Değerli meslektaşlarım, hiç olmazsa bizi doğrudan ilgilendiren bu konuda, elinizde var olan doküman ve kararları bana aktarırsanız, düşüncelerinizi eleştirilerinizi dile getirirseniz sevineceğimin bilinmesini isterim.