Av.Ender Dedeağaç
(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 24.06.2007 tarihinde yayınlanmıştır.)
Son günlerde adliye koridorlarında emekli yargıç avukatlara rastladıkça,emekli yargıçların hangi koşullarla avukatlık yapacaklarını düzenleyen Avukatlık Kanunu’nun eskiden var olan 14/1 maddesi aklıma takılmaktadır.
Bilindiği gibi 1969 yılında kabul edilerek yürürlüğe giren 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 14. maddesinin birinci fıkrası önce 22.1.1986 gün ve 3256 sayılı kanunun 4 maddesi ile, daha sonra 2.5.2001 gün ve 4667 sayılı kanunun 10 maddesi ile değiştirilmiştir.
14/1. maddenin ilk hali "Emeklilik ve istifa gibi sebeplerle görevlerinden ayrılan hakimler, Cumhuriyet Savcıları, Anayasa Mahkemesi asli ve geçici raportörleri, kanun sözcüleri, Danıştay Dava Daireleri Başyardımcıları ile yardımcılarının, hizmet gördükleri mahkeme veya dairelerde, buralardan ayrılmaları tarihinden itibaren iki yıl süre ile avukatlık yapmaları yasaktır" biçimindedir.
1986 yılında 3256 sayılı kanunla yapılan değişikle 14/1. madde “Emeklilik ve istifa gibi sebeplerle görevlerinden ayrılan adlî, idarî ve askeri yargı hâkim ve savcıları ile Anayasa Mahkemesi raportörlerinin münhasıran hizmet gördükleri mahkeme veya dairelerde buralardan ayrılma tarihinden itibaren iki yıl süre ile avukatlık yapmaları yasaktır” biçimini almıştır.
2001 yılında 4667 sayılı kanunla yapılan değişiklikten sonra 14/1. madde “Emeklilik veya istifa gibi sebeplerle görevlerinden ayrılan adlî, idarî ve askerî yargı hâkim ve savcılarının son beş yıl içinde hizmet gördükleri mahkeme veya dairelerin yargı çevresinde, görevden ayrılma tarihinden itibaren iki yıl süre ile avukatlık yapmaları yasaktır” halini almış olmasına rağmen, Anayasa Mahkemesinin 15.10.2002 günlü (ve Esas 2001/309 Karar 2002/91 sayılı) kararı ile “19.3.1969 günlü, 1136 sayılı 'Avukatlık Kanunu'nun 14. maddesinin 4667 sayılı Yasa ile değiştirilen birinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE” karar verilmiş, kararın Resmi Gazetede yayınlandığı 12.12.2003 tarihinden 1 yıl sonra yani 12.12.2004 tarihinde 1136 sayılı yasanın 14üncü maddesinin birinci fıkrası yürürlükten kalkmıştır. Bir başka deyişle 12.12.2004 tarihinden itibaren emeklilik ya da istifa ederek görevlerinden ayrılan hakim ve savcıların avukatlık yapmaları için hiç bir sınır kalmamış, eski hakim ya da savcının avukatlık ruhsatı aldığı gün her mahkemede avukatlık yapabilmesi mümkün olmuştur.
4667 sayılı yasa ile getirilen 14/1.madde metni ile önceki metni birlikte değerlendirdiğimizde; (1) Var olan emekli olma ve istifa tarihinden önceki iki yıl kriteri yerine beş yıl kriterinin kabul edilmiş olduğunu, (2) Var olan hizmet gördükleri mahkeme ve daire sınırlaması yerine hizmet gördükleri mahkeme ve dairelerin yargı çevreleri sınırlamasının getirildiğini, görmekteyiz.
İptal gerekçesini incelediğimizde, Anayasa Mahkemesi’nin, emekli olarak ya da istifa ederek yargıçlıktan ayrılan ve avukatlığa başlayan kişilere ilişkin olarak, bir yasaklamanın uygulanması gerektiğini benimsediğini görmekteyiz. Anayasa Mahkemesi’nin bu görüşü, gerekçede yer alan “Taraflardan birinin davasını üstlenen bir avukatın kısa bir süre önce o mahkemede hakim veya savcı olarak görev yapmış olması, karşı tarafta ve toplumda kuşku ve rahatsızlık yaratabilir. Yargıya bir etkinin yapılması kadar, yapılabilmesi olasılığı da adaleti olumsuz yönde etkileyerek sonuçta yargı bağımsızlığını zedeler” şeklindeki açıklamadan anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesi bu açıklama ile birlikte Anayasa’nın 138. maddesini de somut olayımıza uygulamış ve “Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan bağımsız yargı gücü, günümüzde temel hak ve özgürlüklerin olduğu kadar kamusal düzenin korunmasının da güvencesidir. Yargının bağımsızlığının amacı ise bireylere her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak kalınarak adaletin dağıtılacağı güven ve inancını vermektir. Bu bağlamda, Anayasa’nın 138. maddesinde düzenlenen objektif bağımsızlık da yargılama çalışmalarında hakimlerin hiçbir etki altında kalmamaları gereğine dayanmaktadır” açıklamasına da gerekçesinde yer vermiştir.
Ayrıca, Anayasa Mahkemesi’nin kararında yer alan “Bu durumda, emeklilik ve istifa gibi nedenlerle görevlerinden ayrılan hakim ve savcıların daha önce hizmet gördükleri mahkeme veya dairelerde avukatlık yapmalarıyla ilgili olarak önceki düzenlemeyle getirilmiş olan yasaklılığın genişletilerek uygulanmasını öngören kural, Anayasa’nın 13. ve 48. maddelerine aykırıdır” şeklindeki açıklama da aynı doğrultuda olup hükmün temelini oluşturmaktadır. Gerekçede yer alan bu açıklamalar irdelendiğinde Anayasa Mahkemesi’nin yasağın varlığını benimsediği, ancak genişletilmesini benimsemediği, genişletilme ile birlikte Anayasa’nın 13. ve 48. maddelerine aykırılık oluşturulduğunu belirttiği görülmektedir.
Anayasa Mahkemesi’ne göre, yapılan değişiklik avukatlık mesleğine geçen hakim ve savcıların Anayasamızın çalışma özgürlüğünü düzenleyen 48. maddesine ve özgürlüklerin kanunla ve özüne dokunulmaksızın sınırlanması gerektiğini düzenleyen 13. maddesine aykırıdır. Çünkü, çalışma özgürlüğünü tamamen ortadan kaldırmaktadır.
Anayasa Mahkemesi’ne göre, korunması gereken iki yarar grubu bulunmaktadır. Bunlardan bir tanesi kamu yararı diğeri ise, emekli ya da müstafi hakim ve savcılardan avukat olarak çalışmak isteyenlerdir. Anayasa Mahkemesi, kamu yararını daha üstün görmüş ve kararın yürürlüğe girmesini bir yıl ertelemiştir. Anayasa Mahkemesi’nin bu konudaki görüşü gerekçede şu cümlelerle dile getirilmiştir; “19.3.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 14. maddesinin 2.5.2001 günlü, 4667 sayılı Yasa ile değiştirilen birinci fıkrasının iptaline karar verilmesinin doğuracağı hukuksal boşluk, kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden gerekli düzenlemelerin yapılması amacıyla iptal kararının Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür”. Görüldüğü gibi yürürlüğe girmesi en uzun süre ile ertelenmiştir. Yani kamusal yararın bozulması olasılığı çok ciddi görülmüştür.
Anayasa Mahkemesi, iptal ettiği kural yerine kural konulmamış olmasını ciddi boyutta tehlike olarak değerlendirmiş ve bu nedenle en uzun sürede erteleme uygulamış olmasına rağmen yasa koyucu Anayasa Mahkemesi gibi düşünmemiş, bunu ciddi bulmamış ve iptal edilen yasa maddesi yerine yeni bir madde koymamıştır.
Yasama organının bu eylemsizliği sorucu, her ne kadar şu anda sıkıyönetim mahkemeleri olmasa da, Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği 14. maddenin birinci fıkrasının yerine yenisi kabul edilmemiş olmasına rağmen 14. maddenin sonuncu fıkrasının “Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri, Milli Savunma Bakanlığı Askeri Adalet İşleri Başkanı, Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanı, Genelkurmay Adli Müşaviri, sıkıyönetim adli müşavirleri ve sıkıyönetim askeri mahkemelerinde görevli hakim ve savcılar ile yardımcıları, başka hizmetlere atanmış olsalar bile anılan görevlerden ayrıldıkları tarihten itibaren üç yıl süre ile sıkıyönetim askeri mahkemelerinde avukatlık yapamazlar” düzenlemesinin halen yürürlükte olması, bir başka eşitsizliğin ortaya çıkmasının nedeni de olmaktadır.
Anayasa Mahkemesi kararına göre iki grup yararın bulunduğunu belirtmiştik. Bana göre bu olayda üç grup yarar bulunmaktadır. Bunlardan biri ise avukatların yararıdır. Çünkü, Anayasa Mahkemesi kararında kamusal sakınca olarak belirtilen “Taraflardan birinin davasını üstlenen bir avukatın kısa bir süre önce o mahkemede hakim veya savcı olarak görev yapmış olması, karşı tarafta ve toplumda kuşku ve rahatsızlık yaratabilir. Yargıya bir etkinin yapılması kadar, yapılabilmesi olasılığı da adaleti olumsuz yönde etkileyerek sonuçta yargı bağımsızlığını zedeler” şeklindeki sakınca, bazı kişiler tarafından avantaj olarak değerlendirilmekte ve özellikle aranılan ya da sunulan bir özellik olmaktadır. Bir toplumda iyilerin bulunduğu kadar kötülerin de bulunması inkar edilemeyecek bir gerçektir. Bu nedenle, avukatlığa başlayan kişinin iyi niyetli olmasına rağmen başvuran kişilerin bir kısmının kötü niyetli olması halini düşündüğümüzde, bu kötü niyetten habersiz olan hakimlik ve savcılıktan avukatlığa geçenlerin yararına bir ortamın doğacağı ancak yargı bağımsızlığını zedeleyecek davranışların ve/veya düşüncelerin doğmasının ve aynı zamanda diğer avukatların zararına müvekkil ve/veya müşteri kaybının kaçınılmaz olduğu görülecektir.
Çünkü, Avukatlık Kanunu’nun 14/1 maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildikten sonra yeni bir düzenleme yapılmayarak bir boşluk yaratılmıştır. Bu boşluğun sonucu olarak, bugün, emekli olan ya da istifa eden bir yargıç avukatlığa başladığında kendi görev yaptığı mahkemede hemen avukatlık görevi üstlenebilecektir. Böylesi bir durumun doğması ise “kanunların memleket ihtiyaçlarına uygun olarak gelişmesi” kavramı ile bağdaşmayan bir gelişmedir.
Altını çizerek tekrar belirtmek ve dikkatinizi çekmek istiyorum. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı 15.10.2002 tarihlidir. Yaklaşık 1 yıl 2 ay sonra 12.12.2003 tarihinde Resmi Gazetede anca yayınlanabilmiş ve karar gereği Resmi Gazete yayınından bir yıl sonra 12.12.2004 tarihinde 1136 sayılı yasanın 14.maddesinin birinci fıkrası yürürlükten kalkmıştır. 12.12.2004 tarihinden sonra 1136 sayılı Avukatlık Kanununda, ilki 29.06.2006 gün ve 5533 sayılı Avukatlık Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla, ikincisi 28.11.2006 gün ve 5558 sayılı, 1136 sayılı Avukatlık Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla ve üçüncüsü 28.03.2007 gün ve 5615 sayılı, Gelir Vergisi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla olmak üzere tam üç kez değişiklik yapılmış olmasına rağmen 14. maddenin birinci fıkrası bu değişikliklerin hiç birinde yer almamış ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ile yasada oluşan boşluk doldurulmamıştır. Yasa koyucu üç düzenleme yapmasına rağmen 14. maddede düzenleme yapmayı unutmuş ya da önemsememiştir diye kabul edelim. Peki Türkiye Barolar Birliği 14. maddenin birinci fıkrasının Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi nedeniyle doğan boşluğun doldurulması için neden hiç girişimde bulunmamıştır?
Bilindiği gibi Avukatlık Kanunu’nun 110/6 maddesi “kanunların memleket ihtiyaçlarına uygun olarak gelişmesi ve yürütülmesi yolunda dileklerde, yayınlarda bulunmak, gerekirse ön tasarılar hazırlamak” görevini Türkiye Barolar Birliği’ne vermiştir. Kanımca, kendisine verilen bu görev ve Avukatlık Kanunu’nun 110/3 maddesinin verdiği “baro mensuplarının genel menfaatlerini ve meslekin ahlak, düzen ve geleneklerini korumak” görevi nedeniyle, TBB Avukatlık Kanunu’nun tamamı hakkındaki çalışmayı sürdürmekle birlikte acil çözüm bekleyen bu konuyu ayrıca değerlendirmeli ve çözüme kavuşturmalıdır.
NOT: 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı kanunla 14. madde değiştirildi.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder