KISMİ DAVADA KARŞI TARAF VEKALET ÜCRETİ VE ANKARA 26 İŞ MAHKEMESİ KARARININ ELEŞTİRİLMESİ

 

Av. Ender Dedeağaç

Bir meslektaşım, Ankara 26 İş Mahkemesinin karar sayısı 2020 olan bir dosyasına ilişkin kararı göndererek BAM’a başvurup vuramayacağı konusunda düşüncelerimi sordu. Bende HMK 28 maddesinde yer alan aleniyet ilkesine dayanarak bu karar hakkındaki görüşlerimi sizlerle paylaşmaktayım. Bilindiği gibi, aleniyet ilkesinin görünen tarafında, duruşma salonlarının, bazı istisnalar dışında, kamuya açık olması kuralı bulunmaktadır. Ancak görünmeyen yüzünde, duruşma salonlarının açık olması ile sağlanan, kamunun vazgeçilmez haklarından biri olan, kamunun yargıyı denetlemesi  görevi/hakkı bulunmaktadır.

Av. K. 2/2 maddesine göre, mesleğimin amacı, hukuki bilgi ve tecrübelerimi adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına sunmak olarak tanımlandığına göre, bu yazıyı sizlerle paylaşarak, mesleğimin amacıma uygun hareket etmekteyim.

Karara baktığımızda, işçi alacaklarına ilişkin olduğu ve aynı davacıya ait birden fazla işçi alacağının, aynı davalıya karşı, aynı dilekçe içeriğinde yer aldığını görmekteyiz. Diğer bir anlatımla objektif dava arkadaşlığının bulunduğunu ve HMK 110. maddesinde davaların yığılması olarak adlandırılan bir dava söz konusu olduğunu görmekteyiz.

Davaların yığılması; HMK 110 maddesinde “Davacı, aynı davalıya karşı olan, birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini, aynı dava dilekçesinde ileri sürebilir. Bunun için, birlikte dava edilen taleplerin tamamının aynı yargı çeşidi içinde yer alması ve taleplerin tümü bakımından ortak yetkili bir mahkemenin bulunması şarttır.” Olarak hükme bağlanmıştır. Bu maddenin gerekçesinde ise “Davacının, aynı davalıya karşı olan birbirinden bağımsız birden fazla talebini, aralarında bir derecelendirme ilişkisi yani aslîlik–ferîlik ilişkisi kurmadan aynı dava dilekçesinde ileri sürmesine davaların yığılması denir. Bu dava çeşidinde taleplerin tümü birbirinden bağımsız, eşdeğer ve aynı derecede öneme sahiptir. Her bir talep farklı edimlerin gerçekleştirilmesine yönelmiştir. Görünüşte
tek dava, gerçekte ise talep sayısınca dava mevcuttur. Yine, görünüşte tek hüküm, gerçekte ise talep sayısınca hüküm mevcuttur. Mahkeme, taleplerin tümü hakkında ayrı ayrı karar vermek ve bunları hüküm fıkrasında göstermek zorundadır. Mahkemenin, taleplerin tümü hakkında tek ve aynı şekilde karar verme zorunluluğu yoktur. Dava şartları, her bir talep bakımından ayrı ayrı belirlenir. Ayrıca, birlikte ileri sürülen talepler arasında hukukî veya ekonomik bir bağın bulunması da şart değildir.

Davaların yığılmasının varlığı hâlinde, tek müşterek olan husus, delillerin ikâmesi ile tahkikat aşamasıdır. Sözü edilen kurum, son işaret edilen nokta sebebiyle usul ekonomisi ilkesinin gerçekleştirilmesine büyük ölçüde katkıda bulunur.

Maddede ayrıca, davaların yığılmasının yani kümülatif dava yığılmasının koşullarının neler olduğu da gösterilmiştir. Buna göre, davaların yığılmasının yani kümülatif dava yığılmasının ortaya çıkabilmesi için varlığı gereken koşullar şunlardır:

a) Davacının aynı davalıya karşı ileri sürebileceği birden fazla talep olacak,

b) Birlikte ileri sürülen taleplerin tümü aynı yargı çeşidi içinde yer alacak,

c) Talepler arasında bir aslîlik–ferîlik ilişkisi kurulmamış olacak,

ç) Taleplerin tümü bakımından geçerlilik taşıyan bir ortak yetkili mahkeme bulunacak.” Açıklamasının yer aldığı görülmektedir.

 

 

 

Davaların yığılması, bilimsel görüşlerde, tarafları aynı olan, aralarında görev ve yetki aykırılığı ile aralarında aslilik ferilik ilişkisi bulunmayan taleplerin aynı dava dilekçesinde ileri sürülmesi olarak tanımlanmaktadır. Yrg 9 HD 31.10.2012 gün ve 7328/41602 sayılı kararında da aynı tanımlamayla karşılaşmaktayız ( Hakan Pakcanıtez Medeni Usul Hukuku 15. Bası sayfa 1092) tanımlanmıştır. Gene Yargıtay kararına ( HGK 2015/22-497, yrg 1 HD 2014/11118 e 2015/5655 K Yrg 9 HD 2.7.2020 2016/19833 E 2020/6993 K )göre her bir dava için ayrı harç alınması gerektiği belirtilmiştir. Çünkü, her ne kadar bir dilekçe ile açılmış bir dava söz konusu ise de  içinde bir birinden farklı talepler bulunmaktadır. Diğer bir anlatımla, bu taleplerin  her biri için ayrı ayrı dava açma olanağı bulunmaktadır.

Harçlar açısından yapılan bu değerlendirme, tüm yargılama giderleri için de geçerlidir. Bu nedenle de yasadan kaynaklı/karşı taraf vekalet ücreti hesaplamasında da her bir dava için ayrı ayrı vekalet ücreti hesaplanması gerekmektedir. Halbuki söz konusu mahkeme kararında, bir vekalet ücreti ile yetinilmiştir. Üstelik vekalet ücret belirlemesi yapılırken AAÜT göre karar verildiği belirtilmekte ise de, AAÜT tarifesinin üçüncü kısmında yer alan kademeli ücret belirlemesi ilkesine aykırı karar oluşturulmuştur. AAÜT söz konusu maddesine göre, bir davada belirlenecek ücret, tarifede yer alan en az ücretten aşağı olamaz. Gerekçeli kararı incelediğimizde 4 ayrı davanın bulunduğunu görmekteyiz. O halde AAÜT göre 4 ücret belirlemesi yapılması gerekmektedir.

İş mahkemeleri asliye hukuk mahkemeleri arasında yer aldığına göre her bir dava için bu kademeye uygun olarak ücret belirlenmesi gerekmektedir. Eğer yapılan bu değerlendirme maktu ücretin altına düşerse maktu ücretin uygulanması gerekmektedir. Halbuki söz konusu kararda sadece 40.oo TL ücret belirlenmiştir. Üstelik bu belirlemenin AAÜT tarifesine göre yapıldığı gerekçeli kararda açıkça yer almaktadır.

Ayrıca AAÜT 5/2 maddesine göre, ücret kısmi davanın tamamını oluşturan değer üzerinden hesaplanmalıdır. Çünkü, davacı, dava değerinin gerekli olduğu HMUK döneminde, görev yönünden HMUK ve HMK yönünden kanun yoluna başvuru yönünden bu değere gereksinim bulunmaktadır. Yani mahkeme kısmi davanın tamamı hakkında yeterli bilgiye sahip olmak zorundadır.

Elbette harç hesaplaması da aynı mantıkla yapılmıştır. Böylece, hazine zarara uğratılmıştır. Harçlar Kanununun 16/3 ve 30 maddelerine, gereken harç yatırılmadan davaya devam etmek mümkün olmadığına için, vergi sorumlusu olarak mahkeme hakiminin harçları bu kurala göre tamamlattırıp  davaya ondan sonra devam etmesi gerekirdi, bunu yapmayarak vergi sorumlusu olarak  vergi mükellefi olan davacı ile birlikte noksan yatırılan harçlardan sorumludur.

Eğer dava bizzat, davanın tarafı olan davalı tarafından takip edilseydi hakim ne yapacaktı? Uygulamaların tamamında görüldüğü gibi, yargılama giderleri arasında yer alan 323/1.g maddesi uygulanmayacak ve haklı çıkan tarafın zararı giderilmeyecekti. Gerek hakimler gerekse avukat olarak bizler, yasanın tamamını  okumadan, diğer yasalarda yer alan benzer yada çelişkili hükümlerle karşılaştırmadan, hukuki yardım yapmamız yada hüküm kurmamız nedeni ile böylesi haksız sonuçların doğmasına neden olmaktayız.

Anayasamızın 138 maddesinde belirtildiği gibi , ceza yada hukuk hakimi ayrımı yapılmaksızın hakim vicdani kanaatine göre karar vermek zorundadır. Yargıtay 1 HD 31.12.1976 gün 1976/9370 E 1976/13138 K sayılı kararında, “karar insan kokmalıdır” ifadesi ile, bu kural başka bir şekilde ifade edilmiştir.

Yasa hükmünü uygulamayarak, hukuk devletinin bir önceki basamağı olan kanun devleti kurallarına bile uymayan, kanunda yer almasına rağmen, haklı çıkan tarafın, haksız çıkan tarafından bir de yargılama ücreti açısından zarara uğratılması adil olmadığı gibi vicdani de değildir.

Karşı taraf vekalet ücretinin avukata mı yoksa davanın taraflarına mı ait olduğu tarafımdan birkaç kez yazılmış ve panellerde dile getirilmiştir. Bu konudaki düşüncelerimi merak eden varsa www.https//enderdedeagac.blogspot da     yer alan yazılarıma bakabilir. Dilerse düşüncelerini paylaşabilir.

 TEŞEKKÜR EDERİM

İZLENME SAYISI BİR MİLYON YÜZ BİNİ GEÇTİ

TEBLİGAT ve KARŞI TARAF VEKALET ÜCRETİNE İLİŞKİN İKİ KARAR HAKKINDA DÜŞÜNDÜKLERİM

 

Av. Ender Dedeağaç

Bana göre, HMK 28  maddesinde yer alan “aleniyet ilkesini” yeterince işletmemekteyiz. İşletmemek bir yana, pek çoğumuz, bu ilkeyi sadece, duruşma salonlarının kapısının açık olması olarak, değerlendirmekteyiz. Halbuki bu ilke, yargının kamu oyu tarafından denetlenmesini sağlamaktadır. Az daha geniş düşünürsek, yargı, yürütme ve yasamayı, yasama ise yargı ve yürütmeyi denetleyebildiğine göre, kamu oyu, yargıyı denetlerken, eleştirirken, öneri sunarken, ülkenin yönetimine doğrudan katkıda bulunmaktadır. Bu denetim, bireysel olarak gerçekleştiği gibi, basın yolu ile de gerçekleşebilmektedir. Ancak her iki yolla yapılan denetlemede de, hukuk bilgisini toplum yararına sunmakla görevli avukatlar aktif rol oynamalıdır.

Bu gün sizlerle, kısa kısa anlatımlarla iki ayrı Yargıtay kararı hakkında düşüncelerimi paylaşmak istiyorum.

Bunlarda birincisi, sosyal medyada, bolca, paylaşılan e tebligatla ilgili Yargıtay kararıdır. Söz konusu karara göre, elektronik ortamda yapılan tebligat, ilgilinin, posta kutusuna düştüğü tarihten sonra, hangi tarihte, okunmuş şerhini almış ise o tarihte tebliğ edilmiş sayılacak, ancak posta kutusuna düştüğü tarihten itibaren beş gün içinde açılmayan tebligatların ise, beşinci gün açılmış sayılacaktır.

Her şeyi bilen Mr Google danıştığımda, bu konuda birden fazla bir biri ile çelişen kararların olduğunu ve bu yasanın yürürlüğe girmesi ile birlikte bilimsel araştırmaların da var olduğunu öğrendim.

Benim anladığım kadarıyla, tebliğ süresini, tebligatın açılması ile başlatanlar, görüşlerini, yönetmelik hükümlerine dayandırmaktadırlar. Buna karşılık, tebligat açılsın yada açılmasın tebliğ süresinin ilgilinin posta kutusunda düşmesini takip eden beşinci günden sonra başlatanlar ise, yasaya dayanmaktadırlar.

Bu konudaki çelişkili kararların varlığı bana iki konuda hukukun ihlali olarak gelmektedir. Bunlardan birincisi, hukuk birinci sınıfta, “Hukuk Başlangıcı” dersinde anlatılan normlar hiyerarşisine ilişkin kuralların ihlalidir. Normlar hiyerarşisine göre, yasa, yönetmeliğin üstünde yer alır. Yasaya aykırı, yönetmeliğin uygulanması söz konusu olamaz. Çünkü, yasa, yasama erkinin oluşturduğu bir kuraldır. Yönetmelik ise, yürütme tarafından oluşturulan bir kuraldır. Yönetmelik yasaya uygun hatta yasanın izin verdiği alanlarda sadece uygulamacılara yön göstermektedir. Bu nedenlerle, yasaya aykırı bir yönetmelik hükmünü uygulamak, yargı eliyle, yürütmenin yasama yetkisini gasp etmek anlamına gelir. Eğer yönetmeliğin değerini olması gerekenden fazla olarak benimserseniz, bürokrasinin değişik kademelerinde yer alan atanmışların, millet iradesi ile seçilerek görev üstlenmiş olan yasama organının, yasa olarak oluşturduğu düzenlemelerini, uygulanmaz hale getirmesi kaçınılmazdır. Bunun yargı tarafından gerçekleştirilmiş olması ise, benim açımdan affedilmesi mümkün olmayan bir davranıştır.

Olayı Yargıtay Kanunu açısından değerlendirdiğimizde ise, direnme kararı ile HGK taşınan bu konu hakkında, neden sadece ilgili dosyayı çözüme kavuşturacak karar yerine, içtihatı birleştirme kararı alınmamış olması, bana göre hukukun başka açıdan ihlalidir. Eğer içtihatı birleştirme kararı almış olsaydı, uyulması zorunlu bir karar olacağı için,  hem yasadan kaynaklı hem de hakimliğin özünde yer alan hukuk devleti ilkelerinden biri olan “belirginlik” ve “güvenirlik” ilkelerine uygun davranmış olurdu.

Diğer karar ise, mimhukuk adli internet sitesinde yayınlanan, Yrg 2 HD 18.02.2020 gün 2010/190 E 2020/1195 K sayılı kararıdır.

 Söz konusu karara göre, kanun yolu incelemesi sırasında, örneğin istinaf dilekçesinde, karşı taraf vekalet ücretine ilişkin hüküm yer almıyorsa, bu konuda, bozmaya uymakla, karşı taraf vekalet ücreti hakkında, usulü kazanılmış hak doğacağına ilişkin karardır.

Usulü kazanılmış hak açısından yapılan açıklamaya, genel anlamı ile katılmakla birlikte, ilk derece mahkemesi tarafından verilen uyma kararından sonra, yapılan kanun yolu başvurusunda  bu konunun Yargıtay’ı bile bağladığına ilişkin açıklamayı da eklemekte yarar görmekteyim.

Bu karara ilişkin eleştirim, HMK nın, HMUK dönemindeki 423 maddesinin tekrarı olan maddesinin ve onu takip eden maddelerinin yanlış yorumundan kaynaklanmaktadır.

Özellikle HMK 323/1 g maddesine baktığımızda, yargı organlarının ısrarla uygulamadığı bir hükümle karşılaşmaktayız. Üstelik resen uygulanması gereken bu hükmü ne ilk derece mahkemeleri görmekte nede kanun yolu başvurularında Yargıtay yada BAM görmektedir.

HMUK 423/5 maddesine baktığımızda, “ Mahkemede bizzat hazır bulunanların bulundukları günlere ait seyahat ve ikame masraflarına” resen karar altına alınmasının hükmedildiğini görmekteyiz. Söz konusu maddeyi, yargılama giderlerine ilişkin diğer maddelerle, özellikle HMUK 423/6 maddesi ile birlikte yorumladığımızda, “mahkemede bizzat hazır bulunmaktan” davanın avukat olmaksızın takip edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

HMK 323/1.g maddesi ise HMUK 423/5 maddesinin daha anlaşılır ve daha kolay uygulanır hale getirilmesi dışında yeni bir hüküm getirmemektedir.

Her ikisinde de, davanın taraflarının, davayı bizzat takip etmeleri yada vekil aracılığı ile takip etmeleri halinde, yapmış olduğu giderlerin, HMK 326 maddesi hükmü gereği, haklı çıkan tarafından haklılığı oranına göre alınmasını emretmektedir. Dikkatinizi çekerim, davanın taraflarca takip edilmesi halinde de vekille takip edilmesi halinde de tarafın yapmış olduğu giderlerin haklılığı oranında ödenmesi esas alınmıştır. AAÜT yer alan tarifenin değil gerçek giderin ödenmesi esas olarak kabul edilmiştir. AAÜT tarifede yer alan ücretin, davanın bizzat davanın taraflarınca takibi halinde, ödenmesine karar verilmesi, kabul edilmesi mümkün olmayan bir davranış olacaktır. Evi adliye sarayının karşısında olan bir ev hanımının, davasını bizzat takip etmesinde yapacağı gider karşılığında AAÜT ne göre yargılama giderine hükmetmek ne kadar yasayı yanlış yorumlamak anlamına geliyorsa, davasını bizzat takip edenlere yapmış oldukları giderler karşılığına uğradıkları zarara hükmetmemek aynı şekilde yasaya aykırılıktır. Davanın bizzat yada vekil ile takip edilmesine ilişkin görüşlerimi şimdilik burada sonlandırmaktayım.

Bu aşamada kararda yer alan, “kazanılmış usulü hak” konusundaki, hükmü değerlendirmek isterim.

Eğer, söz konusu kararda yer alan düşünce ile hareket edersek, HMK 326 maddesini uygulamamış hatta yanlış uygulamış oluruz. Çünkü, böylesi bir yargılama giderinin kazanılan ve kaybedilen kısımları göz önüne alınarak, hakkaniyete uygun olarak hükme bağlanması gerçekleşmemiş olacaktır. Yukarıda yer alan açıklamamı, tekrar etmekte yarar görmekteyim. Hesaplamaya AAÜT değil fiilen yapılan gider esas alınacaktır. Elbette avukata fiilen ödenen ücret Av.K 164 maddesindeki sınırlamaya ve TMK 2 maddesi hükmüne uygun olması gerekir. Tarafa ödenecek ücretin de TMK 2 aykırı olmaması gerekir.

Kararın bozulması, tarafların haklılık oranlarını değiştireceği ve resen gözetilmesi gereken bir husus olduğuna göre, bozmadan sonra tekrar değerlendirilmesi gerekir. Aksi düşünce ile hareket edersek, harçlar açısından da usulü kazanılmış haktan söz etmemiz gerekecektir.

Yrg 2 HD kararlarının hemen hemen hepsinden bir şeyler öğrendiğimi ve zaman zaman başkanın karşı oyda kaldığını görmekten ötürü gerçek anlamda tartışma yapıldığına inandığımı söylemek isterim.

Şimdi, okuduğum başka bir dairenin kararında, yargılama giderlerine işletilecek faizin, karar gününden başlatılması gerektiği belirtilmiştir. Bunun da temerrüt açısından irdelenmesi gerektiğine inanmaktayım.