Yargı reformuna ilişkin olarak TBB Başkanına açık mektup

Yargı reformuna ilişkin olarak TBB Başkanına açık mektup

Sayın TBB Başkanı

Değerli meslektaşım

Gerek fiili yaşım gerekse mesleki yaşım ve seçimlerde sizle beraber çalışmış olduğum gerçeğini dikkate aldığınızda, bu yazıyı yazmaya hakkım olduğunu hatta görevim olduğunu kabul edeceğinizi düşünmekteyim.

Sarayda yapılacak olan adli yıl açılışına katılacağınızı ve bu konuda olumsuz görüş bildirenlerin, kuvvetler ayrımını yanlış değerlendirdiğini ifade ettiniz. Ben yanlış değerlendirenlerden biriyim. Sizin açıklamalarınızla ikna da olamadım.

 Ancak, yargı reformu için, saraya gitmenin doğru bir hareket olduğunu, eleştiri yapanların bu hususu görmediklerini, üstelik reformun içeriğini bilmeden konuştuklarını söylediğinizde, size hak verdim. Reform paketinin tamamını, daha önce okumuş olmama ve meslektaşlarımla tartışmış olmama rağmen bir kez daha okumak gereğini duydum.

Söz konusu reform paketinin, hayata geçirilmesi için, avukatlar tarafından, yapılacak her hangi bir şey olmadığını gördüm. Bana göre, yapılan tespitler yasaların yokluğundan yada boşluğundan kaynaklanmıyor. Yargıda saptanan problemler, öncelikle karar vermeye yetkili olan hakimlerin uygulama hatalarından hatta zaman zaman bencilliklerinden kaynaklanıyor.

İzin verirseniz bunlardan bir kaçını size aktarmak istiyorum.

Ancak önce yıllardır, adalet bakanlarının avukat kökenli olmasına ve politika ile ilgilerinin bittiğinde gene avukatlığa dönmelerine rağmen, bakanlıkları sürecinde, hakimler gibi düşünmelerini hatta onlardan yana tavır koymalarını anlamadığımı söylemek isterim. Bu nedenle, içimden, kesilen ağaç gibi “BEN SENİN BENİ KESTİĞİNE DEĞİL, SAPININ BENDEN OLMASINA YANARIM.” Diye bağırmak geldiğini de söylemeden edemeyeceğim.

İlk olarak, ben ilk okula giderken Bafra Kadastro Mahkemesinde görülmekte olan bir davamın hukukçu olarak 50 yılımı tamamlamama rağmen hala sonuçlanmadığını ve mahkemenin kapanması nedeniyle Samsun Kadastro Mahkemesine devredildiğini söylemek isterim. Kısacası, yargıdan, vatandaş olarak da şikayetçiyim.

Reform ile başarılmak istenilen konulardan birinin, uzayan yargılamalara çözüm bulmak olduğunu gördüm. İzin verirseniz öncelikle, bu konu üzerinde düşünelim.

Reform paketine göre, bu amaca ulaşmak için, hedef süre uygulamasına önem verilecektir. Bu kez yapılan reform paketi çalışmasında, bu konudaki çalışmaların nasıl yapıldığını, hedef sürelerin neye göre saptandığını bilmiyorum. Ancak, davanın seri üretimde, örneğin buzdolabı üretiminde  olduğu gibi zaman etüdüne dayalı olarak değerlendirilmesine aklımın ermediğini söylemek isterim. Üstelik, daha önceki Adalet Bakanı sayın Bekir Bozdağ döneminde, TBB temsilcisi olarak katıldığım çalışmada, sürelerin, hakimlerin kişisel değerlendirmesine göre oluştuğunu gördüm. Bunun yanlış olduğunu, yargılamada hedef süre olamayacağını söylemenin yanı sıra, eğer böyle bir çalışma yapılacak ise, zaman etüdü ve  buna göre reorganizasyon çalışmaları yapan kişilerden yardım alınması gerektiğini söyledim. Hatta, yargılamanın uzamasına bilirkişilerin neden olup olmadığı yolunda Bilgi Üniversitesi tarafından kitaplaştırılmış bir çalışmayı görüşlerine sundum. Söz konusu çalışmada yaygın düşüncenin aksine bilirkişilerin yargılamanın uzamasına etkisinin yok denecek kadar az olduğunun saptandığını da belirttim. Ancak, Bakanlığın düşüncesini değiştirmek mümkün olmadı. Hatta bir dönem tevzi formlarında, bu gün yapıldığı gibi ortalama dava süresi belirtildi fakat sonra vaz geçildi.
İsterseniz, bu gün yürürlükte olan HMK ışığında, uzun süren yargılamanın nedenlerini arayalım.

Kişisel kanıma göre, uzamanın ilk sorumlusu biz avukatlarız. Taraf dilekçelerine baktığımızda, HMK 119,129 ve 194 maddelerinde yer alan kurala uygun davranmadığımız görülecektir. Somutlaştırma kuralı olarak isimlendirdiğimiz bu kural aslında HMUK 179 ve 200 maddelerinde de yer almaktaydı. Ancak, yargı tarafından oluşturulan “delillerin hasredilmesi” kuralı nedeniyle, taraf dilekçelerinde, delil bildirmemeyi alışkanlık haline getirmiştik. Bu günde üstü kapalı olsa da aynı yanlış uygulamaya devam etmekteyiz.

HMUK 78. maddesinde ve HMK 32 maddesinde küçük bir farkla yer alan, usule aykırı düzenlenen dilekçelerin iadesi kuralı, o gün de taraf dilekçelerinin yasaya uygun olarak hazırlanmasını sağlayacak nitelikte olmasına rağmen ne biz avukatlar tarafından nede yargıçlar tarafından uygulanmadı.

Taraf dilekçelerinde delil bildirme ve delil ekleme görevini yapmadığımız için, dilekçede yer alan ilgili ilgisiz deliller, dava dilekçesi ile birlikte, büyük olasılıkla, hazırlanan şablon doğrultusunda (tensip zaptı ) kalem tarafından toplanmaya başlanmakta, bu eylem ön inceleme duruşmasından da sonra devam etmektedir. Ön inceleme duruşmasında, hakim HMK 187. maddesine göre, uyuşmazlığın çözümünde yer alan ve tarafların anlaşamadıkları delilleri toplamak yerine, soyut bir ifade ile, taraf delillerinin dosyaya kazandırılmasına ilişkin, bir karar vermektedir. Bu kararla birlikte, yeni duruşma günü belirlenmekte ve tüm deliller dosyaya kazandırılıncaya kadar, mübaşir, kalem personeli, avukat, hakim gereksiz yere duruşma salonlarını doldurmaktadır. Böylece, herkes için zaman kaybı yaşanmaktadır. Bunun önüne geçilmesi istenildiğinde ve uygulayan mahkemeler örnek gösterildiğinde, kuralı uygulamayan hakimlerin, kalem personeline güvenmedikleri beyanı ile karşılaşmaktayız.

HMK 140. maddesinde yer alan hüküm özünde katılımcılığın uygulanmasını emreden bir maddedir. Çünkü, ön inceleme aşamasında, yargıç, tarafların da katılımı ile yargılamanın yol haritasını çizmekle yükümlüdür. Ancak, tarafların bu aşamada yargılamaya katılabilmesi için, öncelikle, tarafların, dayandıkları hukuk normunu saptamış ve bunu ön incelemede tartışmaya açmış olmalıdır. Halbuki, yıllardır, HMUK 76.ve HMK 33. maddelerinde yer alan uygulanacak hukuk kuralını hakim belirler ilkesini bir sığınak olarak görüp, hukuki neden olarak sadece “ilgili yasalar” demeyi alışkanlık haline getirdiğimiz için ön inceleme duruşmasında yeterince katılımcı olmamaktayız. Böylece, gereksiz delil toplanmasından hatta yanlış belirlenmiş hukuk normundan ötürü vakit kaybedilmektedir.  

Yargıç ve avukatlar tarafından ön inceleme duruşmasının gereği gibi yapılmasının sağlanmasına yönelik faaliyet gösterilmediğinden ötürü, kaybedilen vakti kazanmak için bir yasal düzenlemeye gerek olmadığını düşünmekteyim.

Hakim, Hakimler ve Savcılar Kanununun  63/e maddesinde disiplin suçu olarak belirlenmesine hatta kişisel görüşüme göre suç olmasına rağmen gereksiz yere bilirkişiye gitmektedir. Dosya bilirkişiye verilirken, bilirkişiye sorulacak olan sorular ne bilirkişi deliline dayanan tarafça nede hakimce belirlenmemektedir . Her ne kadar son günlerde hukuki görüş yazan bilirkişiler Ankara Bilirkişi Kurulu tarafından cezalandırılıyorsa da hakim hakkında ki Hakimler ve Savcılar Kanunu 63/e maddesindeki disiplin cezası uygulanmamaktadır. Ayrıca HMK 281. maddesine göre bilirkişiye itiraz sadece noksan soruların tamamlattırılması ve çelişkilerin giderilmesi ile sınırlı olması gerekirken, taraflar her şey için bilirkişi raporuna itiraz etmektedirler. Böylece hemen hemen her dosya üç kez bilirkişiye gitmektedir. Bu yöndeki zaman kaybını ve de HMK 266 ve 279/4. Maddelerine aykırı olarak, hakimlerin bilirkişilerin hukuki görüşünü alarak hüküm kurmalarını önlemek için, reform niteliğinde bir yasa düzenlenmesine mi gerek vardır?

Tahkikat duruşması, bilirkişi, keşif ve tanık delilinin dosyaya kazandırılması dışında delil toplanacak bir duruşma değildir. Bu duruşmada taraflar ve yargıç, uyuşmazlığın çözümüne ilişkin delillerin toplanıp toplanmadığını ve toplanan delillerin, delil niteliğinde olup olmadığını kontrol etmek ve bu konuda beyanda bulunmak görevi ile yükümlü olmasına rağmen, sözlü yargılama gibi değerlendirilmesine son verilmelidir. İşte bu aşamada elde edilen ve değerlendirilen deliller ile son aşama olan sözlü yargılama oluşmalıdır. Sözlü yargılamaya elbette yargıçta hazır gelmekle yükümlüdür. Ancak bu hazırlık, tarafları konuşturmadan yada usulen söz hakkı verip “bunlar zaten dosyada var” ikazı ile sözlü savunmayı amacından saptırarak, flaş belleğe yazılmış karar metnini yazdırmak anlamına gelmemelidir. Eğer bu sağlanırsa, yargıda katılımcılık ve müzakere kültürü gelişebilir. Bunun içinde bir yasa değişikliğine gerek olduğunu düşünmüyorum.

Eğer bu aşamalar doğru tamamlanırsa, karar vermek yada gerekçeli karar vermek, umulduğundan daha kolay hale gelecektir. Hatta bu aşamaları takiben gerekçeli karar yasaya uygun yazılırsa, kanun yoluna başvurmak umduğumuzdan daha kolay olacak ve “kaçak karar” “hatır kararı” ve “çelişkili karar” gibi yargıya yakışmayan sözcüklerle anılan kararların oluşması önlenecektir. Yasada olan bu hükümleri unutup yeniden yasa mı çıkaracağız?

Yargıda reform ile “doğruluk kuralı”nın getirileceği ifade edilmektedir. Bu kural HMK 29. maddesinde yaptırımı ise 327 ve 329. Maddelerinde yer almaktadır. HMUK 418,422 ve 423 maddelerinde de yer alan bu kural daha doğrusu yaptırım kaç kere uygulanmıştır. Önce bunun nedenlerini sorgulamalı ondan sonra kural koyma aşaması düşünülmelidir.

Davaların tek celsede bitirilmesine ilişkin düşünce bu günkü HMK ile bağdaşmayan bir düşüncedir. Uyuşmazlığa konu malzemenin taraflarca getireceği ilke olarak benimsenen ve ön inceleme aşamasına uyuşmazlığın çözümüne etki edecek maddi vakıaların saptanmasını, buna ilişkin delillerin neler olduğunu belirledikten sonra hangi delillerin “taraflarca anlaşılan delillerden” sayılacağı hangilerinin dosyaya kazandırılması gerekeceği kararı, ön incelemede belirlenmesi gerektiği için bu oturumdan vazgeçmek mümkün değildir.  Tahkikat celsesi, özellikle HMK 143 ve 184/1 maddelerinin taraflara yüklediği ödev ve katılımcı yargılama açısından vazgeçilemez bir duruşmadır. Sözlü yargılama aşaması ise, yazılı ile anlatılanların yetersiz olduğu tarihsel gelişim içinde saptanan bir husus olduğu için bunun sözle güçlendirilmesini sağlayan, adil yargılanmanın içinde yer alan hukuki dinlenilme hakkının sağlanması için mutlaka olması gereken bir duruşma olduğuna göre bundan nasıl vazgeçilecektir. Kişisel kanıma göre, yargıçlar avukatları hatta tarafları karşısında istemediklerinden ötürü, kendi kendilerine yargılama yapmayı amaçladıkları için bu öneriye yer verilmektedir. Kabul edilmesi mümkün olmayan bir öneridir. Yargıda katılımcılık v müzakere ilkesi ile de bağdaşmaz.

Tanık ücretinin, tanığın yapmış olduğu görevle uyumlu olmasının sağlanacağı ifade edilmektedir. HMK 265, maddesine bakıldığında, bunun zaten var olduğunu ancak bakanlık tarafından çıkarılan yönetmelik yargıçların kolayına geldiği için, bu günkü anlamsızlığın yaşandığı, yasa hükmüne göre tarife ile birlikte ödenmesi gereken yol, konaklama ve beslenme gibi giderlerin ödenmediği hatırlanmalıdır. Yani yargıçların yasa maddesini uygulaması halinde başkaca bir şeye gerek olmadığı son derece açıktır. Eğer tarifede yer alan ücretler yeteriz ise hiç vakit kaybetmeden bakanlık tarafından arttırılabilecek bir husustur. Reform sayılacak bir harekete gerek yoktur.

Üsteli HMUK 256 ve HMK 246 maddelerinde yer alan soru kağıdı gönderilmesi uygulaması gerçekleştirilirse, tanıklıktan kaçınmanın önüne geçilebilir.

Yargıçlar, davanın asıl tarafından takibinde HMK  323/1.g maddesine göre karar altına alınması gereken “karşı taraf vekalet ücretine” yani tarafın giderlerinin ödenmesi/tazmin edilmesi kuralını bile  iş yoğunluğu/zaman yokluğu gibi nedenlerle uygulamamaktadır. Yani yasanın emredici hükmünü yerine getirmemektedir. Görevi savsaklama resen takip edilecek suçlardan olmasına rağmen bunun bile uygulanmaması söz konusu iken disiplin hukukunun yeniden yapılanmasından söz etmek doğru bir yaklaşım değildir. Bunun uygulanabilmesi adalete erişimi sağlayacak önemli bir adım olacaktır ve her hangi bir reform çalışmasına da gerek yoktur.

Hukuk mesleklerine giriş sınavını yasalaşmasını tüm samimiyetimle istemekteyim. Hatta sınavların belirli aralıklarla mesleğin devamınca da yapılması gerektiğine inanmaktayım. Ancak, bu konuda iki şeyi düşünmekteyim. Bunlardan birincisi, bu karar hukuk fakültelerindeki eğitimin yetersizliğini gündeme getirmektedir. Yetersiz bir eğitimin sorumlusu gençlerimiz değil bizleriz. Onlara yeterli eğitimi sağlayamayan biz olmamıza rağmen, sınavla, hayatından beş yılı çalmak hiç te anlamlı değildir. Bunu reform konusu olarak gündeme getirmek gençlerimize haksızlık olur.

Diğer düşündüğüm ise, hakim, savcı ve noter olmak için ikinci bir sınava gerek varken, avukat için bunun düşünülmemesi, bu güne kadar yetersiz eğitimle mezun ettiğimiz gençlere “bari avukat ol” demek anlamına gelmektedir.

Ancak biz buna müstahakız. Çünkü Av. K. var olan bir hüküm ile alınacak stajyer sayısını belirlerken adalet komisyonunun olanaklarını sormak ve buna göre stajyer almak, yasal bir hak ve görev iken bunu uygulamaktan kaçındık. Hatta Av. Güneş Gürseler’in Tekirdağ Baro Başkanlığında uygulanan bu kuralı kaldırdık. Av. Tuncay Alemdaroğlu tarafından, Ankara Barosu Başkanı sıfatı ile, adalet komisyonuna sorulmuş olmasına rağmen, gelen sayı yerine kim gelirse buyursun kuralını uygulamaya devam ettik. Sonra hüküm yasadan kaldırıldı. Olduğundan haberimiz olmadığı için kalktığından da haberimiz olmadı.

Bu gün avukat olmuş ancak yetersiz eğitim almış ve yetersiz staj yapmış gençlerimize nasıl bir çözüm sağlayacağız. Düşündünüz mü ?

Mali müşavirler, mülakatı sınav gibi yaptılar ve Danıştay kararları ile bunun doğru olduğu belirlendi. Bundan bile yararlanmadık ve yetersiz gençlerin avukat olmalarına olanak tanıdık.

Avukat stajyerini sigortalı yapmayı düşünüyorsunuz. Mali yükünün kimin tarafından karşılanacağını düşündünüz mü ? Kendi geçimimi sağlamak için kavga verirken, stajyer için bazı giderlere katlanmamı beklemek doğru bir yaklaşım mıdır?

Adli yardımda görev alan meslektaşlarıma ödenen ücretlerin yetersiz olduğunu söylüyorsunuz, bunun için bir yasa değişikliğine gerek olmadığını sözde biliyorsunuz. O halde iyi niyetinizi göstermek için, neden onlara ödenen ücretleri, hak ettikleri seviyeye çıkarmıyorsunuz?

Bana kalırsa, avukatı, hakimi, savcısı, genci, yaşlısı ayrımı yapmadan, tüm yargıyı, eğitime sokmak ve var olan yasaların doğru uygulanmasını sağlamak en kolay çözüm olacaktır. 

Bana kalırsa, sayın Bakanı bilgilendirmek en doğru hareket olacaktır.

Saygılarımla

Av. Ender Dedeağaç

BENİM HAYALİ ADLİ YIL AÇILIŞ KONUŞMAM

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Yaş ilerleyip, kişinin gözü toprağa bakmaya başladıkça, saçmalama hakkının arttığına, çenesinin düştüğüne inanıyorum. Kusura bakmayın.

İlk kez, Bülent Nuri Esen ve İlhan Arsel’den öğrendiğim kuvvetler ayrımına inanıyorum. Bu konuda sayın Burhan Kuzu gibi düşünmediğim için de mutluyum. Sayın Kuzu’nun, kendisi ile aynı düşünmeyen bana ve meslektaşlarıma hakaret içeren ya da en azından küçük düşüren sözleri için “kötü söz sahibinindir” diyerek dikkate almıyorum.

Yıllarca, beni sevmedikleri için, baro siyasetine katmamalarına rağmen baro çalışmalarının içinde olduğumu açıkça söylüyor ve bugün yaşanan olumsuzluklardan payıma düşen tüm eleştirilere boyun eğmek zorunda olduğumu kabul ediyorum.

Oyumun, adli yıl açılışının, Yargıtay’ın salonlarında yapılması gerektiği ve sarayda yapılacak olan açılışa katılmamak yönünde olduğunu öncelikle ifade ediyorum.

Daha önce yaşadığımız bir adli yıl açılışını hatırlıyorum. O yıl, alternatif açılış yapılmış ve Dil Tarih ve Coğrafya Fakültesi salonunda toplanmıştık. İsimlerini hatırlamamakla beraber pek çok ilk derece mahkemesi ve Yargıtay hakiminin de bizlerin açılış toplantısına katıldığını hatırlıyorum. O gün de bizlerle aynı düşünceyi paylaşan fakat günün koşulları nedeniyle, bizlere destek veremeyen hakimlerin varlığına inanıyorum. Sağlık olsun.

Hayal kurmak kimseye zarar vermez diye düşünüyorum. Kendi kendime kurduğum hayale göre, 2019 adli yılı açılış konuşması yapmam için bana görev verildiğini düşünüyorum.

Bu görevi yaparken öncelikle, hakimler ve savcılarla, avukatların meslektaş olarak kabulünün mümkün olmadığını kabul ediyorum.  Çünkü halkın parasıyla, görev yaptığımız adliye binalarında, aynı asansörü, aynı tuvaleti kullanmadığımızı hatırlıyorum.

Ben konuşmamda, aşağıda bir bölümünü aktardığım, Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun 06.01.2015 tarihinde 2013/6932 Başvuru numaralı Türkan Bal kararında yer alan

“ Açıklanan nedenlerle, mevcut yapısal mekanizmanın işletilmesindeki eksiklikle birlikte ele alındığında, Yargıtay dairelerinin ilamlarında yeterli gerekçeyle desteklenmeyen farklılıkların bulunmasının, başvurucunun açtığı davanın görülmesi bakımından hukuki belirsizliğe neden olduğu ve başvurucu açısından öngörülemez bulunduğu sonucuna varılmıştır.

 Bu kapsamda, başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.”

Hükmüne yer verirdim. Daha sonra ise şu açıklamayı yapardım.

Anayasa Mahkemesi’nin, gerek bu kararında gerekse pek çok kararında belirtildiği gibi, kararlar gerekçeli olmak zorundadır. Üstelik bu zorunda olma, sadece Yargıtay’a ve gerekçeli karar aşamasına ilişkin değildir. Tüm yargı mercilerinin ara kararları da dahil olmak üzere tüm kararları için geçerlidir.

Anayasa Mahkemesi’nce yeterli gerekçeden yoksun yargı kararlarının, “hukuki belirsizliğe neden olduğu” bu kararda vurgulanmakta ve bunun sonucu olarak “öngörülemezlik”in doğmasına yol aldığı ifade edilmektedir.

Anayasa Mahkemesi kararında da belirtildiği gibi, bu davranış, Anayasamız ve AİHS ile hüküm altına alınan “adil yargılanma hakkının” ihlaline neden olmaktadır.

Adil yargılamanın sağlanamadığı bir ülkede, hukuk devletinden söz etmek, bu konuda söylevler vermek, kişisel kanıma göre, “avara kasnak” gibi dönmekten başka bir anlam taşımamaktadır.

Adil yargılanma hakkını sağlamayan bir yargıç, bunun sorumluluğunu taşımalıdır. Yargıcın sorumluluğu onun onurudur. Bu nedenle, katı uygulanması ne kadar zararlı ise hiç uygulanmaması da aynı derece de zararlı olan yargıç sorumluluğunun uygulanmasına özen gösterilmelidir. Sorumluluk kağıt üzerinde kalmamalıdır. Hassas dengeye dikkate edilerek uygulanmalıdır.

Eğer yargıç sorumluluğu uygulanabilmiş olsa idi, 15 temmuzdan birkaç gün sonra görevden atılan ve nerede ise yargıçların yarısını oluşturan, yargıçların yargı içinde yuvalanmasına olanak verilmezdi. Böylece, sağlıklı bir yargının oluşmasına olanak tanınır ve bu davranış ise yargının diğer kurumları sağlıklı bir şekilde denetlemesine ve 15 Temmuz felaketinin yaşanmasına olanak vermezdi.

Adil yargılanmanın içinde, aleniyet ilkesinin de var olduğu unutulmamalıdır. Aleniyetin, sadece duruşma salonlarının kapılarını açık tutmakla değil, gerekçeli kararların toplumla paylaşılması ile sağlandığının da bilinmesi gerekmektedir. Toplum bu yolla yargıyı denetlemektedir.

Adil yargılanmanın sağlanabilmesi için, HMK ya göre sözlü yargılama aşaması CMK ya göre esas hakkında görüş bildirilmeden, önceden hazırlanmış kararların okunması yerine, bu aşamalar tamamlanarak karar verilmesi gerekmektedir. Ayrıca, karar duruşmasının tutanağı, derhal taraflara verilmelidir. Bunun yapılmaması ve tutanağın gerekçeli kararla birlikte kanun yoluna başvurma sürelerinden sonra UYAP’a konulmaması gerekir. Bunlara dikkat edilmemesi yargıcın sorumluluğunu doğurur ve mutlaka uygulanması gerekir. Böylesi bir davranışın, hoş görü ile karşılanması ve sorumluluk doğurmaması, açık kanun hükmüne aykırı davranışların himaye edilmesi anlamına gelir.

Yargının bağımsızlığını istiyorsak, yargıcın sorumluluğunu hassas dengeye dikkat ederek uygulamak zorundayız.

Bu konuşma 15 dakikadan daha kısa bir zamanda yapılabileceği gibi, nerede yapılırsa yapılsın, yargıda yargıç olarak görev alanlardan ne beklediğimizin küçük bir kısmının kamu oyunca bilinmesine neden olurdu.

Elbette, kol kırılır yen içinde kalır ilkesi ile, yargıcın gerekçeli kararını oluşturabilmesi için, avukat olarak bizlerin taraf dilekçelerini usul hükümlerine uygun yazmamız gerektiğini, özellikle “hukuki nitelendirmenin” hakime bırakılmayacak kadar önemli olduğunu, ön inceleme tutanağında, hukuki nitelendirmenin bizim belirlediğimiz şekilde yer almasına dikkat etmemiz gerektiğini de kendi meslektaşlarıma uygun bir şekilde duyururdum.

Ayrıca Yargıçlara A. R. Gür’ün Osmanlı’da Kadılık Sistemi adlı yapıtının ekinde yer alan mahkeme kararını okumalarını, Avukat meslektaşlarıma ise, ayaklarının dibine serilen paraları neden almadığı sorulduğunda, onları almak için eğilmek gerekirdi, diye cevap veren Paris Baro Başkanını hatırlamalarını öneririm,

Yaşlılıkta görülen hayal olarak kabul edeceğinizi umduğum bu yazıdan ötürü, vaktinizi aldığım için özür dilerim.

AVUKATLIKTA AKDİ VEKALET ÜCRETİ VE Av. K 35/3 MADDESİNE GÖRE ANONİM ŞİRKETLERLE VE KOOPERATİFLERLE YAPTIĞIMIZ SÖZLEŞMELER

Av. Ender Dedeağaç

Değişik tarihlerde ve değişik yerlerde yazdığım yazı ve yapmış olduğum konuşmaları toplu hale getirerek, gerek akdi avukatlık ücreti gerekse karşı taraf avukatlık ücreti (HMK dan kaynaklı avukatlık ücreti) konularındaki görüşlerimi sizlere toplu olarak sunmak istiyorum.

Bu nedenle, bu yazımda, bu güne kadar işlemediğim bir konuyu öncelikle paylaşmayı istedim.

Bu yazıya başlamadan önce bir anımı da sizlerle paylaşmak isterim.

Uzunca bir zaman önce, bir şirketin benimle, aylık ücret üzerinden danışmanlık sözleşmesi imzalamak istediğini öğrendim. Koşulları görüşmek için, limited şirket müdürü ve aynı zamanda şirket ortağı olan yetkili ile bir araya geldik. Şirket müdürü bana, kaç lira ücret istediğimi sordu bende söyledim. Bir an düşündü ve kabul ettiğini belirtti. Sözleşmeyi imzaladık ve sıra kahveleri içmeye geldi. Bu aşamada, şirket müdürü elinde ki derdest davaları ve açılması olası davaları konuşmaya başladı. Hiç saklamadan, benimle yapmış olduğu ücret sözleşmesinin üç yıllık tutarının, her bir dava için yapması olası avukatlık anlaşmasının toplam tutarından daha az olduğunu üstelik bana ödenecek ücretin taksitlerle ödenecek olmasından ötürü, avantajlı olduklarını söyledi.

Bu aşamadan sonra AAÜT ile ilgili çalışmalara katıldığım gibi, kendimce doğru bildiklerimi savundum. Ancak, uzunca bir müddettir, vekalet ücreti ile ilgili konulara değinmediğimi ve hata yaptığımı anladım.

Bu günkü konunun özünü Av. K. 35/3 maddesi hükmü oluşturmaktadır. Söz konusu madde hükmü aynen “ Dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir. Ancak, Türk Ticaret Kanununun 272 nci maddesinde ön görülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır. Bu fıkra hükmüne aykırı davranan kuruluşlara Cumhuriyet savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para cezası verilir.” Hükmünü içermektedir.

Av.K. 35/3 maddesi önce herkesin kendi davasını açabileceğine ilişkin prensibi hükme bağlamaktadır. Maddenin devamında ise, “Ancak, Türk Ticaret Kanununun 272 nci maddesinde ön görülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır.” Hükmünü getirerek bir anlamda zorunlu avukatlığı hükme bağlamaktadır. Madde metnine baktığımızda, zorunlu avukatlığın şirket yada kooperatif bünyesinde yer almasının yasa emri olduğunu, ancak dava ve icra takiplerinin mutlaka bu avukatlar aracılığı ile yapılması gerektiğine ilişkin bir ifadenin yer almadığını görmekteyiz. Diğer bir anlatımla, söz konusu sermaye yapısına sahip anonim şirket yada belirli sayıda ortağı bulunan kooperatif, kendilerini temsil ve ilzam etmeye yetkili kişilerce dava ve icra takiplerini yapabilecekleri gibi zorunlu sözleşmeli avukat dışında avukatlardan da hukuki yardım alabileceklerdir.

Öncelikle yasada ifade edilen “sözleşmeli avukat” deyimini incelemekte yarar bulunmaktadır. Günümüzde bu hükme uyan şirketler, iki tür sözleşme yapmaktadır. Bunlardan birine göre avukat kendi bürosunda çalışmakta ve çıkar çatışmasına olanak vermeyecek tüm işleri alabilmektedir. Diğerinde ise, avukat, şirketin bünyesinde çalışmakta ve söz konusu şirketin işleri dışında başkaca bir iş alamamaktadır. Sözleşme serbestisi kuralına göre bu iki uygulamayı da kabul etmek zorunluluğumuz bulunmaktadır.

Ancak, bu iki uygulamanın avukata ne kazandırdığını ve ne kaybettirdiğini değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Her ikisinde de avukata AAÜT üçüncü bölümünde belirlenen ücret, en az aylık ücret olarak ödenir. Zaten, şirket bünyesinde çalışan avukatlara tarifede gösterilen ücretten fazla ödenmesi, işin doğası gereğidir. Çünkü tarifede belirlenen ücret aşağı yukarı asgari ücrete denk bir ücrettir. Elbette, avukatlık bürolarında asgari ücretin altında yada asgari ücrete eşit ücretle çalışan, fazla mesai, bayram ve hafta sonu tatil hakkı tanınmayan, (üstelik bu yasa dışı uygulamanın bir kısmının iş davalarına bakan avukatlık bürolarında olduğunu da düşünüyorum) genç meslektaşlarımızın varlığından haberdarım, ama şu aşamada öncelikle şirket ve kooperatifleri incelemek istiyorum.

Av.K.35/3 maddesine paralel olarak hazırlanan AAÜT üçüncü bölümüne göre “Takip edilen dava, takip ve işlerde tarifeye göre hesaplanacak avukatlık ücreti, yıllık avukatlık ücretinin üzerinde olduğu takdirde aradaki eksik miktar avukata ayrıca ödenir”. Bu hüküm ile benim sizlere anı olarak aktardığım olaydaki tacire benzeyen, uyanık tacirlerin önü kesilmeye çalışılmıştır. Ancak, bu hükmün bazı istisna durumlar haricinde uygulandığını düşünmüyorum. Çünkü kendi bünyesinde avukat çalıştıran şirketlerde bulunan meslektaşlarımız, genelde kendi bürosunu açmak şansına sahip olmayanlardan oluşmaktadır. Ayrıca, bu meslektaşlarımız, şirket yada kooperatiflerle bu konuda uyuşmazlık çıktığı takdirde, aynı koşullarla pek çok meslektaşın aynı işe talip olacağını bilmektedir. Kısacası, emeğin arzının, talepten çok olması nedeni ile bazı meslektaşlarımız hak ettiği ücreti ve olanakları elde edememektedir. 

Kendi bünyesinde avukat bulunduran şirketlerdeki meslektaşlarımız, şirketteki diğer işçilere uygulandığı için, bayram ve hafta sonu tatili, fazla mesai vb sosyal haklardan yararlanmaktadır. Bu meslektaşlarımızın bir kısmı bunu avantaj olarak değerlendirmekte ve çalışma koşullarını değerlendirirken bunu da dikkate almaktadır.

Kendi bürosundan çalışmak koşulu ile sözleşme imzalayan meslektaşlarımız da genelde AAÜT bu hükmünden yararlanmamaktadır.

Büyük bürolar ve avukatlık şirketleri, kooperatif ve anonim şirketlerden güçlü oldukları için, bu hükmün uygulanmasını sağlamak açısından daha şanslı gözükmektedirler.

Şirketlere, kooperatiflere ve özellikle bankalara hukuki yardım veren meslektaşlarımızın, bir başka kaybı ise, Yargıtay kararları ile oluşmuştur. Yargıtay kararlarına göre, sözleşmenin sona erdiği aşamada, yeni bir sözleşme imzalanmaz ise, avukat, başlamış fakat henüz bitmemiş dava ve icra takiplerinden, hakimin hakkaniyetle takdir edeceği bir ücret alır bunun dışında bir başka talebi olamaz. Yargıtay bu yöndeki kararlarını oluştururken, sözleşmelerin bir biri artına yenilenmiş ve sözleşmenin belirsiz hale gelmiş olması halini dikkate almamaktadır. Yargıtay’a göre, burada iş kanununa göre değerlendirilecek bir husus bulunmamaktadır, Sadece vekalet akdi söz konusudur ve sözleşme, sözleşmede belirlenen tarihte sona erdirildiği için, azilden söz etmek mümkün değildir.

Halbuki daha önceki tarihlerde, Yargıtay, avukatın, işyerinde belirli saatlerde çalışmayı kabul etmesi ve bu süreç içinde işverenin talimatlarına göre hareket zorunluluğu olmasına göre, akdi karma akit olarak değerlendirmekte ve iş hukukunun ve vekalet akdinin hükümlerine birlikte uygulamaktaydı. Bu gün ise, sadece vekalet akdi hükümlerinin uygulanması gerektiğini belirtmektedir. Ancak, bunu uygularken, HMK da yer alan ücretin tamamına hak kazanmaya ilişkin hükümlerini değerlendirme dışı bırakmakta haklı azil yada haksız azil kavramlarını değerlendirmeksizin, sözleşmenin sona erdiği tarihi baz almaktadır. Bu adil bir davranış değildir. Uygulamada daha doğrusu gerçek hayatta bunun nasıl dejenere edildiğini görmekteyiz. Örneğin, ilk avukat pek çok işi bitirme aşamasına getirdiği tarihte, sözleşme sona erdi diye ilk avukatın işine son verilmekte, yeni bir avukata iş verilerek ilk avukatın hak ettiği akdi vekalet ücretinin hatta yazı konusu dışında kalan, karşı taraf vekalet ücreti ile icra takibinden kaynaklanması olası akdi ve karşı taraf vekalet ücretini almasına olanak verilmemektedir. Hatta sözleşmeye son vererek yeni bir avukat atanmasında, yeni avukatın, vekil edenin korumak istediği bir yakını olduğu da görülmektedir.

Halbuki, Av. K. 172 maddesine göre, vekil edenin birden fazla avukat atamasına bir engel bulunmamaktadır. Elbette yasa gereği bunların hak ettiği akdi vekalet ücretini tam olarak ödemek koşulu ile birden fazla avukattan hukuki yardım alabilir. Eğer, vekil eden, ilk avukatın akdini sona erdirirken, sözleşme tarihinin dışında bir nedene yani haklı fesih nedenine sahip değil ise, iki yöntemden birini seçmek zorundadır. Ya ilk avukatın devam eden işlerinin, onun tarafından bitirilmesine olanak vermeli yada haksız azil hükümleri gereği ödenmesi gereken tüm haklarını ödemelidir. Bize göre, eski kararlarda olduğu gibi, eğer sözleşme bir karma akit niteliğinde ise, iş hukukundan kaynaklanan hakları da ödemelidir. Elbette haklı azil nedenleri varsa, ilk avukat tarafından, bu uygulamayı talep hakkı bulunmamaktadır.

Bir başka problem ise, bünyesinde birden fazla avukat bulunduran şirket ve kooperatiflerde yaşanmaktadır. Bunların bir kısmında dava ve icra takiplerinin başından sonuna kadar bir avukattan hukuki yardım alınmaktadır. Bu tür çalışma tarzı kabul edilmiş ise, AAÜT hükmü ile ilgili hak ediş, kendiliğinden çözülmüştür. Ancak, bazı işyerlerinde orada çalışan tüm avukatlardan aynı anda hukuki yardım alınmaktadır. Örneğin o günkü duruşmaya kimin gireceği, bir gün öncesi belirlenmektedir. Bu durumda, Av. Kanununun 35/3 maddesi nasıl uygulanacaktır. Bunların her birine tam ücret hesaplaması mı yapılacaktır ? Yoksa hazine avukatlarında olduğu gibi bir paylaşım sistemi mi kabul edilecektir ? Yada ekip başı olan avukat vekalet alan avukat kabul edilecek ve diğer avukatlar alt vekil mi kabul edilecek ve ona göre aylık ve Av.K.35/3 maddesinin uygulanması mı yapılacaktır ?

Akıl almaz bir uygulama ise, bazı marka, patent vekilliklerince ve YMM tarafından gerçekleştirilmektedir. Bu uygulamada, marka ve patent vekili yada YMM davaya konu işi ve parayı bizzat almakta ve davanın tüm aşamalarını, sanki iş kendi şirketinin gerçek işi imiş gibi örneğin sanki kendi şirketinin iş davası imiş gibi, kendi şirketine bağlı, maaşlı olarak çalıştırdığı avukata yaptırmaktadır. Akdi vekalet ücreti olarak her hangi bir ücret ödememektedir. Olayın avukata iş bulma yasağı kapsamında kalacağı fark edildikten sonra ise, bu sistem yerine, ayrı bir yerde ve kendi bürosunda çalışan avukatla sürekli iş ilişkisi kurarak çalışma dönemi başlamıştır. Elbette, işi getiren kişi kendi payını almaya devam etmektedir. Kısacası, kimsenin kölesi olmadığını iddia eden bizler, iş yokluğundan, geçim sıkıntısından ötürü, zincirsiz köle olmayı kabul etmekteyiz.

Zorunlu avukat hükmüne hayat vermek istiyorsak, şirketlere ve kooperatiflere sadece kahve içmeye gitmek yada çıkan dava ve icra takiplerinde hukuki yardım vermek yerine, yasada yapılacak değişiklikle, yasanın  emrettiği bazı işlerde, atacağımız imza ile sorumluluk alma durumuna getirirsek, hem yaptığımız işin ekonomiye bir katkısı olur hem de aldığımız para kimsenin gözüne batmaz,

Belki yeri değil ama hatırlatmak istediğim bir başka konu ise, işin sonuna kadar takip zorunluluğu ve işin sonu olarak kesinleşmenin belirlenmesine ilişkin kuraldır. Günümüzde, BAM ların kurulmuş ve BAM lardaki yargılamanın duruşmalı yapılmasının ilke olarak benimsenmiş olması dikkate alındığında bu kuralın değiştirilmesi gerektiğini düşünmekteyim. Örneğin, kira parasının arttırılmasına ilişkin bir dava istinaf incelemesi için BAM da görülmeye başlandığında, vekil edenin katlanacağı yol giderleri ve bizim kaybedeceğimiz zaman dikkate alındığında, bu kuralın bedelinin, her iki taraf içinde ağır olacağı konusunda, şüphem bulunmamaktadır. Bu konuda tarife değişikliğinin yada yasa değişikliğinin TBB tarafından gündeme getirilmesi ve özellikle Bakanlığın bu konuda ikna olması çok zaman alacaktır. Bu nedenle, bana kalırsa, vekil edenle yazılı sözleşme yolu mutlaka uygulanmalı ve bu sözleşmede, işin takip edilecek kısmı açıkça belirtilmelidir. Örneğin, “ilk derece mahkemesinde gerçekleşecek hukuki yardımı kapsadığı ve BAM yada Yargıtay aşamasını kapsamadığı” açıkça belirtilmelidir,

KONKORDATO ve ANKARA BAM 23 HD nin 2019/168 E ve 2019/878 K Sayılı ve 23.5.2019 günlü KARARININ ELEŞTİRİSİ

Av. ENDER DEDEAĞAÇ

“HMK  yargılamada aleniyet ilkesini benimsemiştir. Bu ilke, yasada tanımlanan sınırlamalar dışında kalan tüm duruşmaların aleni yapılmasını emretmektedir. Aleniyet, tarafların güvencesi olduğu gibi toplumun yargının işleyicini denetlemesinin aracıdır. Bu nedenle, kanımızca, yargı kararını açıklamak ve eleştirmek topluma olan borcumuzdur. Bu düşünce ile hareket etmem nedeniyle, kararı tamamını da yazının sonunda bilgilerinize sunmaktayım”

Konkordatonun tarifi, İİK 286/1 ve 2 maddelerine dayanarak , “konkordato, tacir olsun yada olmasın, herhangi bir borçlunun, borçlarını vadesinde ödeyemiyorsa yada var olan borçlarını vadesinde ödeyememe tehlikesi altında ise, iflas tehlikesinden kurtulmak için, yeniden vade oluşturmak yada borçlarında indirim sağlanarak borçlarını ödemesine olanak verilmesini amaçlayan, bizzat yada hakkında iflas istemeye yetkili olan bir alacaklısının talebi ile başlatılan süreç” olarak yapılabilir.

Yasa maddesinde açıkça ifade edildiği gibi, adi konkordatodan söz edebilmek için, borçlunun iflas tehlikesi içinde bulunması gerekir. Bu ifadenin bir başka anlamı ise (mefhumu muhalifi) konkordato talep edilebilmesi için, borçlunun iflas etmemiş olması gerekir. Bu konkordatoya, adi konkordato denir. Eğer borçlu iflas etmiş olmasına rağmen konkordato talep edecek ise, iflastan sonra konkordato denilen kurumdan yararlanmak zorundadır.

İncelediğimiz yargı kararında, konkordato talep eden şirketin, anonim şirket olduğu ve konkordato talebini yaptığı aşamada hakkında alınmış bir iflas kararının bulunmadığı görülmektedir. ANCAK, inceleme konusu yapılan kararın dördüncü sayfasında “….istem sahibi şirketin varlıklarının 169.510.102.11 TL, borçlarının ise 186.364.671.47 TL olduğu saptanmıştır” ifadesi yer almaktadır. Bu nedenle, somut olayın yeni TTK 376 maddesi ışığında değerlendirilmesi gerekmektedir. Eğer, yargı kararında yer alan bu açıklama, yasada yer alan “….aktiflerin, şirket alacalılarının alacaklarını karşılamaya yetmediği…” olarak anlaşılacak ise, geçici konkordato komiserleri tarafından bu durumun bir raporla mahkemeye sunulması gerektiğine inanmaktayız. Sunulan bu raporla birlikte, ilk derece mahkemesinin de, şirket yönetim kurulunun yeni TTK 376/3 maddesin uygulaması gerektiğine karar vererek, konkordato incelemesini durdurması gerektiğine kanısındayız.

Bu aşamada kendi inancımızı belirtmenin nedeni, yeni TTK 376/3 maddesinin yönetim kuruluna emrettiği, iflas için başvuru görevinin yerine getirilmemesi halinde izlenmesi gereken yolun gösterilmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Bizim inancımıza göre, ilk derece mahkemesi, TMK 1 ve HMK 165 maddesinden yararlanarak, bekletici sorun kararı almalıydı. Böylece, yasa gereği zorunlu olarak iflas etmesi gereken bir şirket hakkında, adi konkordato hükümlerini uygulamayarak yasaya uygun davranılırdı. Üstelik, şirket yönetiminin İİK 179. Maddesine göre, yapması gereken iflas isteme başvurusunu yapmamasından ötürü hakkında uygulanması gereken İİK 345 .maddesinin uygulanabilmesi için, alacaklılardan birinin başvurusu halinde, ceza yargıcına somut delil oluşturmuş olurdu. 

İstinaf kanun yoluna başvuruyu düzenleyen HMK maddelerine, özellikle 353 ve 357 maddelerine baktığımızda, ilk derece mahkemesi tarafından, bekletici mesele yapılması gereken bir şeyin, bekletici mesele yapılmaksızın, karara bağlanması haline ilişkin açık bir hükme rastlanmamakta ise de, HMK 355 ve yeni TTK 376/3 maddeleri birlikte değerlendirilerek sonuca gitmek mümkündür.  Çünkü, yeni TTK 376/3 maddesi emredici bir hükümdür, ilk derece mahkemesi tarafından resen gözetilmesi gerekir. HMK 355 maddesi “kamu düzenine aykırılıkların” resen incelenmesine karar verdiğine göre, ilk derece mahkemesince yapılmayan bu değerlendirme, BAM tarafından gerçekleştirilebilirdi. Eğer BAM bizimle aynı kanıyı paylaşsa idi, somut olay HMK 353/1.b de yer alan hiçbir koşulu taşımadığı için, ilk derece mahkemesi tarafından olayın incelenmesi gerektiği sonucuna ulaşarak, dosyayı ilk derece mahkemesine gönderirdi.

Her ne kadar yeni TTK 376/3 maddesine ilişkin bir yasal yaptırım, İİK dışında, yasalarımızda yok gibi görülüyor ise de, yeni TTK 553/1 maddesi hükmü gereği, kanununun emrettiği bir görevi yapmamış olmaktan ötürü, konkordato talep eden şirketin yönetim kurulu ve denetim kurulu şahsen de sorumludur.

BAM kararına baktığımızda, BAM’ın dosyaya sunulan, geçici konkordato komiseri raporunu, önce eleştirdiğini ve daha sonra da kendisinin, adeta yeni bir  rapor hazırladığını görmekteyiz.

Geçici konkordato komiseri raporunu nasıl değerlendirmemiz gerektiğini sorguladığımızda, raporun, konkordato ve kendi mesleği konusunda gerekli eğitimi almış kişiler tarafından hazırlandığını dikkate aldığımızda, bu kişilerin, söz konusu raporu, sahip oldukları özel ve teknik bilgilerine dayanarak hazırladıkları sonucuna ulaşırız. Bu ise, bu kişiler tarafından sunulan raporun HMK 266 maddesinde belirtilen, bir bilirkişi raporu olduğunun kabulünü gerektirir.

BAM’ların göreve başlamasından önceki dönemde, Yargıtay incelemesi aşamasında, bilirkişi raporunun denetime elverişli bir rapor olması ve hakim tarafından “kabul edilebilir delil” olarak nitelendirilmesinin arandığını görmekteyiz. Yargıtay, bu incelemesi sonucunda, dosyada mevcut bilirkişi raporunu denetime elverişli ve kabul edilebilir delil olarak görmüyorsa, bilirkişi raporuna göre alınan kararı bozarak ilk derece mahkemesine göndermekteydi. İlk derece mahkemesi, bozmaya uyma kararı verir ise, bozma kararı ışığında yeni bir rapor alıyordu. Elbette direnme hakkı bulunmaktaydı. 

 HMK 353.maddesi ışığında, BAM kararlarına baktığımızda, istinaf isteminin reddine, ilk derece mahkemesi kararının değiştirilerek  onanmasına yada ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak ilk derece mahkemesine gönderilmesine ilişkin kararlar verdiğini görmekteyiz. Üstelik bunların bir kısmı kesin nitelikli kararlardır.

Cenk Akil tarafından kaleme alınan ve AÜHFD, 60 (3) 2011: 693-731 yayınlanan “YARGITAY HUKUK GENEL KURULU’NUN HÂKİMİN BİLİRKİŞİ RAPORUYLA BAĞLI OLUP OLMADIĞI HAKKINDA VERMİŞ OLDUĞU 24.12.2008 GÜN ve E. 2008/4-734, K. 2008/766 SAYILI KARARININ TAHLİLİ “ başlıklı makale incelendiğinde, hakimin kendi özel ve teknik bilgisinin yettiği hallerde bilirkişiye gerek duymadan karar verebileceğine ve veremeyeceğine ilişkin, ilmi ve kazai içtihatların bulunduğu görülmektedir.  Bu makaleden bizim çıkardığımız sonuç, hakimin kendi özel ve teknik bilgisinin bilirkişi raporu gibi değerlendirilmemesi gerektiğinin yargı kararlarında ağırlıkla kabul edildiği yönündedir.  Makaleden elde ettiğimiz, kişisel kanımıza göre, hakim bilirkişiden rapor almak yerine, eğer denetlenebilir bir gerekçe ile  kendi özel ve teknik bilgisi ile sonuca gitmiş ise, bunun kabul edilmesi gerektiği yönündedir. 

Somut olayımızda da, BAM, önce raporun eleştirisini yapmış ve raporda yer alan değerlere dayanarak kendi yorumunu oluşturmuştur. Bunlar;

-       Somut olayda istem sahibi şirketin varlıklarının 169.510.102.11 TL borçlarının ise 186.364.671.47 TL olduğu saptanmıştır. Bu durumda şirketin borca batıklık oranı yüzde 9.10 seviyesindedir.

BAM ilk derece mahkemesi tarafından alınan karara esas oluşturan konkordato komiseri raporundaki bu muhasebe biliminin kapsamında kalan teknik bilginin varlığını kabul etmesine rağmen, “Bir an için şirketin iyileşmek suretiyle borçlarını ödeyemeyeceği kabul edilse bile şirketin kendini tasfiye etmesi ve yüzde 10 civarındaki makul bir tenzilatla alacaklılarının alacaklarına kavuşabilmesi ihtimali üzerinde durulmaması doğru değildir.” yorumu ile geçici konkordato komiserleri tarafından sunulan raporu ve ilk derece mahkemesi kararını eleştirmiştir.

-       BAM kararında “Her halükarda şirkete geçici mühlet verildikten sonra alacaklıların oyuna başvurulmaksızın şirketin doğrudan iflasının açılması bakımından da uygun bir yarar-zarar denetiminin yapılıp yapılmadığı karardan anlaşılamamaktadır” denilmektedir. BAM göre, geçici mühlettin sonunda konkordato talebinin reddi ve iflas kararının verilebilmesi için “alacaklılar toplantısının yapılmasının “ şart olduğu ve bunun yapılmamış olması eleştirilmektedir. Ancak, bizim yasada yapmış olduğumuz taramada, geçici konkordato döneminde alacaklılar toplantısının yapılmasına ilişkin her hangi bir yasa maddesine rastlamadığımızı da söylemek isteriz.

-       BAM kararında “Nihayet mahkemece arsa sahiplerinin 63.000.000 USD tutarındaki alacaklılarının 165.000.000 TL olarak yeniden yapılandırılması şekle aykırılık nedeniyle uygun bulunmamıştır.” yorumu  yer almaktadır. Ancak BAM kararında uygun bulunmayışının nedenleri açıklanmamıştır. Kişisel kanımıza göre, bu ifade, gerekçeli kararın oluşmasına katkı sağlayan bir ön karardır. Bunu ara karar olarak da yorumlamak mümkündür. Ancak, tüm kararlarda gerekçe bulunması anayasal bir zorunluluk olduğuna göre, bu ön karar/ara karar, gerekçesiz olduğu için,anayasaya aykırı bir karar olup, nihai kararın yani hükmün, taraflarca ve kamu oyunca denetlenmesini engellemiştir.

Ayrıca, eğer bu “yeniden yapılandırma” USD nin TL ye çevrilmesi nedeniyle elde edilen bir değer ise, bunu eleştirmek mümkün değildir. Çünkü, bu aşamada yapılacak hesaplamaların, rayiç değerle üzerinde yapılması gerekir. Yabancı para alacaklarını/borçlarının işlem günüdeki TL ye çevrilmesi yasal zorunluluktur.

-       BAM kararına göre, “arsa maliklerinden Elif Aktaş’ın sözleşmede imzasının bulunmadığı hususları da komiserlerce,evrakın mahkemeye sunulmasından önce saptanıp düzeltilmesi istenebilecek hususlardandır.” BAM tarafından komiserlere yüklenen bu görevin yasal dayanağı tarafımızdan anlaşılamamıştır. Mahkemeye sunulan bir sözleşmede hakim, nasıl, imza noksanlarının tamamlanmasına ilişkin karar alamıyorsa, geçici komiser de belgedeki imzalatmak zorunda değildir. Ayrıca, imza noksanı ile bir sözleşmenin geçersiz olacağının bilinmesi özel bir bilgiyi gerektirmemektedir. Tacir olsun olmasın tüm kamu oyu tarafından bilinen bir kuraldır. BAM’a kira hukukunda yer alan bir hususu hatırlamak isterim. Eğer kiraya veren yada kiracı kendi sunduğu kira sözleşmesinde imzasını tamamlamaz ise, bu sözleşme yargılamada dikkate alınmaz. O halde BAM’ın bu konudaki yorumuna katılmak mümkün değildir.

Ayrıca, konkordato başvurunda aranan belgeler arasında bağımsız denetleme kurumlarından alınacak bir raporun yer almasının şart olduğunu düşündüğümüzde, böylesi bir noksanın, unutkanlıktan değil, zorunluluktan kaynaklandığı sonucuna ulaşırız.

-       BAM kararına göre “konusu taşınmaz mülkiyetinin devri olan sözleşmeler” ifadesi ile, yapılacak parasal borç hesaplarında öncelikle, bu sözleşmelerin parasal değerlerinin yargı kararları ile belirlenmesinin gerektiği gözden uzak tutulmuştur. Gözden uzak tutulmuştur, çünkü, eğer bu husus dikkate alınsa idi, konkordatonun yasal süre içinde bitmesinin olanaksız olduğu görülürdü.

BAM kararında incelenmeyen bir husus; konkordato talep eden şirketin arazi sahibi ile yapmış olduğu anlaşma sonucunda kendisine kalan dairelerden kaçını sattığı ve parasını aldığının saptanmasının gerekli olmasına ilişkindir. Eğer bu husus değerlendirilmiş olsa idi, yüklenici konumunda olan konkordato talep edenin elindeki satılmamış dairelerin imalat ve satış değerleri karşılaştırılarak, bu durumdaki bir şirkete sermaye yatırmak istenip istenmeyeceğinin değerlendirilmesi gerekirdi. Ayrıca bu karşılaştrma ile satışı yapılmayan daire satışları ile imalatın yani binaların yapılmasının tamamlanması işinin bir taşerona yaptırılıp yaptırılmayacağı da anlaşılırdı. Böylece, konkordato kararı alınması için şart olan, yeniden sermaye bularak şirketin devam etmesinin mümkün olup olmadığı saptanabilirdi. Üstelik satışlardan elde edilecek kar ile işin taşeron tarafından yapılması halinin konkordato mühleti verilmesi için yeterli bir neden olup olmadığı tartışılırdı.

Tüm bunların yanı sıra, konkordato “iyi niyetli borçluları” korumak amacıyla hukuk sistemimize kazandırılmış bir kurum olduğuna göre, konkordato talep edenin, satışlardan elde ettiği para ile neden inşaatlara devam edemediğinin de saptanması gerekmektedir. Üstelik haklardan yararlanmak için iyi niyetli davranmış olmak TMK 2 maddesi gereği tüm hukuk sistemimizde kabul edilen bir kural olduğuna göre, BAM kararında böylesi bir değerlendirme yapılmaksızın, kesin nitelikli bir karar ile, kesin konkordato müddeti verilmesi kanımızca doğru bir davranış değildir.

Yazımızın başında ifade ettiğimiz gibi, BAM kendisini bilirkişi/konkordato komiseri  yerine koymuş ve dosyada yer alan konkordato komiserinin raporundaki değerlerle yeni bir inceleme yapmaksızın, karar vermiştir. Kanımızca, bu husus HMK 27 maddesinde yer alan “hukuki dinlenilme hakkının” kullanılmasını engellemekle birlikte, hüküm mahkemesi sıfatı ile çalışan BAM, ilk derece mahkemelerinde olduğu gibi, karar öncesi yani tahkikat sonunda, tarafların HMK 184 ve 185 maddeleri kapsamında kalan haklarının kullanılmasına da engel olmuştur. Davanın hasımsız olması, bu yasa maddelerinin uygulanması gerekliliğini ortadan kaldırmaz.

Kanımızca, BAM kararı hukuka uygun bir karar olmadığı gibi, adil bir karar da değildir.

Eğer, bu eleştiriye bir katkıda bulunulacak yada eleştiri yapılacak olursa, bunu da değerlendireceğimi ve sizlerle paylaşacağımı söylemek isterim.

EK 

Daha sonra dikkatimi çeken Yargıtay 11 HD 14.03.2019 gün ve 2017/3177 E 2019 / 2155 K sayılı kararı (karararacom da bulabilirsiniz ) BAM'ın resen karar vereceği durumları açıklayan bir karar. Bu karar ışığında yazıya konu Ankara BAM kararını değerlendirdiğimizde, BAM kararının HMK ya aykırı bir başka yönünü de görmekteyiz 

    A N K A R A                                

B Ö L G E    A D L İ Y E    M A H K E M E S İ     

              23. H U K U K    D A İ R E S İ                                                                                            (K A R A R I N   K A L D I R I L A R A K

                                                                     M Ü H L E T    K A R A R I      V E R İ L M E S  İ )

ESAS NO       : 2019/1168

KARAR NO   : 2019/878

T Ü R K  M İ L L E T İ  A D I N A

B Ö L G E  A D L İ Y E  M A H K E M E S İ   K A R A R I

BAŞKAN        : AHMET GÖKHAN BARUTCU    30191

ÜYE     : DEYİŞ CESUR                    37489

ÜYE     : Dr. CEMAL FAZIL KARAKAŞ    36941

KATİP : EMİNE SAYRIM                          222724

İNCELENEN KARARIN:

MAHKEMESİ             :  Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ                        :  25.04.2019

ESAS-KARAR NUMARASI  :  2018/855E., 2019/378K.

KONKORDATO İSTEYEN   :  ONS TÜKETİM MALLARI OTOMOTİV                          GIDA İNŞAAT PAZARLAMA VE TİC. A.Ş.

VEKİLİ                        :  Av. EBUBEKİR ELMALI - Çayyolu Mah.                                 S.Saltoğlu Bulvarı 2693 Cad. No:2 Beysupark                                Sitesi Çınar - A Blok No:1 Kat:1  Çankaya /                                       ANKARA                                

                                   

            Konkordato talep eden vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352'nci maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucunda dosyada eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

                                                                                                                                                                                                                                                                                 GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ       :

İSTEMİN KONUSU    :

İstem konkordato mühleti verilmesine ilişkindir.

İDDİANIN ÖZETİ                  :

İstem sahibi şirket vekili müvekkili şirketin 2003 yılında tütün ürünleri dağıtımı amacıyla kurulduğunu, 2007 yılında inşaat sektörüne girdiğini ve 2012 yılında tütün ürünleri satışı işini sonlandırdığını ve talep tarihinde ONS İncek Residence projesinin uygulanmasına devam edildiğini,

Şirketin sermayesinin 8.000.000,-TL olduğunu, sermayenin tamamının ödendiğini; alacak tahsilinde yaşanan sorunlar, hammadde fiyatlarının dövizle belirlenmesi ve bu nedenle döviz üzerinden kredi kullanılması sonrasında kurda ortaya çıkan beklenmeyen artışlar, ülke ekonomisinde ortaya çıkan olumsuzluklar ve şirketin stok yönetiminin iyi olmaması nedeniyle finansal açıdan zor duruma düştüğünü; derdest ve yapılacak icra takipleri sonucunda borca batık duruma düşebileceğini,

Borçların tenzilatsız olarak, ilk dokuz ay ödemesiz, ikinci yıl %30’u, üçüncü yıl %30’u ve dördüncü yılı %40’ı üç aylık zamanlar itibariyle eşit taksitlerle ödenebileceğini; iflasın açılması halinde alacaklılara sadece %38 oranında ödeme yapılabileceğini ileri sürerek konkordato mühleti verilmesini istemiştir.

İstem sahibi şirket daha sonra (24.04.2019 tarihinde) sunduğu revize ön projede sermayenin 7.000.000,-TL tutarında arttırılmasına ek olarak borçlarını %11,70 oranında tenzilatla ve 36 ay vadede ödemeyi teklif ettiğini, arsa sahipleri ile yaptığı anlaşmada 63.000.000,-USD olan borcu 167.000.000,-TL olarak tadil ettiklerini ve gerek bu bedelin ödenmesinin gerek binaların yapımının Doğruer Pet. İnş. Tic. Ltd. Şti adlı bir şirket tarafından üstlenileceğini; böylelikle elde edilecek gelirlerle borçların ödeneceğini bildirmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI ÖZETİ           :

İlk derece mahkemesince 24.04.2019 tarihli revize ön projeye göre şirketin toplam borcunun 351.579.930,96 TL olduğu, bunun 87.003.948,48 TL'sinin rehinli, 3.142.172,62 TL'nin imtiyazlı ve konkordatoya tâbi olmayan alacak olduğu, konkordatoya tâbi borç miktarının ise 261.433.809,86 TL olduğu,

Alınan komiserler kurulu raporunda konkordato talep eden şirketin varlıkları toplamının 169.510.102,11 TL; borçları toplamının 186.364.671,47 TL olduğu; istem sahibinin projesini dayandırdığı ONS İncek Residence projesine ilişkin sözleşme ile arsa maliklerine 63.000.000,-USD ödeme taahhüdünde bulunduğu, proje için  iyiniyet mektubu veren Doğruer....Ltd. Şti'nin ödenmiş sermayesinin 50.000,-TL olup, anılı şirketin dahi projeyi gerçekleştirmek için yabancı bir ortak bularak sermaye girişini hedeflediği; iyiniyet mektubunda, bahsi geçen yabancı ortağın imzasının bulunmadığı, bu nedenle yabancı ortak ve sözleşmeye ilişkin belirsizliğin bulunduğu, iyiniyet mektubuna dayalı olarak yapılacak sözleşme akdedilmiş olsa dahi şirketin arsa sahiplerine güncel borcunun 367.655.400,-TL olduğu ve bu suretle revize ön projenin gerçekleşme ihtimalinin bulunmadığı, kesin mühlete geçilmesinin uygun olmadığının bildirildiği;

Arsa sahipleri ile akdedilen 18.10.2015 tarihli ek sözleşmede arsa sahiplerinin arsa bedeli olarak 165.000.000,-TL talep ettiği gösterilmiş ise de düzenleme şeklinde taşınmaz satış vaadi sözleşmesinde arsa sahibi olarak yer alan Elif AKTAŞ'ın ek sözleşmede imzasının bulunmadığı; resmi şekilde yapılan sözleşmeye ek olarak yapılan sözleşmenin adi şekilde tanzim edilmiş olmakla hukuken geçerli olmadığı, bu durumda noter tarafından düzenleme şeklinde düzenlenen taşınmaz satış vaadi sözleşmesine itibar edilmesi gerektiği, bu kabulden hareketle arsa sahiplerine konkordato talep eden şirketin ibraz edilen komiserler kurulu raporuna göre güncel 367.655.400,-TL borçlu olduğu; yine her ne kadar konkordato talep eden şirket revize ön projesinde arsa sahiplerine olan borcunun 167.000.000,-TL olarak göstermiş ise de revize öncesi mahkememize sunulan ilk projede arsa sahiplerine olan borcun 125.000.000,-TL olarak gösterilip mahkemeye yanıltıcı ve çelişkili beyanda bulunulduğu;

Şirketin 5 aylık geçici mühlet içerisinde kira geliri dışında hiçbir mali kaynak sağlayamadığı, ödenmiş sermayesini arttırma konusundaki taahhüdüne ilişkin hiçbir girişimde bulunmadığı; Doğruer...Ltd..Şti.'nin iyiniyet projesini gerçekleştirmesine yönelik mali kaynak temini konusunda mahkemeye ve geçici komiserler kuruluna asgari düzeyde dahi mali veri sunmadığı;

İyiniyet mektubundaki sözleşmenin akdedildiği ve sözleşmedeki yükümlülüklerin yerine getirildiği kabul edilse dahi konkordato talep eden şirketin revize ön projesinin gerçekleştirme ihtimalinin bulunmadığı ve şirketin borca batık olduğu geçici komiserler kurulu raporu ile sabit olmakla İcra ve İflas Kanunu'nun 292/1-b maddesi gereğince şirketin iflasına karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ           :

İstem sahibi şirket vekili istinaf dilekçesinde;

Konkordato mühleti verilmesine ilişkin yargılamanın çekişmesiz yargı işi olduğunu ve re’sen araştırma ilkesi gereği gereken belgelerin mahkemece istenmesinin gerektiğini, birtakım evrakın sunulmamasının iflas kararı verilmesini gerektirmeyeceğini; sadece komiserler kurulu raporuna itibar edilmemesi, rayiç değerler için bilirkişi incelemesi de yaptırılması gerektiğini, komiserlerin eksik belgeleri istemeden rapor düzenlediklerini,

Arsa sahiplerine olan 63.000.000,-USD tutarındaki borcun 165.000.000,-TL olarak revize edilmesinin mahkemece yanlış değerlendirildiğini,

Süreç içinde kira geliri dışında bir gelir elde edilememesinin karara gerekçe yapıldığını, oysa projede bu dönemde bir gelir elde edilmesi yönünde taahhütte bulunmadıklarını; kaldı ki gelen kiraların tutar olarak az sayılamayacağını,

Niyet mektubunun hatalı biçimde değerlendirildiğini; müvekkilinin başka yatırımcı bulabileceğini, konunun alacaklıların görüşüne bırakılması gerektiğini,

Bilançonun rayiç değer esasına göre düzenlenmediğini, inşaatın seviyesinin doğru hesaplanmadığını ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını ve kesin mühlete karar verilmesini istemiştir. 

UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR                                 :

Uyuşmazlık istem sahibi şirkete kesin mühlet verilmesi şartlarının sağlanıp sağlanmadığı ve iflasına karar verilmesinin yerinde olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE      :

Konkordato bir borçlunun belirli bir zaman dilimi içindeki tüm borçlarını, alacaklıları tarafından kanunda öngörülen nitelikli çoğunlukla kabul edilmiş ve yetkili makamca onaylanmış olan önerisi doğrultusunda ve kendisi için daha elverişli bulunan şartlar çerçevesinde ödenmesini mümkün kılmak üzere, ona yasa tarafından tanınmış bir hukuki imkandır.

Talep dilekçesi ekinde İcra ve İflâs Kanunu'nun 286’ncı maddesindeki belgeleri sunan borçluya mahkemece geçici mühlet verilir ve geçici komiser atanır.

Konkordato komiseri konkordato prosedürünün objektif ve tarafsız biçimde yürütülmesi ve sağlıklı biçimde işleyebilmesi; borçlu ile alacaklıların menfaatlerinin dengelenmesi ve bu suretle bunlar arasında bir anlaşma zemini yaratılmasında etkin rol oynar (Tanrıver, S.: Konkordato Komiseri, Ankara 1993, s.27-28). Konkordato komiseri borçlu ile alacaklılar ve mahkeme arasında köprü rolü oynar ve konkordatonun tamamlanmasını sağlar (Altay, S./Eskiocak, A.: Konkordato ve Yeniden Yapılanma Hukuku, 4.b., İstanbul 2018, s.137 vd.).

İcra ve İflâs Kanunu'nun “Konkordato komiseri ve alacaklılar kurulu ile bunların görevleri” başlıklı 290’ıncı maddesine göre komiserin görevleri şunlardır:

a) Konkordato projesinin tamamlanmasına katkıda bulunmak.

b) Borçlunun faaliyetlerine nezaret etmek.

c) İcra ve İflâs Kanunu'nda verilen görevleri yapmak.

d) Mahkemenin istediği konularda ve uygun göreceği sürelerde ara raporlar sunmak.

e) Alacaklılar kurulunu konkordatonun seyri hakkında düzenli aralıklarla bilgilendirmek.

f) Talepte bulunan diğer alacaklılara konkordatonun seyri ve borçlunun güncel malî durumu hakkında bilgi vermek.

g) Mahkeme tarafından verilen diğer görevleri yerine getirmek.

Dosyanın incelenmesinde borçlunun talebi üzerine üç adet geçici konkordato komiseri atandığı, bunların borçlu ile temasa geçerek işlemlerini denetledikleri görülmüştür. Ancak yukarıda gösterilen yasal düzenlemeden ve öğretideki görüşlerden de anlaşılacağı üzere komiserlerin görevi sadece borçlu tarafından kendisine sunulan belgeleri mahkemeye iletmek değildir.

Geçici komiserlerin temel görevi borçlunun talep dilekçesi ekinde sunduğu mali tabloların gerçeği yansıtıp yansıtmadığı ve (gerekirse revize edilmesine de katkı sağladıkları) ön projenin başarıya ulaşıp ulaşamayacağı hakkında kanaat belirtmek ve bu çerçevede kesin mühlet verilmesi hususunda mahkemeyi aydınlatmaktır. Somut olayda tabloların denetlenip düzeltilmesinden ziyade eleştirilmesi ve hatalarının bulunması ile yetinildiği; tabloların gerçekliğinin saptanması bakımından komiserlerce bizzat ya da bilirkişi eliyle değer tespitlerinin yapılmadığı anlaşılmaktadır. Üstelik belgelerin mevcudiyetinden bahisle geçici mühlet verildikten sonra bunların sıhhatinin yeterince ortaya konulmaması da konkordato prosedürüne uygun değildir.

Komiserler borçlunun sunduğu bilgi ve belgeleri inceleyip denetlemeli, somut olaya ya da hukuka uygun bulmadıklarını düzeltmesini borçludan istemelidir. Komiserin “Konkordato projesinin tamamlanmasına katkıda bulunmak” (İİK m.290/II) şeklinde açıklanan görevi çerçevesinde borçlunun öngörmediği bazı hususları komiserlerin öngörmesi, borçluyu konkordatonun başarıya ulaşması ve tasdik edilmesi için gereken hususlarda yönlendirmesi de gerekir. Nitekim 30.01.2019 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan "Konkordato Komiserliği ve Alacaklılar Kuruluna Dair Yönetmelik" komiserlerin bu görevi ifa edebilmesi için hangi nitelikleri haiz olmaları ve hangi eğitimleri almaları gerektiğini göstermektedir.

Mahkemece konkordato mühletinin kaldırılarak borçlunun iflasının açılmasına gerekçe olarak gösterilen hususlar, önceden komiserlerce denetlenebilecek ve düzeltilebilecek veya borçluya düzelttirilebilecek hususlardır. Ezcümle yabancı ortak sağlanması ve inşaatın bir başka şirketin yüklenimine bırakılması hususları komiserlerce mümkün görülmemiştir.

Borçlunun iflası tercih edilebilecek son seçenek olmalıdır (Budak/Tunç Yücel, Öztek-Konkordato Şerhi, m.292, no.8). Komiserlerin şirketin iflasından önce konkordatonun başarıya ulaşmasının ne şekilde mümkün olabileceğini, borçluyla birlikte değerlendirmeleri gerekir. Nitekim borçlu ilk projesinde tenzilat istemezken, sonradan komiserlere gönderdiği projede tenzilat talebini de dile getirmiştir.

Konkordatonun amacı borçların ödenmesidir. Bu işletmenin iyileştirilmesi suretiyle olabileceği gibi tasfiyesi suretiyle de olabilir. Eğer borçlunun iyileşmesi mümkün görülmüyorsa tasfiyesinin, konkordatonun amacına ulaşması bakımından iflasa göre daha iyi sonuç doğurup doğurmayacağı da değerlendirilmelidir. Zira işi ve sektörü yakından tanıyan borçlunun, şirketin varlıklarını icra ve iflas organlarının yapacağı tasfiyeden daha verimli biçimde (daha düşük maliyetle ve daha yüksek değerlerle) tasfiye edebileceği düşüncesi yaygındır.

Somut olayda istem sahibi şirketin varlıklarının 169.510.102,11 TL, borçlarının ise 186.364.671,47 TL olduğu saptanmıştır. Bu durumda şirketin borca batıklık oranı yüzde 9,10 seviyesindedir. Bir an için şirketin iyileşmek suretiyle borçlarını ödeyemeyeceği kabul edilse bile şirketin kendini tasfiye etmesi ve yüzde 10 civarındaki makul bir tenzilatla alacaklıların alacaklarına kavuşabilmesi ihtimali üzerinde durulmaması da doğru değildir.

Her halükarda şirkete geçici mühlet verildikten ve ön proje revize edildikten sonra alacaklıların oyuna başvurulmaksızın şirketin doğrudan iflasının açılması bakımından da uygun bir yarar-zarar denetiminin yapılıp yapılmadığı karardan anlaşılamamaktadır.

Nihayet mahkemece arsa sahiplerinin 63.000.000,-USD tutarındaki alacaklarının 165.000.000,-TL olarak yeniden yapılandırılması, şekle aykırılık gerekçesiyle uygun bulunmamıştır. Hemen belirtmek gerekir ki konusu taşınmaz mülkiyetinin devri olan sözleşmelerin resmi şekilde yapılması yasal zorunluluk ise de (TMK m.706/I) bu şekilde yapılarak geçerlik kazanmış bir sözleşmeden doğan para borcunun miktarının azaltılması şekle tâbi olmaksızın yapılabilir (Öz, K.: Tadil Sözleşmesi, İstanbul 2016, s.103 vd.).

Aynı konuda borcun yeni tutarının çelişkili olduğu ve arsa maliklerinden Elif Aktaş’ın sözleşmede imzasının bulunmadığı hususları da komiserlerce, evrakın mahkemeye sunulmasından önce saptanıp düzeltilmesi istenebilecek hususlardandır. Bu eksiklik borçluya tamamlatılabileceği gibi tamamlatılmaması halinde bu alacaklının alacağının bir kısmından vazgeçmediği kabul edilerek hesaplama yapılması da mümkündür.

Konkordato borçluyu borcundan kurtarırken alacaklıları da belirli tenzilat ve/veya vade ile alacaklarına kavuşturmak amacıyla getirilmiş bir hukuki müessesedir. Alacaklıların oyuna başvurularak borçlunun işletmesini iyileştirmesi veya iflas tasfiyesine nazaran daha iyi şartlarla tasfiye etmesine imkan tanınması gerekirken iflasın açılması doğru değildir.

Konkordatonun borçlu ve alacaklılar arasındaki uzlaşma ve borçlunun faaliyetine devam etmesi suretiyle borçlunun, alacaklıların ve kamunun menfaatini gözeten amaçları dikkatten uzak tutularak yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Dairemizce yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde yapılan değerlendirmede, konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olabileceğinin anlaşılması nedeni ile istem sahibi şirket vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İcra ve İflâs Kanunu'nun 293’üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ilk derece mahkemesince verilen iflas kararının kaldırılmasına ve adı geçene kesin konkordato mühleti verilmesine ve –gerekirse– yeni komiser atanması da dahil olmak üzere diğer işlemlerin yapılması için dosyanın mahkemesine gönderilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM                                 :

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:         

I- Konkordato mühlet talebinde bulunan ONS Tüketim Malları, Otomotiv, Gıda, İnşaat Pazarlama ve Tic. AŞ. vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İcra ve İflas Kanunu'nun 293'üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin  2018/855 E., 2019/378 K. sayılı dava dosyasında verdiği  25.04.2019 tarihli kararın kaldırılmasına, konkordato isteminde bulunan şirkete 23.05.2019 tarihinden itibaren 1 YIL SÜRE İLE KESİN MÜHLET VERİLMESİNE, komiserin görevlendirilmesi de dahil olmak üzere müteakip işlemlerin yürütülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine.

II- 492 sayılı Harçlar Kanunu’na ekli (1) sayılı tarife gereğince, alınması gereken istinaf karar harçları peşin alındığından başka harç alınmasına yer olmadığına.

III- Konkordato isteyen tarafından yapılan istinaf posta giderinin üzerinde bırakılmasına, avansın kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde gideri içerisinden karşılanarak iadesine.

IV- Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 302. maddesinin (5) numaralı fıkrası gereğince kesinleşme kaydı ve kesinleşme kaydı yapılan kararların yerine getirilmesi için gerekli bildirimlerin; 359. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince de karar tebliği, harç tahsil müzekkeresi yazılması ve gider avansı iadesi işlemlerinin İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılmasına.

            23.05.2019 tarihinde, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda İcra ve İflas Kanunu'nun 293'üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince KESİN olmak üzere, OYBİRLİĞİYLE karar verildi.           

           

GEREKÇELİ KARAR YAZIM TARİHİ                     :  23.05.2019

                                              

       Ahmet Gökhan                          Deyiş                     Dr. Cemal Fazıl            Emine