Yargı reformuna ilişkin olarak TBB Başkanına açık mektup

Yargı reformuna ilişkin olarak TBB Başkanına açık mektup

Sayın TBB Başkanı

Değerli meslektaşım

Gerek fiili yaşım gerekse mesleki yaşım ve seçimlerde sizle beraber çalışmış olduğum gerçeğini dikkate aldığınızda, bu yazıyı yazmaya hakkım olduğunu hatta görevim olduğunu kabul edeceğinizi düşünmekteyim.

Sarayda yapılacak olan adli yıl açılışına katılacağınızı ve bu konuda olumsuz görüş bildirenlerin, kuvvetler ayrımını yanlış değerlendirdiğini ifade ettiniz. Ben yanlış değerlendirenlerden biriyim. Sizin açıklamalarınızla ikna da olamadım.

 Ancak, yargı reformu için, saraya gitmenin doğru bir hareket olduğunu, eleştiri yapanların bu hususu görmediklerini, üstelik reformun içeriğini bilmeden konuştuklarını söylediğinizde, size hak verdim. Reform paketinin tamamını, daha önce okumuş olmama ve meslektaşlarımla tartışmış olmama rağmen bir kez daha okumak gereğini duydum.

Söz konusu reform paketinin, hayata geçirilmesi için, avukatlar tarafından, yapılacak her hangi bir şey olmadığını gördüm. Bana göre, yapılan tespitler yasaların yokluğundan yada boşluğundan kaynaklanmıyor. Yargıda saptanan problemler, öncelikle karar vermeye yetkili olan hakimlerin uygulama hatalarından hatta zaman zaman bencilliklerinden kaynaklanıyor.

İzin verirseniz bunlardan bir kaçını size aktarmak istiyorum.

Ancak önce yıllardır, adalet bakanlarının avukat kökenli olmasına ve politika ile ilgilerinin bittiğinde gene avukatlığa dönmelerine rağmen, bakanlıkları sürecinde, hakimler gibi düşünmelerini hatta onlardan yana tavır koymalarını anlamadığımı söylemek isterim. Bu nedenle, içimden, kesilen ağaç gibi “BEN SENİN BENİ KESTİĞİNE DEĞİL, SAPININ BENDEN OLMASINA YANARIM.” Diye bağırmak geldiğini de söylemeden edemeyeceğim.

İlk olarak, ben ilk okula giderken Bafra Kadastro Mahkemesinde görülmekte olan bir davamın hukukçu olarak 50 yılımı tamamlamama rağmen hala sonuçlanmadığını ve mahkemenin kapanması nedeniyle Samsun Kadastro Mahkemesine devredildiğini söylemek isterim. Kısacası, yargıdan, vatandaş olarak da şikayetçiyim.

Reform ile başarılmak istenilen konulardan birinin, uzayan yargılamalara çözüm bulmak olduğunu gördüm. İzin verirseniz öncelikle, bu konu üzerinde düşünelim.

Reform paketine göre, bu amaca ulaşmak için, hedef süre uygulamasına önem verilecektir. Bu kez yapılan reform paketi çalışmasında, bu konudaki çalışmaların nasıl yapıldığını, hedef sürelerin neye göre saptandığını bilmiyorum. Ancak, davanın seri üretimde, örneğin buzdolabı üretiminde  olduğu gibi zaman etüdüne dayalı olarak değerlendirilmesine aklımın ermediğini söylemek isterim. Üstelik, daha önceki Adalet Bakanı sayın Bekir Bozdağ döneminde, TBB temsilcisi olarak katıldığım çalışmada, sürelerin, hakimlerin kişisel değerlendirmesine göre oluştuğunu gördüm. Bunun yanlış olduğunu, yargılamada hedef süre olamayacağını söylemenin yanı sıra, eğer böyle bir çalışma yapılacak ise, zaman etüdü ve  buna göre reorganizasyon çalışmaları yapan kişilerden yardım alınması gerektiğini söyledim. Hatta, yargılamanın uzamasına bilirkişilerin neden olup olmadığı yolunda Bilgi Üniversitesi tarafından kitaplaştırılmış bir çalışmayı görüşlerine sundum. Söz konusu çalışmada yaygın düşüncenin aksine bilirkişilerin yargılamanın uzamasına etkisinin yok denecek kadar az olduğunun saptandığını da belirttim. Ancak, Bakanlığın düşüncesini değiştirmek mümkün olmadı. Hatta bir dönem tevzi formlarında, bu gün yapıldığı gibi ortalama dava süresi belirtildi fakat sonra vaz geçildi.
İsterseniz, bu gün yürürlükte olan HMK ışığında, uzun süren yargılamanın nedenlerini arayalım.

Kişisel kanıma göre, uzamanın ilk sorumlusu biz avukatlarız. Taraf dilekçelerine baktığımızda, HMK 119,129 ve 194 maddelerinde yer alan kurala uygun davranmadığımız görülecektir. Somutlaştırma kuralı olarak isimlendirdiğimiz bu kural aslında HMUK 179 ve 200 maddelerinde de yer almaktaydı. Ancak, yargı tarafından oluşturulan “delillerin hasredilmesi” kuralı nedeniyle, taraf dilekçelerinde, delil bildirmemeyi alışkanlık haline getirmiştik. Bu günde üstü kapalı olsa da aynı yanlış uygulamaya devam etmekteyiz.

HMUK 78. maddesinde ve HMK 32 maddesinde küçük bir farkla yer alan, usule aykırı düzenlenen dilekçelerin iadesi kuralı, o gün de taraf dilekçelerinin yasaya uygun olarak hazırlanmasını sağlayacak nitelikte olmasına rağmen ne biz avukatlar tarafından nede yargıçlar tarafından uygulanmadı.

Taraf dilekçelerinde delil bildirme ve delil ekleme görevini yapmadığımız için, dilekçede yer alan ilgili ilgisiz deliller, dava dilekçesi ile birlikte, büyük olasılıkla, hazırlanan şablon doğrultusunda (tensip zaptı ) kalem tarafından toplanmaya başlanmakta, bu eylem ön inceleme duruşmasından da sonra devam etmektedir. Ön inceleme duruşmasında, hakim HMK 187. maddesine göre, uyuşmazlığın çözümünde yer alan ve tarafların anlaşamadıkları delilleri toplamak yerine, soyut bir ifade ile, taraf delillerinin dosyaya kazandırılmasına ilişkin, bir karar vermektedir. Bu kararla birlikte, yeni duruşma günü belirlenmekte ve tüm deliller dosyaya kazandırılıncaya kadar, mübaşir, kalem personeli, avukat, hakim gereksiz yere duruşma salonlarını doldurmaktadır. Böylece, herkes için zaman kaybı yaşanmaktadır. Bunun önüne geçilmesi istenildiğinde ve uygulayan mahkemeler örnek gösterildiğinde, kuralı uygulamayan hakimlerin, kalem personeline güvenmedikleri beyanı ile karşılaşmaktayız.

HMK 140. maddesinde yer alan hüküm özünde katılımcılığın uygulanmasını emreden bir maddedir. Çünkü, ön inceleme aşamasında, yargıç, tarafların da katılımı ile yargılamanın yol haritasını çizmekle yükümlüdür. Ancak, tarafların bu aşamada yargılamaya katılabilmesi için, öncelikle, tarafların, dayandıkları hukuk normunu saptamış ve bunu ön incelemede tartışmaya açmış olmalıdır. Halbuki, yıllardır, HMUK 76.ve HMK 33. maddelerinde yer alan uygulanacak hukuk kuralını hakim belirler ilkesini bir sığınak olarak görüp, hukuki neden olarak sadece “ilgili yasalar” demeyi alışkanlık haline getirdiğimiz için ön inceleme duruşmasında yeterince katılımcı olmamaktayız. Böylece, gereksiz delil toplanmasından hatta yanlış belirlenmiş hukuk normundan ötürü vakit kaybedilmektedir.  

Yargıç ve avukatlar tarafından ön inceleme duruşmasının gereği gibi yapılmasının sağlanmasına yönelik faaliyet gösterilmediğinden ötürü, kaybedilen vakti kazanmak için bir yasal düzenlemeye gerek olmadığını düşünmekteyim.

Hakim, Hakimler ve Savcılar Kanununun  63/e maddesinde disiplin suçu olarak belirlenmesine hatta kişisel görüşüme göre suç olmasına rağmen gereksiz yere bilirkişiye gitmektedir. Dosya bilirkişiye verilirken, bilirkişiye sorulacak olan sorular ne bilirkişi deliline dayanan tarafça nede hakimce belirlenmemektedir . Her ne kadar son günlerde hukuki görüş yazan bilirkişiler Ankara Bilirkişi Kurulu tarafından cezalandırılıyorsa da hakim hakkında ki Hakimler ve Savcılar Kanunu 63/e maddesindeki disiplin cezası uygulanmamaktadır. Ayrıca HMK 281. maddesine göre bilirkişiye itiraz sadece noksan soruların tamamlattırılması ve çelişkilerin giderilmesi ile sınırlı olması gerekirken, taraflar her şey için bilirkişi raporuna itiraz etmektedirler. Böylece hemen hemen her dosya üç kez bilirkişiye gitmektedir. Bu yöndeki zaman kaybını ve de HMK 266 ve 279/4. Maddelerine aykırı olarak, hakimlerin bilirkişilerin hukuki görüşünü alarak hüküm kurmalarını önlemek için, reform niteliğinde bir yasa düzenlenmesine mi gerek vardır?

Tahkikat duruşması, bilirkişi, keşif ve tanık delilinin dosyaya kazandırılması dışında delil toplanacak bir duruşma değildir. Bu duruşmada taraflar ve yargıç, uyuşmazlığın çözümüne ilişkin delillerin toplanıp toplanmadığını ve toplanan delillerin, delil niteliğinde olup olmadığını kontrol etmek ve bu konuda beyanda bulunmak görevi ile yükümlü olmasına rağmen, sözlü yargılama gibi değerlendirilmesine son verilmelidir. İşte bu aşamada elde edilen ve değerlendirilen deliller ile son aşama olan sözlü yargılama oluşmalıdır. Sözlü yargılamaya elbette yargıçta hazır gelmekle yükümlüdür. Ancak bu hazırlık, tarafları konuşturmadan yada usulen söz hakkı verip “bunlar zaten dosyada var” ikazı ile sözlü savunmayı amacından saptırarak, flaş belleğe yazılmış karar metnini yazdırmak anlamına gelmemelidir. Eğer bu sağlanırsa, yargıda katılımcılık ve müzakere kültürü gelişebilir. Bunun içinde bir yasa değişikliğine gerek olduğunu düşünmüyorum.

Eğer bu aşamalar doğru tamamlanırsa, karar vermek yada gerekçeli karar vermek, umulduğundan daha kolay hale gelecektir. Hatta bu aşamaları takiben gerekçeli karar yasaya uygun yazılırsa, kanun yoluna başvurmak umduğumuzdan daha kolay olacak ve “kaçak karar” “hatır kararı” ve “çelişkili karar” gibi yargıya yakışmayan sözcüklerle anılan kararların oluşması önlenecektir. Yasada olan bu hükümleri unutup yeniden yasa mı çıkaracağız?

Yargıda reform ile “doğruluk kuralı”nın getirileceği ifade edilmektedir. Bu kural HMK 29. maddesinde yaptırımı ise 327 ve 329. Maddelerinde yer almaktadır. HMUK 418,422 ve 423 maddelerinde de yer alan bu kural daha doğrusu yaptırım kaç kere uygulanmıştır. Önce bunun nedenlerini sorgulamalı ondan sonra kural koyma aşaması düşünülmelidir.

Davaların tek celsede bitirilmesine ilişkin düşünce bu günkü HMK ile bağdaşmayan bir düşüncedir. Uyuşmazlığa konu malzemenin taraflarca getireceği ilke olarak benimsenen ve ön inceleme aşamasına uyuşmazlığın çözümüne etki edecek maddi vakıaların saptanmasını, buna ilişkin delillerin neler olduğunu belirledikten sonra hangi delillerin “taraflarca anlaşılan delillerden” sayılacağı hangilerinin dosyaya kazandırılması gerekeceği kararı, ön incelemede belirlenmesi gerektiği için bu oturumdan vazgeçmek mümkün değildir.  Tahkikat celsesi, özellikle HMK 143 ve 184/1 maddelerinin taraflara yüklediği ödev ve katılımcı yargılama açısından vazgeçilemez bir duruşmadır. Sözlü yargılama aşaması ise, yazılı ile anlatılanların yetersiz olduğu tarihsel gelişim içinde saptanan bir husus olduğu için bunun sözle güçlendirilmesini sağlayan, adil yargılanmanın içinde yer alan hukuki dinlenilme hakkının sağlanması için mutlaka olması gereken bir duruşma olduğuna göre bundan nasıl vazgeçilecektir. Kişisel kanıma göre, yargıçlar avukatları hatta tarafları karşısında istemediklerinden ötürü, kendi kendilerine yargılama yapmayı amaçladıkları için bu öneriye yer verilmektedir. Kabul edilmesi mümkün olmayan bir öneridir. Yargıda katılımcılık v müzakere ilkesi ile de bağdaşmaz.

Tanık ücretinin, tanığın yapmış olduğu görevle uyumlu olmasının sağlanacağı ifade edilmektedir. HMK 265, maddesine bakıldığında, bunun zaten var olduğunu ancak bakanlık tarafından çıkarılan yönetmelik yargıçların kolayına geldiği için, bu günkü anlamsızlığın yaşandığı, yasa hükmüne göre tarife ile birlikte ödenmesi gereken yol, konaklama ve beslenme gibi giderlerin ödenmediği hatırlanmalıdır. Yani yargıçların yasa maddesini uygulaması halinde başkaca bir şeye gerek olmadığı son derece açıktır. Eğer tarifede yer alan ücretler yeteriz ise hiç vakit kaybetmeden bakanlık tarafından arttırılabilecek bir husustur. Reform sayılacak bir harekete gerek yoktur.

Üsteli HMUK 256 ve HMK 246 maddelerinde yer alan soru kağıdı gönderilmesi uygulaması gerçekleştirilirse, tanıklıktan kaçınmanın önüne geçilebilir.

Yargıçlar, davanın asıl tarafından takibinde HMK  323/1.g maddesine göre karar altına alınması gereken “karşı taraf vekalet ücretine” yani tarafın giderlerinin ödenmesi/tazmin edilmesi kuralını bile  iş yoğunluğu/zaman yokluğu gibi nedenlerle uygulamamaktadır. Yani yasanın emredici hükmünü yerine getirmemektedir. Görevi savsaklama resen takip edilecek suçlardan olmasına rağmen bunun bile uygulanmaması söz konusu iken disiplin hukukunun yeniden yapılanmasından söz etmek doğru bir yaklaşım değildir. Bunun uygulanabilmesi adalete erişimi sağlayacak önemli bir adım olacaktır ve her hangi bir reform çalışmasına da gerek yoktur.

Hukuk mesleklerine giriş sınavını yasalaşmasını tüm samimiyetimle istemekteyim. Hatta sınavların belirli aralıklarla mesleğin devamınca da yapılması gerektiğine inanmaktayım. Ancak, bu konuda iki şeyi düşünmekteyim. Bunlardan birincisi, bu karar hukuk fakültelerindeki eğitimin yetersizliğini gündeme getirmektedir. Yetersiz bir eğitimin sorumlusu gençlerimiz değil bizleriz. Onlara yeterli eğitimi sağlayamayan biz olmamıza rağmen, sınavla, hayatından beş yılı çalmak hiç te anlamlı değildir. Bunu reform konusu olarak gündeme getirmek gençlerimize haksızlık olur.

Diğer düşündüğüm ise, hakim, savcı ve noter olmak için ikinci bir sınava gerek varken, avukat için bunun düşünülmemesi, bu güne kadar yetersiz eğitimle mezun ettiğimiz gençlere “bari avukat ol” demek anlamına gelmektedir.

Ancak biz buna müstahakız. Çünkü Av. K. var olan bir hüküm ile alınacak stajyer sayısını belirlerken adalet komisyonunun olanaklarını sormak ve buna göre stajyer almak, yasal bir hak ve görev iken bunu uygulamaktan kaçındık. Hatta Av. Güneş Gürseler’in Tekirdağ Baro Başkanlığında uygulanan bu kuralı kaldırdık. Av. Tuncay Alemdaroğlu tarafından, Ankara Barosu Başkanı sıfatı ile, adalet komisyonuna sorulmuş olmasına rağmen, gelen sayı yerine kim gelirse buyursun kuralını uygulamaya devam ettik. Sonra hüküm yasadan kaldırıldı. Olduğundan haberimiz olmadığı için kalktığından da haberimiz olmadı.

Bu gün avukat olmuş ancak yetersiz eğitim almış ve yetersiz staj yapmış gençlerimize nasıl bir çözüm sağlayacağız. Düşündünüz mü ?

Mali müşavirler, mülakatı sınav gibi yaptılar ve Danıştay kararları ile bunun doğru olduğu belirlendi. Bundan bile yararlanmadık ve yetersiz gençlerin avukat olmalarına olanak tanıdık.

Avukat stajyerini sigortalı yapmayı düşünüyorsunuz. Mali yükünün kimin tarafından karşılanacağını düşündünüz mü ? Kendi geçimimi sağlamak için kavga verirken, stajyer için bazı giderlere katlanmamı beklemek doğru bir yaklaşım mıdır?

Adli yardımda görev alan meslektaşlarıma ödenen ücretlerin yetersiz olduğunu söylüyorsunuz, bunun için bir yasa değişikliğine gerek olmadığını sözde biliyorsunuz. O halde iyi niyetinizi göstermek için, neden onlara ödenen ücretleri, hak ettikleri seviyeye çıkarmıyorsunuz?

Bana kalırsa, avukatı, hakimi, savcısı, genci, yaşlısı ayrımı yapmadan, tüm yargıyı, eğitime sokmak ve var olan yasaların doğru uygulanmasını sağlamak en kolay çözüm olacaktır. 

Bana kalırsa, sayın Bakanı bilgilendirmek en doğru hareket olacaktır.

Saygılarımla

Av. Ender Dedeağaç