Av. Ender Dedeağaç
HMK da değişiklik yapılması için Balıkesir
Milletvekili Adil Çelik ( sayın milletvekili avukattır) ve arkadaşları
tarafından hazırlanan, bir kanun teklifinin 20.3.2020 gün ve 103 sayı ile TBMM
sunulduğunu öğrendim. İnceledim. Bana ilginç gelen yerlerini sizlerle paylaşmak
istedim.
Teklifin 7. Maddesi ile HMK 107. Maddesinin
değiştirilmesi teklif edilmektedir. Kişisel kanıma göre, olumlu bir
yaklaşımdır. Değişiklik teklifinde yer alan madde gerekçesi incelendiğinde,
belirsiz alacağın, ne zaman ve kim tarafından belirleneceği uygulamada
tartışmalara ( benim yaşadığım olaylara göre hak kaybına) neden olmaktadır. Bu
nedenle, madde metni değiştirilerek, bu tespitin mahkemece yapılması gerektiği
maddede belirtilmiştir. Üstelik, bu
belirlemeden sonra, mahkemece verilecek olan iki haftalık süre içinde davacı bu
değişikliği “ tam ve kesin olarak “yapacaktır.
Bilindiği gibi, uygulamada, mahkemeler, alacağın
belirgin hale geldiğini belirlemekten/beyan etmekten, “ihsas-ı rey” kuralı
nedeniyle kaçınmakta, buna karşılık, “sürpriz karar” yasağını hiç akıllarına
getirmemektedir. Çünkü, ihsas-rey kuralını uygulamanın, onları hem
sorumluluktan kurtaracağını düşünmekteler hem de, bu belirlemeden kaynaklanan
sorumluluğu almak istememektedirler.
Sürpriz karar yasağından kaynaklı, hak
kayıplarından hakimler değil, avukatlar sorumlu olacaklarından, ötürü, hakimler
bu kuralı hiç düşünmek istememektedirler.
Belirlenen alacağın hakimler tarafından
belirtilmesi, hak kayıplarının önlenmesine neden olacaktır.
Ancak, yeni metinde, mahkeme tarafından belirlenen,
“alacağın miktarı yada değeri” ne göre, davacının, “tam ve kesin olarak”
belirlenen değere göre, davasına devam etmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Böyle anlamak, HMK 109/3 maddesine aykırılık
doğurabilecektir. Bu nedenle, metne metninin yazılımında, buna değinmekte ve
dava değerinin mahkemece belirlenen değere yükseltilmemesi halinde, davaya
kısmi dava olarak devam edileceğinin yazılmasında, yarar olduğunu
düşünmekteyim.
İlk derece mahkemesi tarafından yapılan
belirlemenin, ilk derece mahkemesi tarafından yada BAM yada Yargıtay tarafından
(özellikle BAM tarafından ) aleyhe yada lehe değiştirilmesi halinde, hak
kaybının nasıl önleneceği, bu konuda yaşanması olası problemlerimizden bir
tanesi olarak gözükmektedir. Kişisel kanıma göre, eğer BAM yada Yargıtay
aşamasında yada ilk derece mahkemesinin yargılaması aşamasındaki belirlemede,
belirlenen dava miktarı yada dava değeri değişir ise, davanın yeniden
belirlenen bu değere göre, düzenlenmesine olanak verilmelidir. Yaşanmış örneği
ile, düşüncemi anlatmak istersem, ilk derece mahkemesine bilirkişi raporu
verildikten sonra, ilk derece mahkemesinin tebligatında, “sözlü yargılama” için
hazır bulunmamız çağrısı yapılmıştır. BU nedenle, tahkikat aşaması bitmeden
değer artışı yapılmıştır. Buna rağmen, yeniden bilirkişi raporu alan, ilk
derece mahkemesine aynı bilirkişiler tarafından sunulan ikinci raporda, dava
değeri ilk rapora göre, düşük gösterilmiştir. Bunun sonucunda, davacı olarak,
gereksiz yere yargılama gideri ödememize karar verilmiştir. Dosya BAM
incelemesindedir.
Eğer dava bu hali ile kesinleşirse, bilirkişi ve
hakim hakkında tazminat davası açılabilir mi ? AYM ye bireysel başvuruda bulunabilinir
mi? AİHM gidilebilinir mi? Sorularına yanıt aramaktayım. Kanımca benim gibi
bazı arkadaşlarım da aynı şeyleri düşünmektedir. Bu nedenle, mahkemece yapılan
belirlemenin, mahkeme tarafında değiştirilmesi halinde, tarafın yeni
belirlemeye göre, dava dilekçesini düzeltmesine olanak vermelidir.
Üstelik, ıslah konusunda, bu güne kadar yapılan
çelişkili ve bir kısmına göre hak kaybına neden olan yasaklamanın kalkması ile
bu soruna çözüm üretmek mümkün değildir. Çünkü ıslah bir kez yapılma olanağı
bulunan bir haktır. Belki kullanılmıştır yada daha önemli bir şey için
bekletilmektedir.
Teklifin 9. Maddesi ile HMK nın 120 maddesi
değiştirilmesi teklif edilmektedir. Böylece dava açılırken, “delil giderinin”
yatırılması gerekmeyecektir. Bu doğru bir yaklaşımdır. Ancak, bu maddeyi, teklifin
13. maddesinde yer alan HMK nın 139 ve 140 maddelerinde yapılması önerilen
değişiklikle beraber değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Ön inceleme
duruşmasına katılmayan, taraf aleyhine uygulanan iddia ve savunmanın değiştirilmesi
ve genişletilmesi yasağının kaldırılması ve bu yasağın taraf dilekçeleri
aşamasında sona ermesine ilişkin değişiklik kanımızca adil bir değişikliktir.
Ancak, ön inceleme duruşması için yapılan çağrıda,
taraflara ellerindeki delilleri sunmaları yada getirilmesi talep ettikleri
delillerin getirilmesi için gereken işlemleri yapmalarının duyurulması, doğru
bir yaklaşım değildir. Öncelikle, bu gün uygulamada, dava dilekçesinin
sunulması ile, mahkemenin, hiçbir yasal dayanağı olmayan tensip zaptı ile delil
toplaması aşamasına başladığını ve bunun taraflara tebliğ edildiğini, hatırlatmak
isterim. Ön inceleme duruşmasına ilişkin tebligatta delilere ilişkin bu ihbarın
yer almasına rağmen, mahkemeler, yasaya uyarak ön inceleme duruşmasında HMK 140/5
maddesi doğrultusunda, tarafların yasal haklarını kullanmasına olanak
vermektedir. Kısaca, mahkemeler kendi işlerini kolaylaştırdıklarını varsayarak,
tensip zaptı ile delil toplamaktadır. Bu davranış ise, özellikle davanın
asıllarınca hoş karşılanmamaktadır.
Önerilen değişiklikle, tensip zaptı ile yapılan
delil toplama işi, bu kez ön inceleme daveti içeren tebligatla
gerçekleştirilecektir.
Önce, delil giderlerinin, bu delil sunumu
aşamasında mı yatırılması gerektiğinin açıklığa kavuşturulması gerektiğine
inanmaktayım. Aksi takdirde, tarafa yüklenilen delil giderinin tahsili, bir buçuk
ay gibi bir zaman dilimi için ertelenmiş olacak fakat madde değişikliği için
oluşturulan gerekçe ile bağdaşmayacaktır. Çünkü, madde gerekçesinde, taraflara
yükletilen giderlerin mümkün olduğunca az olmasına olanak verilmesinin
istendiği belirtilmektedir. Diğer bir anlatımla adalete erişimi daha olanaklı
hale getirerek düşük gelir grubunun, bu haktan daha fazla yararlanması
sağlanmak istenmektedir.
Madde değişikliği ile bu olanak sağlanamayacağı
gibi, değişiklik HMK 187/1, 187/2 ve 188 /1 maddelerine aykırıdır. Çünkü söz
konusu hükümlere göre, “…tarafların üzerinde anlaşamadıkları, ve uyuşmazlığın
çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar için….” Delil gösterilecektir.
“Uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek
çekişmeli vakıa” belirlemesi yapmak için, uyuşmazlığın belirlenmesinin yanı
sıra, taleple ilgili olarak kabul yada ret kararının verilmesinde, uygulanması
gereken hukuk normunun belirlenmesi gerekmektedir. Her ne kadar, HMK 33/1
maddesine göre, bu belirleme, hakimin tarafından yapılıyor ise de, HMK 31/1
maddesinin gerekçesine baktığımızda, hakimin, “uyuşmazlığı olgusal ve hukuki
boyutunu” taraflarca birlikte ele alma
yükümlülüğünün yer aldığını, bunu gerçekleştirmek için ise taraflara “açıklama
yaptırmak, soru sormak delil gösterilmesini isteme” ile görevli olduğunu
görmekteyiz. Bu durumda, davada ister taraflarca sunulan delillerden isterse
bir yerlerden getirtilmesi gereken delilerden olsun, bunların neler olduğu ön
inceleme duruşmasında tarafların da katılımı ile hakim tarafından
belirlenebilecektir. Bu durumda, delil toplanmasını, ön inceleme duruşmasına
davetin yapıldığı tebligatla başlatmak, dosyada gereksiz delil toplanmasına
neden olabileceği gibi, gereksiz zaman kaybına neden de olabilecektir. Hatta
dosyanın lüzumsuz yere, şişmesine de neden olabilecektir.
HMUK döneminde ismen var olan fakat gerçek anlamda
“delillerin hasredilmesi” ilkesi aslına, bu sakatlığı gidermek için benimsenmiş
olmasına rağmen, uygulanmadığı için istenen faydayı sağlamamıştır.
Teklifin 16 maddesi ile HMK 147 maddesinin
değiştirilerek, HMK da sözlü yargılama için gelmeyen tarafa gönderilmesi
gereken davetiyeden vazgeçilmesi önerilmektedir. Madde gerekçesine göre bu
öneri, davaların uzamasına ve davaya ilişkin masrafların artmasına neden olduğu
için yapılmaktadır.
Buna katılmak mümkün değildir. Kanımca, bu
değişiklik ile hukuki dinlenilme hakkı zedelenmektedir.
Üstelik zaman kaybı için bir değerlendirme
yapılsa, sözlü yargılamaya davet için kaybedilen zamanın yanı sıra insan ömrünü
törpüleyen nice zaman kayıplarının olduğu görülür. Örnek olarak, HMK 141/2
maddesine aykırı olarak, taraf dilekçelerinden sonra verilen ve madde
gerekçesine göre iddia ve savunmanın değiştirilmesi kapsamında kalan
dilekçelerin kabul edilmesi gösterilebilir. Hatta zaman zaman, HMK 31/1 maddesinin
hakime tanıdığı hakkı kullanmak yerine, bu dilekçelerde yer alan delillerin
toplanmasına bile imkan tanınmaktadır. Daha ötesi, katiplere iş çıkmasın diye,
bu dilekçelerin karşı tarafa tebliği bile yapılmamaktadır. Böylece karşı
tarafın, iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi kapsamında kalan
dilekçeyi daha doğrusu iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi
kapsamındaki maddi vakıayı kabul şansı ortadan kaldırılmaktadır.
Ön inceleme duruşmasından sonra, delillerin
toplanıp toplanmadığına bakılmaksızın, yeni duruşma günü verilmekte, taraflar
koridorlarda gereksiz yere bekletilmektedirler. Neden olarak ise, yeniden
duruşma günü belirlemenin kalemce başarılamayacağını söylemektedirler. İdari
yargının yıllardır bunu uyguladığını yada İstanbul gibi illerimizde bazı
mahkemelerin bunu başarı ile uyguladığı düşünülmemektedir. Zaten düşünmeye de
gerek yoktur. Çünkü zaman kaybı, davanın taraflarınca yaşanmaktadır.
Bu maddenin değişmemesinden yana olduğumu
belirtmek isterim.
Teklifin 17 maddesi ile HMK nın 149. Maddesinde
değişiklik yapılmak istenmektedir. HMK 149/1 ve HMK 149/2 maddesinde yer alan
değişiklik, “izin verir” ifadesi yerine “karar verir” ifadelerinin yer
almasıdır.
HMK 149/3 maddesi ise, tarafların serbestçe
tasarruf edemedikleri davalarda, bu madde kapsamında kalan hakkın hakim
tarafından uygulanmasına olanak verilmesidir.
Yeni getirilmesi istenilen, HMK 149/4 maddesi ise,
güvenlik nedeniyle davanın aynı ilin başka bir yerinde görülmesine olanak
vermektedir. Ceza davalarında da uygulanan bu madde bana sıcak gelmemektedir. Çünkü,
ben yüz yüzeliğin olduğunca geniş uygulanmasından yanayım. HMK 149/4 bu olanağı
kaldıracak niteliktedir. Ayrıca, bu madde eski hali ile uygulanmamakta hatta
pek çok hukukçu tarafından bilinmeyen bir madde olduğuna göre, yeni bir
düzenlemeye gerek olmadığını düşünmekteyim.
Bu madde uygulanmadığı gibi, HMK 246/1 maddesinde
yer alan tanığa soru kağıdı gönderilmesi kuralı da az bilinen ve hiç
uygulanmayan kurallarımız arasında yer almaktadır.
Teklifin 19 maddesi ile HMK 177 maddesinde
yapılması önerilen değişiklik, adil bir yargılamayı sağlayacak niteliktedir.
YİBBGK nun kararının hala uygulanması, hakimlerin, adil olmamakla beraber,
kolay karar vermesini sağlayan bir karar olmaktan öte giden bir uygulama
değildir.
Örneğin, bozma, taraf teşkili olmadığı için
bozulursa bile, ıslah hakkı ortadan kalkacaktır. Davalıya usulüne uygun
tebligat yapılmaması davalının mı hatasıdır ? sorusu sorulmaksızın, davalının
hakkı, hakim hatası yüzünden elinden alınmış olacaktır.
Teklifin 21 maddesi ile HMK 186 maddesinde
yapılması önerilen değişiklik, yukarıda HMK 147 maddesinde yapılması düşünülen
teklif için söylediklerimizin tekrarı niteliğinde olacaktır. Ayrıca, tarafların
talebi halinde sözlü yargılama için süre verilmesi yerine, tarafların birlikte
talebi ile tahkikat aşaması biter bitmez aynı duruşmada sözlü yargılamaya devam
edilir demek, daha doğru olacaktır diye düşünmekteyim.
Teklifin 26 maddesi ile HMK nın 290 maddesinin
değiştirilmesi önerilmektedir. Bu değişiklikle, keşfin hakim tarafından sorulan
sorularla sınırlandırılması ilkesi ile hakimin keşif konusunda düşüncelerini
keşif tutanağına yazması şartı getirilmektedir.
Bu değişiklikler bu günkü 290 maddesinin
kapsamında yer alan hükümlerdir. Daha açık hale getirilmiştir. Bu değişiklik
aşamasında keşif deliline başvuran kimsenin somutlaştırma kuralına uyması
gerektiği de belirtilse idi, özünde var olan bir hükmün tekrarı olsa da
uygulama açısından, yararlı bir değişim olurdu.
NOT
Ticari defterlerin delil olmasına ilişkin
değişikliği tek başına incelemek istediğim için bu yazı kapsamında yer
almamaktadır.
Teklifin 49 vd maddelerinde yer alan
değişikliklere ilişkin fikir yürütecek bilgi sahibi olmadığım için, bu konulara değinilmemiştir.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder