Av. Ender Dedeağaç
İncelemek istediğim Yargıtay kararı, tek başına
okunduğunda bizleri yeterince aydınlatmamaktadır. Halbuki gerekçeli kararın,
dosyadan bağımsız olarak değerlendirdiğinde, yargılamanın tüm aşamalarını
göstermesi gerekir. Çünkü, karar tarafları ilgilendirdiği kadar toplumu da
ilgilendirmektedir. Toplum, sadece gerekçeli karara bakarak, aleniyet ilkesinin
kendisine tanıdığı denetleme hakkını kullanabilmelidir. Hakimin sorumluluğuna
ilişkin kuralları uygularken ne kadar titiz olmamız gerekiyorsa, toplumun
denetleme hakkına ilişkin kuralları uygularken de aynı titizliği göstermemiz
gerekmektedir. Kişisel kanıma göre, günümüzdeki gerekçeli karar yazma açısından
toplumun denetleme hakkı hakimin sorumluluğundan önce gelmelidir. Ayrıca HMK
297 maddesine uygun davranmak, hakimin yasal görevidir. Aksine davranış HMK 46 maddesi
gereğince tartışmasız olarak sorumluluğuna neden olacak bir davranıştır.
Somut olayımızda incelemek istediğimiz YRG 3 HD
26.12. 2018 gün ve 2017/ 182
E, 2018/13370 kararı, gerekçe yönünden
toplumun denetlemesine elverişli bir karar değildir. Eğer gerekçeli karar HMK
297 maddesi koşullarına uygun yazılsa idi, aleniyet ilkesinin yanı sıra
yasalara uygunluk açısından da doğru olurdu.
Yargıtay kararını incelediğimizde, davacının
iddiasının, maddi vakıalar bazında açıklanmadığını/özetlenmediğini görmekteyiz.
Bunun sonucu olarak, davada sadece noterin mi yoksa işlem yapan katibinin de
davalı olarak gösterildiğini anlamakta zorluk çekmekteyiz. Olayı daha iyi
kavraya bilmek açısından, Yargıtay kararında özetlenen, ilk derece mahkemesi
kararını değerlendirdiğimizde, davalı olarak sadece noterin gösterildiği
düşüncesine ulaşmaktayız.
Noterin davalı olduğu bu davada, noter katibinin
yapmış olduğu işlemden ötürü, noter, Noterlik Kanunu 162/1maddesi gereğince
sorumlu tutulmaktadır.
İlk derece mahkemesinin kararı incelendiğinde,
noter katibinin sorumluluğunun haksız fiil sorumluluğu olduğunun ve BK 60/1
maddesi gereğince 1 yıllık zamanaşımına tabi olduğunun belirtildiği
görülmektedir. (Aynı değerlendirmeyi TBK açısından yaparsak TBK 72 maddesi gereğince
2 ve 10 yıllık zamanaşımının var olduğunu görürüz.).
İlk derece mahkemesi, bu kararında, ceza
zamanaşımının sadece, “suç teşkil eden eylemi bizzat yapan hakkında”
uygulanacağını belirterek, noter katibinin yapmış olduğu işlemden bu yana BK ya
göre zamanaşımının dolduğunu, belirterek, noter için açılan davayı ret etmiştir.
Böylece, noterin katip eyleminden kaynaklı sorumluluğunun, katibin sorumluluğu
ile sınırlı olduğunu belirtmiştir.
Yargıtay bozmasını değerlendirdiğimizde, ilk
derece mahkemesinin kararının, noterin, noter katibinin yapmış olduğu işlemden
sorumlu olmasının yanı sıra, katibin yapmış olduğu işlemi denetim
yükümlülüğünden kaynaklı sorumluluğunun da bulunduğu, bunun ilk derece
mahkemesince dikkate alınmamış olmasından ötürü, bozma yönünde karar verildiği
görülmektedir.
Yargıtay’a göre, söz konusu dava, notere
açıldığına göre, noterin sorumluluğu denetim sorumluluğundan kaynaklanmaktadır.
Denetim sorumluluğunun gerçekleşmiş olması, noter açısından görevi ihmal suçu
oluşturacağına göre, söz konusu davada, noter için, görevi ihmal suçuna ilişkin
ceza zamanaşımı uygulanmalıdır.
Yargıtay’ın, noterin denetim sorumluğuna ilişkin
görüşüne ve buna ilişkin ceza zamanaşımı uygulanması gerektiği düşüncesine
katılmaktayım.
Ancak, Yargıtay kararında, ilk derece
mahkemesince, katibin sorumluluğunun, haksız fiil sorumluluğu olarak,
belirtilmiş olmasına sessiz kalmasını, Yargıtay’ın da katibin sorumluluğunun,
haksız fiil sorumluluğu olarak kabul ettiği, anlamında yorumlamaktayım. Ayrıca,
ilk derece mahkemesi kararının benimsediği gibi, noterin katibinin işleminden
sorumlu tutulması içi, öncelikle katibin sorumlu olması gerekmektedir.
O halde, noter katibinin sorumluluğunu
değerlendirirken, kusur sorumluluğuna ilişkin kuralların uygulanması
gerekecektir.
Yargıtay kararına göre, notere yüklenilen
sorumluluk, denetimden kaynaklı sorumluluktur. Denetim bir eylem olduğuna göre,
noter bu eylemi gerçekleştirmiş olduğu takdirde yani denetim eylemini
gerçekleştirmiş olması halinde, sorumlu tutulmaması gerekmektedir.
Noterin bizzat gerçekleştirdiği işlemlerden
kaynaklı, sorumluluğunun kusur sorumluluğu olduğu yönündeki düşüncemden
ayrılmamakla beraber, katibin işlemlerinden kaynaklı sorumlulukta, Noterlik
Kanunu 162/1 maddesinden kaynaklı sorumluluğunun yanı sıra denetim
sorumluluğunun da bulunduğunu kabul etmek gerekmektedir.
Kanımca, buradaki denetim sorumluluğunu TBK 66/2
maddesinde yer alan, adam çalıştıranın denetim sorumluluğuna ilişkin hükümleri
uygulayarak/ondan yararlanarak, somutlaştırmak mümkündür. Diğer bir anlatımla,
eğer noter, katip seçerken, işle ilgili talimat verirken, gözetim ve denetimde
bulunurken yeterli özeni göstermiş ise, denetim sorumluluğunu yerine getirmiş
kabul edilmelidir. Bu durumda, ceza söz konusu olmayacağı için ceza zaman
aşımından söz etmek mümkün olmayacaktır. Noter katibinin zaman aşımının da
yararlanıp noterin ceza zaman aşımından kaynaklı sorumluluğunu düşündüğümüzde
de noterin sorumluluğunun noter katibi için hesaplanacak zarar ile sınırlı
olmasını düşünmekteyim.
Noterlik Kanunu 162/1 maddesine göre, katibin
işlemlerinden kaynaklı sorumlulukta, eğer, katip kusura dayalı haksız fiilden
ötürü sorumlu tutulacak ise, ilk derece
mahkemesinin de benimsediği gibi, noterinde katibin haksız fiilinin oluşturduğu
zarar dışında kalan zarardan sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını düşünmekteyim.
Çünkü yasa koyucu Noterlik Kanunu 162/1 maddesindeki sorumluluğu, katibin mali
gücünün yetersiz kalması halinde, üçüncü kişilerin mağduriyetini önlemek
açısından koymuştur. Bu nedenle de, noterin, katibin işleminden kaynaklı
sorumluluğunda, katibe rücu hakkı bulunmaktadır. Bir an için, bu güne kadar
benimsenen şekli ile noter sorumluluğunu, kusursuz sorumluluk olarak ve yasaya
aykırı bir şekilde yorumlarsak, zarar gören, katibin kusurunu aşan diğer bir
anlatımla, zarar gören kendi kusurundan kaynaklı zararını da noterden talep
etmek durumunda kalacaktır ki, bunu hukuka uygun ve adil saymak mümkün
değildir.
Zorlama bir yorumla, katibin zaman aşımından
yararlanması ve noterin denetim sorumluluğunun doğmaması halinde, zararın
doğumuna ilişkin illiyet bağının kesildiğini kabul etmekte mümkündür.
Özetle, noterin sorumluluğunun kusursuz
sorumluluk olmadığı gerçeğini görerek, zarar görenin, hak ettiği zarar
gideriminden fazlasını yani kendi fiilinden kaynaklı zararını da noterden
tazmin etmesine izin vermemek gerekir.
Bilindiği gibi, BK 60 ve TBK 72 maddesi kusur
sorumluluğuna ilişkin haksız fiilden kaynaklı zararlarda uygulandığı gibi,
kusursuz sorumluluktan kaynaklı haksız fiiller içinde uygulanır. Eğer noter
açısından bir ceza davası söz konusu değil ise, noterin sorumluluğunu ister
kusursuz sorumluluk isterse kusur sorumluluğu olarak kabul ettiğimizde,
noterinde BK ve TBK daki zamanaşımından yararlanması gerekmektedir.
