YARGITAY 3 HUKUK DAİRESİNİN NOTER SORUMLULUĞU İLE İLGİLİ BİR KARARI VE DÜŞÜNDÜRDÜKLERİ

Av. Ender Dedeağaç

İncelemek istediğim Yargıtay kararı, tek başına okunduğunda bizleri yeterince aydınlatmamaktadır. Halbuki gerekçeli kararın, dosyadan bağımsız olarak değerlendirdiğinde, yargılamanın tüm aşamalarını göstermesi gerekir. Çünkü, karar tarafları ilgilendirdiği kadar toplumu da ilgilendirmektedir. Toplum, sadece gerekçeli karara bakarak, aleniyet ilkesinin kendisine tanıdığı denetleme hakkını kullanabilmelidir. Hakimin sorumluluğuna ilişkin kuralları uygularken ne kadar titiz olmamız gerekiyorsa, toplumun denetleme hakkına ilişkin kuralları uygularken de aynı titizliği göstermemiz gerekmektedir. Kişisel kanıma göre, günümüzdeki gerekçeli karar yazma açısından toplumun denetleme hakkı hakimin sorumluluğundan önce gelmelidir. Ayrıca HMK 297 maddesine uygun davranmak, hakimin yasal görevidir. Aksine davranış HMK 46 maddesi gereğince tartışmasız olarak sorumluluğuna neden olacak bir davranıştır.

Somut olayımızda incelemek istediğimiz  YRG 3 HD   26.12. 2018 gün ve  2017/ 182 E,  2018/13370 kararı, gerekçe yönünden toplumun denetlemesine elverişli bir karar değildir. Eğer gerekçeli karar HMK 297 maddesi koşullarına uygun yazılsa idi, aleniyet ilkesinin yanı sıra yasalara uygunluk açısından da doğru olurdu.

Yargıtay kararını incelediğimizde, davacının iddiasının, maddi vakıalar bazında açıklanmadığını/özetlenmediğini görmekteyiz. Bunun sonucu olarak, davada sadece noterin mi yoksa işlem yapan katibinin de davalı olarak gösterildiğini anlamakta zorluk çekmekteyiz. Olayı daha iyi kavraya bilmek açısından, Yargıtay kararında özetlenen, ilk derece mahkemesi kararını değerlendirdiğimizde, davalı olarak sadece noterin gösterildiği düşüncesine ulaşmaktayız.

Noterin davalı olduğu bu davada, noter katibinin yapmış olduğu işlemden ötürü, noter, Noterlik Kanunu 162/1maddesi gereğince sorumlu tutulmaktadır.

İlk derece mahkemesinin kararı incelendiğinde, noter katibinin sorumluluğunun haksız fiil sorumluluğu olduğunun ve BK 60/1 maddesi gereğince 1 yıllık zamanaşımına tabi olduğunun belirtildiği görülmektedir. (Aynı değerlendirmeyi TBK açısından yaparsak TBK 72 maddesi gereğince 2 ve 10 yıllık zamanaşımının var olduğunu görürüz.).

İlk derece mahkemesi, bu kararında, ceza zamanaşımının sadece, “suç teşkil eden eylemi bizzat yapan hakkında” uygulanacağını belirterek, noter katibinin yapmış olduğu işlemden bu yana BK ya göre zamanaşımının dolduğunu, belirterek, noter için açılan davayı ret etmiştir. Böylece, noterin katip eyleminden kaynaklı sorumluluğunun, katibin sorumluluğu ile sınırlı olduğunu belirtmiştir.

Yargıtay bozmasını değerlendirdiğimizde, ilk derece mahkemesinin kararının, noterin, noter katibinin yapmış olduğu işlemden sorumlu olmasının yanı sıra, katibin yapmış olduğu işlemi denetim yükümlülüğünden kaynaklı sorumluluğunun da bulunduğu, bunun ilk derece mahkemesince dikkate alınmamış olmasından ötürü, bozma yönünde karar verildiği görülmektedir.

Yargıtay’a göre, söz konusu dava, notere açıldığına göre, noterin sorumluluğu denetim sorumluluğundan kaynaklanmaktadır. Denetim sorumluluğunun gerçekleşmiş olması, noter açısından görevi ihmal suçu oluşturacağına göre, söz konusu davada, noter için, görevi ihmal suçuna ilişkin ceza zamanaşımı uygulanmalıdır.

Yargıtay’ın, noterin denetim sorumluğuna ilişkin görüşüne ve buna ilişkin ceza zamanaşımı uygulanması gerektiği düşüncesine katılmaktayım.

Ancak, Yargıtay kararında, ilk derece mahkemesince, katibin sorumluluğunun, haksız fiil sorumluluğu olarak, belirtilmiş olmasına sessiz kalmasını, Yargıtay’ın da katibin sorumluluğunun, haksız fiil sorumluluğu olarak kabul ettiği, anlamında yorumlamaktayım. Ayrıca, ilk derece mahkemesi kararının benimsediği gibi, noterin katibinin işleminden sorumlu tutulması içi, öncelikle katibin sorumlu olması gerekmektedir.

O halde, noter katibinin sorumluluğunu değerlendirirken, kusur sorumluluğuna ilişkin kuralların uygulanması gerekecektir.

Yargıtay kararına göre, notere yüklenilen sorumluluk, denetimden kaynaklı sorumluluktur. Denetim bir eylem olduğuna göre, noter bu eylemi gerçekleştirmiş olduğu takdirde yani denetim eylemini gerçekleştirmiş olması halinde, sorumlu tutulmaması gerekmektedir.

Noterin bizzat gerçekleştirdiği işlemlerden kaynaklı, sorumluluğunun kusur sorumluluğu olduğu yönündeki düşüncemden ayrılmamakla beraber, katibin işlemlerinden kaynaklı sorumlulukta, Noterlik Kanunu 162/1 maddesinden kaynaklı sorumluluğunun yanı sıra denetim sorumluluğunun da bulunduğunu kabul etmek gerekmektedir.

Kanımca, buradaki denetim sorumluluğunu TBK 66/2 maddesinde yer alan, adam çalıştıranın denetim sorumluluğuna ilişkin hükümleri uygulayarak/ondan yararlanarak, somutlaştırmak mümkündür. Diğer bir anlatımla, eğer noter, katip seçerken, işle ilgili talimat verirken, gözetim ve denetimde bulunurken yeterli özeni göstermiş ise, denetim sorumluluğunu yerine getirmiş kabul edilmelidir. Bu durumda, ceza söz konusu olmayacağı için ceza zaman aşımından söz etmek mümkün olmayacaktır. Noter katibinin zaman aşımının da yararlanıp noterin ceza zaman aşımından kaynaklı sorumluluğunu düşündüğümüzde de noterin sorumluluğunun noter katibi için hesaplanacak zarar ile sınırlı olmasını düşünmekteyim.

Noterlik Kanunu 162/1 maddesine göre, katibin işlemlerinden kaynaklı sorumlulukta, eğer, katip kusura dayalı haksız fiilden ötürü sorumlu tutulacak  ise, ilk derece mahkemesinin de benimsediği gibi, noterinde katibin haksız fiilinin oluşturduğu zarar dışında kalan zarardan sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını düşünmekteyim. Çünkü yasa koyucu Noterlik Kanunu 162/1 maddesindeki sorumluluğu, katibin mali gücünün yetersiz kalması halinde, üçüncü kişilerin mağduriyetini önlemek açısından koymuştur. Bu nedenle de, noterin, katibin işleminden kaynaklı sorumluluğunda, katibe rücu hakkı bulunmaktadır. Bir an için, bu güne kadar benimsenen şekli ile noter sorumluluğunu, kusursuz sorumluluk olarak ve yasaya aykırı bir şekilde yorumlarsak, zarar gören, katibin kusurunu aşan diğer bir anlatımla, zarar gören kendi kusurundan kaynaklı zararını da noterden talep etmek durumunda kalacaktır ki, bunu hukuka uygun ve adil saymak mümkün değildir.

Zorlama bir yorumla, katibin zaman aşımından yararlanması ve noterin denetim sorumluluğunun doğmaması halinde, zararın doğumuna ilişkin illiyet bağının kesildiğini kabul etmekte mümkündür.

Özetle, noterin sorumluluğunun kusursuz sorumluluk olmadığı gerçeğini görerek, zarar görenin, hak ettiği zarar gideriminden fazlasını yani kendi fiilinden kaynaklı zararını da noterden tazmin etmesine izin vermemek gerekir.

Bilindiği gibi, BK 60 ve TBK 72 maddesi kusur sorumluluğuna ilişkin haksız fiilden kaynaklı zararlarda uygulandığı gibi, kusursuz sorumluluktan kaynaklı haksız fiiller içinde uygulanır. Eğer noter açısından bir ceza davası söz konusu değil ise, noterin sorumluluğunu ister kusursuz sorumluluk isterse kusur sorumluluğu olarak kabul ettiğimizde, noterinde BK ve TBK daki zamanaşımından yararlanması gerekmektedir.