18 Nisan 2012 Çarşamba

BİLİRKİŞİNİN HUKUKİ SORUMLULUĞU VE YARGILANACAĞI MAHKEME

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Daha önce, bu konuyu soru olarak sizlere sunmuş ve katkılarınızı beklediğimi söylemiştim. Ancak, hiç kimseden bir katkı gelmedi ve iş başa düştü.
Bilirkişinin hukuki sorumluluğunun doğabilmesi için;
- Düzenlenen raporun gerçeğe aykırı olması
- Ağır kusur ya da kasten düzenlenmiş olması
- Mahkemece hükme esas alınması
- Zarar doğmuş olması
Gerektiği HMK nın 285/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. Eğer bu koşullar meydana gelmiş ise, zarar gören kişi, aynı madde hükmüne göre, devlete karşı tazminat davası açabilecektir.
Açılacak bu tazminat davasının hangi mahkemede görüleceğine, HMK 286/1 maddesi gereği, bilirkişi raporunun hangi mahkemece hükme esas alındığı değerlendirilmesi yapılarak, karar verilecektir. Eğer, ilk derece mahkemesinin kararında hükme esas alınmış ise, bölge adliye mahkemeleri görevli olacaktır. Eğer bölge adliye mahkemeleri tarafından hükme esas alınmış ise, Yargıtay görevli olacaktır.
Henüz bölge adliye mahkemeleri kurulmadığı için, bu mahkemelere rapor sunulamayacağından ötürü, HMK 286/1 maddesinin son kısmının uygulama olanağı yoktur.
Ancak, bölge adliye mahkemelerinin kurulmamış olması nedeniyle, ilk derece mahkemelerinin kararında hükme esas, gerçek dışı bir rapor söz konusu olursa bunu düzenleyen bilirkişinin yada bu nedenle sorumluluk üstlenen devletin yargılanmasında görevli mahkemenin hangi mahkeme olacağı sorusu gündeme gelmiştir. Bu soruya cevap aranırken, bir kimsenin Anayasa’nın 37 maddesinin emri doğrultusunda, tabii hakimi dışında bir hakim huzurunda yargılanmasını önlemek için, görev ve yetkinin Anayasa’nın 142 maddesi hükmü gereği kanunla düzenlenmesinin emredildiği unutulmamalıdır. (Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 6 bası sayfa 161)
Olayı bu açıdan değerlendirdiğimizde, ortada bölge adliye mahkemesi olmadığı için ve de her hangi bir yasa ile bölge adliye mahkemelerine verilen görevler bir başka mahkemeye verilmediğinden ötürü, yargılamayı gerçekleştirecek görevli bir mahkemenin bulunmadığını söylemek zorunluluğumuz doğmaktadır.
HMK ya 6217 sayılı kanunun 30 maddesi ile eklenen geçici 3 maddenin 3 fıkrası ie “Bu kanunda bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde bu mahkemelerin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır.” Hükmü getirilmiştir. Ancak, bu hükümden yararlanılarak, HMK 285/1 maddesine göre, bilirkişinin hukuki sorumluluğundan ötürü, devlete karşı açılacak olan davanın görüleceği bir mahkeme saptamak mümkün değildir. Çünkü 1086 sayılı HMUK’un yürürlükte olduğu dönemde, devlete karşı açılacak olan tazminat davalarına tam yargı davaları denilmekte ve bu davalar idari yargıda çözümlenmekteydi. Yani HMUK’un yürürlükte olduğu dönemde, bu tür davalar yargı yolu olarak adli yargı yolunda görülmekte olan davalardan farklı bir yapıya sahipti. Üstelik, HMK 450/1 maddesi 1086 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununu ek ve değişiklikleri ile birlikte yürürlükten kaldırmıştır.
Olayı 6217 sayılı kanunun 30 maddesi ile HMK ya getirilen ek 3 maddeyi de dikkate alarak değerlendirdiğimizde, önce bu maddenin 14.03.2011 tarihli olduğunu görmekteyiz. Yani 12.01.2011 tarihinde kabul edilen ve 451/1 maddesi doğrultusundan 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girecek olan HMK dan hemen sonra kabul edilmiş fakat ondan önce yürürlüğe girmiştir. Bu durumda, bana göre, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren HMK nın 450/1 maddesi ile HMK ya 14.03.2011 tarihinde eklenen ek 3 madde çelişmektedir. Çünkü geçici 3 madde yürürlükten kaldırılmış olan bir yasanın, HMK ile aykırılık teşkil etmeyecek olan maddelerinin uygulanacağını hükme bağlamaktadır.
HMUK’un 1 vd maddelerine baktığımızda, HMUK’un görevli mahkemeyi tayin ederken, önce dava konusu şeyin yani müddeabihin parasal değerine daha sonra ise HMUK da yada başka kanunlarda görevle ilgili bir hüküm olup olmadığına baktığını görmekteyiz. Mehakimi Şer’iyenin İlgasına ve Mehakim Teşkilatına ait Ahkamı Muadil Kanun’un 3. Maddesi ise sulh mahkemelerinin görev alanı dışında kalan hususlarda asliye mahkemelerinin görevli olduğunu hükme bağlamaktadır ( HMK nın benimsediği kuralın tam tersi ). Görüldüğü gibi HMUK adli yargı içinde yer alan davalara ilişkin olarak doğan görev uyuşmazlıklarını çözmektedir. Halbuki, olayımızda, öncelikle çözülmesi gereken yargı yolu problemi bulunmaktadır. Çünkü İYUK da yer alan hükme ve bu güne kadar oluşmuş ilmi ve kazai içtihatlara göre, devlete karşı açılacak olan tazminat davaları tam yargı davası olarak adlandırılmakta ve idari yargıda görülmesi gerektiği kabul edilmektedir. HMK 285 ve 286 maddeleri bu prensibe bir istisna getirmiştir. Bölge adliye mahkemelerinin kuruluşunun ertelenmesi nedeniyle, bu istisna uygulanamaz hale gelmiştir.
HMK 285/1 maddesi öncelikle bilirkişileri devlet memuru ya da en azından devlet tarafından görevlendirilen kişi olarak kabul etmektedir. Bu husus maddenin gerekçesinde yer alan “bilirkişiler hakim yardımcısıdır” görüşü ile de dile getirilmiştir. Bu nedenle, Anayasanın 40 ve 129 maddelerinde yer alan kamu görevlisi ve/veya resmi görevli kapsamına girdikleri belirtilmiştir. Böylece bilirkişilerin vermiş oldukları zararlardan neden devlet sorumludur sorusuna yanıt verilmeye çalışılmıştır. HMK 286/1 maddesinde ise, bilirkişinin vermiş olduğu zararın bir haksız fiil zararı olduğu belirilmiştir. Bilindiği gibi, hizmet kusurundan doğan davalar idari yargıda haksız fiilden kaynaklanan davalar ise adli yargıda görülmektedir. Hatta, zaman zaman iki sorumluluğun aynı zarar verici fiilde bulunduğu kabul edilmiştir. Örneğin doktorun tıbbi müdahaleden ötürü vermiş olduğu zararlarda olduğu gibi, hem ilgili memurun şahsi kusurunun hem de hizmet kusurunun varlığından söz etmenin mümkün olduğu hallerde, sorumluluğun, tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile, iki ayrı dava yolu ile dile getirilebileceği ilkesi dile getirilmiştir.
Halbuki HMK 285 ve 286 maddeleri, bilirkişileri kamu görevlisi ve/veya resmi görevli kabul etmesine rağmen, bunların hukuka aykırı eylemlerinden kaynaklanan devlet sorumluluğunun, haksız fiil sorumluluğu, olduğunu kabul ederek, bana göre yeni bir yaklaşım sergilemektedir.
Ancak, bu yeniliği uygulamaya geçirecek olan, bölge idare mahkemelerinin kurulamamış olması ve ne zaman kurulacağının da bilinmemesi nedeniyle, hukuk açısından bir problem yaşanmaktadır. Bu problem, bilirkişinin hukuki sorumluluğuna ilişkin bir uyuşmazlık doğduğunda, bunun hangi yargı yolunda çözüme kavuşturulacağıdır.
Yukarıda görev için belirttiğimiz, Anayasa kuralları, ve bu kuralların hayata geçirdiği tabii hakim ilkesi, kanımızca yargı yolu içinde geçerlidir. Yargı yolu kuralları kamu düzenine ilişkin kurallar olduğu için, kanımca yorumla ya da kıyasla çözümlenemez. Bu durumda, bir uyuşmazlık doğduğunda, bunu çözmekle yükümlü olan hakim, MK 1 maddesinde kendisine tanınan “kanun koyucu gibi davranmak” yetkisini kullanarak konuyu çözmelidir. Bu çözüm aşamasında elbette MK 1 maddesinde dile getirilen “bir kanun özüyle ve sözüyle” uygulanır kuralından yararlanarak, hükümet tasarısındaki gerekçeden, bu sorumluluğun kusur sorumluluğu olduğuna dair HMK hükmünden TBMM deki görüşmelerden, geçmiş döneme ait ilmi ve kazai içtihatlardan yararlanmalı, yasama organının gerçek iradesine uygun bir sonuca gitmelidir. Diğer bir anlatımla, BK 18 maddesinde, akitlerin yorumunda benimsenen “hakiki maksat” a göre, kural oluşturmalıdır. Bilindiği gibi, MK da tanınan kanun yaratmak hakkı sadece ilk derece mahkemelerine verilmiş bir yetki olup sadece somut bir olay için gerçekleştirilebilmektedir. Bu durumda, birden fazla, ilk derece mahkemesi farklı karar verirse, Yargıtay tarafından içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilerek, herkes tarafından uyulması zorunlu kural koymak mümkün olabilecektir. Ama işin doğrusunun bu çelişkinin yasama organına sunularak, onun gerçek iradesini kanun yolu ile dile getirmesinin sağlanmasının, en doğru yol olduğunu düşündüğümü de belirtmek isterim.
Yargı yolunun çözüme kavuşturulması halinde, görevli mahkeme, HMK 2 maddesinde yer alan hüküm nedeniyle asliye hukuk mahkemesi olarak belirlenmelidir. Çünkü, bölge idare mahkemeleri kurulmadığına göre ve Yargıtay’ın ilk derece mahkemesi olarak görev yapması ancak HMK nın 1 maddesindeki ilkede de benimsendiği gibi istisna olup açıkça kanunla görev verilen halleri kapsadığından ötürü bunun dışında bir çözüm üretmenin mümkün olmadığını düşünmekteyim.

Sen nasıl bir çözüm bulurdun? diye sorarsanız, ben bu uyuşmazlığın, HMK 285/1 maddesine göre kusura dayalı bir sorumluluk olduğunu, bu nedenle adli yargıda çözümlenmesi gerektiğini belirtir, adli yargıda görevli mahkeme tayin edilmediği için çözümün HMK asliye hukuk mahkemesinin görevli olduğunu söylerdim. Bu düşünce yapısında sahip olduğumdan ötürü, yetkili mahkemenin de, HMK haksız fiillerdeki kurallara göre saptanması gerektiğini belirtim.
Burada ki devletin sorumluluğunu, araç sahibinin, noterin sorumluluğu gibi görürdüm. Kusursuz sorumluluk olarak kabul ederdim. Ancak bu kusursuz sorumluluğun yanlış anlaşılmasını önlemek için, bilirkişi ile zarar gören arasındaki sorumluluk açısından ağır ihmal yasa kastta dayanan, kusur sorumluluğu olduğunu belirtir, kusursuz sorumluluğun, bilirkişi açısından saptanan kusur sorumluluğunun devlete yansımasında geçerli olduğunu da açıklardım. Bir anlamda MK 468/1 maddesinin son cümlesinde belirtilen, vesayet makamı olarak hakimin sorumluluğuna yakın bir sorumluluk oluştururdum. Böylece, öncelikle, bilirkişinin şahsi sorumluluğunun bilincinde olarak hareket etmesi gerektiğini daha sonra zararın karşılanamaması halinde devletin ikinci derecede kusursuz sorumlu olarak zararı karşılaması gerektiğini, dile getirirdim. Bu durumda bir anlamda zorunlu dava arkadaşlığı yaratmış olurdum.
Bu problemle ilgili elimdeki kaynakları tararken, Bilge Umar’ın Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi adlı eserinin 791. Sayfasında, yer alan sorunun, Sn. Bilge Umar tarafından cevabının aranmış olmasına rağmen, diğer bilim insanları tarafından da cevaplanması gerektiğini düşünmekteyim. Soru “Bilirkişinin gerçek dışı rapor dışında bir nedene dayalı olarak zarar vermesi halinde, hangi yargı yoluna başvurulacaktır?.” Şeklinde oluşturulabilinir.
Bu soruya cevap ararken, bir düşüncemi sizlerle bir kez daha paylaşmak gereğini hissettim. Kanımca, bir yasa ancak, saha çalışması yapılarak yani ülkemin bütününde farklı özelliklere sahip tüm yaşayanların yarar ve zararlarının, istemlerinin veri olarak toplandığı ve elde edilen verilerin ilgili meslek mensuplarınca paylaşıldığı, tartışmalar sonunda oluşan ortak akla göre, kaleme alınmalıdır. Üstelik, “yasa kirliliği” yaratmamak için, torba yasa ya da benzer çözümlerle yasa özünden saptırılmamalıdır
Bu yazının oluşumunda, katkısı olan, İsmet Yurteri’nin de soru içinde ve daha sonra benim sorum üzerine ürettiği cevapları da sizlere sunuyorum. Böylece, soruyu sorarken bile emeğini ortaya koyan genç meslektaşıma, teşekkür etmek fırsatını yakaladığımı düşünüyorum. Sonuçlarımız ayrı olduğuna göre, gerçekten sizlerinde katkısını beklediğimi bir kez daha tekrar ediyorum.

3 Nisan 2012 Salı

ADLİ TATİL UZADI

8/8/2011-KHK-650/33 md. ile HMK 102. maddesi değiştirildi, adli tatil başlangıcı 20 temmuza alındı.
Bilgilerinize sunulur.

HMK İLE İLGİLİ İKİ SORU

HMK ile ilgili olarak Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğrencilerinden İsmet Yurteri’nin gönderdiği soruyu, cevaplanması gereken ve gerek İsmet Yurteri’nin gerekse benim kanıma göre HMK’da Bölge Adliye Mahkemelerinin yürürlüğe girmesi ertelenirken gözden kaçan ve göreve ilişkin bir konu olduğu için önem taşıyan bir özellik arzettiği için sizlerle paylaşmak isterim. Cevabına katkılarınız olursa sevinirim.

İkinci soru ise Ankara Barosu üyesi bir meslektaşım Osman Onur Öz’e ait. Onun sorusu adliye koridorunda sorulduğu için tarafımdan yazılı hale getirildi. Eğer sorunun yazımında bir hata varsa meslektaşımdan özür dilerim. Aynı şekilde bu sorunun cevabına da katkılarınızı beklediğimi belirtmek isterim.


SORU-1

Merhaba Sayın Ender Bey,
Öncelikle sizin HMK ile paylaşımlarınızı okudum ve bu konuda sizlere teşekkür ederim. Ancak bazı hususlar kafamda soru işaretlerine neden olmuştur. Nitekim bu hususlar konu kısmında da belirttiğim üzerine,HMK’ nın 266-287. maddelerinde yer alan Bilirkişilik müessesesi’ dir. Kanunumuzda bu konu kapsamında değişiklik bazında çok da etkileyici değişimler yaşanmasa da naçizane düşüncem olarak en önemli ve radikal bazda bilirkişilerin sorumluluğu üzerine tazminat davasının direkt olarak bilirkişiye karşı değil devlete karşı açılacak olmasıdır. Ancak şu var ki, devlete karşı tazminat davası açacak vatandaş, bu davanın nerede açılacağı konusunda eminim ki tereddüde düşecektir. Yeni kanunumuz sanki bu sorunu çözmüş gibi görünse de aslında çok tartışmalı sürece dahil olmuştur. Sözü kısa tutmak icap ederse, davanın açılacağı mahkeme olarak HMK m. 286 hükmü Bölge Adliye Mahkemelerini (asıl dava ilk derece mahkemesinde görülüyorsa) görevli hukuk dairesini öngörmektedir. Ancak bilineceği üzere Bölge Adliye Mahkemeleri kanunen işler gibi gözükse de, fiiliyatta işler değildir ve ne zaman da işlerliği kazanacağı belli değildir. Bunun yanında HMK’ nın Temyiz’ e ilişkin hükümlerinin askıya alınarak 2004 yılında değiştirilen HUMK Temyiz hükümlerinin 2004’ teki değişiklikten önceki kanun hükümlerinin uygulanacağı 6217 Sayılı Kanun m. 30 ile eklenen HMK geçici madde (3) ile düzenleme getirilerek 14.03.2011 Tarihli Resmi Gazetede yer almıştır. Bunun sonucunda Bölge Adliye Mahkemelerinin daha ne kadar süre daha hayatımızda yer alacağı konusunda büyük bir boşluk yer almaktadır.
Burada konunun başına dönecek olursak, varlığa haiz olmayan bir mahkemenin görevli olduğundan da takdir edersiniz ki söz edemeyiz. Bu konuda sizlerin engin tecrübe ve bilgilerinize ihtiyaç duymaktayım. Nitekim ben naçizane olarak bazı araştırmalar çerçevesinde, açılacak mahkemenin HMK 285’ inci maddenin gerekçesinin son kısımlarında “bilirkişiliğin kamu görevi olmasından cihetle bilirkişinin eylemlerinin hizmet kusuru sayılması, ve adli-idari eylem niteliği taşımasından dolayı somut zararların Anayasa m. 125 gereğince Adalet Bakanlığı’ na karşı idari yargı yerinde ilgililerce TAM YARGI DAVASI açılması yoluna gidilmelidir” şeklinde değerlendirme ve sonuç yer almaktadır. Şahsım adına bunun Bölge Adliye Mahkemelerinin fiilen işlerlik kazanmasına kadar somut bir kanuni düzenleme de olmamasına rağmen bu gerekçeye istinaden 2576 Sayılı Bölge İdare Mahkemeleri İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun m. 5/1-b bendi gereğince görevli mahkemenin BÖLGE İDARE MAHKEMESİ olduğu kanaatini paylaşmak istiyorum. Ancak takdir edersiniz bu benim şahsi fikrimdir. Sizlerin bilgisine ihtiyacımı maruz görmenizi diler,
saygılar sunarım.
İsmet YURTERİ
Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi
4. Sınıf Öğrencisi

SORU-2
Davacının dava açılırken yatırdığı dava gideri, (HMK 120/1) davanın herhangi bir aşamasında yetmez ise davacıdan dava giderini arttırması mahkeme tarafından istenecektir. (HMK 120/2) HMK 114/1.g maddesinde dava giderinin yatırılması dava şartı olarak sayılmıştır. Giderin verilen kesin süreye rağmen yatırılmaması halinde ise HMK 119/2 maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi sonucunu doğurur.
Davacıya gider avansını tamamlaması için ara karar verildiğinde, davacı davanın aleyhine sonuçlanacağından emin olduğu bir aşamada ise, bu nedenle gider avansını yatırmayarak davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesini kendi yararına görüp gider avansını yatırmazsa;
a) Davalı davanın devam etmesini arzu ettiği takdirde söz konusu gider avansını yatırabilir mi?
b) Davalının gider avansını yatırması için kendisine bir ihtarat yapılır mı?
c) Davacının gider avansını yatırmamasından sonra davalı için işleyecek bir süre var mıdır? Bu süre ne kadardır?
d) Davacı gider avansını yatırmayarak “davanın açılmamış sayılmasına” dair karar alacağından, davacının almış olduğu bu karar “vazgeçme” ile eşdeğer sayılabilir mi?
e) Eğer vazgeçme ile eşdeğerde sayılacaksa vazgeçmenin temel koşulu olan “davalının kabulü” işlemi nasıl yerine getirilecektir?