3 Nisan 2012 Salı

HMK İLE İLGİLİ İKİ SORU

HMK ile ilgili olarak Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğrencilerinden İsmet Yurteri’nin gönderdiği soruyu, cevaplanması gereken ve gerek İsmet Yurteri’nin gerekse benim kanıma göre HMK’da Bölge Adliye Mahkemelerinin yürürlüğe girmesi ertelenirken gözden kaçan ve göreve ilişkin bir konu olduğu için önem taşıyan bir özellik arzettiği için sizlerle paylaşmak isterim. Cevabına katkılarınız olursa sevinirim.

İkinci soru ise Ankara Barosu üyesi bir meslektaşım Osman Onur Öz’e ait. Onun sorusu adliye koridorunda sorulduğu için tarafımdan yazılı hale getirildi. Eğer sorunun yazımında bir hata varsa meslektaşımdan özür dilerim. Aynı şekilde bu sorunun cevabına da katkılarınızı beklediğimi belirtmek isterim.


SORU-1

Merhaba Sayın Ender Bey,
Öncelikle sizin HMK ile paylaşımlarınızı okudum ve bu konuda sizlere teşekkür ederim. Ancak bazı hususlar kafamda soru işaretlerine neden olmuştur. Nitekim bu hususlar konu kısmında da belirttiğim üzerine,HMK’ nın 266-287. maddelerinde yer alan Bilirkişilik müessesesi’ dir. Kanunumuzda bu konu kapsamında değişiklik bazında çok da etkileyici değişimler yaşanmasa da naçizane düşüncem olarak en önemli ve radikal bazda bilirkişilerin sorumluluğu üzerine tazminat davasının direkt olarak bilirkişiye karşı değil devlete karşı açılacak olmasıdır. Ancak şu var ki, devlete karşı tazminat davası açacak vatandaş, bu davanın nerede açılacağı konusunda eminim ki tereddüde düşecektir. Yeni kanunumuz sanki bu sorunu çözmüş gibi görünse de aslında çok tartışmalı sürece dahil olmuştur. Sözü kısa tutmak icap ederse, davanın açılacağı mahkeme olarak HMK m. 286 hükmü Bölge Adliye Mahkemelerini (asıl dava ilk derece mahkemesinde görülüyorsa) görevli hukuk dairesini öngörmektedir. Ancak bilineceği üzere Bölge Adliye Mahkemeleri kanunen işler gibi gözükse de, fiiliyatta işler değildir ve ne zaman da işlerliği kazanacağı belli değildir. Bunun yanında HMK’ nın Temyiz’ e ilişkin hükümlerinin askıya alınarak 2004 yılında değiştirilen HUMK Temyiz hükümlerinin 2004’ teki değişiklikten önceki kanun hükümlerinin uygulanacağı 6217 Sayılı Kanun m. 30 ile eklenen HMK geçici madde (3) ile düzenleme getirilerek 14.03.2011 Tarihli Resmi Gazetede yer almıştır. Bunun sonucunda Bölge Adliye Mahkemelerinin daha ne kadar süre daha hayatımızda yer alacağı konusunda büyük bir boşluk yer almaktadır.
Burada konunun başına dönecek olursak, varlığa haiz olmayan bir mahkemenin görevli olduğundan da takdir edersiniz ki söz edemeyiz. Bu konuda sizlerin engin tecrübe ve bilgilerinize ihtiyaç duymaktayım. Nitekim ben naçizane olarak bazı araştırmalar çerçevesinde, açılacak mahkemenin HMK 285’ inci maddenin gerekçesinin son kısımlarında “bilirkişiliğin kamu görevi olmasından cihetle bilirkişinin eylemlerinin hizmet kusuru sayılması, ve adli-idari eylem niteliği taşımasından dolayı somut zararların Anayasa m. 125 gereğince Adalet Bakanlığı’ na karşı idari yargı yerinde ilgililerce TAM YARGI DAVASI açılması yoluna gidilmelidir” şeklinde değerlendirme ve sonuç yer almaktadır. Şahsım adına bunun Bölge Adliye Mahkemelerinin fiilen işlerlik kazanmasına kadar somut bir kanuni düzenleme de olmamasına rağmen bu gerekçeye istinaden 2576 Sayılı Bölge İdare Mahkemeleri İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun m. 5/1-b bendi gereğince görevli mahkemenin BÖLGE İDARE MAHKEMESİ olduğu kanaatini paylaşmak istiyorum. Ancak takdir edersiniz bu benim şahsi fikrimdir. Sizlerin bilgisine ihtiyacımı maruz görmenizi diler,
saygılar sunarım.
İsmet YURTERİ
Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi
4. Sınıf Öğrencisi

SORU-2
Davacının dava açılırken yatırdığı dava gideri, (HMK 120/1) davanın herhangi bir aşamasında yetmez ise davacıdan dava giderini arttırması mahkeme tarafından istenecektir. (HMK 120/2) HMK 114/1.g maddesinde dava giderinin yatırılması dava şartı olarak sayılmıştır. Giderin verilen kesin süreye rağmen yatırılmaması halinde ise HMK 119/2 maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi sonucunu doğurur.
Davacıya gider avansını tamamlaması için ara karar verildiğinde, davacı davanın aleyhine sonuçlanacağından emin olduğu bir aşamada ise, bu nedenle gider avansını yatırmayarak davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesini kendi yararına görüp gider avansını yatırmazsa;
a) Davalı davanın devam etmesini arzu ettiği takdirde söz konusu gider avansını yatırabilir mi?
b) Davalının gider avansını yatırması için kendisine bir ihtarat yapılır mı?
c) Davacının gider avansını yatırmamasından sonra davalı için işleyecek bir süre var mıdır? Bu süre ne kadardır?
d) Davacı gider avansını yatırmayarak “davanın açılmamış sayılmasına” dair karar alacağından, davacının almış olduğu bu karar “vazgeçme” ile eşdeğer sayılabilir mi?
e) Eğer vazgeçme ile eşdeğerde sayılacaksa vazgeçmenin temel koşulu olan “davalının kabulü” işlemi nasıl yerine getirilecektir?

Hiç yorum yok:

Yorum Gönder