6 Haziran 2018 Çarşamba

ADALET BAKANLIĞI MÜFETTİŞLERİ NOTERLERİN HARÇ VE VERGİ İŞLEMLERİNİ KONTROL EDEMEZ


Av. Ender Dedeağaç

Yıllardan beri Adalet Bakanlığı müfettişleri noterlik teftişlerinde noterin vergi ve harçlarını kontrol etmekte, teftiş raporunda bu hususa yer vermekte ve raporun bir örneğini de ilgili vergi dairesine göndererek vergi dairesince gerekli yaptırımların uygulanmasını istemektedir.
Adalet Bakanlığı müfettişleri bu uygulamayı tüm noterlerinde bildiği gibi Adalet Bakanlığı ile Maliye Bakanlığı arasında yapılmış bir protokole bağlamaktadır.
Somut olayımızda Adalet Bakanlığı müfettişleri tarafından bir noterlik teftişi sırasında distribütörlük sözleşmesinden kaynaklı harç ve vergilerin noksan ödenip ödenmediği konusu gündeme gelmiştir.
Teftiş aşamasında ilgili noter Danıştay kararlarına dayalı olarak distribütörlük sözleşmesinde ikili bir ayrımın olduğunu, sözleşmenin kesin rakamı içerip içermemesine göre harç ve vergi tahakkuk ettirileceğini ifade etmiş olmasına rağmen Adalet Bakanlığı müfettişi kesin rakam içermeyen sadece öneri niteliğinde belirtilen değeri esas alarak distribütörlük sözleşmesinden kaynaklanacak şekilde vergi ve harç hesaplamış ve bunu da vergi dairesine bildirmiştir.
Adalet Bakanlığı müfettişi tarafından ilgili vergi dairesine gönderilen teftiş raporunun bir örneği yasa gereği notere tebliğ edildiğinde harç ve damga vergisinin önerilen rakama dayalı olmasına rağmen kesin rakam varmışçasına hesaplandığını görmüştür.
Teftiş raporunda yer alan bu yanlış üzerine noter avukat aracılığıyla Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı’na yazılı başvuruda bulunmuş ve Danıştay kararlarına, Maliye Bakanlığı talimatlarına dayalı olarak yapılan işlemin hatalı olduğunu ve yapılan işlemden dönülmesi gerektiğini talep etmiştir. Ancak Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı bu talebe olumsuz yanıt vermenin yanı sıra teftiş raporunda yer alan değerlerin üstünde bir rakamsal değerlendirme yaparak bunu ilgili notere tebliğ etmiştir.
Tüm bu aşamalardan sonra açılan vergi uyuşmazlığına ilişkin davada ilk derece mahkemesi bir örneği aşağıda sunulan kararla Adalet Bakanlığı müfettişlerinin vergisel olaylarda denetleme yetkisinin olmadığını işbu nedenle yetkisiz kişi tarafından hazırlanan rapor doğrultusunda tahakkuk ettirilen verginin ve eklentilerinin yasalara aykırı olduğuna karar vermiştir. İlgili vergi dairesi bu kararı bölge adliye mahkemesinin incelemesine sunmuş bölge adliye mahkemesi istinaf incelemesinde ilk derece mahkemesi kararını kesin olarak onamıştır.
Yeterli sayısal çoğunluğa kavuşmadığı için yerleşmiş karar sayamayacağımız bu karar yol gösterici nitelikte bir karardır. Üstelik, kişilerin vergisel konulardaki bilgilerinin bir sır olduğunu bu nedenle sadece yasada hükme bağlanmış ilgililer tarafından incelemeye tabi tutulabileceğini gösterdiği için önem taşımaktadır.
Bu yazıyı yazarken vergisel inceleme hakkına sahip olmayan Adalet Bakanlığı müfettişlerinin geç ödenen ya da teftiş sırasında henüz ödenmeyen KDV’den ötürü ilgili noteri zimmet suçu ile yargılatıp mahkûm olmasına neden olduğunu düşündüğümde, o tarihten beri tüm uyarılara rağmen, yanlışın ısrarla uygulanması nedeniyle, nice kişinin hayatının söndüğünü düşünmek bana acı geldi.

Olayın tartışmaya açılıp daha iyi anlaşılabilmesi için tartışmaya açılarak ilk derece mahkemesi ve bölge adliye mahkemesi kararlarını aşağıda sunmaktayım.

















23 Nisan 2018 Pazartesi

HAKİMİN TARAFLARLA MÜZAKERE ETME VE TARAFLARI BİLGİLENDİRME ZORUNLULUĞU/ÖDEVİ



              
Av. Ender DEDEAĞAÇ
Yıllardır gerek bizzat takip ettiğim gerekse izlediğim tüm duruşmalarda, hakimlerin yargılamaya konu dosya ile ilgili hiçbir şeyi taraflarla paylaşmak istemediğini gördüm. Paylaşmış olmaları halinde, ihsas-ı rey yasağı kapsamında bir eylem yapacaklarına inanmaktadırlar.
Hakimlerin bu inancı, doğru diye inandıkları, yanlışı oluşturmaktadır.
Gizlilik kararı alınmamış tüm yargılamaların kamuya açık olması gerektiği ve böylece aleniyet ilkesinin sağlanacağına ilişkin kuralı dikkate alarak, bu konuyu somut bir olayı aktararak açıklamaya çalışacağım.
Davacı vekili olduğum ve basit yargılamaya tabi bir davada, davalı cevap süresinin uzatılmasını talep etmiş fakat mahkeme bu istemi kabul etmemiştir. Davalı da cevap dile.esi sunmamıştır.
Bu nedenle yargılamanın ön inceleme duruşmasına geçilmiştir. Mahkeme, ön inceleme duruşmasında, davalının, usulünce davacıya tebliğ edilmeyen, beyan dilekçesi adı altında mahkemeye sunduğu, dilekçede yer alan delillerin de toplanmasına karar vermiştir.
Davamız, ticaret şirketlerine ilişkin genel kurul kararlarına ilişkin iptal davası olduğu için işbu dava ile birlikte, sermaye artırımı, yeni ortak alınması ve müdür atanması kararları için tedbiren durdurma ve şirkete kayyım atanmasını talep etmiştik. Mahkeme haklı olarak, TTK 622 maddesinin atıfta bulunduğu TTK 449 maddesi hükmü gereğince, ön inceleme duruşmasında müdürün dinlenmesine karar verdi.
Halbuki, resen alınması gereken bu kararın, tensip aşamasında alınması ile, ön inceleme duruşmasında gerçekleştirilmesi mümkündü ve fazladan bir duruşma yapılmasının önüne geçilirdi.
Müdür seçimine ilişkin iptal istemimizde, müdür seçiminin gerçeği yansıtmadığı iddia edilmiştir. Bu iddiamızı kanıtlamak için,eski müdür ile yeni müdürün karı-koca olduğunu, eski müdürün hakkında kesinleşmeyi bekleyen azil kararı ve mali sorumluluğuna ilişkin iki ayrı davanın görülmekte olduğunu delilleri ile sunduk. Ayrıca, yeni müdürün, dava konusu genel kurulda, şirket ortağı olmasına hisse devri yapan eski müdürün oyları ile TTK 619/2 maddesine aykırı bir şekilde sağlandığını, eski müdürün, kendisini, kendi oyları ile ibra ettiğini beyan ettik ve bu hususun toplantı tutanağında görülmekte olduğunu beyanla, bu tutanağın kanıt olarak kabulünü talep ettik.
Ön inceleme duruşmasında alınan kararların hemen arkasından, davalının cevap dilekçesi vermeye hakkı olmadığını, bu nedenle, vermiş olduğu beyan dilekçesinde yer alan tüm maddi vakıaların savunmanın değiştirilmesi kapsamına girdiğini ancak bizim açık olurumuzla mahkeme tarafından değerlendirilebileceğini, cevap dilekçesi sunmaya hakkı olmadığı için ise, delil sunmasının mümkün olmadığını, çünkü HMK 129/1.e maddesi hükmüne göre delillerin ilgili maddi vakıalarla birlikte, cevap dilekçesi içinde yer alması gerektiğini bu gerekliliğin aynı zamanda HMK 194 maddesinde yer alan somutlaştırma kuralının emri olduğunu da beyanlarımıza ekledik.

Ön inceleme duruşmasını izleyen ilk duruşmaya, şirket müdürü olarak, eski müdür geldiğinde, eski müdürün dinlenmesinin mümkün olmadığını zaten davalının kendisini yeni müdür olarak tescil ve ilan ettirmeyerek, müdür seçimimin gerçeği yansıtmadığı sadece kağıt üzerinde bir seçim olduğu yolundaki iddiamızı kanıtladığını beyan ettik ise de, mahkeme, eski müdürü dinlemekte direndi ve dinledi. Sonuç olarak da eski müdürün, hiçbir maddi vakıa ve kanıt içermeyen beyanları ile tedbir istemimizi ret etti.
Mahkeme, genel kurul toplantı tutanağında, bir hata olduğu kanısına sahip olduğundan ötürü, bu konunun aydınlığa kavuşması için, önce bize, sonra ki duruşmada davalı yana ve ticaret sicil müdürlüğüne soru yöneltti. Böylece gereksiz yere zaman kaybetti.
Bu soruların cevaplarını öğrenmek için UYAP sistemine girdiğimizde, davalı yanın ve sicil müdürlüğünün yanıtlarında, toplantının yapıldığı ancak tescil ve ilan edilmediğinin açıkça ifade edildiğini öğrendik. Özellikle davalının bu konudaki dilekçesinin ve daha önceki dilekçesinin tarafımıza tebliğ edilmeyerek hukuki dinlenilme hakkımızın engellendiğini belirten bir dilekçe sunduğumuzda, mahkeme, bunun, ağır ifadeler içerdiğini/ bir anlamda savunma dokunulmazlığı sınırlarının aşıldığını belirtti.
Ayrıca, mahkeme tarafından polemik yaptığımız ifade edildi.
Şimdi sizlere, mahkemenin yanlışını yasal dayanağı ile sunmak istiyorum.
Hukuki dinlenilme hakkımızın engellendiğini ifade ettiğimiz dilekçemizde, davalı dilekçelerinin tarafımıza tebliğ edilmediğini, yargılamanın şekli anlamda sevk ve idaresi kapsamında kalan bu görevin, yazı işleri müdürlüğü tarafından yapılması gerektiğini, beyan ettiğimizde, üyelerden bir tanesi, HMK ya göre, taraf dilekçelerinden sonra verilen dilekçeleri mahkemenin, tebliğ etmek zorunluluğu olmadığı yolunda bir görüş ileri sürüldü.
İşte, hakimlerin doğru bildikleri yanlış bu noktada ortaya çıkmaktadır.
Öncelikle belirtmek isterim ki, dilekçe sayısını sınırlayan HMK 141 maddesi, tarafların hak ettikleri dilekçe sayısını belirterek, bu dilekçelerden sonrasının ne ad altında verilmiş olursa olsun, iddianın değiştirilmesi ve savunmanın genişletilmesi anlamına geleceğini hükme bağlamaktadır. Bu madde, dilekçe verilemez dememektedir.
Zaten HMK 141.maddesi yani, dilekçe verme hakkını sınırlayan madde, yargılamanın her hangi bir aşamasında taraflardan birinin iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı ile bağdaşmayan bir talepte bulunabileceğini, dikkate almış ve böylesi bir halin varlığında, bu talebin ancak karşı tarafın kabulü ile davada dikkate alınacağını hükme bağlamıştır.
Üstelik, taraflardan birinin, iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı kapsamında kalan, bir beyanını, diğer tarafın kabul edip etmeyeceğini hakim bilemez, ayrıca, bu konuda karar vermek hakime tanınmış bir hak değildir. Bu hak beyan dilekçesi verenin karşı tarafını oluşturana tanınmıştır.
Böylesi bir dilekçe karşı tarafça kabul edildiğinde, dilekçe ile birlikte, yeni delil verilip verilemeyeceği konusunun da değerlendirilmesi gerektiğine inanmaktayım. Kanımca, böylesi bir dilekçenin kabul edilmesi, ıslahın sonuçları ile aynı sonuçları doğuracağından ve de bir anlam ifade edebilmesi için kanıta gerek duyulmasından ötürü, delil verilmesinin de olanaklı olduğunu düşünmekteyim. Bu aşamada verilen delilleri HMK 145 maddesinde hükme bağlanan, sonradan verilen delil olarak değerlendirmek ve bu konuda hakimin iznine gerek olduğunu söylemek mümkün değildir.
Taraf dilekçelerinden sonra verilen, adı ne olursa olsun tüm dilekçelerin, karşı tarafa, hatta ikinci cevap dilekçesinin davacıya tebliğ edilmemesi, karşı tarafın hukuki dinlenilme hakkının kullanılmasını önlemektedir.
Bu anlatılanların, yani sonradan verilen dilekçenin, karşı tarafça kabul edilmesi gerçek hayatla bağdaşır mı ? diye bir soru sormak mümkündür. Yaşadıklarıma baktığımda bu soruya olumlu cevap vermekteyim. Bir somut olayda, bir avukat, vekil edeninden 28 ayrı icra takibinden kaynaklanan, 5 yıllık ücret alacaklarını talep etmiş ve tüm masrafların kendisi tarafından yapıldığını icradan çekmiş olduğu paralardan, alacağını almadığını aynen vekil edenine teslim ettiğini beyan etmiştir. Dosya HMK 266/1 maddesine aykırı bir şekilde, hukuki değerlendirme ve dört işleme dayalı hesap yapılması için bilirkişiye verilmiştir. Davacı taraf, bilirkişi raporuna itiraz ettikten sonra, gene karşı tarafa tebliğ edilmeyen bir beyan dilekçesi ile, tüm dosyalarda, kendi vekil edeninin alacaklarından feragat ettiğini belirtmiştir. Davacı yanın yeniden ileri sürdüğü bu yeni maddi vakıa bizce kabul edilmiş ve kendisinden feragat edilmesi yolunda almış olduğu yazılı beyanları mahkemeye sunması istenmiştir. Çünkü, davacı davasını kendi beyanı ile çıkmaza sokmuştur. İddianın değiştirilmesi yasağına giren bu beyanı kabul etmemek bizim açımızdan, aleyhe bir davranış olurdu.
Dilekçelerin tebliğ edilmemesi görüşünü benimsemek aynı zamanda, HMK 27 maddesine de aykırı düşünmektir. Söz konusu maddenin 27/2.a maddesindeki bilgilendirme hakkına ilişkin değerlendirme yapmak için, madde gerekçesine baktığımızda “….öncelikle tarafların  gerek yargı organlarınca gerekse karşı tarafça yapılan işlemler konusunda bilgilendirilmeleri zorunludur….” Açıklamasının yer aldığını görmekteyiz. O halde, tebliğden kaçınan, mahkeme, HMK 27 maddesinde hükme bağlanan ve özünü AİHS ve Anayasadan alan bir hakkın kullanılmasını engellemiştir.
Aslında bu maddeyi biraz daha açmakta yarar bulunmaktadır. Madde karşı taraf işlemlerinden kaynaklı bilgilenme hakkının yanı sıra yargı organlarının yaptığı işlemlerden ötürü de bilgilenme hakkının varlığından söz etmektedir. Bu açıklama, HMK da ve Anayasamızda yer alan, ara karar dahil tüm kararların gerekçelendirilmesine ilişkin emrin, bir başka şekilde ifadesidir. Eğer mahkeme, yapmış olduğu işlemlerin, ara kararların vb. gerekçelerini taraflara duyurmuyorsa, tarafları görme özürlü bir kişinin fili tarif etmesi örneğinde olduğu gibi yanlışlarla dolu yorum yapmak zorunda bırakmaktadır. Bu ise hem bilgilendirme hakkının çiğnenmesi hem de sürpriz karar yasağının, ihlali anlamına gelecek bir davranıştır.
Somut olayımızda mahkemenin, konuyu polemik olarak değerlendirmesi de bir hukuki yanlıştır. TDK sözlüğüne göre polemik “söz dalaşıdır”. Halbuki, yargılama aşamasında yapılan, söz dalaşı olmayıp, mahkemenin bir ara kararının, yani beyan dilekçesini ve onun içeriğinde yer alan delileri değerlendirmesinin hukuka aykırı olup olmadığının tartışılmasıdır. Yani diyalektik yapıya sahip olan yargılamanın gerçekleşmesini sağlamak için çaba göstermektir.
Bu tartışmayı polemik olarak değerlendirmek, HMK 31 maddesinde yer alan, “hakimin davayı aydınlatma ödevi “ne ilişkin hükmü görmezden gelmektir. Söz konusu madde gerekçesine baktığımızda, bu maddenin mukayeseli hukukta meydana gelen gelişmeler dikkate alınarak yasalaştığını ve maddeye göre hakime taraflarla “müzakere etme” ödevinin yüklendiğini görmekteyiz.
Hiç kimse, yasaların kendisine yüklediği bir görevi, yapmaktan kaçınamaz. Bu ilke hakimler içinde geçerlidir. Adil yargılanmanın gerçekleşmesini sağlayan bir ödevin yapılmamasına, zaman darlığı mazeret olarak gösterilemez. Üstelik kişisel kanıma göre, böylesi bir davranış HMK 46/1.c hükmüne göre sorumluluğa yol açacak bir davranıştır. Devleti tazminat ödemekle karşı karşıya bırakacaktır. Tazminatın hazineden yani tüm toplumun mal varlığından ödendiğini düşündüğümüzde, bunu “beşeri hata” olarak değerlendirmek mümkün değildir.
Üstelik, hakim sorumluluğundan kaynaklı, devlet tarafından ödenmiş tazminatların HMK 46/3 maddesi hükmü gereğince, rücu davası ile devlet hazinesine kazandırılması gerekmektedir. Bu hüküm yazılışı gereği emredici bir hükümdür. Yani hazine, kimsenin iznine yada görüşüne gerek duymadan rücu davasını açmakla yükümlüdür.
Hakim sorumluluğunun kapsamı, tüm ülkelerin hukukçuları tarafından tartışılmış hassas bir konudur. Burada bireyin hakkı ile hakimin karar vermede ki özgürlüğü yarışmaktadır. Yasa koyucu bu tartışmayı yapmış ve verilen zarardan ötürü hazinenin sorumlu tutulmasına olanak vermiştir. Hazine ülke vatandaşlarının ortak mülkiyetinde olduğuna göre, hakimin vermiş olduğu zararın, yasalara aykırı şekilde, hazine üzerinde bırakılması, toplumun haklarının, hakim yararına çiğnenmesidir. Üstelik rucu bir dava şartına bağlanmamıştır.
Söz konusu maddede kusursuz sorumluluk ilkesi benimsenmediğine göre, tüm tazminat davalarında olduğu gibi, kusur araştırılması yapılacaktır. Diğer bir anlatımla, rucu davasının açılması mutlak tazminat ödenmesi anlamına gelmemektedir. Eğer hakimin bu tutumu nedeniyle bir kusuru varsa sorumlu olacaktır . HMK 46 madde metninde yer almamakla beraber madde gerekçesine göre hakim için aranacak kusur ağır kusur halidir. Kusurun ağır kusur olarak aranması ile hakimin karar vermede ki özgürlüğü sağlanmak istenmiştir.Yani denge sağlanmıştır.
Haricen öğrendiğim kadarıyla, 15 temmuz öncesi, hakim sorumluluğundan kaynaklı tazminatlardan ötürü, açılacak rücu davaları HSYK gönderilmekte ve HSYK bu davanın açılıp açılmayacağına karar vermekteydi. Hiçbir yasal düzenleme olmamasına rağmen, HSYK kararının bir dava şartı gibi aranmasından ötürü, hazinenin ödediği tazminatlardan kaynaklı rücu davalarında HSYK nın olur verdiği dava sayısı % 2 nin altındaydı.
Kendime sorduğum bir soruyu sizlere de sormak isterim. Acaba, fetöcülerin yargıda çoğalmasının bir nedeni, hakimlerin sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanmasında yapmış olduğumuz hukuki hatalar mıdır?


27 Şubat 2018 Salı

BELİRSİZ ALACAK DAVASINDA BOZMADAN SONRA ARTIŞ YAPILABİLİR Mİ ?





Av. Ender Dedeağaç

Bir meslektaşımın Yargıtay 17 Hukuk Dairesinin 16.03.2016 gün ve 2015/15309 E , 2016 / 325 K sayılı kararını benimle tartışmak istemesi, çoktan beri üzerinde düşünmediğim HMK 107 maddesinde hükme bağlanan “Belirsiz alacak ve tespit”  davası hakkında yeniden düşünmeme neden oldu.
Meslektaşımın sorunu, belirsiz alacak davasında davacının lehine yapılan, bozmadan sonra, nasıl bir tutum izlemesi gerekeceği noktasında toplanmaktadır.
Somut olayımızda, davacı, bir trafik kazasında ölen çocuklarından ötürü, anne ve baba destekten yoksun kalma tazminat istemini, belirsiz alacak ve tespit davası olarak açmıştır. İlk derece mahkemesi, bu istemi incelemiş ve öncelikle dava türünün belirsiz alacak ve tespit davası olarak kabul edilmesi gerektiğine karar vermiştir. Bunu takiben, davacının yoksun kaldığı desteğin hesaplanması için bilirkişiye başvurmuştur. Davacı yan, bilirkişi tarafından belirlenen tazminat miktarına, itiraz ederek tazminat miktarının artırılmasını talep etmiş ise de ilk derece mahkemesi yeterli bulmuş  ve kararını bu rapor doğrultusunda oluşturmuştur. Bilirkişiye göre, miras bırakanın eğitim dönemi devam ettiğinden ötürü, tazminat hesabına esas olarak asgari ücretin alınması gerekmektedir.
Yargıtay söz konusu kararında, davacı mirasçıların, eğitim ve sosyal durumlarını gözeterek miras bırakanın üniversite eğitimi almasının olası olduğunu kabul etmiş ve tazminata esas değerin asgari ücretin üzerinde bir değer esas alınarak hesaplanması gerektiğine karar vermiştir. Bu nedenle ilk derece mahkemesinin TMK 4 maddesine göre, takdir hakkını kullanarak, dosyayı karara bağlaması için bozma kararı vermiştir.
Kanımıza göre, Yargıtay kararını TMK 4 maddesinin yanı sıra TBK 50 maddesine de dayandırabilirdi. Üstelik bu davranış, hukukun uygulaması alanında yapılan seçimin daha doğru olmasına neden olurdu. Çünkü uyuşmazlık haksız fiilden kaynaklı bir tazminat istemi olup öncelikle, TBK hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. Ancak Yargıtay’ın takdir hakkının ilk derece mahkemesinde olduğunu kabul etmiş olup ilk derece mahkemesinin yetkilerini gasp etmemiş olmasının hukuka uygun bir davranış olduğunu belirtmek isteriz.
Belirsiz alacak davasının açılabilmesi için, HMK 107 maddesine göre, alacaklının  “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu haller…” in varlığı gerekmektedir. Yerleşmiş yargı kararlarına göre, alacak, mutlaka bilirkişi tarafından saptanması gereken bir alacak ise yada hakimin takdirine göre belirlenecek bir alacak ise veya davacının dışında kişi ve/veya kuruluşların vereceği bilgi ile belirlenebilecek alacak ise, belirsiz alacak davası açılmasına olanak vardır.
Somut olayımızda, zararın saptanmasında, bilirkişi incelemesinin yapılmasının yanı sıra hakimin TMK 4 ve TBK 50 maddelerine göre, takdir hakkını kullanması söz konusu olduğuna göre, davanın HMK 107 maddesine göre belirsiz alacak ve tespit davası olarak açılmasında yasaya aykırılık söz konusu değildir.
Belirsiz alacaklarda, alacağın ne zaman ve nasıl belirli hale geleceğini yasa koyucu belirtmemiş, bunun belirlenmesini yargıya bırakmıştır. Bu belirlemenin nasıl yapılacağı, hala sağlıklı bir şekilde ifade edilmediği için, bu problem, belirsiz alacak davalarının baştan beri süre gelen problemlerinden biri olmaya devam etmektedir. Belirsizliğin dosya sunulan bilgi ile yada bilirkişi raporu ile giderilmiş olması halinde, hakimin tahkikat aşaması bitti sözlü yargılamaya geçiyorum, açıklaması ile, belirsizliğin hakim açısından giderildiği anlaşılacağı için, bu aşamada artırım yapılabilir. Hatta örtülü nitelikte bir ara karar olan bu beyan üzerine, hakimin davayı belirgin hale getirdiğini kabul ettiği delilin, kabul edilebilir bir delil olup olmadığı savunması bile yapılabilir. Çünkü, 185 maddesi hükmüne göre, ister toplu mahkemeler olsun isterse tek hakimli mahkemeler olsun, mahkeme, sözlü yargılamaya başlamış olmasına rağmen tahkikat aşamasına geri dönebilir.
HMUK döneminde yasada yer almasına rağmen uygulanmayan HMUK 218 ve 219 maddelerinin uygulanmasının yararlarını anlamak için, bu problemi yaşamak gerekirmiş. Söz konusu madde emrine göre, hakim tahkikat aşamasında kabul edilen delil ile kabul edilmeyen delili bildirmekle yükümlü iken bu maddeye HMK da yer verilmemiştir.
Bilindiği gibi, belirsiz alacak davası bir eda davasıdır. Dava açılırken, dava değeri olarak gösterilen, “asgari miktar” davacının ilk eda talebini oluşturmaktadır. Bu nedenle, HMK 107 maddesinin madde başlığı “Belirsiz alacak ve tespit davası” olarak ifade edilmiş olmasaydı bile, tüm eda davalarında olduğu gibi, belirsiz alacak davasının içinde de bir tespit davasının yer aldığının kabul edilmesi gerekmektedir.
Belirsiz alacak davası ile genel anlamda eda davaları arasında üç temel farklılık bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, belirsiz alacak davası açıldığı anda, hak düşürücü süre ve zaman aşımı hesaplaması sona erer, yani bu tarihten sonra, yapılacak olan artışta, zaman aşımı ve hak düşürücü süre hesaplanamaz. İkincisi ise, genel anlamda eda davalarında, davanın kısmi dava olarak açılması halinde, netice-i talep olarak belirlenen değerin artırılması için ya  ıslah hükümlerinden yararlanılacaktır yada ek dava açılacaktır. Halbuki belirsiz alacak davasında bu iki hukuk kurumuna başvurmaksızın, bedelin artırıldığını beyan edip gereken harcın yatırılması ile netice-i talep, belirgin hale gelen değere tamamlanabilir. Üçüncü ve kanımızca en önemli fark, belirsiz alacak davası açmak ve talebin artırılması hakkı sadece davacıya tanınmıştır. Kısmi dava içinde yer alması olası, ıslah ise, davanın tüm taraflarına tanınmış bir haktır. Taraflar bu hak ile dava sebebini bile değiştirebilmektedir.
Kısmi dava niteliğinde açılan ya da bakiye alacaktan açıkça feragat edildiğini belirten bir ifade kullanılmaksızın açılan davalarda, davacı, yargılamanın her hangi bir aşamasında yada kararın kesinleşmesinden sonra bakiye alacağını talep edebilir. Davanın isminden de anlaşılacağı gibi bu dava türünde davacı, uyuşmazlığa konu dava değerinin tamamını bilmesine rağmen, belirli bir kısmını dava konusu yapmış bakiyeyi dava dışında tutmuştur (Prof. Dr. Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Bası, sayfa 1515 vd). HMK 341/3 ve 4 maddelerine baktığımızda da davacının alacağın tamamını bilmesi gerektiği sonucuna ulaşmaktayız. Halbuki belirsiz alacak davasında, alacaklı, alacağının belirleyememektedir.
Belirsiz alacak davasında, alacak belirlendikten sonra, davacı, davanın her hangi bir aşamasında, davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir. Halbuki, kısmi davada, davacı, HMK 171/1 maddesi hükmü gereği, ancak tahkikat aşamasının sonuna kadar, ıslah yolu ile alacağının bakiyesini talep edebilir.
Belirsiz alacakta, bozmadan sonra artırma yapılamayacağını benimseyenler genelde ıslah ile ilgili olan bozmadan sonra ıslah yapılamaz hükmünü içeren YİBBGK 6.5.2016 gün VE 2015/ E 2016/1 K kararına ve bu karar öncesi YİBBGK kararına dayanmaktadır. Islah ile artırma ayrı ayrı hukuk kurumu/düzenlemesi olduğuna göre, söz konusu YİBBGK kararlarına dayanmak kanımızca olanaksızdır. 
“Davanın ıslahı” ile “talebin artırılması”, iki ayrı hukuk kurumudur. Bunları birbiri yerine kullanmak hatadır. Islah HMK 176 vd maddelerinde düzenlenmiştir. Maddeyi doğru anlayabilmek için, madde gerekçesini değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Madde gerekçesi aynen aşağıya alınmıştır.
1086 sayılı Kanunun 83 üncü maddesi hükmü esas olarak kabul edilmiş, ancak anlaşılmasını kolaylaştırmak için ifadesi değiştirilmiş ve iki fıkra hâlinde düzenlenmiştir.

Taraflar, daha önce olduğu gibi, ıslah yolu ile iddialarını ve savunmalarını genişletip değiştirebileceklerdir. Buna göre, davacı dava dilekçesinde belirttiği dava sebebini değiştirebileceği gibi, örneğin; daha önce belirttiği ödünç sözleşmesi sebebini değiştirip, sebepsiz zenginleşme sebebine dayanabilecektir. Keza, davacı dava dilekçesinde belirttiği vakıaları eksik belirtmişse, onları ıslah yolu ile tamamlayabilecektir. Ayrıca, davacının dava dilekçesinde belirttiği talebini ıslah yolu ile artırması, örneğin daha önce istediği ellibin Türk Lirasını yüzbin Türk Lirasına çıkarması mümkün olduğu gibi, talebini değiştirmesi de mümkündür, aynen talep ettiği otomobilden vazgeçip, ıslah yolu ile değerini isteyebileceği gibi, otomobilden tümüyle vazgeçip, ıslah yolu ile bilgisayar istemesi de mümkündür. Aynı şekilde davalı da, vermiş olduğu cevap dilekçesini ıslah edip, daha önce eksik bıraktığı savunmasını tamamlayabileceği gibi, savunmasını dayandırdığı vakıaları tümüyle de değiştirebilecektir.
Maddeyi özet halinde değerlendirirsek, taraflar bu kuruma göre, tahkikat aşamasının sonuna kadar ve sadece bir defa kullanabileceği ıslah hakkı ile, usul işlemlerini değiştirmek şansına sahiptir.
Belirsiz alacağı daha iyi değerlendirmek için, maddenin ikinci fıkrasının gerekçesine baktığımızda;
“Maddenin ikinci fıkrasında, belirsiz alacak veya tespit davası açılabilen durumlarda, miktar ya da değerin tespit edildiği anda, alacaklının iddianın genişletilmesi yasağından etkilenmeksizin talebini artırabileceği belirtilmiştir. Kural olarak, bir davada başlangıçta belirtilen miktar veya değerin artırılması, iddianın genişletilmesi yasağına tâbidir. Bunun amacı, davacının dava açarken hakkını kötüye kullanmaması, daha özenli davranması, yargılamayı gereksiz yere uzatmamasıdır. Oysa, baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacak için, davacının böyle bir ihmal ya da kusurundan söz edilemez. Bu sebeple, belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Davacı, sınırlama ve yasağa tâbi olmadan, sadece talepte bulunmak suretiyle yeni miktar üzerinden yargılamaya devam edilmesini isteyebilecektir.” açıklamasının yer aldığı görülmektedir.
Gerekçede belirtildiği gibi, bu hakkın kullanabilmesi için, yargılamanın her hangi bir aşaması sınır olarak gösterilmemiştir. Islahta olduğu gibi tahkikat aşamasının sonuna kadar diye bir sınırlama yoktur. Burada yer alan, “tahkikat işlemleri sonucu” ifadesi, artırma işleminin, tahkikat aşaması sona erinceye kadar yapılabilecek bir hak olduğu anlamında yorumlanamaz. Bu ifade, belirsizliğin giderilmesi söz konusu olabilecek bir yargılama aşamasını örnek olarak belirlemekten öte bir fonksiyona sahip değildir. Bu görüşümüzü kuvvetlendirmek için, hakimin takdirine ilişkin belirsiz alacak davalarında, takdirin, tahkikat sonucu yerine sözlü yargılama aşamasında belirlendiği düşünürsek, artırımında bu aşamada yapılması gerektiğini söylemek zorunda olduğumuzu ifade etmek gerekir.
Gerekçenin ikinci paragrafını incelediğimizde “Şüphesiz, alacağın belirli hâle gelmesini müteakip ortaya çıkan yeni talep eksik belirtilmişse, bundan sonra yeni bir artırma isteği iddianın genişletilmesi yasağıyla karşılaşacaktır. Çünkü, bu hâlde belirsizlik değil, davacının kendi ihmalinden kaynaklanan bir durum söz konusudur.” açıklamasının yer aldığını görmekteyiz. Gerekçenin bu bölümünde, davacının belirlenen alacağın bir kısmına ilişkin artırma istemini yaparak, davayı kısmi eda davası haline dönüştürüldüğünün kabul edilmesi ve bundan sonraki yargılama aşamalarında, kısmi dava için uygulanması gereken kuralların uygulanmasının mümkün olduğu ifade edilmektedir.
Kişisel kanımıza göre, belirsiz alacak davasından kaynaklanan artırım hakkının kullanılmasından sonra oluşan kısmi davada da ıslah hükümleri uygulanabilmelidir.
Gene kişisel kanımıza göre, davanın belirgin hale gelmesi, tüm eda davalarında olduğu gibi, belirsiz alacak davasında da bulunan tespit içeriğinin sonucunda oluşmaktadır. Bu nedenle, hakimin, davanın retti yada kabulü anlamına gelmeyecek şekilde, bu tespiti bir ara karara bağlaması, belirsiz alacak davalarının daha sağlıklı sonuç doğurmasına neden olacaktır.
Yazımızın başında belirttiğimiz Yargıtay kararında, belirsizlik hakimin takdir hakkını kullanması ile belirgin hale gelecektir. Eğer, hüküm aşamasına kadar hakim takdir hakkının ne olduğunu beyan etmez ise, bu hakkın kullanılmasına olanak yoktur.
Olayı bir örnek ile açıklamakta yarar bulunmaktadır. Avukatın sözleşmeye bağlanmamış akdi vekalet ücreti alacağında, Av. K. 163 maddesine göre hakim, harca esas değerin %10 ila % 20 si arasında bir alacağa hükmeder. Akdi vekalet ücreti alacaklarının, belirsiz alacak davası olarak açılmasına ilişkin Yargıtay kararları da bulunmaktadır. Bu durumda, davacı avukat, HMK 107 maddesine göre “asgari bir miktar” olarak alacağın % 10 nunu dava değeri olarak göstermek zorundadır. Çünkü, HMK  107 maddesinin gerekçesinin ikinci paragrafının son cümlesinde “…alacaklı, tüm miktarı belirtmese dahi, davanın başında hukuki ilişkiyi somut olarak belirtmek ve tespit edebildiği ölçüde de asgari miktarı göstermek durumundadır.” açıklaması yer almaktadır. Akdi vekalet ücreti alacağının asgari miktarı, harca esas dava değerinin % 10 nu olduğuna göre, belirsiz alacak açılırken, bu miktar asgari miktar olarak gösterilmelidir.
Hakimin takdir hakkı % 10 dan fazla ise ve bunu kısa kararını açıklayıncaya kadar taraflarla paylaşmamış ise, akdi vekalet ücretine ilişkin belirsiz alacak davasında, yasa koyucu amacına ulaşmıştır diyebilir miyiz? Bizce hayır.
Kanımızca, hakim, davanın kabul yada retti anlamına gelmemek kaydı ile, takdir hakkını, tahkikat aşamasının sonunda, belirtmelidir ki, HMK 184 maddesi hükmüne göre, taraflar tahkikatın tümü hakkında açıklama yaparken, hakimin takdir hakkını da tartışabilsinler.
Hele hele, takdir hakkına bağlı olmayan karşı taraftan yada üçüncü kişiden gelecek olan bilgi yada bilirkişi raporu ile alacak belirgin hale gelmiş ise, belirginliğin doğduğu anda, hakim bunu bir ara kararla açıklamalıdır. Bu açıklama davanın kabul ya da retti anlamına gelmeyeceği için, HMK 36/1.c de ifade edildiği gibi, hakimin görüşünü açıklaması anlamına da gelmeyecektir. Üstelik, hakimin, bu özeni göstermemesi, hakimin, sürpriz karar yasağına aykırı işlem yapmış olduğu anlamına gelebilecektir (enderdedeagac.blogspot.com.tr, 27.ocak 2017 İhsas-ı rey ve sürpriz karar yasağı başlıklı yazı).
Somut olayımıza dönersek, Yargıtay, hakimin takdir hakkını kullanmamasından ötürü, bozma kararı vermiştir. İlk derece mahkemesi bozmaya uyarak, taraflar için kazanılmış hak doğmasına neden olduğu gibi, yargılamanın bundan sonraki aşamalarını Yargıtay kararı doğrultusunda gerçekleştirmek yükümlülüğü altına girmiştir.
Eğer belirsiz alacak bünyesinde bulunan “artırma” kurumu ile “ıslah” kurumunu karıştırarak, bir davada birden fazla ıslah olmaz yada bozmadan sonra ıslah olmaz yorumu ile artırma hakkının kullanılmasını engellersek, yasaya aykırı davranmanın yanı sıra, adil davranmamış olduğumuz gibi, usul ekonomisine de aykırı davranmış oluruz.
Kanımızca, bozma ile, yargılama hangi aşamaya döndürülmüş ise, tüm işlemler ve haklar bu aşamadaki haklar olarak değerlendirilmelidir. Yani bozmadan sonra bile ıslah yapılmalıdır ( Ender Dedeağaç blog.spotta yer alan 27.07.2015 ve 9.5.2016 tarihli yazılarım ).
Üstelik tartışılması gereken konu, alacağın hangi aşamada belirgin hale geldiğinin saptanması ile artırım hakkının kullanılıp kullanılmadığı noktasında toplanmaktadır. Somut olayımızda, belirginlik, hakimin takdir hakkını belirten ara kararı ile belirlenmelidir. Bozma bu belirlemeyi ortadan kaldıracağı için, alacağın belirgin hale gelmesi ancak bozmadan sonraki aşamada, takdir hakkında ki ara kararın taraflara bildirilmesi ile kullanılır hale gelecektir. Aksini düşündüğümüzde, Yargıtay bozması, abesle iştigal anlamına gelecektir. Çünkü ilk derece mahkemesinin alacağı kararda, her ne kadar takdir hakkı nedeni ile bilirkişi raporunda belirtilen alacak miktarından fazlaya hükmetmek mümkün ise de taleple bağlı kalmak şartı nedeni ile talebe göre karar verilmiştir dese ve alacağı belirgin hale getirmese ne olacaktır?
Bu durumda, ek dava açmak bile söz konusu olmamalıdır. Çünkü, alacağın belirlenmesi için gereken takdir hakkı ilk davaya bakan hakimin takdir hakkıdır. Bunun ek davadaki hakim tarafından kullanılması mümkün olmamalıdır. Böylesi bir davranış adil midir, vicdani midir?
Alacağın belirgin hale gelmesinin bilirkişi raporuna bağlı olduğunu düşünelim, bilirkişi raporunu kabul eden hakimdir. Eğer bilirkişi raporunun kabul edilemez olduğundan ötürü bir bozma verilmiş ise, bilirkişi raporu geçerliliğini yitirmiştir. Bu nedenle de bozma öncesinde, alacağın belirgin olduğunu söylemek mümkün değildir.
Aksi düşünce hatalı bilirkişi raporu düzenleyen bilirkişinin ve de bunu kabul eden hakimin sorumluluğunu doğurmalıdır.
Eğer bozmadan sonra, artırıma olanak tanımıyorsak, bozma kararının kesinleşmesi aşamasına kadar hak düşürücü süre dolmuş yada zaman aşımı oluşmuş ise, belirsiz alacak davasının, tarafın hakkını almasında ne gibi bir katkısı olacaktır?
Olayı, istinaf kararı ışığında değerlendirirsek, BAM, işin esasına girerek, takdir hakkını içerecek şekilde karar alırsa yada alacağı belirgin hale getirdiği ilk derece mahkemesince kabul edilen bilirkişi raporunu kabul etmez ve yeni bir rapor alarak, alacak miktarını, davacının ilk derece mahkemesi kararına göre artırdığı değerden fazla olarak belirlerse, belirsiz alacaktan nasıl bir fayda sağlanmış olacaktır?
HMK 357/1 maddesi, istinaf aşamasında yapılamayacak işleri belirlerken, belirsiz alacak davalarında, artırım yapılamayacağını belirlememiştir. O halde, istinaf aşamasında artırım yapılabilecek midir?
Yapılamayacak ise BAM tarafından bilirkişi raporunun hatalı olmasından ötürü, yeniden inceleme yapmasının usul ekonomisi açısından ne anlamı olacaktır?
İstinaf aşamasında, yasaların hakime tanımış olduğu takdir hakkı, istinaf hakimleri tarafından kullanılabilecek mi? Eğer kullanılacak ise ve ilk derece mahkemesi hakiminin takdir hakkından daha fazla bir takdir hakkı kullanılarak, davacı lehine bir alacağın oluşması sağlanacak ise, bunun yargılamaya ne gibi katkısı olacaktır?
Bu aşamadan sonra, konuyu Yargıtay kararları ile değerlendirmekte yarar olduğunu düşünmekteyiz.
YHGK 7.12.1983 gün 1983/2-394 E 1983/1273 K sayılı kararında belirtildiği gibi, bozma ile birlikte, ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın, bozma kapsamında kalan kısmı ortadan kalkar. Eğer mahkeme direnme yerine bozmaya uyma kararı verirse, mahkeme bozma doğrultusunda yeniden karar oluşturmak zorundadır (YHGK 6.3.2001 gün 2002/1-119 E 2002/135 K sayılı kararı ve içeriğinde yer alan ilmi ve kazai içtihatlar).
Bozmaya uymadan sonra, ilk derece hakimi, bozma kapsamı dışında kalan ve taraflar açısından usulü kazanılmış hak kavramına uymak koşulu ile yargılamayı yeniden yapmak zorundadır. Bundaki amaç, uyuşmazlığın gerek usul gerekse maddi hukuk açısından hukuka uygun ve adil bir karar olmasının yanı sıra hakimin vicdani kanaatini doğru yansıtmış olmasının sağlanmasıdır. Belirsiz alacak davalarında bozmadan sonra artırım yapılamayacak ve taleple bağlı kalınacak ise, bozmadan ne gibi bir yarar beklediğimizin açıklanması gerektiğine inanmaktayız.
Üstelik, kişisel kanımıza göre, bozma kararına göre, yargılamaya hangi aşamadan başlanacak ise, bu aşamadan sonraki tüm haklar kullanılabilmelidir. Örneğin ön inceleme duruşmasından itibaren, taraf teşkil edilemediği yolunda ise yani hukuki dinlenilme hakkına dayanılarak verilmiş ise, gerek ıslah açısından gerekse artırma açısından, bozmadan sonra ıslah ve artırma yapılamaz demek doğru olacak mıdır?
Olayı bir kez de BAM açısından değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.
-      Bilindiği gibi HMK 353/1 maddesinde hükme bağlanan şartların varlığı halinde, BAM dosyayı ya aynı ya da belirlenecek yeni ilk derece mahkemesine gönderme kararı alır. İlk derece mahkemesi, yargılama yaparken, BAM’ın bu kararını bozma olarak mı değerlendirecektir? 
-      BAM’ın bunun dışında kalan kararları alması için, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine gerek yoktur.
·         HMK 353/3 maddesine göre, yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise, tamamlamayı gerçekleştirdikten sonra esas hakkında kendisi karar verecektir. Bu karar, ilk derece mahkemesinin belirlediği alacağın miktarını değiştirirse ne olacaktır?
·         İstinaf başvurusuna konu sebepler, HMK 353 madde kapsamında kalanlar dışındaki sebepler ise, duruşma yaparak kendi esas hakkında karar verir. Bu durumda, ilk derece mahkemesinin belirlediği alacak değişikliğe uğrarsa davacı hakkını nasıl kullanacaktır?
·         BAM 357/3 maddesinde belirtilen nedenlerden ötürü, delil toplar ve kararını ona göre oluşturursa ne olacaktır ?
Kanımızca, bu soruların cevapları henüz tartışılmamıştır.
Kişisel kanımıza göre, BAM ilk derece mahkemesi tarafından belirlenen alacağın artırılmasına karar verirse, davacıya bu husus hatırlatılmalı ve artırma hakkını kullanıp kullanmayacağı konusundaki kararı beklenmelidir. Bilindiği gibi, BAM ilk derece mahkemesi gibi maddi olayları ve hukuksal nedenleri denetlemekle görevlidir. Bu nedenle, artırım, BAM yargılamasında da yapılabilmelidir. Zaten HMK 357 / 1 maddesinde artırımı yasaklayan bir hüküm bulunmamaktadır.
Hakim gözü ile değerlendirdiğimizde, olayı, bozmadan sonra ıslah yapılamaz yada bozmadan sonra artırma yapılamaz, şeklinde çözmek, yargılamada hakime yeni bir yük yüklenmesini önleyecektir. Ancak, yeni bir dava açılması olası olduğu için, bu kolaylık sadece esas kapatmakla sınırlı kalacak bu kez yeni davanın çözümü aşaması başlayacaktır. Bu çözümde, tarafın uğrayacağı hak kaybı, zaman kaybı, tarafa yüklenilen emek vb. konular devre dışı bırakılmaktadır.

Damdan düşenin halinden damdan düşen anlarmış, bu nedenle hakimlerden problemi bizim gözümüzle çözmesini beklemek hata olur ancak empati yaparak yasaya uygun ve adil bir karar üretilmesini beklemek ise bir haktır.

Yazıyı yayınladıktan sonra, karamecan.com sitesinde Yrg 22 HD 4.10.2017 gün 2017/10752 E , 2017/20402 K sayılı kararını gördüm. Bu kararda da yazıda yer alan mantık bir başka açıdan anlatılmıştır. 













11 Şubat 2018 Pazar

HUKUKİ MÜTALAA UZMAN GÖRÜŞÜ MÜDÜR?


Av. ENDER DEDEAĞAÇ

Yargıtay 11 HD 26.12.2016 gün ve 2016/6289 E 2016/9804 K sayılı kararını (Kararara.com) incelediğimde, söz konusu kararın HMK da yer alan hükümlerle bağdaşmadığını gördüm. Bu nedenle de bu yazıyı sizlerle paylaşmak gereğini, hissettim.
Söz konusu karara göre, hukukçular tarafından hazırlanmış olan “hukuki mütalaa” uzman görüşü olarak kabul edilmelidir. Buna katılmak mümkün değildir.
Uzman görüşü, ilk kez HMK 293 maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddenin gerekçesine baktığımızda, “Uzman görüşüne başvurulması bilirkişilikten farklıdır. Gerekli hallerde bilirkişiye başvurulmasına mahkeme kendiliğinden veya talep üzerine karar verebilir. Ancak, tarafların bilirkişi dışında uzmanından bilimsel nitelikli görüş almaları mümkündür. Böylelikle özel ve teknik konularda da tarafların uzman görüşünden yararlanmaları ve iddia veya savunmalarını bu görüşlerle desteklemeleri mümkün olacaktır.” İfadesinin yer aldığını görmekteyiz.
Madde gerekçesinden açıkça anlaşıldığı gibi, “özel ve teknik konularda” görüş bildirecektir. Bu durumda, sorulması gereken soru, bir uyuşmazlık konusunun tamamı yada bir bölümü, için hukuki görüş/mütalaa, özel ve teknik bir konuyu mu oluşturmaktadır?. Hukuki görüş içeriğinde yer alan açıklamaları, mahkemenin “çözümü hukuk dışında, özel ve teknik bilgiyi gerektiren” hallerden sayması mümkün mü?. Diğer bir anlatımla, söz konusu hukuki mütalaa içinde yer alan, bilgiler, yargılamayı yapan hakim tarafından HMK 266 maddesinde ifade edilen “Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konular…” dışında kaldığını mı kabul edilmektedir?
Acaba yasa koyucunun madde gerekçesinde, ”..tarafların bilirkişi dışında uzmanından bilimsel nitelikli görüş almaları…” şeklindeki açıklaması, tarafların, bilirkişinin verdiği yada vereceği, bilirkişi raporunda yer alan görüşle yetinmeyip, bilirkişinin görüş bildirdiği yada bildireceği konularda, kendi seçtiği bir uzmandan görüş alabileceği anlamına gelmemekte midir?
Üstelik yasa koyucu burada, bilim insanından, demek yerine, “uzmanından bilimsel görüş” alınmasının gerektiği fikrini benimsediğine göre, uzman görüşünün mutlaka akademik unvanı olan kişilerce hazırlanmayacağını, konusunda uzman olan, en azından dosyada yer alan uyuşmazlıkta ki özel ve teknik konularda kendisine sorulacak olan sorulara, bilimsel nitelikli cevap verecek kişilerin görüşlerinin de uzman görüşü olarak kabul edilmesi gerektiğini belirtmiştir.
Yukarıda ki soruların cevabını aradığımda, yasa koyucunun, uzman görüşünü, mahkeme hakiminin “Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konular…” dışında kalan konular için bilirkişiye gitmesinin paralelinde, yargılama hakiminin takdiri delil olarak değerlendirmesi olanağı olan, taraflara hak tanınmış bir kurum olarak benimsediğini, anlamaktayım.
Yasa koyucunun özel ve teknik bilgiden ne anladığı ise, HMK 266 maddenin gerekçesinde açıklanmıştır. Bu açıklamaya göre “…özel bilgiden maksat, hukuk bilimi dışında, belirli bir bilim dalının araştırıp ortaya koyduğu sonuçlara ilişkin bilgidir”, “…teknik bilgi ile kastedilen ise, fizik, kimya, matematik gibi pozitif bilimlerin verilerini uygulamaya yeterli bilgidir. Yine belirli bir işletme boyutunu aşan, genel nitelik kazanmış, yetkili kişi, kurum yada kurullarca tespit edilmiş olan teknik standartlarda, teknik bilgi kavramının kapsamı içinde yer alır..”.
Kanımca, uzman görüşüne ilişkin HMK 293 maddesinin, yasanın bilirkişiliğin sınırlarını çizen HMK 266 maddesi ile birlikte değerlendirilmesinde yarar vardır. Çünkü yasa koyucu gerek uzman görüşünü düzenleyen HMK 293 maddesinde gerekse bilirkişiliği düzenleyen 266 maddesinde, uzmanın ve bilirkişinin sadece  özel ve teknik bilgi gerektiren konularda, mahkemeye yardımcı olmak üzere görüş bildireceğini kabul ettiği tartışmaya yer vermeyecek kadar açıktır.
Olayı bir kez de, Bilirkişilik Kanunu açısından değerlendirmekte yarar vardır. Söz konusu kanunun 3 maddesinde yer alan hükme göre, “Bilirkişi, raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz”. Üstelik bu kanunun diğer maddelerine baktığımızda, yasa koyucunun, bilirkişilere özel eğitim vererek, sınava tabi tutarak, ruhsat vererek, onları bir meslek olarak kabul ettiğini söylemek zorunda kalırız. Kanımca, yasa koyucu, bu çözümü oluştururken, hakime yardımcı bir mesleğin oluşmasını amaçlamıştır. Bu amacını dile getirirken bile, “Bilirkişi….hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz. Genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.” Hükmüne yer vererek, HMK 266 maddesinde yer alan “Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz” tekrar etmiştir. Bu tekrar, yasa koyucunun, hukuki konularda bilirkişiye başvurulamayacağına ilişkin görüşünü kabul ettiğini açıklamaya yetmektedir.
Yasa koyucu, hukuki konularda, bilirkişiye başvurulmayacağını, HMK 266 maddesinin gerekçesinde yer alan “Ancak, yer yer hukukun spesifik alanlarına ilişkin hukuki bilginin de, özel bilgi kavramının kapsamı içerisinde mütalaa edilip bilirkişilik kurumunun kapısının aralanmaya çalışılması yönünde bir eğilimin belirlemesi nedeniyle, 270 inci maddede özel bilgiye işaret edilirken, açıkça “hukuk bilimi dışında” bir vurgu yapılmasına ihtiyaç duyulmuştur.” Açıklaması ile tartışmasız bir şekilde dile getirmiştir.
O halde, her ne kadar HMK 293 maddenin içeriğinde yer almasa bile madde gerekçesinde yer alan “özel ve teknik” bilgi için uzman görüşü alınabileceğine ve de bunun bilirkişi raporu gibi değerlendirileceğine ilişkin açıklama nedeniyle ve de HMK 33 maddesinde yer alan “hakim hukuku resen uygular” kuralı nedeniyle, hukuksal nitelikli görüşlerin uzman görüşü olmadığını kabul etmek gerektiğine inanmaktayım.
O halde, hukuk dalında çalışan akademisyenlerden alının görüşleri nasıl değerlendirmek gerekecektir ?
Kanımca bu görüş, eğer, dilekçeler aşamasında alınmış ise bunları, tarafın yapmakla yükümlü olduğu ancak, yapılmasa bile hakim tarafından resen yapılacağı HMK 33 maddesinde yer alan hukuki görüşün HMK 119/1.g ve 129/1.f kapsamında mahkemeye sunulması olarak değerlendirmek gerektiğine inanmaktayım. Diğer bir anlatımla, hukuki görüş veren kişi yada kişilerin bu konudaki makale yada kitaplarını nasıl dilekçelerimizde, referans olarak gösteriyorsak, onlardan alınmış hukuki görüşleri de dayandığımız hukuki nedene ilişin referans olarak sunmalıyız.
Bilirkişi raporlarında, HMK 266, 279 ve Bilirkişilik Kanunu 3 maddesi hükmü gereği, hukuki konulara değinemeyeceğine ve sadece HMK 273 maddesi hükmü gereği, hakimin, tarafların da görüşünü alarak sorduğu sorulara cevap vermekle yükümlü olduğuna göre, hukuki görüşün bu aşamada alınması ve mahkemeye sunulmasında bir yarar görmemekteyim. Çünkü, bilirkişi raporuna itiraz başlığını taşıyan HMK 281/1  maddesine göre, tarafların itirazları sadece “eksik gördükleri hususların tamamlattırılması” ve “belirsizlik görülen hususların açıklattırılması” ile sınırlandırılmıştır. Kanımızca, bilirkişi raporunun delil olarak değerlendirilmesi, HMK 185/3 madde kapsamında kalan, “tahkikatın tümü hakkındaki açıklamalar” aşamasında ve son şans olarak HMK 186 maddesinde yer alan sözlü yargılama aşamasında mümkündür.
Kanımızca, HMK 141/2 maddesinin gerekçesinde belirtildiği, “İkişer dilekçeden sonra, hangi ad altında olursa olsun verilecek dilekçeler, sınırlama ve yasak kapsamında kabul edilmelidir”. Olayı bu boyutu ile değerlendirdiğimizde, tarafın “hukuki sebep” le ilgili açıklaması anlamına gelen hukuki görüşün, ancak tarafa tanınmış dilekçeler kapsamında sunulması gerektiğine inanmaktayım.
Özel ve teknik bilgiyi içermeyen bir uzman görüşünün mahkemece değerlendirilmesinin Hakimler ve Savcılar Kanununun 63/1.e maddesinde belirtildiği gibi, gereksiz yere bilirkişiye başvuru olarak kabul edilmesi ve hakime uyarma cezası verilmesi gerektiğine inanmaktayım.
Hukuki mütalaa alınırken, üniversitelerin bünyesinde yer alan döner sermaye yerine bir bilim dalında bilim insanı olarak yetişmiş kişiden mütalaa almayı anlamamaktayım. Çünkü, döner sermayeden alınan hukuki görüşte, değişik bilim dallarında, yetişmiş bilim insanlarının görüşü yer alacağı için, kanımca olayın değişik boyutları incelenmiş olacaktır.
Söz konusu karada katıldığım ve titizlikle uygulanması gerektiğine inandığım bir hususa da değinmek isterim. Yargıtay kararında, uzman görüşünün, ilk derece mahkemesi tarafından değerlendirilmemiş olması eksik incelemeye dayalı olarak bir bozma sebebi olarak kabul edilmiştir. Kanımca, gerçekten hukuk ve genel bilgi ile çözümlenmesi gereken konular dışında kalan özel ve teknik konularda alınmış bir uzman görüşü, taraf delilidir. Bu nedenle de hakim HMK 297/1.c hükmü gereğince, “….çekişmeli vakıaları, toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini…” gerekçeli kararında göstermek zorundadır. Kanımca, bu konuda yeterince açıklık taşımayan ilk derece mahkemesinin kararı, gerekçe içermeyen karar olarak değerlendirilmelidir.
Uç bir değerlendirme olduğunu biliyorum ama, söylemeden edemeyeceğim bir husus, HMK 297/1.c hükmünde yer alan hususları içermeyen bir gerekçeli karar, gerekçeli karar olarak kabul edilmemeli, taraflar zaman sınırlaması olmaksızın kanun yoluna başvurabilmelidir.
Uzman görüşü hakkında daha önce yazmış olduğum yazılarda, hukukçunun uzman görüşü yazabileceğini yazdığımı unutmadım. Ancak, bunun hata olduğunu kabul ediyor ve özür diliyorum


1 Ocak 2018 Pazartesi

HMK AÇISINDAN ÖN SORUN ve HUKUKÇU BİLİRKİŞİ

Av. Ender Dedeağaç

Bu günlerde HMK ile ilgili her hangi bir şey yayınlamak istemiyordum. Çünkü, tüm yayınladıklarımdan oluşan bir set hazırlamak için çalışmaktayım. Ancak, yargılaması devam eden iki dosyamın içeriği ve hukukçu bilirkişi olur mu? Sorusu üzerine yapılan tartışmalar nedeni ile “ön sorun” hakkındaki düşüncelerimi, hayalen yarattığım olaylara dayalı olarak, sizlerle paylaşmak istedim.
HMUK 222 vd maddelerinde yer alan ön sorun HMK 163 vd maddelerinde hükme bağlanmıştır. Her iki yasanın ön sorunla ilgili hükümleri arasında benzerlik bulunmaktadır. Bu nedenle HMK nın genel gerekçesinde yer aldığı gibi HMUK döneminin bilgi birikiminden de yararlanarak ön sorun kurumunu değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.
Elbette bu konuda bir şeyler söylemeden önce, elimdeki kitapları taramak gereğini duydum. Bunlarda ön sorunun, adeta başlık olarak incelenmiş olduğunu gördüm.
Bunun üzerine, kendi dosyalarımda yaşadıklarımla ve Yargıtay kararları ile öğrendiklerimi sizlere aktarmak gereğini duydum.
Bilindiği gibi, HMK, HMUK dan farklı olarak “Yargılamaya hakim olan ilkeleri” de belirlemiş ve hüküm altına almıştır. Bunlar arasında, usul ekonomisi madde başlığını taşıyan HMK 30 maddesi de yer almaktadır. HMK 30. maddesi HMUK 77. maddesi ile aynı hükmü içeren bir maddedir. Her iki yasada yer alan usul ekonomisi, Anayasamızın 138. maddesinde ve AİHS 6. maddesinde dile getirilen adil yargılama hakkının HMK ya yansımasından başka bir şey değildir.
HMK 30 maddesine baktığımızda, bu maddenin, hakime ;
-       Yargılamayı makul süre içinde sonuçlandırmasını
-       Yargılamayı düzenli bir şekilde yürütmesini
-       Gereksiz masraflardan kaçınmasını
Emrettiğini görürüz.
Kanımızca, yasada yer alan “gereksiz masraf” hem tarafların hem de devletin yapmış olduğu masrafları kapsamaktadır Örneğin, hakimin, başka yerden getirtilmesine karar verilen deliller, dosyaya kazandırılmadan. tahkikat aşamasına geçerek, tarafları, mahkeme katibini, mübaşiri ve kendisini gereksiz yere, duruşmada hazır bulunmaya mecbur tutması, zaman ve parasal kayba neden olacağı için usul ekonomisi ile bağdaşır bir tutum olmadığı gibi, HMK 137/2 maddesine de aykırıdır.
Hakimin yargılamayı düzenli bir şekilde yürütmesi, sadece HMK 147 vd maddelerinde yer alan görevlerini yerine getirmesi anlamına gelmemektedir. Hakimin yargılamayı düzenli bir şekilde yürütmesi, gereksiz masraflardan kaçınarak, makul sürede uyuşmazlığı karara bağlaması anlamına da gelmektedir.
Yargılamayı gerektiren uyuşmazlılar, çok bilinmeyenli denklem çözümünü andırmaktadır. Yani matematik bilgisini ve becerisini gerektirmektedir. Zaten, geçmiş dönemlerin aksine günümüzde hukuk fakültelerine girebilmek için üniversite giriş sınavlarında matematik sorularının olması, bu gerçekten kaynaklanmaktadır.
HMK 163 maddesine göre, davaya ilişkin bir ön sorun olması halinde, bunun öncelikle çözümlenmesi gerekmektedir. HMK 163 maddesinin hükümet gerekçesine baktığımızda, HMK 163 maddesinin HMUK 222 vd maddelerinin karşılığı olduğunun açıklandığını görmekteyiz. Ancak HMUK 222 maddesinde, HMK 163 den farklı olarak, ön sorunun tarafların talebi yanı sıra hakimin de resen değerlendirme konusu yapabileceğinin ve öncelikle ön sorunu çözüme kavuşturacağının hükme bağlandığını da görmekteyiz. Madde yazılımına bakarak, bir an için, hakimin ön sorunu resen belirleyerek çözüme kavuşturulmasına ilişkin olanağın HMK da yürürlükten kaldırıldığını düşünsek bile, HMK 163 maddesinde yer alan, yargılamayı düzenli bir şekilde yürütmesine ilişkin ve HMK 143/2 maddesinde yer alan, “ Hakim, muhakemeyi basitleştirmek veya kısaltmak için resen veya taraflardan birinin talebi üzerine tahkikatın her aşamasında, iddia veya savunmalardan birinin veya bir kısmının diğerinden önce incelenmesine karar verebilir.” Hükmüne ilişkin değerlendirme, ön sorunun hakim tarafından resen de inceleme konusu yapılabileceğini açıklamaya yeterlidir. Ayrıca, HMK 143/2 maddesinin gerekçesine baktığımızda, bu maddenin HMUK 221 maddesinin karşılığı olduğunu görmekteyiz.  HMUK 221 maddesi ise hakime resen inceleme yetkisi vermektedir. HMUK da tahkikata ilişkin olan bu maddede, “tarafların itirazat ve müdafadan” birini incelemesinden söz ediliyorsa da kişisel kanımıza göre, itiraz ve müdafaa içeriğinden ön sorun yapılacak konuları da içermektedir. Ayrıca HMK 138/1 maddesine baktığımızda, hakimin, ilk itirazları ve dava şartlarını gerekirse dosya üzerinden  öncelikle karara bağlaması, HMK 142/1 maddesinde ise, dava şartlarının yanı sıra hak düşürücü sürelerinde tahkikata geçilmeden karara bağlaması gerektiğini görmekteyiz. İlmi ve kazai içtihatlarda zamanaşımı defi gibi itirazların ilk itirazlardan olduğu kabul edildiğine ve bunlar ön sorun olduğuna göre, hakim ön sorun incelemesini resen yapabilmektedir.
Nelerin ön sorun kabul edileceğine ilişkin olarak Yargıtay kararlarını taradığımızda; öğretide nerede ise tek örnek olarak gösterilen yetkiye ilişkin problemin yanı sıra ;
-       1 HD 23.01.2017 gün 2014/19431 E, 2017/371 K & 22 HD 15.06.2015 gün 2015/16602 E 2015/20675 K & 1HD 9.2.2015 gün 2014/2638 E 2015/1728 K& 1 HD 16.05.2013 gün 2013/6576 E 2013/7856 K sayılı kararlarında da belirtildiği gibi, davada feragatin hile ile elde edildiği yolunda bir savunma varsa, bunun ön sorun olarak değerlendirileceği
-       4 HD 23.06.2016 gün 2016/1060 E 2016/8298 K & 4 HD 17.12.2012 gün 2012/13762 E 2012/19438 K sayılı kararlarında, bir alacak davası sırasında davalının ölmesi halinde, mirasçılar tarafından terekenin borca batık olup olmadığının ön sorun olarak değerlendirilebileceği
-       3 HD 1.10.2014 gün 2014/5219 E 2014/12801 K sayılı kararında kaçak elektriğe ilişkin alacak davasında, taraflar arasında geçerli bir sözleşmenin olup olmadığının ön sorun olarak incelenebileceği
-       21 HD 18.01.2016 gün 2015/17587 E 2016/133 sayılı kararında, iş kazasına dayalı tazminat isteminde, olayın iş kazası olup olmadığının ön sorun olarak incelenebileceği
-       4 HD 3.11.2011 gün 2010/9428 E 2011/11615 K sayılı kararında ilk itirazların ön sorun  olarak incelenebileceği
-       2 HD 21.2.2017 gün 2016/25603 E 2017/1753 K sayılı kararında, davalının süre uzatım talebinin ön sorun olarak değerlendirileceği ( 2 HD 15.01.2013 gün 2012/12566 E 2013/505 K sayılı vb kararlarında yetki itirazının ön inceleme olarak karara bağlanmasının yanı sıra, bunun davanın taraflarına tefhim yada tebliğinin zorunlu olduğu ifade edilmektedir).
-       8 HD 19.09.2011 gün 2011/637 E 2011/ 4437 K ve 11 HD 10.06.2002 gün 2002/5753 E 2002/5935 K sayılı kararlarına göre, sahtecilik iddiasında sahteciliğin var olup olmadığı ön sorun olarak incelenebileceği ( Buraya kadar sunulan tüm kararlar kazanci içtihat bankasından alınmıştır)
de ifade edilmektedir.
YHGK 21.03.2012 gün 2012/1-1 E 2012/236 K sayılı kararında (Kazanci içtihat bankası), murisler arasındaki tapu iptal ve tescil davası sırasında, mahkemeye sunulan sulh sözleşmesinin hileye dayalı olarak alındığına ilişkin iddianın ön sorun olarak incelenebileceğinin karar bağlanmış olmasının yanı sıra, ön sorun ile ilgili, doyurucu bir açıklamaya da yer verilmiştir.
&&&&&&&&&&&&&
Ön sorun konusunu daha iyi anlayabilmek için, hayali olarak yarattığım, birkaç dosya üzerinden,  değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.
Bir davada, limited şirket, müdür sıfatını taşıyan tüzel kişi ortağın rekabetten kaynaklı sorumluluğuna yönelik dava açmıştır.
Bu davada öncelikle çözümlenmesi gereken mesele, rekabet olarak belirtilen faaliyetlerin ne yada neler olduğu ve bunların davacının faaliyet alanına girip girmediğidir. Çünkü işin doğası gereği, rekabetten söz edebilmek için, yaptığınız bir işin/yada işlerin  başkası tarafından yapılması şarttır. Sizin yapmadığınız bir işin başkası tarafından yapılıyor olması sizi ilgilendirmez.
Eğer davacı ile davalının yapmış olduğu işler birbirinin aynı ise, bu kez davalının bu işlerin yapmasının rekabet oluşturup oluşturmayacağı konusunun aydınlığa kavuşturulması gerekmektedir.
Hayali olayımızda, davacı kendisi tarafından yapılan hangi işlerin rekabet oluşturduğunu, dava dilekçesinde, somut bir şekilde belirtmemiştir.
Bu nedenle, taraflar arasındaki uyuşmazlık, bu konunun ön sorun olarak karara bağlanması ile çözümlenecek hale gelmiştir. Karar vermek için, bilirkişi incelemesine gerek yoktur. Dava bu aşamada ret edilmelidir.
Hayalimizdeki olayı biraz değiştirelim. Bu kez, davacının, rekabet oluşturan olayları, dava dilekçesinde gösterdiğini ve bunlara ilişkin kanıtları sunduğunu düşünelim.
Bu hayali olayda, çözülmesi gereken ön sorun olarak, davacının rekabet oluşturduğunu iddia ettiği olayların, gerçekten davacı tarafından yapılıp yapılmadığının eğer yapılıyorsa, bu işlerin davacının esas sözleşmesinde yapabileceği faaliyetler olarak tanımlanıp tanımlanmadığının yanı sıra fiilen yapılıp yapılmadığının saptanması gerekecektir. Eğer, yapılan bu değerlendirmede, davacının bu işleri yapabileceğinin esas sözleşmesinde yer aldığı ve fiilen yaptığı saptanmış ise, bu kez, sıra, davalının aynı işleri, bu işlerin esas sözleşmesine göre faaliyet alanına girip girmediğine bakılmaksızın, gerçekleştirip gerçekleştirmediğinin saptanmasına gelecektir. Hayali olayımızda bu soruya da olumlu cevap verelim ve rekabet olduğu iddia edilen olayların, davalı tarafından fiilen yapıldığının saptandığını kabul edelim.
Hakim tarafından yapılan bu saptamalar nedeni ile hakim, taraflar arasında bir rekabetin varlığını ön sorun olarak çözmüş ve bunu ara kararında belirtebilecek hale gelmiştir.
Bu aşamadan sonra, zararın hesaplanmasına sıra gelmiştir. Eğer zarar, hakimin genel bilgisi ile çözümlenecek nitelikte ise, hakim hiç bilirkişiye başvurmadan zararı saptayabilecektir. Aksi takdirde, bilirkişiye, rekabete konu işi/faaliyeti tanımlayarak, bu işin davalı tarafından gerçekleştirilmiş olmasından kaynaklı davacının zararının hesaplanmasını soracaktır. Hatta, zararın hesaplanmasında dikkat edilmesi gereken hususlar varsa, bunları da açıkça belirtecektir.
Hayali olayımızı bu şekilde değerlendirdiğimizde, hukukçu bilirkişiye gereksinim var diyebilir miyiz?. Elbette bu sorunun cevabı hayır olacaktır.
Hayali olayımıza ilişkin yargılamada, taraf delillerinin sunulmasından sonra, taraf dilekçelerinde yer alan maddi vakıalardan hangilerinin uyuşmazlığın çözümünde değerlendirilmesi gerektiğine ve bu maddi vakıaların hangilerinin taraflar arasında çekişmeli vakıa olduğuna ve de çekişmeli vakıalara ilişkin  ispat ve delil yükünün kimde olduğuna, bu yük doğrultusunda, yasanın delil sunmaya olanak verdiği dilekçeler aşamasına kadar bu delillerin hangilerinin somutlaştırıldığına ve yasal süre içinde dosyaya kazandırıldığına, karar vermeden hatta ispat ve delil yükü ile yükümlü bulunan tarafın dayandığı maddi vakıayı kanıtlaması halinde, karşı tarafın sunmuş olduğu ve karşı delil olarak ifade edilen delillerin değerlendirilmesi sonucunda, ispat ve delil yükü ile yükümlü bulunan tarafın yapmış olduğu kanıtlamaya itibar edilip edilmeyeceğine, karar vermeden dosya bilirkişiye verilirse, elbette bilirkişi kurulunda hukukçu bilirkişiye gerek duyulacaktır.
Kısaca, hayali olayımızda, davacının rekabete konu olarak belirttiği iş, davacı ve  davalı tarafından gerçekleştirilen iş olup olmadığı saptanıp, bunun rekabet oluşturan nitelikte olduğu ön sorun olarak çözüme kavuşturulmadan dosyanın bilirkişiye verilmesi, kararı hukukçu bilirkişiye bırakmak yada en azından hukukçu bilirkişinin hakimin kararında etken rol oynamasına olanak vermek anlamına gelir. İşte yasalarımızın yasakladığı davranış budur. Yargılama yetkisinin devri anlamına gelen bu davranışın devamını istemenin ne kadar doğru olduğunun kararını sizler vereceksiniz.
Hayali olayımızda, davacı şirketin müdürlüğünü bir tüzel kişinin yaptığını kabul ettiğimize göre, davalı olarak, müdür olarak atanan tüzel kişinin mi yoksa bu tüzel kişi tarafından yasaya uygun olarak belirlenen gerçek kişinin mi yoksa her ikisinin birlikte mi sorumlu olduğu sorusunun da çözümlenmesi gerekmektedir. Bunun kararının da bilirkişiye bırakılması düşünülemez.
Hayali olayımızda bu kez, müdürün, kendisine TTK 626 maddesine göre verilen yetki nedeni ile rekabet yasağından söz edilemeyeceğini savunma olarak ileri sürdüğünü varsayalım.
Kanımca, bu kez uyuşmazlığın çözümünde, müdüre böyle bir yetkinin verilip verilmediğinin saptanması, ilk önce incelenmesi ve ön sorun olarak çözümlenmesi gereken maddi vakıa olarak karşımıza çıkmaktadır. Eğer, bu soruya olumlu cevap veriyorsak, yani müdürün TTK 626 maddesine göre, rekabetten sorumlu tutulmayacağına karar veriyorsak, bu ön soruna ilişkin karar, aslında nihai karar olacaktır. Böylece, bilirkişiye gerek duyulmadan uyuşmazlık çözümlenmiş olacaktır.
Eğer davacı tarafından böyle bir karar alınmamış ise, incelenecek konuları sırası ile çözüme kavuşturmak gerekecektir. Yani uyuşmazlığın her bir parçasını, ayrı bir ön sorun olarak değerlendirerek çözüme gitmemiz gerekecektir.
&&&&&&&&&&&&&&&&&  
Hayali olayımızda, mahkemenin, ilk iş olarak, davalının hangi işleri yaptığını ve bu nedenle bankalarda ne kadar parası olduğunu saptamaya ilişkin ara kararlar aldığını düşünelim.
Mahkeme bu kararı ile, uyuşmazlığın, makul sürede bitirilmesine ilişkin yükümlülüğünü yerine getiremeyeceği gibi, davacı mahkemenin bu kararı ile davalının mali durumunu ve piyasadaki konumunu öğrenmiş olacaktır. Bu ise, şahsi verilerin ve ticari sırların, mahkeme eliyle, hukuka aykırı olarak davacı tarafından öğrenilmesi anlamına gelecektir.
Hele dosya bu haliyle ve “iddia ve savunma gözetilerek rapor hazırlanması” şeklindeki klasik ara kararla bilirkişiye gönderilirse, bilirkişinin hukukçu olması elbette zorunlu hale gelecektir. Bu durumda, bilirkişi, eğer dosyada davacı delilleri arasında, davacının faaliyet alanını belirten ve davalının müdür olmasına rağmen rekabet yasağı ile yasaklanmadığına ilişkin deliller yoksa, bunların dosyaya kazandırılması yolunda ön rapor sunacak ve davanın uzamasına neden olacaktır. Yada, taraf defter ve belgelerinin incelenmesine ilişkin ara karar varsa, kendi takdirine göre, bunları inceleyerek, zarar hesabı yapmadan önce, ön sorunları çözmeye çalışacak, hakim yerine karar alacak ve ön sorun çözecektir. İşte yasa koyucunun yasaklamaya çalıştığı ve mahkemelerin/hakimlerin, hukukçu bilirkişilerin  delmeye çalıştığı yasak bu yasaktır. Yoksa, yasa koyucu, aktüerya hesabı gibi, bir konuda, hukukçu kökenli bir bilirkişi ile muhasebeci yada mühendis bir bilirkişi arasında fark olduğunu kabul ederek, hukukçu aleyhine bir karar almış değildir.
Ön sorunun öncelikle çözümlenmesinin, ihsas-ı rey olduğunu kabul etmediğimi peşinen söylemek isterim. Bu bloğda yer alan “ihsas-rey ve sürpriz karar yasağı” başlıklı yazımda yer alan düşüncelerimi bir kez daha tekrar ettiğimi hatırlatmak isterim.
&&&&&&&&&&&&&&
HMK 119/1.g  maddesine göre, dava dilekçesi hazırlanırken, davanın dayanağı olan hukuki nedenin de belirtilmesi gerekmektedir. Yasa koyucu, HMK 71/1 maddesi hükmünde yer alan, herkesin kendi davasını takibe hakkı olduğu gerçeğinden hareketle, davanın asıllar eliyle yürütülmesi halinde, asılların hukuk bilgisinden yoksun olmalarını dikkate alarak HMK 33/1 maddesinde yer alan, hakim hukuku resen uygular kuralını koymuştur. Bu kural mağduru korumak amacını taşımaktadır. Avukat, hakim gibi hukuk bilgisi ile donatılmış olduğuna göre, mağduru koruyan bu maddeye sığınarak, dava yada cevap dilekçesinin hukuki nedenler bölümüne “ilgili yasalar” yazmak hakkına sahip değildir. Bu açıklamayı somut olayımıza uyguladığımızda, avukat dava dilekçesini hazırlarken, hangi hukuk kurumuna dayandığını ve bu kurum gereği hangi eda hükmünün uygulanmasını istediğini açıkça belirlemek zorundadır. Bu zorunluluk bir yasa emri olmasa bile mesleki zorunluluktur.
Eğer davacı vekili, hukuki nedeni doğru belirlese idi, dava dilekçesinde yer alması gereken maddi vakıaları mahkemeye sunarken, davasını dayandırdığı hukuki nedenin unsurlarına göre seçerdi,  Bu seçim yapılırken, HMK 194/1 maddesine uygun olarak,  “maddi vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırırdı”. Üstelik seçmiş olduğu bu maddi vakıaları hangi deliler ile kanıtlayacağını HMK 119/1.f HMK 194/2 maddeleri hükmüne uygun olarak belirtirdi. Böylece maddi vakıalar ile deliller arasında yasa koyucunun emrettiği bağlılık gerçekleşmiş olurdu. Eğer bilirkişi incelemesi istiyorsa, hangi konuda ve hangi soruların cevaplanması için bilirkişi istediğini de belirterek yasaya uygun davranırdı.
Bu yasal şartın yerine getirilmesi ile aynı zamanda  AİHS 6 maddesinde yer alan ve HMK 27/1 ve 27/2 de tekrarlanan, davalının hukuki dinlenilme hakkını kullanmasına da olanak verirdi.
Davalı yan savunmasını yaparken yani cevap dilekçesini hazırlarken, davacının dayandığı maddi vakıaların var olup olmadığını yada bu vakıaların halen devam edip etmediğini yahut bu maddi vakıalar karşılığında, davacının dayandığı hukuki nedene bağlı eda hükmünün uygulanmasının mümkün olup olmadığını tartışmak ve de bunlara ilişkin delillerini karşı delil olarak, mahkemeye sunmak hakkını kazanırdı. Davalı bu davranışı ile davacının hukuki dinlenilme hakkının korumuş olurdu.
&&&&&&&&&&&&&&
Dosya bilirkişi incelemesine verilirken, HMK 273/1.b maddesi gereğince hazırlanması gereken soruların tarafların katkıları ile hazırlanmış olması gerekir. Eğer, hazırlanan sorular yeterli açıklıkta değil ise, HMK 278/2 maddesi gereğince bilirkişinin mahkemeden gereken açıklamayı talep etmesi gerekir.
Somutlaştırma kuralını doğru anlıyorsam, bilirkişiye sorulması gereken soruların öncelikle bilirkişi deliline dayanan daha sonra ise karşı tarafın dilekçelerinde belirtilmiş olması lazımdır. Mahkeme dosyayı bilirkişiye verirken sadece bu sorular arasından, davayı aydınlatacak olanları saptayabileceği gibi, resen bilirkişiye gitmesine olanak veren HMK 266/1 ve eksik hususlar için açıklayıcı soru sorma görevini yükleyen 281/2 maddeleri ve de HMK 31 maddesine dayanarak soruları hazırlayabilir. Görüldüğü gibi, ön sorun yolu ile, dosya bilirkişiye verilmeden önce, uyuşmazlığa ilişkin hukuki konular çözüme kavuşturulmuştur. Bu nedenle, bilirkişi seçimi sırasında hukukçu bilirkişiye başvurmanın gereği kalmamıştır.
&&&&&&&&&&&&&&&&
Türk Hukuk Sitesinde yer alan Sami Gören’in “usul Ekonomisi İlkesi” adlı yazısında ifade edilen YHGK 10.04.1991 gün 15-91/202 E/K , 30.11.1966 E 974 K 301 ve 15 HD 22.10.1992 1496/4892 sayılı kararları incelendiğinde, usul ekonomisi gereğince uyuşmazlıkların en az gider/en kısa süre/en az zorlukla çözümlenmesi gerektiğinin ifade edildiği görülecektir. İncelediğimiz dosyada, ilk derece mahkemesi bu kararlarda ve öğretide benimsenen şekli ile usul ekonomisine aykırı davranmıştır.
&&&&&&&&&&&&&&
Bir başka hayali dosyamızda, işçinin haksız fesih nedeniyle, kıdem ve ihbar tazminatının ödenmediğinden ötürü dava açtığını kabul edelim. İşveren feshin haklı olduğunu savunmanın ötesinde, işçinin dava dilekçesinde beyan ettiği feshe konu maddi vakıaya, çıplak ücret ile giydirilmiş ücrete ve işçinin çalışma süresine ilişkin bir itirazı olmadığına göre, taraflar arasındaki davada, uyuşmazlığın çözümünde etkili olacak ve taraflar arasında çekişmeli bulunan tek bir maddi vakıa bulunmamaktadır. Bu hayali olayda, hakimin, ön sorun olarak, feshe konu olayın işçi açısından haksız fesih olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğini saptaması ve ara karara bağlaması gerekecektir. Ücretin parasal değerinde ve çalışma süresinde bir çekişme bulunmadığına göre, hakim bu davada bilirkişiye başvurmadan çözüme gitmek zorundadır. Çünkü, eğer, işveren açısından feshi haklı görüyorsa davayı hemen ret etmelidir. Eğer, işverenin yapmış olduğu feshin haksızlığına karar veriyorsa, dört işlemle yapılması gereken işlem sonucunda kıdem ve ihbar tazminatını hesaplayarak davaya son vermelidir.
Halbuki günümüzde, hakim işveren tarafından mahkemeye gönderilen işçinin sicil dosyası gelir gelmez, taraf tanıklarını dinlemekte ve dosyayı bu hali ile bilirkişiye vermekte ve kendi yerine bilirkişinin karar vermesine yada en azından bilirkişinin hakimin kararına etki etmesine neden olmaktadır.
2018 yılı ocak ayı itibariyle hukukçu bilirkişilerin, bilirkişi listelerinde yer almaması/çıkarılması yolundaki çalışmaların yapıldığına ilişkin söylentilerin/açıklamaların yapıldığı şu günlerde, Bakırköy 19  İş Mahkemesi tarafından, bilirkişilik kanununun anayasaya aykırılığı ileri sürülerek Anayasa Mahkemesi’ne başvurulduğu, sosyal medyada dolaşan haberden ve bu konudaki mahkeme kararından anlaşılmaktadır.
Bu başvurunun hukuka uygun bir başvuru olduğunu düşünmemekteyim.
Kanımca, Mahkemenin iptal isteği kabul görürse, Mahkemenin iptal isteminde bulunduğu HMK 266/1, 268/2 ve Bilirkişilik Kanunu 3/8, 10/4, 12/6 maddelerinin yanı sıra, Anayasa Mahkemesi’nin HMK nın 279/4 ve Hakimler ve Savcılar Kanununun 63/e maddelerini hatta HMK 46.1  de iptal etmesi gerekecektir.
Bakırköy Mahkemesi kararı olarak yayınlanan karara baktığımızda, mahkemenin, ceza yargılamasında , ceza mahkemesinin olayda  “haksız tahrik” olduğuna karar verdiğinin bu nedenle, iş mahkemesi tarafından atanacak bilirkişi seçiminde, yapılacak hesaplamaya haksız tahrikin nasıl etki edeceğinin de dikkate alınması için, kurulda hukukçu bilirkişi bulunması gerektiğinin belirtildiği görülecektir.
Bakırköy Mahkemesi’nin bu görüşüne katılmamaktayız. Çünkü, ceza mahkemesi tarafından verilen mahkumiyet kararlarında, hukuk hakimi, ceza hakiminin kabul ettiği delillerle bağlıdır. Yoksa ceza hakiminin, bu delillere dayalı olarak yaptığı değerlendirme hukuk hakimini bağlamaz.
Bu nedenle Bakırköy İş Mahkemesi, haksız tahrikin varlığını değil, haksız tahrike neden olan maddi vakıanın var olduğunu kabul edecek, kendi yorumunu ve takdir hakkını kullanarak kendi davasını/uyuşmazlığını çözüme kavuşturacaktır.
Bilindiği gibi, anayasamız, hakimlerin karar vermelerinde vicdanlarını dinlemeleridir derken, ceza hakimi yada hukuk hakimi ayrımı yapmamıştır. Eğer, hukuk hakimi, kendisini ceza hakimine, mutlak o9larak bağımlı hissederse, bu kez hukuk hakiminin vicdani kanaatinin hiç önemi kalmaz.
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
Her ne kadar Bakırköy İş Mahkemesi’nin kararı ile ilgisi yoksa da, sahteciliğe konu olaylarda ve özel hukuk uyuşmazlığından kaynaklı olaylarda, ceza hakiminin hukuk hakiminin kararı ile bağlı olduğunu unutmamak gerektiğini belirtmekte de yarar görmekteyim.

 &&&&&&&&&&&

Eğer mahkemeden çözümünü beklediğimiz bir uyuşmazlığın, bizzat hakim tarafından ve seri olarak çözüme kavuşmasını istiyorsak, ön sorun kurumunu ve bilirkişi delili gösterirken somutlaştırma kuralını uygulamamız gerektiğini düşünmekteyim.