11 Şubat 2018 Pazar

HUKUKİ MÜTALAA UZMAN GÖRÜŞÜ MÜDÜR?


Av. ENDER DEDEAĞAÇ

Yargıtay 11 HD 26.12.2016 gün ve 2016/6289 E 2016/9804 K sayılı kararını (Kararara.com) incelediğimde, söz konusu kararın HMK da yer alan hükümlerle bağdaşmadığını gördüm. Bu nedenle de bu yazıyı sizlerle paylaşmak gereğini, hissettim.
Söz konusu karara göre, hukukçular tarafından hazırlanmış olan “hukuki mütalaa” uzman görüşü olarak kabul edilmelidir. Buna katılmak mümkün değildir.
Uzman görüşü, ilk kez HMK 293 maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddenin gerekçesine baktığımızda, “Uzman görüşüne başvurulması bilirkişilikten farklıdır. Gerekli hallerde bilirkişiye başvurulmasına mahkeme kendiliğinden veya talep üzerine karar verebilir. Ancak, tarafların bilirkişi dışında uzmanından bilimsel nitelikli görüş almaları mümkündür. Böylelikle özel ve teknik konularda da tarafların uzman görüşünden yararlanmaları ve iddia veya savunmalarını bu görüşlerle desteklemeleri mümkün olacaktır.” İfadesinin yer aldığını görmekteyiz.
Madde gerekçesinden açıkça anlaşıldığı gibi, “özel ve teknik konularda” görüş bildirecektir. Bu durumda, sorulması gereken soru, bir uyuşmazlık konusunun tamamı yada bir bölümü, için hukuki görüş/mütalaa, özel ve teknik bir konuyu mu oluşturmaktadır?. Hukuki görüş içeriğinde yer alan açıklamaları, mahkemenin “çözümü hukuk dışında, özel ve teknik bilgiyi gerektiren” hallerden sayması mümkün mü?. Diğer bir anlatımla, söz konusu hukuki mütalaa içinde yer alan, bilgiler, yargılamayı yapan hakim tarafından HMK 266 maddesinde ifade edilen “Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konular…” dışında kaldığını mı kabul edilmektedir?
Acaba yasa koyucunun madde gerekçesinde, ”..tarafların bilirkişi dışında uzmanından bilimsel nitelikli görüş almaları…” şeklindeki açıklaması, tarafların, bilirkişinin verdiği yada vereceği, bilirkişi raporunda yer alan görüşle yetinmeyip, bilirkişinin görüş bildirdiği yada bildireceği konularda, kendi seçtiği bir uzmandan görüş alabileceği anlamına gelmemekte midir?
Üstelik yasa koyucu burada, bilim insanından, demek yerine, “uzmanından bilimsel görüş” alınmasının gerektiği fikrini benimsediğine göre, uzman görüşünün mutlaka akademik unvanı olan kişilerce hazırlanmayacağını, konusunda uzman olan, en azından dosyada yer alan uyuşmazlıkta ki özel ve teknik konularda kendisine sorulacak olan sorulara, bilimsel nitelikli cevap verecek kişilerin görüşlerinin de uzman görüşü olarak kabul edilmesi gerektiğini belirtmiştir.
Yukarıda ki soruların cevabını aradığımda, yasa koyucunun, uzman görüşünü, mahkeme hakiminin “Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konular…” dışında kalan konular için bilirkişiye gitmesinin paralelinde, yargılama hakiminin takdiri delil olarak değerlendirmesi olanağı olan, taraflara hak tanınmış bir kurum olarak benimsediğini, anlamaktayım.
Yasa koyucunun özel ve teknik bilgiden ne anladığı ise, HMK 266 maddenin gerekçesinde açıklanmıştır. Bu açıklamaya göre “…özel bilgiden maksat, hukuk bilimi dışında, belirli bir bilim dalının araştırıp ortaya koyduğu sonuçlara ilişkin bilgidir”, “…teknik bilgi ile kastedilen ise, fizik, kimya, matematik gibi pozitif bilimlerin verilerini uygulamaya yeterli bilgidir. Yine belirli bir işletme boyutunu aşan, genel nitelik kazanmış, yetkili kişi, kurum yada kurullarca tespit edilmiş olan teknik standartlarda, teknik bilgi kavramının kapsamı içinde yer alır..”.
Kanımca, uzman görüşüne ilişkin HMK 293 maddesinin, yasanın bilirkişiliğin sınırlarını çizen HMK 266 maddesi ile birlikte değerlendirilmesinde yarar vardır. Çünkü yasa koyucu gerek uzman görüşünü düzenleyen HMK 293 maddesinde gerekse bilirkişiliği düzenleyen 266 maddesinde, uzmanın ve bilirkişinin sadece  özel ve teknik bilgi gerektiren konularda, mahkemeye yardımcı olmak üzere görüş bildireceğini kabul ettiği tartışmaya yer vermeyecek kadar açıktır.
Olayı bir kez de, Bilirkişilik Kanunu açısından değerlendirmekte yarar vardır. Söz konusu kanunun 3 maddesinde yer alan hükme göre, “Bilirkişi, raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz”. Üstelik bu kanunun diğer maddelerine baktığımızda, yasa koyucunun, bilirkişilere özel eğitim vererek, sınava tabi tutarak, ruhsat vererek, onları bir meslek olarak kabul ettiğini söylemek zorunda kalırız. Kanımca, yasa koyucu, bu çözümü oluştururken, hakime yardımcı bir mesleğin oluşmasını amaçlamıştır. Bu amacını dile getirirken bile, “Bilirkişi….hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz. Genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.” Hükmüne yer vererek, HMK 266 maddesinde yer alan “Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz” tekrar etmiştir. Bu tekrar, yasa koyucunun, hukuki konularda bilirkişiye başvurulamayacağına ilişkin görüşünü kabul ettiğini açıklamaya yetmektedir.
Yasa koyucu, hukuki konularda, bilirkişiye başvurulmayacağını, HMK 266 maddesinin gerekçesinde yer alan “Ancak, yer yer hukukun spesifik alanlarına ilişkin hukuki bilginin de, özel bilgi kavramının kapsamı içerisinde mütalaa edilip bilirkişilik kurumunun kapısının aralanmaya çalışılması yönünde bir eğilimin belirlemesi nedeniyle, 270 inci maddede özel bilgiye işaret edilirken, açıkça “hukuk bilimi dışında” bir vurgu yapılmasına ihtiyaç duyulmuştur.” Açıklaması ile tartışmasız bir şekilde dile getirmiştir.
O halde, her ne kadar HMK 293 maddenin içeriğinde yer almasa bile madde gerekçesinde yer alan “özel ve teknik” bilgi için uzman görüşü alınabileceğine ve de bunun bilirkişi raporu gibi değerlendirileceğine ilişkin açıklama nedeniyle ve de HMK 33 maddesinde yer alan “hakim hukuku resen uygular” kuralı nedeniyle, hukuksal nitelikli görüşlerin uzman görüşü olmadığını kabul etmek gerektiğine inanmaktayım.
O halde, hukuk dalında çalışan akademisyenlerden alının görüşleri nasıl değerlendirmek gerekecektir ?
Kanımca bu görüş, eğer, dilekçeler aşamasında alınmış ise bunları, tarafın yapmakla yükümlü olduğu ancak, yapılmasa bile hakim tarafından resen yapılacağı HMK 33 maddesinde yer alan hukuki görüşün HMK 119/1.g ve 129/1.f kapsamında mahkemeye sunulması olarak değerlendirmek gerektiğine inanmaktayım. Diğer bir anlatımla, hukuki görüş veren kişi yada kişilerin bu konudaki makale yada kitaplarını nasıl dilekçelerimizde, referans olarak gösteriyorsak, onlardan alınmış hukuki görüşleri de dayandığımız hukuki nedene ilişin referans olarak sunmalıyız.
Bilirkişi raporlarında, HMK 266, 279 ve Bilirkişilik Kanunu 3 maddesi hükmü gereği, hukuki konulara değinemeyeceğine ve sadece HMK 273 maddesi hükmü gereği, hakimin, tarafların da görüşünü alarak sorduğu sorulara cevap vermekle yükümlü olduğuna göre, hukuki görüşün bu aşamada alınması ve mahkemeye sunulmasında bir yarar görmemekteyim. Çünkü, bilirkişi raporuna itiraz başlığını taşıyan HMK 281/1  maddesine göre, tarafların itirazları sadece “eksik gördükleri hususların tamamlattırılması” ve “belirsizlik görülen hususların açıklattırılması” ile sınırlandırılmıştır. Kanımızca, bilirkişi raporunun delil olarak değerlendirilmesi, HMK 185/3 madde kapsamında kalan, “tahkikatın tümü hakkındaki açıklamalar” aşamasında ve son şans olarak HMK 186 maddesinde yer alan sözlü yargılama aşamasında mümkündür.
Kanımızca, HMK 141/2 maddesinin gerekçesinde belirtildiği, “İkişer dilekçeden sonra, hangi ad altında olursa olsun verilecek dilekçeler, sınırlama ve yasak kapsamında kabul edilmelidir”. Olayı bu boyutu ile değerlendirdiğimizde, tarafın “hukuki sebep” le ilgili açıklaması anlamına gelen hukuki görüşün, ancak tarafa tanınmış dilekçeler kapsamında sunulması gerektiğine inanmaktayım.
Özel ve teknik bilgiyi içermeyen bir uzman görüşünün mahkemece değerlendirilmesinin Hakimler ve Savcılar Kanununun 63/1.e maddesinde belirtildiği gibi, gereksiz yere bilirkişiye başvuru olarak kabul edilmesi ve hakime uyarma cezası verilmesi gerektiğine inanmaktayım.
Hukuki mütalaa alınırken, üniversitelerin bünyesinde yer alan döner sermaye yerine bir bilim dalında bilim insanı olarak yetişmiş kişiden mütalaa almayı anlamamaktayım. Çünkü, döner sermayeden alınan hukuki görüşte, değişik bilim dallarında, yetişmiş bilim insanlarının görüşü yer alacağı için, kanımca olayın değişik boyutları incelenmiş olacaktır.
Söz konusu karada katıldığım ve titizlikle uygulanması gerektiğine inandığım bir hususa da değinmek isterim. Yargıtay kararında, uzman görüşünün, ilk derece mahkemesi tarafından değerlendirilmemiş olması eksik incelemeye dayalı olarak bir bozma sebebi olarak kabul edilmiştir. Kanımca, gerçekten hukuk ve genel bilgi ile çözümlenmesi gereken konular dışında kalan özel ve teknik konularda alınmış bir uzman görüşü, taraf delilidir. Bu nedenle de hakim HMK 297/1.c hükmü gereğince, “….çekişmeli vakıaları, toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini…” gerekçeli kararında göstermek zorundadır. Kanımca, bu konuda yeterince açıklık taşımayan ilk derece mahkemesinin kararı, gerekçe içermeyen karar olarak değerlendirilmelidir.
Uç bir değerlendirme olduğunu biliyorum ama, söylemeden edemeyeceğim bir husus, HMK 297/1.c hükmünde yer alan hususları içermeyen bir gerekçeli karar, gerekçeli karar olarak kabul edilmemeli, taraflar zaman sınırlaması olmaksızın kanun yoluna başvurabilmelidir.
Uzman görüşü hakkında daha önce yazmış olduğum yazılarda, hukukçunun uzman görüşü yazabileceğini yazdığımı unutmadım. Ancak, bunun hata olduğunu kabul ediyor ve özür diliyorum


1 Ocak 2018 Pazartesi

HMK AÇISINDAN ÖN SORUN ve HUKUKÇU BİLİRKİŞİ

Av. Ender Dedeağaç

Bu günlerde HMK ile ilgili her hangi bir şey yayınlamak istemiyordum. Çünkü, tüm yayınladıklarımdan oluşan bir set hazırlamak için çalışmaktayım. Ancak, yargılaması devam eden iki dosyamın içeriği ve hukukçu bilirkişi olur mu? Sorusu üzerine yapılan tartışmalar nedeni ile “ön sorun” hakkındaki düşüncelerimi, hayalen yarattığım olaylara dayalı olarak, sizlerle paylaşmak istedim.
HMUK 222 vd maddelerinde yer alan ön sorun HMK 163 vd maddelerinde hükme bağlanmıştır. Her iki yasanın ön sorunla ilgili hükümleri arasında benzerlik bulunmaktadır. Bu nedenle HMK nın genel gerekçesinde yer aldığı gibi HMUK döneminin bilgi birikiminden de yararlanarak ön sorun kurumunu değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.
Elbette bu konuda bir şeyler söylemeden önce, elimdeki kitapları taramak gereğini duydum. Bunlarda ön sorunun, adeta başlık olarak incelenmiş olduğunu gördüm.
Bunun üzerine, kendi dosyalarımda yaşadıklarımla ve Yargıtay kararları ile öğrendiklerimi sizlere aktarmak gereğini duydum.
Bilindiği gibi, HMK, HMUK dan farklı olarak “Yargılamaya hakim olan ilkeleri” de belirlemiş ve hüküm altına almıştır. Bunlar arasında, usul ekonomisi madde başlığını taşıyan HMK 30 maddesi de yer almaktadır. HMK 30. maddesi HMUK 77. maddesi ile aynı hükmü içeren bir maddedir. Her iki yasada yer alan usul ekonomisi, Anayasamızın 138. maddesinde ve AİHS 6. maddesinde dile getirilen adil yargılama hakkının HMK ya yansımasından başka bir şey değildir.
HMK 30 maddesine baktığımızda, bu maddenin, hakime ;
-       Yargılamayı makul süre içinde sonuçlandırmasını
-       Yargılamayı düzenli bir şekilde yürütmesini
-       Gereksiz masraflardan kaçınmasını
Emrettiğini görürüz.
Kanımızca, yasada yer alan “gereksiz masraf” hem tarafların hem de devletin yapmış olduğu masrafları kapsamaktadır Örneğin, hakimin, başka yerden getirtilmesine karar verilen deliller, dosyaya kazandırılmadan. tahkikat aşamasına geçerek, tarafları, mahkeme katibini, mübaşiri ve kendisini gereksiz yere, duruşmada hazır bulunmaya mecbur tutması, zaman ve parasal kayba neden olacağı için usul ekonomisi ile bağdaşır bir tutum olmadığı gibi, HMK 137/2 maddesine de aykırıdır.
Hakimin yargılamayı düzenli bir şekilde yürütmesi, sadece HMK 147 vd maddelerinde yer alan görevlerini yerine getirmesi anlamına gelmemektedir. Hakimin yargılamayı düzenli bir şekilde yürütmesi, gereksiz masraflardan kaçınarak, makul sürede uyuşmazlığı karara bağlaması anlamına da gelmektedir.
Yargılamayı gerektiren uyuşmazlılar, çok bilinmeyenli denklem çözümünü andırmaktadır. Yani matematik bilgisini ve becerisini gerektirmektedir. Zaten, geçmiş dönemlerin aksine günümüzde hukuk fakültelerine girebilmek için üniversite giriş sınavlarında matematik sorularının olması, bu gerçekten kaynaklanmaktadır.
HMK 163 maddesine göre, davaya ilişkin bir ön sorun olması halinde, bunun öncelikle çözümlenmesi gerekmektedir. HMK 163 maddesinin hükümet gerekçesine baktığımızda, HMK 163 maddesinin HMUK 222 vd maddelerinin karşılığı olduğunun açıklandığını görmekteyiz. Ancak HMUK 222 maddesinde, HMK 163 den farklı olarak, ön sorunun tarafların talebi yanı sıra hakimin de resen değerlendirme konusu yapabileceğinin ve öncelikle ön sorunu çözüme kavuşturacağının hükme bağlandığını da görmekteyiz. Madde yazılımına bakarak, bir an için, hakimin ön sorunu resen belirleyerek çözüme kavuşturulmasına ilişkin olanağın HMK da yürürlükten kaldırıldığını düşünsek bile, HMK 163 maddesinde yer alan, yargılamayı düzenli bir şekilde yürütmesine ilişkin ve HMK 143/2 maddesinde yer alan, “ Hakim, muhakemeyi basitleştirmek veya kısaltmak için resen veya taraflardan birinin talebi üzerine tahkikatın her aşamasında, iddia veya savunmalardan birinin veya bir kısmının diğerinden önce incelenmesine karar verebilir.” Hükmüne ilişkin değerlendirme, ön sorunun hakim tarafından resen de inceleme konusu yapılabileceğini açıklamaya yeterlidir. Ayrıca, HMK 143/2 maddesinin gerekçesine baktığımızda, bu maddenin HMUK 221 maddesinin karşılığı olduğunu görmekteyiz.  HMUK 221 maddesi ise hakime resen inceleme yetkisi vermektedir. HMUK da tahkikata ilişkin olan bu maddede, “tarafların itirazat ve müdafadan” birini incelemesinden söz ediliyorsa da kişisel kanımıza göre, itiraz ve müdafaa içeriğinden ön sorun yapılacak konuları da içermektedir. Ayrıca HMK 138/1 maddesine baktığımızda, hakimin, ilk itirazları ve dava şartlarını gerekirse dosya üzerinden  öncelikle karara bağlaması, HMK 142/1 maddesinde ise, dava şartlarının yanı sıra hak düşürücü sürelerinde tahkikata geçilmeden karara bağlaması gerektiğini görmekteyiz. İlmi ve kazai içtihatlarda zamanaşımı defi gibi itirazların ilk itirazlardan olduğu kabul edildiğine ve bunlar ön sorun olduğuna göre, hakim ön sorun incelemesini resen yapabilmektedir.
Nelerin ön sorun kabul edileceğine ilişkin olarak Yargıtay kararlarını taradığımızda; öğretide nerede ise tek örnek olarak gösterilen yetkiye ilişkin problemin yanı sıra ;
-       1 HD 23.01.2017 gün 2014/19431 E, 2017/371 K & 22 HD 15.06.2015 gün 2015/16602 E 2015/20675 K & 1HD 9.2.2015 gün 2014/2638 E 2015/1728 K& 1 HD 16.05.2013 gün 2013/6576 E 2013/7856 K sayılı kararlarında da belirtildiği gibi, davada feragatin hile ile elde edildiği yolunda bir savunma varsa, bunun ön sorun olarak değerlendirileceği
-       4 HD 23.06.2016 gün 2016/1060 E 2016/8298 K & 4 HD 17.12.2012 gün 2012/13762 E 2012/19438 K sayılı kararlarında, bir alacak davası sırasında davalının ölmesi halinde, mirasçılar tarafından terekenin borca batık olup olmadığının ön sorun olarak değerlendirilebileceği
-       3 HD 1.10.2014 gün 2014/5219 E 2014/12801 K sayılı kararında kaçak elektriğe ilişkin alacak davasında, taraflar arasında geçerli bir sözleşmenin olup olmadığının ön sorun olarak incelenebileceği
-       21 HD 18.01.2016 gün 2015/17587 E 2016/133 sayılı kararında, iş kazasına dayalı tazminat isteminde, olayın iş kazası olup olmadığının ön sorun olarak incelenebileceği
-       4 HD 3.11.2011 gün 2010/9428 E 2011/11615 K sayılı kararında ilk itirazların ön sorun  olarak incelenebileceği
-       2 HD 21.2.2017 gün 2016/25603 E 2017/1753 K sayılı kararında, davalının süre uzatım talebinin ön sorun olarak değerlendirileceği ( 2 HD 15.01.2013 gün 2012/12566 E 2013/505 K sayılı vb kararlarında yetki itirazının ön inceleme olarak karara bağlanmasının yanı sıra, bunun davanın taraflarına tefhim yada tebliğinin zorunlu olduğu ifade edilmektedir).
-       8 HD 19.09.2011 gün 2011/637 E 2011/ 4437 K ve 11 HD 10.06.2002 gün 2002/5753 E 2002/5935 K sayılı kararlarına göre, sahtecilik iddiasında sahteciliğin var olup olmadığı ön sorun olarak incelenebileceği ( Buraya kadar sunulan tüm kararlar kazanci içtihat bankasından alınmıştır)
de ifade edilmektedir.
YHGK 21.03.2012 gün 2012/1-1 E 2012/236 K sayılı kararında (Kazanci içtihat bankası), murisler arasındaki tapu iptal ve tescil davası sırasında, mahkemeye sunulan sulh sözleşmesinin hileye dayalı olarak alındığına ilişkin iddianın ön sorun olarak incelenebileceğinin karar bağlanmış olmasının yanı sıra, ön sorun ile ilgili, doyurucu bir açıklamaya da yer verilmiştir.
&&&&&&&&&&&&&
Ön sorun konusunu daha iyi anlayabilmek için, hayali olarak yarattığım, birkaç dosya üzerinden,  değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.
Bir davada, limited şirket, müdür sıfatını taşıyan tüzel kişi ortağın rekabetten kaynaklı sorumluluğuna yönelik dava açmıştır.
Bu davada öncelikle çözümlenmesi gereken mesele, rekabet olarak belirtilen faaliyetlerin ne yada neler olduğu ve bunların davacının faaliyet alanına girip girmediğidir. Çünkü işin doğası gereği, rekabetten söz edebilmek için, yaptığınız bir işin/yada işlerin  başkası tarafından yapılması şarttır. Sizin yapmadığınız bir işin başkası tarafından yapılıyor olması sizi ilgilendirmez.
Eğer davacı ile davalının yapmış olduğu işler birbirinin aynı ise, bu kez davalının bu işlerin yapmasının rekabet oluşturup oluşturmayacağı konusunun aydınlığa kavuşturulması gerekmektedir.
Hayali olayımızda, davacı kendisi tarafından yapılan hangi işlerin rekabet oluşturduğunu, dava dilekçesinde, somut bir şekilde belirtmemiştir.
Bu nedenle, taraflar arasındaki uyuşmazlık, bu konunun ön sorun olarak karara bağlanması ile çözümlenecek hale gelmiştir. Karar vermek için, bilirkişi incelemesine gerek yoktur. Dava bu aşamada ret edilmelidir.
Hayalimizdeki olayı biraz değiştirelim. Bu kez, davacının, rekabet oluşturan olayları, dava dilekçesinde gösterdiğini ve bunlara ilişkin kanıtları sunduğunu düşünelim.
Bu hayali olayda, çözülmesi gereken ön sorun olarak, davacının rekabet oluşturduğunu iddia ettiği olayların, gerçekten davacı tarafından yapılıp yapılmadığının eğer yapılıyorsa, bu işlerin davacının esas sözleşmesinde yapabileceği faaliyetler olarak tanımlanıp tanımlanmadığının yanı sıra fiilen yapılıp yapılmadığının saptanması gerekecektir. Eğer, yapılan bu değerlendirmede, davacının bu işleri yapabileceğinin esas sözleşmesinde yer aldığı ve fiilen yaptığı saptanmış ise, bu kez, sıra, davalının aynı işleri, bu işlerin esas sözleşmesine göre faaliyet alanına girip girmediğine bakılmaksızın, gerçekleştirip gerçekleştirmediğinin saptanmasına gelecektir. Hayali olayımızda bu soruya da olumlu cevap verelim ve rekabet olduğu iddia edilen olayların, davalı tarafından fiilen yapıldığının saptandığını kabul edelim.
Hakim tarafından yapılan bu saptamalar nedeni ile hakim, taraflar arasında bir rekabetin varlığını ön sorun olarak çözmüş ve bunu ara kararında belirtebilecek hale gelmiştir.
Bu aşamadan sonra, zararın hesaplanmasına sıra gelmiştir. Eğer zarar, hakimin genel bilgisi ile çözümlenecek nitelikte ise, hakim hiç bilirkişiye başvurmadan zararı saptayabilecektir. Aksi takdirde, bilirkişiye, rekabete konu işi/faaliyeti tanımlayarak, bu işin davalı tarafından gerçekleştirilmiş olmasından kaynaklı davacının zararının hesaplanmasını soracaktır. Hatta, zararın hesaplanmasında dikkat edilmesi gereken hususlar varsa, bunları da açıkça belirtecektir.
Hayali olayımızı bu şekilde değerlendirdiğimizde, hukukçu bilirkişiye gereksinim var diyebilir miyiz?. Elbette bu sorunun cevabı hayır olacaktır.
Hayali olayımıza ilişkin yargılamada, taraf delillerinin sunulmasından sonra, taraf dilekçelerinde yer alan maddi vakıalardan hangilerinin uyuşmazlığın çözümünde değerlendirilmesi gerektiğine ve bu maddi vakıaların hangilerinin taraflar arasında çekişmeli vakıa olduğuna ve de çekişmeli vakıalara ilişkin  ispat ve delil yükünün kimde olduğuna, bu yük doğrultusunda, yasanın delil sunmaya olanak verdiği dilekçeler aşamasına kadar bu delillerin hangilerinin somutlaştırıldığına ve yasal süre içinde dosyaya kazandırıldığına, karar vermeden hatta ispat ve delil yükü ile yükümlü bulunan tarafın dayandığı maddi vakıayı kanıtlaması halinde, karşı tarafın sunmuş olduğu ve karşı delil olarak ifade edilen delillerin değerlendirilmesi sonucunda, ispat ve delil yükü ile yükümlü bulunan tarafın yapmış olduğu kanıtlamaya itibar edilip edilmeyeceğine, karar vermeden dosya bilirkişiye verilirse, elbette bilirkişi kurulunda hukukçu bilirkişiye gerek duyulacaktır.
Kısaca, hayali olayımızda, davacının rekabete konu olarak belirttiği iş, davacı ve  davalı tarafından gerçekleştirilen iş olup olmadığı saptanıp, bunun rekabet oluşturan nitelikte olduğu ön sorun olarak çözüme kavuşturulmadan dosyanın bilirkişiye verilmesi, kararı hukukçu bilirkişiye bırakmak yada en azından hukukçu bilirkişinin hakimin kararında etken rol oynamasına olanak vermek anlamına gelir. İşte yasalarımızın yasakladığı davranış budur. Yargılama yetkisinin devri anlamına gelen bu davranışın devamını istemenin ne kadar doğru olduğunun kararını sizler vereceksiniz.
Hayali olayımızda, davacı şirketin müdürlüğünü bir tüzel kişinin yaptığını kabul ettiğimize göre, davalı olarak, müdür olarak atanan tüzel kişinin mi yoksa bu tüzel kişi tarafından yasaya uygun olarak belirlenen gerçek kişinin mi yoksa her ikisinin birlikte mi sorumlu olduğu sorusunun da çözümlenmesi gerekmektedir. Bunun kararının da bilirkişiye bırakılması düşünülemez.
Hayali olayımızda bu kez, müdürün, kendisine TTK 626 maddesine göre verilen yetki nedeni ile rekabet yasağından söz edilemeyeceğini savunma olarak ileri sürdüğünü varsayalım.
Kanımca, bu kez uyuşmazlığın çözümünde, müdüre böyle bir yetkinin verilip verilmediğinin saptanması, ilk önce incelenmesi ve ön sorun olarak çözümlenmesi gereken maddi vakıa olarak karşımıza çıkmaktadır. Eğer, bu soruya olumlu cevap veriyorsak, yani müdürün TTK 626 maddesine göre, rekabetten sorumlu tutulmayacağına karar veriyorsak, bu ön soruna ilişkin karar, aslında nihai karar olacaktır. Böylece, bilirkişiye gerek duyulmadan uyuşmazlık çözümlenmiş olacaktır.
Eğer davacı tarafından böyle bir karar alınmamış ise, incelenecek konuları sırası ile çözüme kavuşturmak gerekecektir. Yani uyuşmazlığın her bir parçasını, ayrı bir ön sorun olarak değerlendirerek çözüme gitmemiz gerekecektir.
&&&&&&&&&&&&&&&&&  
Hayali olayımızda, mahkemenin, ilk iş olarak, davalının hangi işleri yaptığını ve bu nedenle bankalarda ne kadar parası olduğunu saptamaya ilişkin ara kararlar aldığını düşünelim.
Mahkeme bu kararı ile, uyuşmazlığın, makul sürede bitirilmesine ilişkin yükümlülüğünü yerine getiremeyeceği gibi, davacı mahkemenin bu kararı ile davalının mali durumunu ve piyasadaki konumunu öğrenmiş olacaktır. Bu ise, şahsi verilerin ve ticari sırların, mahkeme eliyle, hukuka aykırı olarak davacı tarafından öğrenilmesi anlamına gelecektir.
Hele dosya bu haliyle ve “iddia ve savunma gözetilerek rapor hazırlanması” şeklindeki klasik ara kararla bilirkişiye gönderilirse, bilirkişinin hukukçu olması elbette zorunlu hale gelecektir. Bu durumda, bilirkişi, eğer dosyada davacı delilleri arasında, davacının faaliyet alanını belirten ve davalının müdür olmasına rağmen rekabet yasağı ile yasaklanmadığına ilişkin deliller yoksa, bunların dosyaya kazandırılması yolunda ön rapor sunacak ve davanın uzamasına neden olacaktır. Yada, taraf defter ve belgelerinin incelenmesine ilişkin ara karar varsa, kendi takdirine göre, bunları inceleyerek, zarar hesabı yapmadan önce, ön sorunları çözmeye çalışacak, hakim yerine karar alacak ve ön sorun çözecektir. İşte yasa koyucunun yasaklamaya çalıştığı ve mahkemelerin/hakimlerin, hukukçu bilirkişilerin  delmeye çalıştığı yasak bu yasaktır. Yoksa, yasa koyucu, aktüerya hesabı gibi, bir konuda, hukukçu kökenli bir bilirkişi ile muhasebeci yada mühendis bir bilirkişi arasında fark olduğunu kabul ederek, hukukçu aleyhine bir karar almış değildir.
Ön sorunun öncelikle çözümlenmesinin, ihsas-ı rey olduğunu kabul etmediğimi peşinen söylemek isterim. Bu bloğda yer alan “ihsas-rey ve sürpriz karar yasağı” başlıklı yazımda yer alan düşüncelerimi bir kez daha tekrar ettiğimi hatırlatmak isterim.
&&&&&&&&&&&&&&
HMK 119/1.g  maddesine göre, dava dilekçesi hazırlanırken, davanın dayanağı olan hukuki nedenin de belirtilmesi gerekmektedir. Yasa koyucu, HMK 71/1 maddesi hükmünde yer alan, herkesin kendi davasını takibe hakkı olduğu gerçeğinden hareketle, davanın asıllar eliyle yürütülmesi halinde, asılların hukuk bilgisinden yoksun olmalarını dikkate alarak HMK 33/1 maddesinde yer alan, hakim hukuku resen uygular kuralını koymuştur. Bu kural mağduru korumak amacını taşımaktadır. Avukat, hakim gibi hukuk bilgisi ile donatılmış olduğuna göre, mağduru koruyan bu maddeye sığınarak, dava yada cevap dilekçesinin hukuki nedenler bölümüne “ilgili yasalar” yazmak hakkına sahip değildir. Bu açıklamayı somut olayımıza uyguladığımızda, avukat dava dilekçesini hazırlarken, hangi hukuk kurumuna dayandığını ve bu kurum gereği hangi eda hükmünün uygulanmasını istediğini açıkça belirlemek zorundadır. Bu zorunluluk bir yasa emri olmasa bile mesleki zorunluluktur.
Eğer davacı vekili, hukuki nedeni doğru belirlese idi, dava dilekçesinde yer alması gereken maddi vakıaları mahkemeye sunarken, davasını dayandırdığı hukuki nedenin unsurlarına göre seçerdi,  Bu seçim yapılırken, HMK 194/1 maddesine uygun olarak,  “maddi vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırırdı”. Üstelik seçmiş olduğu bu maddi vakıaları hangi deliler ile kanıtlayacağını HMK 119/1.f HMK 194/2 maddeleri hükmüne uygun olarak belirtirdi. Böylece maddi vakıalar ile deliller arasında yasa koyucunun emrettiği bağlılık gerçekleşmiş olurdu. Eğer bilirkişi incelemesi istiyorsa, hangi konuda ve hangi soruların cevaplanması için bilirkişi istediğini de belirterek yasaya uygun davranırdı.
Bu yasal şartın yerine getirilmesi ile aynı zamanda  AİHS 6 maddesinde yer alan ve HMK 27/1 ve 27/2 de tekrarlanan, davalının hukuki dinlenilme hakkını kullanmasına da olanak verirdi.
Davalı yan savunmasını yaparken yani cevap dilekçesini hazırlarken, davacının dayandığı maddi vakıaların var olup olmadığını yada bu vakıaların halen devam edip etmediğini yahut bu maddi vakıalar karşılığında, davacının dayandığı hukuki nedene bağlı eda hükmünün uygulanmasının mümkün olup olmadığını tartışmak ve de bunlara ilişkin delillerini karşı delil olarak, mahkemeye sunmak hakkını kazanırdı. Davalı bu davranışı ile davacının hukuki dinlenilme hakkının korumuş olurdu.
&&&&&&&&&&&&&&
Dosya bilirkişi incelemesine verilirken, HMK 273/1.b maddesi gereğince hazırlanması gereken soruların tarafların katkıları ile hazırlanmış olması gerekir. Eğer, hazırlanan sorular yeterli açıklıkta değil ise, HMK 278/2 maddesi gereğince bilirkişinin mahkemeden gereken açıklamayı talep etmesi gerekir.
Somutlaştırma kuralını doğru anlıyorsam, bilirkişiye sorulması gereken soruların öncelikle bilirkişi deliline dayanan daha sonra ise karşı tarafın dilekçelerinde belirtilmiş olması lazımdır. Mahkeme dosyayı bilirkişiye verirken sadece bu sorular arasından, davayı aydınlatacak olanları saptayabileceği gibi, resen bilirkişiye gitmesine olanak veren HMK 266/1 ve eksik hususlar için açıklayıcı soru sorma görevini yükleyen 281/2 maddeleri ve de HMK 31 maddesine dayanarak soruları hazırlayabilir. Görüldüğü gibi, ön sorun yolu ile, dosya bilirkişiye verilmeden önce, uyuşmazlığa ilişkin hukuki konular çözüme kavuşturulmuştur. Bu nedenle, bilirkişi seçimi sırasında hukukçu bilirkişiye başvurmanın gereği kalmamıştır.
&&&&&&&&&&&&&&&&
Türk Hukuk Sitesinde yer alan Sami Gören’in “usul Ekonomisi İlkesi” adlı yazısında ifade edilen YHGK 10.04.1991 gün 15-91/202 E/K , 30.11.1966 E 974 K 301 ve 15 HD 22.10.1992 1496/4892 sayılı kararları incelendiğinde, usul ekonomisi gereğince uyuşmazlıkların en az gider/en kısa süre/en az zorlukla çözümlenmesi gerektiğinin ifade edildiği görülecektir. İncelediğimiz dosyada, ilk derece mahkemesi bu kararlarda ve öğretide benimsenen şekli ile usul ekonomisine aykırı davranmıştır.
&&&&&&&&&&&&&&
Bir başka hayali dosyamızda, işçinin haksız fesih nedeniyle, kıdem ve ihbar tazminatının ödenmediğinden ötürü dava açtığını kabul edelim. İşveren feshin haklı olduğunu savunmanın ötesinde, işçinin dava dilekçesinde beyan ettiği feshe konu maddi vakıaya, çıplak ücret ile giydirilmiş ücrete ve işçinin çalışma süresine ilişkin bir itirazı olmadığına göre, taraflar arasındaki davada, uyuşmazlığın çözümünde etkili olacak ve taraflar arasında çekişmeli bulunan tek bir maddi vakıa bulunmamaktadır. Bu hayali olayda, hakimin, ön sorun olarak, feshe konu olayın işçi açısından haksız fesih olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğini saptaması ve ara karara bağlaması gerekecektir. Ücretin parasal değerinde ve çalışma süresinde bir çekişme bulunmadığına göre, hakim bu davada bilirkişiye başvurmadan çözüme gitmek zorundadır. Çünkü, eğer, işveren açısından feshi haklı görüyorsa davayı hemen ret etmelidir. Eğer, işverenin yapmış olduğu feshin haksızlığına karar veriyorsa, dört işlemle yapılması gereken işlem sonucunda kıdem ve ihbar tazminatını hesaplayarak davaya son vermelidir.
Halbuki günümüzde, hakim işveren tarafından mahkemeye gönderilen işçinin sicil dosyası gelir gelmez, taraf tanıklarını dinlemekte ve dosyayı bu hali ile bilirkişiye vermekte ve kendi yerine bilirkişinin karar vermesine yada en azından bilirkişinin hakimin kararına etki etmesine neden olmaktadır.
2018 yılı ocak ayı itibariyle hukukçu bilirkişilerin, bilirkişi listelerinde yer almaması/çıkarılması yolundaki çalışmaların yapıldığına ilişkin söylentilerin/açıklamaların yapıldığı şu günlerde, Bakırköy 19  İş Mahkemesi tarafından, bilirkişilik kanununun anayasaya aykırılığı ileri sürülerek Anayasa Mahkemesi’ne başvurulduğu, sosyal medyada dolaşan haberden ve bu konudaki mahkeme kararından anlaşılmaktadır.
Bu başvurunun hukuka uygun bir başvuru olduğunu düşünmemekteyim.
Kanımca, Mahkemenin iptal isteği kabul görürse, Mahkemenin iptal isteminde bulunduğu HMK 266/1, 268/2 ve Bilirkişilik Kanunu 3/8, 10/4, 12/6 maddelerinin yanı sıra, Anayasa Mahkemesi’nin HMK nın 279/4 ve Hakimler ve Savcılar Kanununun 63/e maddelerini hatta HMK 46.1  de iptal etmesi gerekecektir.
Bakırköy Mahkemesi kararı olarak yayınlanan karara baktığımızda, mahkemenin, ceza yargılamasında , ceza mahkemesinin olayda  “haksız tahrik” olduğuna karar verdiğinin bu nedenle, iş mahkemesi tarafından atanacak bilirkişi seçiminde, yapılacak hesaplamaya haksız tahrikin nasıl etki edeceğinin de dikkate alınması için, kurulda hukukçu bilirkişi bulunması gerektiğinin belirtildiği görülecektir.
Bakırköy Mahkemesi’nin bu görüşüne katılmamaktayız. Çünkü, ceza mahkemesi tarafından verilen mahkumiyet kararlarında, hukuk hakimi, ceza hakiminin kabul ettiği delillerle bağlıdır. Yoksa ceza hakiminin, bu delillere dayalı olarak yaptığı değerlendirme hukuk hakimini bağlamaz.
Bu nedenle Bakırköy İş Mahkemesi, haksız tahrikin varlığını değil, haksız tahrike neden olan maddi vakıanın var olduğunu kabul edecek, kendi yorumunu ve takdir hakkını kullanarak kendi davasını/uyuşmazlığını çözüme kavuşturacaktır.
Bilindiği gibi, anayasamız, hakimlerin karar vermelerinde vicdanlarını dinlemeleridir derken, ceza hakimi yada hukuk hakimi ayrımı yapmamıştır. Eğer, hukuk hakimi, kendisini ceza hakimine, mutlak o9larak bağımlı hissederse, bu kez hukuk hakiminin vicdani kanaatinin hiç önemi kalmaz.
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
Her ne kadar Bakırköy İş Mahkemesi’nin kararı ile ilgisi yoksa da, sahteciliğe konu olaylarda ve özel hukuk uyuşmazlığından kaynaklı olaylarda, ceza hakiminin hukuk hakiminin kararı ile bağlı olduğunu unutmamak gerektiğini belirtmekte de yarar görmekteyim.

 &&&&&&&&&&&

Eğer mahkemeden çözümünü beklediğimiz bir uyuşmazlığın, bizzat hakim tarafından ve seri olarak çözüme kavuşmasını istiyorsak, ön sorun kurumunu ve bilirkişi delili gösterirken somutlaştırma kuralını uygulamamız gerektiğini düşünmekteyim.


2 Kasım 2017 Perşembe

AVUKAT OLARAK KORİDORLARDA BEKLEMEK ZORUNDA MIYIZ?

Av. ENDER DEDEAĞAÇ

Adliye koridorlarında duruşma bekleyerek ömrümüzün bir bölümünü boşa harcadığımızı hakimler de dahil olmak üzere, kimse inkar edemez.
Bunun bir zorunluluk mu yoksa HMK yı yanlış uygulamaktan mı kaynaklandığını sorgulamak zorunda olduğumuzu düşündüğümde, bunun hakimlerin HMK yı kendi açılarından değerlendirerek uyguladıklarını görmekteyim.
Bilindiği gibi, hakim ön inceleme duruşmasında, taraf dilekçelerinde yer alan yazılı beyan ve de duruşmada yapacakları sözlü açıklamaları dikkate alarak, taraflar arasındaki uyuşmazlık konularını diğer bir anlatımla yargılamada uyulması gereken hukuki kurumu ve davaya ilişkin eda normunu belirledikten sonra, taraflar arasında yer alan çekişmeli vakıa olarak gözüken maddi vakıalar arasından hangilerinin uyuşmazlığın çözümünde etkili olacağını belirler ve bunu takiben ispat ve delil yükünü de dikkate alarak tarafların, somutlaştırma kuralı doğrultusunda taraf dilekçelerinde belirtilmiş deliller arasında yer alan, tarafların bizzat getirmesi gereken deliller ile başka yerlerden getirilmesi gereken delilleri belirler ve bunların dosyaya kazandırılması için ara kararını oluşturur.
Elbette hakim HMK 31 maddesi doğrultusunda sunulması gereken delilleri de taraflara bildirir. Ancak, bu bildirme yapılırken, hakim tarafların iddia ve savunmalarını genişletmesine yada değiştirmesine neden olacak bir ara karar oluşturamaz.
Ön inceleme duruşması davanın yol haritasını daha doğrusu çatısını oluşturacağı için, bu duruşmanın aceleye getirilmesi hak kaybına neden olacak bir davranıştır. Zaten duruşma tarafların hakimle yüz yüze kaldığı aşamayı oluşturduğu için adil yargılama hakkının bir parçasıdır. Ayrıca aleniyet ilkesinin vazgeçilmezidir. Bunun yanı sıra, yazı dilinin ifade edemediği pek çok konu sözlü anlatımla ve onu destekleyen/kuvvetlendiren vücut dile ile anlatılma olanağına kavuşmaktadır. Yasaların ve uluslararası hukuk kurallarının taraflara tanımış olduğu bu hak zaman yokluğu nedeniyle çiğnenmemesi gereken bir haktır. Zaten bu hakkın taraflarca doğru kullanılması, davanın çatısının doğru oluşmasına neden olacaktır.
Eğer yasa koyucu, ön inceleme duruşmasında alınan ara kararların duruşma yapılmaksızın alınmasının adil yargılamayı sağlayacak doğru yol olduğuna inansaydı, ön incelemede istisna olarak tanıdığı, duruşmasız kararların sınırını genişletir hatta duruşmayı istisna haline getirirdi. Yasa koyucu buna olanak vermediğine göre, ön inceleme duruşması HMK da belirtilen kurallara göre gerçekleştirilmek zorundadır.
HMK nın tutanak madde başlığını taşıyan 154/1 Maddesi incelendiğinde, tutanağın hakim tarafından özet olarak tutulmasının istisna olarak hükme bağlandığını görmekteyiz. Diğer bir anlatımla, hakim, taraf beyanlarını mutlaka aynen tutanağa geçirmek zorundadır. Kişisel kanımıza eğer, özet olarak tutanağa geçirmek isterse, bu alınmış bir ara karar niteliğinde olacağı için bunu gerekçelendirmek zorundadır.
Ayrıca avukat ile ile takip edilen davalarda, tutanak tutulurken HMK 152 maddesinin avukata tanımış olduğu hakların çiğnenmemesine dikkat edilmesi gerekmektedir. Diğer bir anlatımla, avukatın sorduğu sorunun ve bunun cevabının aynen tutanağa geçirilmesine özen gösterilmeli eğer zorunluluk varsa istisna hükmünden yararlanarak tutanak özet ifade olarak yazılacak ise, bunun gerekçesi de belirtilmelidir. Elbette zaman darlığı bunun gerekçesi olamaz.
Ön inceleme duruşması sonucunda alınan ara karar, tüm karar ve ara kararlarda olduğu gibi gerekçeye bağlanmak zorundadır. Bu tarafların anayasal bir hakkı olduğu gibi, hakiminde anayasal görevidir.
Yukarıda da söylediğim gibi, ön inceleme duruşmasında taraf delillerinin uyuşmazlık konusuna, bu konu ile bağlı kalınarak çekişmeli vakıaları kapsayacak şekilde ve yasaların uygun gördüğü deliller esas alınarak toplanmasına karar verilmesi gerekmektedir.
Tahkikat duruşmasına ancak, ön inceleme duruşmasında toplanmasına karar verilen delillerin dosyaya kazandırılmasından sonra başlanabilir. HMK 147/1 maddesinin gerekçesine baktığımızda, bu açıklamamızın aynen gerekçede yer aldığı görülecektir. Gene madde gerekçesine göre, tahkikat duruşması için taraflara duruşma gününün bildirilmesi zorunludur.
İşte ilk derece mahkemeleri, kendi başlarına yapmaları gereken delil toplama işlemi sırasında ne hikmet ise taraflarında koridorda beklemesinden mutluluk duymaktadır. Bir rivayete göre, hakimler duruşma günü vermezler ise, dosyaları izleyememekten çekinmektedirler. Buna katılmak mümkün değildir. Uyap üzerinden yapılacak bir değişiklik duruşmasız inceleme günü için ayrı bir takip sistemi oluşturarak hakimlerin bu çekincesini ortadan kaldıracağı gibi avukatların zaman kaybını önleyecektir. Aslında zaman kaybı sadece avukatlara ait değildir, “tapudan yazı gelsin” diye gerçekleştirilen her duruşma, aslında, mübaşirin, katibin ve de hakimin zaman kaybına neden olacaktır. İşte yargı mensupları kaybettikleri bu zaman kaybını kazanarak, yargılamanın daha sağlıklı bir şekilde yürümesini sağlayacaklardır.
Zaman kaybının bir başka kaynağı ise, tensip zaptı adı ile düzenlenen belgedir. Yasada öngörülmeyen yönetmelikte hakimin takdirine bırakılan bu zabıt zaman kaybına neden olduğu gibi, sadece dava dilekçesini okuyarak hazırlandığı için hak kaybına bile neden olmaktadır.
Ön inceleme duruşmasından sonra eğer başka yerlerden getirilecek delil varsa, tahkikat duruşması için ön incelemede tahkikat için gün verilemeyeceği konusunun aykırı davranışın yasaya aykırı olduğu gibi yargı mensuplarının ve avukatın zaman kaybına neden olduğunu TBB ve barolar tarafından yapılacak çalışmalarla anlatılması, avukatların bu konuda ki mağduriyetlerine son verilmesinin sağlanması gerektiğini düşünmekteyim

YOK HÜKMÜNDE BİR YARGITAY KARARI




Av. Ender Dedeağaç

Bu yazıyı, Yargıtay 22 HD Dairesi’nin  4.7.2017 gün ve 2017/35450 E 2017/15939 K sayılı kararını sizlere sunmak ve karar hakkında düşüncelerimi sizlerle paylaşmak için yazıyorum. Ancak, karar hakkındaki düşüncelerimi size sunmadan önce, karardan bilgi sahibi olduğum bir toplantı hakkında da düşüncelerimi aktarmak isterim.
20 ekim 2017 günü Ankara Barosu’nun etkinliği kapsamında, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7 Daire Başkanı Sayın Şahin Çil’i dinledim.
Konuşmada yer alan bazı konuları sizlerle paylaşmak isterim.
Bunlardan birincisi, Sayın Şahin Çil’in, Dairesinin ve Yargıtay’ın prensip kararlarını bizlerle paylaşmak için gösterdiği emektir/alçak gönüllülüktür. Bu davranış, açılan davaların prensip kararlarına uygun olarak açılmasına olanak vereceği için bizlerin gereksiz zaman kaybına vekil edenlerin ise gereksiz umutlanmasına hatta yanlışlarımızdan ötürü bizim ve vekil edenin olası hak kaybını önleyeceği için hukuka katkısı olan bir davranıştır.
Yargıtay kararlarına göre, avukatın hukuki hatasından kaynaklanan zararın vekil eden tarafından talep edilmesi halinde ödenmesi gerekmektedir. Bu davranış böylesi tehlikelerin de önüne geçecek bir davranıştır.
Sayın Şahin Çil konuşmasında, prensip kararlarının belirlenmesi için Türkiye’de görev yapan, iş hukuku konusu ile görevli BAM’ların bir araya gelerek, ortak prensip kararları oluşturmak için çalıştıklarını da belirtti. Bu davranış ile ülke genelinde ortak hukuksal yorumlara kavuşmamız ve günümüzde Yrg daireleri arasındaki hatta aynı dairenin kendi kararları arasındaki farklı sonuçlardan ötürü, hakkın dağılımında meydana gelen adaletsizliği ortadan kaldırabileceğimizi düşünmekteyim.
Gene bu konuşmada Yargıtay kararlarında hakim olan “bizim başkanın/bizim dairenin görüşü bu” davranışını benimsemediğini, üyeleri ikna edebilirse yada üyeleri onu ikna edebilirse hukuka uygun kararlar oluşturulabileceğini de belirtti.
Ancak, benim en çok dikkatimi çeken, Yargıtay 22 HD sinin, kesin nitelikli istinaf kararının Yargıtay tarafından incelenerek, istinaf kararını ortadan kaldıracak nitelikte karar aldığı yolundaki açıklamasıdır. Bu anlatım aşamasında kendisine yönelttiğim, “Yargıtay’ın bu kararının yok hükmünde sayılması yönündeki görüşüme”, kendisinin de olumlu cevap vermiş olmasıdır.
Söz kararı kendisinden istemeyi düşündüğüm sırada, kararara.com sitesinde Yargıtay 22 HD 4.7.2017 gün ve 2017/35450 E 2017/15939 K sayılı kararını gördüm ve kararı ve de düşüncelerimi sizlerle paylaşmayı istedim.
Söz konusu kararı incelediğimde, Yargıtay’ın BAM kararının HMK ya uygun gerekçe içermediğini saptadığını gördüm. Uzun bir müddettir, Yargıtay  kararlarında HMK 297 maddesinin unsurlarını içermeyen ilk derece mahkemesi kararlarının bozularak ilk derece mahkemesine gönderildiğine ilişkin kararları görmekten mutlu olduğumu öncelikle dile getirmek isterim. Ancak, bilginize sunduğum bu kararındaki tutumunu benimsemediğimi de açıklamakta yarar görmekteyim.
Kamu düzenini ilgilendiren usul hükümlerine göre, bir mahkemenin bir uyuşmazlığa ilişkin yargılama yapabilmesi için bu hususun yasalarla kendisine görev olarak verilmesi gerekmektedir. Kesin hükümlerin tarafları bağlayıcı nitelikte olduğu ise hukuk sisteminin vazgeçilmez kuralıdır. Yasa koyucu, BAM tarafından kesin hükme bağlanmış kararların gerekçeli olmaması halinde Yargıtay denetimine açık olacağı yolunda bir hükmü taşımadığına göre, Yargıtay’ın bu şekildeki kararı inceleyerek, hukuki denetim yapması mümkün değildir.
BAM tarafından verilen bu karar, HMK nın aradığı unsurları taşıyan nitelikte olmadığı için, kesin hükümsüzlüğe konu bir karardır. Halbuki Yargıtay’ın kararı yok hükmündedir. Diğer bir anlatım, Yargıtay bir hukuksuzluğu düzeltmek isterken kendisi hukuka aykırı bir davranış sergilemiştir.
Kişisel kanıma göre, BAM’ın bu kararına karşı yapılması gerekenleri gerçekleştirmek ilk derece Mahkemesi’ne ve özellikle taraflara düşen bir görevdir.
Bu düşüncemi fazla ütopik bulunlar olabilir. Bunlara A. Refik Gür’ün Osmanlı İmparatorluğunda Kadılık Müessesi adlı kitabının ekinde verilen Kanunların Anayasaya Uygunluğu’nun denetimi adli eki okumalarını, ve şimdi Yargıtay üyesi olan Ankara İş Mahkemesi hakiminin  direnme kararlarını sakladığı klasörü incelemelerini öneririm. Yargıtay’a ise, not verme yönteminin uygulanmasına son verilince, direnme kararlarının neden artığını sorgulamalarını önermekteyim.
Kanımca, ilk derece yargılaması aşamasında önce tarafın böylesi bir kararın yok hükmünde olduğunu belirterek BAM kararının uygulanmasını talep etmesi gerekmektedir. Aksi kararın oluşması halinde ise AYM ce AİHM yollarını denemesi gerektiğine inanmaktayım.
Hatta tarafların gerekçesiz karar yazmanın “beşeri hata” kapsamında kalmadığı bilinci ile ilgili hakim hakkında gereken yasal işlemlerin yapılmasını talep etmesi gerektiğine inanmaktayım. Elbette, hakimin vermiş olduğu bir zarar varsa ve bu zarar hazine tarafından ödenmiş ise, hakime rücu sisteminin işletilmesi gerekmektedir. Çünkü, HMK46/3 maddesi “rücu” ilkesini emredici cümle ile hükme bağlamıştır. Diğer bir anlatımla, bu madde takdir hakkına yer vermemiştir.
Olayın bir başka boyutu ise, HSYK nın yeni adı ile HSK nın rücu davalarında izin vermesinin, hakime vermiş olduğu rahatlıktır. Bu nedenle HSK nın bu yöntemden vazgeçmesi adeta HSK kararının dava şartı gibi aranması gerektiği düşüncesine biran önce son vermesi gerekir.
Yasal açıdan, kendi sorumluluğunu taşımayan bir kişinin başkalarının sorumluluğu hakkında karar vermesini anlamakta zorluk çektiğimi de dile getirmekte yarar görmekteyim. Üstelik kendine ilişkin sorumluluk kurallarını yasa hükmü ile bağdaşmayacak şekilde kendi lehine uygulamanın bir haksızlık olduğunu düşünmekteyim.

Bu yazıyı 29 Ekim’de, Çayyolu Cumhuriyet kutlamalarına katıldıktan sonra yazdım. 100-150 kişilik yaşları 40 ın üstünde bir toplulukla yapılan bu kutlamadan duyduğum üzüntüyü dile getirmek isterim. Kendi kendime önümüzdeki yıl “bu yıl cumhuriyet için ne yaptın” sorusunu sormaya söz verdim. Eğer sizlerde cumhuriyetten yana iseniz size de aynı soruyu kendinize sormanızıı önermekteyim.

20 Eylül 2017 Çarşamba

AVUKAT GÖZÜ İLE HMK’DA GÖREV



Av. ENDER DEDEAĞAÇ

HMK da yer alan göreve ilişkin kurallar, hangi tür davalara hangi mahkemelerin bakacağını düzenlemektedir (İ.E Postacıoğlu, Sümer Atalay Medeni Usul Hukuk sa 93 & Baki Kuru, Ramazan Aslan, Ejder Yılmaz Medeni Usul Hukuku sayfa 121). Elbette göreve ilişkin kuralların uygulanabilmesi için aynı yargı yolu içindeki davalar söz konusu olmalıdır. Örneğin idare yargısına konu bir uyuşmazlıkla, adli yargıya ilişkin bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda, bu uyuşmazlıkta görevli mahkemeyi belirlemek için HMK kurallarından yararlanmak mümkün değildir.
HMK 1 maddesine göre, mahkemelerin görevi kanunla belirlenir ve kamu düzenine ilişkindir. Anayasamızın 147 maddesinde de aynı kural yer almaktadır.
Anayasamızın 147 maddesinin gerekçesine baktığımızda, bu hükmün tabii hakim ilkesi ile bağlantılı olduğu belirtilmektedir ( Ejder Yılmaz HMK şerhi sayfa 41-42)
Bizim hukuk sistemimizde, mahkemeler, genel mahkemeler ve özel mahkemeler olmak üzere iki temel ayrıma tabi tutulur.
HMK ya göre, genel mahkemeler de kendi aralarında, asliye hukuk mahkemeleri ve sulh hukuk mahkemeleri olmak üzere ikiye ayrılmıştır. Bazı özel kanunlarda da ayırıcı hükümler yer almakla beraber, asliye hukuk ve sulh hukuk mahkemelerinin görev alanı HMK 2 ve 4 maddelerinde düzenlenmiştir ( Baki, Ramazan, Ejder sayfa 121).
Avukat, dava hazırlığı yaparken öncelikle görevli mahkemeyi belirlemelidir. Bu nedenle, ilk önce, o davanın genel mahkemelerin mi yoksa özel mahkemelerin mi görevine girdiğini araştırmalıdır (Baki, Ramazan, Ejder sayfa 121). Bu aşamada hatırlanması gereken ilk şey, özel mahkemelerin görevinin genel mahkemelerin görevinden önce geldiğidir ( Baki, Ramazan, Ejder sayfa 121; postacıoğlu, Sümer sayfa 93). Ancak unutulmaması gereken bir başka husus ise, görevden doğan hataların, hak kaybına değil zaman kaybına neden olmasıdır.
.HMK 114/1.c maddesine göre, görev dava şartıdır ve HMK 137 maddesine göre, ön inceleme aşamasında bu konuda karar verilmesi gerekir, eğer ön incelemede bu konuda bir karar alınmamış yada ara karar niteliğindeki ön inceleme kararından, hakim dönmek isterse, HMK 115/1 maddesine dayanarak, davanın her aşamasında bu konuda karar alabilir. Bilindiği gibi HMK 115/2 maddesine göre, hakimin, dava şartının olmaması nedeniyle davayı usulden ret etmesi gerekmektedir.
İsminden de anlaşılacağı gibi, uyuşmazlıkların çözümünde asıl görevli olan mahkeme asliye hukuk mahkemesidir ( Postacıoğlu, Sümer sayfa 93).  Asliye hukuk mahkemelerinin görev alanı HMK 2 maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre, şahıs ve mal varlığına ilişkin davalar, dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın asliye hukuk mahkemelerinde görülür. HMK 2 maddesinin 2 fıkrasında yer alan hüküm, maddenin bütünündeki hükmü kuvvetlendirmektedir. Söz konusu hükme göre, “Bu kanunda ve diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmadıkça, asliye mahkemesi diğer dava ve işler bakımından da görevlidir”. Bu hükmün gerekçesinde yer alan açıklamaya baktığımızda, bu hükmün yasaya konulmasındaki amacın ileride hangi mahkemelerin görevli olduğu konusunda doğması olası uyuşmazlıklara meydan vermemek olduğunu görmekteyiz ( Baki, Ramazan, Ejder sayfa 127).
Yasada yer alan bu hüküm nedeni ile, HMUK da yer alan dava değerine göre asliye ve sulh hukukun görevini belirlemeye ilişkin kuralın uygulama olanağı kalmamış, görev açısından mahkemeler dava değeri dikkate alınmaksızın yeniden düzenlenmiştir. Böylece aynı konudaki uyuşmazlığın parasal sınır nedeniyle asliye hukuk mahkemesinde yada sulh hukuk mahkemesinde görülmesi ile oluşmuş bulunan gereksiz ayrım ortadan kalkmıştır (Hakan Pekcanıtez, Oğuz Atalay, Muhammet Özekez Medeni Usul Hukuku sayfa 105 ). Bazı yazarlara göre ise, HMK da yer alan, asliye hukuk ve sulh hukuk mahkemeleri arasındaki ayrıma ilişkin bu yeni düzenlemeyi, HMUK da olduğunun aksine, bilimsel bir temele oturtmak mümkün değildir (Postacıoğlu ,Sümer  sayfa 101).
Yukarıda yer alan açıklamalar ışığında bir değerlendirme yaparsak, sulh hukuk mahkemelerinin hiçbir kritere bağlı olmaksızın, münferit dava ve işlere bakan “sui generis” bir mahkeme olduğunu söyleyebiliriz (Postacıoğlu, Sümer sayfa 101)
HMK 2 maddesinde yer alan ifadeden ötürü, mal varlığına ve şahıs varlığına ilişkin olan davaların neler olduğunu belirlemekte yarar bulunmaktadır. Mal varlığına ilişkin davalar para ile ifadesi mümkün olan davalar olup şahıs varlığına ilişkin davalar ise para ile ifade edilmesi mümkün olmayan davalardır (Postacıoğlu, Sümer sayfa 99-100 & ).
Aynı yerde birden fazla asliye hukuk yada sulh hukuk mahkemesinin bulunması halinde, bu mahkemeleri eskiden olduğu gibi, aynı mahkeme olarak kabul etmek gerekir. Bunların birden fazla olması görevin belirlenmesi açısından bir anlam ifade etmez, bir farklılık oluşturmaz.
Taraflar davanın görevsiz mahkemede görüldüğünü anladığında, bunu derhal hakimin dikkatine sunmalıdır. Tarafın davacı yada davalı olması bunu değiştirmez (Bilge Umar HMK Şerhi sayfa 15). Çünkü, davayı açan davacı olduğuna göre, görevli mahkeme için gerekli araştırmayı yapmış olsa bile, gözden kaçırdığı bir husus yada üst mahkemelerin sık sık karar değiştirmesinden kaynaklı bir problem nedeni ile göreve ilişkin itiraz davacı tarafından da yapılır. Daha önce söylediğimiz gibi, kamu düzenine ilişkin bu husus hakim tarafından da bizzat değerlendirilmesi gereken bir konudur.
Görevsizliğe ilişkin itirazın yada hakim tarafından yapılması gereken karar değişikliği ancak, karar kesinleşinceye kadar yapılabilir ( Baki,Ramazan Ejder sayfa 129). Görev itirazının kesinleşmeye kadar yapılabilmesinin doğal sonucu olarak, görevden ötürü, yargılamanın iadesi istenemez ( Baki,Ramazan,Ejder sayfa 129).
Göreve ilişkin değerlendirmenin sonucunda, hakim ya görevli olduğunu kabul edecek yada görevsizlik kararı verecektir.
Hakim görevli olduğuna ilişkin olarak vereceği karardan sonra, davaya bakmaya devam edecektir. Bu iddia ancak, davayı sona erdiren hükümle birlikte, bölge adliye mahkemesinde ve/veya Yargıtay’da  yapılacak olan değerlendirmede istinaf ve/veya bozma nedeni olarak ileri sürülebilir (HMK 345 ve 371/1.b). Bunun bölge adliye mahkemesi aşamasında istinaf nedeni olarak sunulmamış olmasının Yargıtay aşamasında bozma nedeni olarak sunulmasını engellemeyeceği kanısındayız. Çünkü, dosya henüz kesinleşmemiştir ve göreve ilişkin itiraz kesinleşme oluncaya kadar her aşamada ileri sürülebildiğine göre, istinaf aşamasında ileri sürülmeyen görevsizlik itirazının Yargıtay aşamasında ileri sürülmesinde bir sakınca yoktur. Ancak, HGK 18.09.2013 gün 2012/4-1646 E 2013/1373 K sayılı kararına göre (Ali Haydar Karahacıoğlu Aynur Parlar HMK Şerhi madde 1) görevsizlik kararının kesinleşme sınırının altında kalması halinde, başkaca bir işlem yapma olanağı bulunmamaktadır. Karar bu haliyle kesinleşir. Kanımızca, bu karar şeklen doğru bir karar olsa da, hukukun genel ilkeleri ile bağdaşır bir karar değildir. Çünkü, yargılama tabii hakim ilkesine aykırı olarak gerçekleşmiş olmakta ve adil yargılanma hakkı ortadan kalkmaktadır.
Hakim görevsizlik kararı verirse, bu karar usulü nihai karar (Pekcanıtez, Oğuz, Muhammet sayfa 113) niteliğinde olduğu için, hakim yargılamadan elini çeker. Görevsizlik kararı mutlaka gerekçeli olarak yazılmalıdır. Tarafların her biri görevsizlik kararının kesinleşmesinden önce bölge adliye mahkemesine başvurmak zorundadır (Ejder sayfa 222). HMK 353 maddesi gereği bölge adliye mahkemesinin görev konusunda vereceği karar kesindir (Süha Tanrıver Medeni Usul Hukuku sayfa 147).
Eğer taraflar, ilk derece mahkemesinin verdiği görevsizlik kararı için, kesinleşme süresinde, bölge adliye mahkemesine başvurmamışlarsa, taraflardan her biri, görevsizlik kararının kesinleşmesini takip eden iki hafta içinde, dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesini talep etmelidir. Aksi takdirde yani iki tarafında, dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesi için bir başvurusu yoksa, dosya konusu davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekecektir. Yasada tanınan bu süre hak düşürücü süredir (Yrg 1 HD 15.01.2014 2013/15891 K , 21 HD 28.03.2013 2013/2451 E 2013/6041( Ali Haydar Karahacıoğlu,Aynur Parlak HMK şerhi madde 2 ). Bu nedenle iki haftalık sürenin geçmesinden sonra başvuru yapılamaz (Bilge sayfa 92& Pekcanıtez, Oğuz, Muhasmmet sayfa 114&Ejder sayfa 222).
İlk derece mahkemesinin almış olduğu görevsizlik kararında yargılama giderlerine ilişkin olarak hüküm kurulmaz. Bu konudaki hüküm görevli mahkemede yapılan yargılama sonrasında kurulur. Eğer, görevsizlik kararından sonra dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesi için tarafların başvurusu yoksa, bu kez, taraflardan birinin başvurusu ile, görevsizlik kararı veren mahkeme yargılama giderlerine ilişkin hükmü kurmakla yükümlüdür.
HMK 301 maddesinde yer alan kararın yazı işleri müdürü tarafından tebliğe çıkarılması gerektiğine ilişkin hüküm, yönetmelikle talebe bağlı hale getirilmiştir. Yasaya aykırı yönetmelik olmayacağına göre bu hüküm butlanla malul bir hükümdür. Ayrıca, gerekçeli kararın bir ay içinde yazılması zorunluluğu kanundan kaynaklanmaktadır. Hükümle biten davalarda gerekçeli kararın yazılması için verilen bu süre, karar duruşması ile birlikte başlar. Kanımızca, görevsizlik kararından sonra iki haftalık sürenin bitmesi ile birlikte, hakimin gerekçeli kararını yazması ve yargılama giderlerini bu kararda belirtmesi yasal zorunluluktur. Karar tarafların talebi olmaksızın yazıldığına göre, karar HMK 301 maddesi gereği tarafların talebi olmaksızın tebliğe çıkarılmalıdır.
Gönderme dilekçesi mutlaka gönderme kararını veren mahkemeye verilmelidir (Bilge Umar sayfa 85)
Daha önce söylediğimiz gibi, göreve ilişkin değerlendirmenin, HMK 137 maddesi hükmü gereği, ön inceleme aşamasında yapılması ve karara bağlanması gerekmektedir. HMK 138 maddesi ise dava şartlarından olan görevsizlik kararının dosya üzerinden de verileceğini hükme bağlamıştır. Ancak, yerleşmiş Yargıtay kararlarına göre, dosya üzerinden karar verilebilmesi için, taraf dilekçelerine ilişkin aşamanın geçilmiş olması gerekmektedir. Bu adil yargılanmanın bir parçası olan hukuki dinlenilme hakkının doğal sonucudur (Yargıtay 15 HD 28.10.2014 gün 2014/5360 E 2014/6131 K karararacom; 13 HD 3.4.2017 2016/28951 E 2017/3886 K karamercan hukuk com). Ancak, bazı yazarlar aksi düşüncededir. Bu yazarlara göre görevsizlik kararı verilebilmesi için mutlaka duruşma yapılmalıdır (Bilge Umar sayfa 3 ).
Eğer, görevsizlik kararının, bölge adliye yada Yargıtay aşamasında incelenmesinde, ilk derece mahkemesinin görevsizlik kararı onanırsa, dosya görevli mahkemeye gönderilir ve HMK 20/2 maddesi gereği, görevli mahkeme tarafların başvurusunu beklemeksizin taraflara duruşma gününü belirtir davetiye göndermekle yükümlüdür (Baki, Ramazan, Ejder sayfa 130). Ancak, bazı bilim insanlarına göre, Anayasa Mahkemesi’nin 23.11.2016 günlü kararından ötürü HMK 20/2 maddesi değiştirilmelidir ( Süha sayfa 149 ).
Kişisel kanımıza göre, gönderilecek olan davetiye ön inceleme duruşmasına ilişkin davetiye olmalıdır. Çünkü, kural olarak görevsiz mahkemede tarafların yapmış olduğu işlemlerden ötürü usulü kazanılmış hak doğmamaktadır (Baki, Ramazan, Ejder sayfa 131). Bu nedenle, ön incelemenin temelini oluşturan, görevsiz mahkeme hakimi tarafından davanın  hukuki nedeninin tanımlanması ve buna dayalı olarak ispat ve delil yükünün belirlenmesi ve bu delillerden hangileri açısından taraflar arasında çekişme olduğunun saptanması, görevli mahkemeyi bağlamayacağından ötürü, davetin ön inceleme duruşmasına ilişkin davet olarak gerçekleşmesi gerektiğine inanmaktayız.
Elbette, görevli mahkemenin hakimi, görevsiz mahkemede yapılan işlemlerden hangilerinin tekrarlanmaması gerektiğine bu aşamada karar verecek ve yargılamanın yol haritasını buna göre belirleyecektir. Bu belirleme yapılırken,. görevsiz mahkemede yapılan işlemlerin kural olarak usulü kazanılmış hak oluşturmayacağı unutulmamalıdır. Bu kuralın istisnası, görevli mahkeme hakiminin tekrarlanmasına gerek olmadığına ilişkin olarak vereceği kararla görevsiz mahkeme tarafından yapılan işlemler görevli mahkemede tekrarlanmaksızın geçerli kabul edilecektir ( Baki, Ramazan, Ejder sayfa 131 ). Bazı yazarlara göre, bu işlemler geçerli sayılmalı, eğer hakim aksi kanıda ise bunu ara karara bağlayarak, yenilenmesi gereken işlemleri belirtmelidir (Bilge Umar sayfa 87). Bu hakim delilleri serbestçe takdir eder kuralının bir sonucudur (Bilge Umar sayfa 89).
Kanımızca, görevsiz mahkemede yapılan işlemler hiçbir ayrıma gerek olmaksızın geçersiz sayılmalıdır. Bu tabii hakim ilkesinin bir sonucudur. Ancak usul ekonomisi kuralları dikkate alınarak, görevsiz mahkemede yapılan işlemlerin tekrarı bir fayda sağlamayacaksa ve bu işlemlerden görevli mahkeme uyuşmazlığı çözmede yararlanacaksa, bunu öncelikle karara bağlayarak taraflara duyurmalıdır. Çünkü, bu davranış bilgilenme hakkının bir sonucudur.
Aydınlanması gerektiğini düşündüğümüz bir konuyu sizlerle paylaşmakta yarar görmekteyiz. HMUK uygulamasında sulh hukuk mahkemelerinde ve asliye hukuk mahkemelerinde verilen dilekçelerin sayısı aynı olup iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı aynı kurala bağlı idi. Bu nedenle görev değişikliği, dilekçeler açısından ve iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi açısından bir fark oluşturmamakta idi. Ancak HMK ya göre asliye hukuk mahkemelerinde dört sulh hukuk mahkemelerinde iki dilekçe verilmektedir. Aynı zamanda asliye hukuk mahkemesinde iddia ve savunmanın değiştirilmesi yasağı bu dilekçeler açısından işlememektedir Sulh hukuk mahkemelerinde ise, iki dilekçe verildiği için iddianın ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi kuralı asliye hukuk mahkemesindeki yargılamadan önce başlamaktadır. O halde görevsizlik nedeni ile sulh hukuk mahkemesinden asliye hukuk mahkemesine gidildiğinde taraflar için birer dilekçe hakkı ve bunun sonucu olarak iddia ve savunmanın değiştirilmesi olanağı doğacak mıdır? Aksi olduğunda tarafların ikinci dilekçeleri dikkate alınmayacak mıdır? Bunun doğal sonucu olarak ikinci dilekçelerde yer alan maddi vakıalar için iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı uygulanacak mıdır?
Görevle ilgili değerlendirmeleri tamamlamadan önce, HMK 21/1.c maddesinde düzenlenen olumsuz görev uyuşmazlığı olarak adlandırılan hali de bilgilerinize sunmakta yarar bulunmaktadır. Olumsuz görev uyuşmazlığının doğabilmesi için, görevsizlik kararı veren mahkemenin kararının kanun yoluna başvurmaksızın kesinleşmesi ve görevli olarak belirlenen yeni ilk derece  mahkemesinin de aynı konuda görevsizlik kararı vermesi gerekir. Böylesi bir durum doğduğunda, HMK 22/2 maddesi hükmüne göre, görev uyuşmazlığını bölge adliye mahkemesi çözmekle görevlendirilmiştir (Pekcanıtez Oğuz, Muhammet sayfa 115).
İlk derece mahkemesinin vermiş olduğu tefhimle kesinleşen kararlarda, görevsizlik kararının kesinleşmesi için, Yargıtay 16 HD  20.05.2005 gün 2008/3689 E 2008/3589 K kararında (THS) ve 21 HD 1.7.2014 2013/20237 E 2014/15776 K (Forum adalet)da belirtildiği gibi, görevsizlik kararının, usulü nihai karar/hüküm benzeri bir karar olması nedeniyle, HMK 297 maddesinde belirtilen koşullardan konuya uygun olanların örneğin kararın gerekçesinin, tefhim edilen kısa kararda, açıkça yer alması gerektiğine inanmaktayız. Aksi takdirde, kesinleşmeden söz edilemeyeceğini düşünmekteyiz. Gene aynı şekilde, tebliğ ile kesinleşen kararlarda da Yargıtay kararlarında belirtildiği gibi, mutlaka HMK 297 maddesinin görevsizlik kararı ile uyumlu olan, unsurlarının yer alması gerektiğine inanmaktayız. Anayasa Mahkemesinin 1 Bölüm 20.1.2016 gün ve 2013/7114 Başvuru nolu kararı da aynı niteliktedir. Aksi davranış bozma nedenidir,
Görevsizlik kararından sonra, görevli mahkemeye usulüne uygun olarak başvuru yapılmış ise, yeni mahkemede görülen dava eski mahkemede görülen davanın devamı sayılır. Bu nedenle, zamanaşımı ve hak düşürücü süreler eski mahkemede açılan davaya göre belirlenir. Ayrıca yeni dava için başvuru ve nispi harç alınmaz .
Görevsizlik kararından sonra gereken usulü işlemler gerçekleştirilip görevli mahkemeye başvurulmamış ve davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş ise, yeniden dava açmaya bir engel yoktur. Ancak, açılan bu davada yeniden harç alınır ve zamanaşımı ve hak düşürücü süre hesabı yeni davaya göre yapılır. Sadece TBK 137 maddesine göre, davacıya zamanaşımı açısından ek süre verilir. (Pekcanıtez  Oğuz, Muhammet sayfa 114)
Davanın açılmamış sayılmasına ilişkin karar nihai bir karardır. Bu nedenle, bu kararla ilgili olarak, şartlar oluşmuş ise kanun yoluna gidilebilinir (Ejder sayfa 231).
Görevsizlik kararından sonra görevsizlik kararı veren mahkemeye, dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesi için  yapılması gereken başvuru, yasal süreden sonra yapılamaz ise de bu süreden önce yapılmasında bir sakınca yoktur. Ancak işleme konulması için görevsizlik kararının kesinleşmesi beklenir (Bilge Umar sayfa 85& Ejder sayfa 231)
Görevsizlik iddiasının incelenip karara bağlanabilmesi için, dava harçları açısından bir noksanın bulunmaması gerekir. Eğer noksan varsa öncelikle bu noksan giderilmelidir (Bilge Umar sayfa 17).
Eğer, görevsizlik iddiası ile birlikte yetkisizlik iddiası da varsa önce görevsizlik iddiasının karara bağlanması gerekmektedir (Bilge Umar sayfa 15).
Davaların yığılması ilkesine göre açılan davalarda, tüm davaların aynı mahkemenin görev alanında bulunması gerekir. Eğer, bu şart gerçekleşmemiş ise davaların ayrılması yolu ile davaların görevli mahkemede görülmesi sağlanır (Bilge Umar sayfa 17).
Elbette karşı dava için de, karşı davanın asıl davayla aynı görevli mahkemede görülmesi gereken dava olması gerekmektedir. Eğer bu kural gerçekleşmiyorsa davaların ayrılması yolu ile davaların görevli mahkemelerde görülmesi sağlanır.
Görevle ilgili konular usulü kazanılmış hak doğmasına neden olmamaktadır. Bu nedenle, görevli bir mahkemenin yerine yeni bir görevli mahkeme belirleyen bir yasa çıktığında görevsizlik kararı verilmesi zorunludur (Ejder sayfa 45). Böylesi bir durumda, gönderme doğrudan doğruya mahkeme tarafından mı yapılacaktır yoksa tarafların başvurusu şart mıdır ? sorusuna yanıt aramak gerekecektir. Kanımızca, risk almamak için başvuru dilekçesi vermekte yarar bulunmaktadır.



16 Eylül 2017 Cumartesi

Hekimin Muayenehanedeki Tıbbi Yardımından Doğan Sorumluluğu



İnsan doğduğu günden başlamak üzere yaşam savaşı vermektedir. Yaşam savaşı kavramının içeriği bu gün değişik anlamlara gelmekte ise de bizim konuşmak istediğimiz yaşam savaşı, kişinin sağlıklı yaşaması ile ilgili olan kısmıdır. İç güdüsel olarak başlayan bu savaş daha sonraki çağlarda bilinçli bir uğraş haline dönüşmüş olup, bu dönüşüme paralel olarak, yaşlı kişilerin, büyücülerin katkısı ile gerçekleştirilen bu faaliyet günümüzde hekimler aracılığı ile gerçekleştirilir hale gelmiştir.

Bu gelişim içinde hekimin sorumluluğuna ilişkin ilk belgeler Hammurabi kanunlarında yer almaktadır (O. Polat Tıbbi Uygulama Hataları sayfa 71, Berna Özpınar sayfa 8). Bu belgelerde yer alan hekimin sorumluluğunda, sonuç önemli rol oynamaktadır. Yanlış tedavi sonucu hastanın kolu kesilmiş ise cezası belirlenmiştir. Halbuki günümüzde, sorumluluğun oluşabilmesi için, sonucun değerlendirilmesi yerine kusurun varlığı aranır hale gelmiştir ve hekimin tıbbi yardımda bir kusuru yoksa cezalandırılmasından vazgeçilmiştir.

Bu uğraşın yaşlı kişilerle ve büyücülerle başlamış olmasını yadırgamamak gerekir çünkü mitolojiye göre, yargısal faaliyetlerdeki gelişme de şeytanın yargıç olarak görev aldığı bir dönemden geçerek bu güne gelmiştir.

1982 Anayasamızın 17. maddesinde yer alan, “herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.”hükmü, bu tarihsel gelişimin, en üst hukuk normu olarak kabul ettiğimiz, günümüz anayasasına yansıması olarak değerlendirilmelidir.

Bu durumda bizim konumuzun sınırları iki kişi arasında oluşmaktadır. Bunlardan biri kendisine sağlıklı bir yaşam arayan, hasta dediğimiz birey, diğeri ise ona böylesi bir yaşam sunmak için, tüm olanaklarını seferber eden hekim dediğimiz meslek mensubu birey.

Hastayı tanımlamaya gerek yoksa da hekimi tanımlamak gerekir. Çünkü, kişi hekim unvanını almakla daha doğrusu hekimlik mesleğini yapmaya hak kazanmakla birlikte, yasanın verdiği olanaklar ölçüsünde, insanın vücut bütünlüğüne dokunma olanağına hatta hakkına kavuşmaktadır. Bu nedenle, hekimin tanımını, daha doğrusu kimin hekim olduğunu, hukuki metinlerde aradığımızda, onu, ülkemizde tıbbın temel kurallarını oluşturan ve hala güncelliğini koruyan “Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun” adlı yasanın 1.maddesinde bulmaktayız. Bu yasaya göre hekim olarak çalışabilmek için Türk Tıp Fakültelerinden ya da yabancı ülkelerin denkliği kabul görmüş tıp fakültelerinden mezun Türk vatandaşı olmak gerekmektedir.

Her ne kadar, cumhuriyetimizin kuruluşundan beri, yabancılara da hekim olarak çalışma olanakları tanınıyorsa da bu istisnadır.

Sayın Çetin Aşçıoğlu’nun Tıbbi Yardım ve El Atmalardan Doğan Sorumluluk adlı yapıtının 1993 basısının 1 sayfasına baktığımızda doktorun “…tıp fakültesini bitirmiş, pratisyen ya da uzman, insan sağlığı ile uğraşan ve hastalıkları tanımayı ve iyileştirmeyi kendine uğraş edinen kişi” olarak, doktorluğun ise “Bireylerin hastalığının klinik, biyolojik ve cerrahi usullerle uygun iyileştirme yollarının tayini ve hastalığın devamlı gözlenmesi ile yeni metotların araştırılması gibi konuları kapsayan kutsallaşmış bir meslek dalı” olarak tanımlandığını görmekteyiz.

Hastalıklara yakalanmamak, yakalandığı hastalıklardan kurtulmak ya da hastalıktan kurtulamasa bile, en azından daha olumlu koşullarla yaşamaya devam etmek arzusunda olan birey yani hasta, kendi iradesi ile seçtiği bir hekimden gereken tıbbi yardımı almak arzusundadır. Buna karşılık, hekim de kendi iradesi ile kabul ettiği hastaya bakmak, ona gereken tıbbi yardımı yapmak arzusundadır. Tarafların bu arzusu, zorunlu yardımı gerektiren bazı istisnalar dışında, yasalarımız tarafından da korunmaktadır.

Görüldüğü gibi, hasta ile hekimin karşı karşıya gelmesinde, tarafların özgür iradesi önemli rol oynamaktadır. Bu nedenle de taraflar arasında iradelerin birleşmesi ile oluşan bu birlikteliğe akit demekteyiz. Ancak sıra bu akdin adını belirlemeye geldiğinde, ortaya değişik görüşler çıkmaktadır. Bu akit, akdin oluşumunda yer alan diğer değişkenler de dikkate alınarak, vekalet, istisna, hizmet, adsız akit gibi akitlerden birinin adı ile anılmakta ve değerlendirilmektedir. Akdin adı ne olursa olsun, ortada bir akit varsa, tarafların sorumluluğu bulunmaktadır. Zorunlu ya da görevden doğan tıbbi yardımlar dışında kalan hallerden yani özgür iradeye dayalı seçimden kaynaklanan hallerden kaynaklanan sorumluluk, hukuk dünyasında, akitten doğan sorumluluk, olarak değerlendirilmekte ve bundan doğan uyuşmazlıklar öncelikle BK 96 vd. maddelerinde yer alan hükümlere göre çözümlenmektedir.

BK’nun 96. maddesine baktığımızda, söz konusu maddeye göre, borçluya sorumluluk yüklenebilmesi için, borçlunun kusurlu davranmış olması gerekmektedir. Bu nedenle de, BK’nun 96. maddesinin oluşturduğu sorumluluk türüne “kusur sorumluluğu” denilmektedir. Bu hukuki sonucu, konumuz açısından değerlendirdiğimizde, hekimle hasta serbest iradesi ile bir araya gelmiş ve tıbbi yardım almak ve vermek konusunda anlaşmışlar, bundan ötürü taraflar arasında bu konuda bir akit meydana gelmiş ise, akdin adı ne olursa olsun, akdin borçlusu konumunda olan hekim, kendi kusurlarından kaynaklanan zararlardan ötürü sorumludur. Bizim ulaştığımız bu sonuç, Sn. Yrd Doç. Dr. Zarife Şenocak’ın “Özel Hukukta Hekimin Sorumluluğu” adlı yapıtının 1998 basısının 9. sayfasında, Tandoğan, Eren ve Karahasan’a atıf yapılarak; “ Eğer hekim ile hasta sarih veya zımni olarak bir akit ilişkisi içine girmişlerse, hekimin hukuki sorumluluğunun kaynağını bu akit oluşturur. Akdi sorumluluk, bir akitle taahhüt altına girmiş olan şahsın (incelememizde hekimin), bu akitten doğan yükümlülüklerini ihlal etmesi (hiç veya gereği gibi ifa etmemesi) sonucunda karşı akide (hastaya) vermiş olduğu zararı tazmin yükümlülüğünü ifade eder.” şeklinde dile getirilmiştir.

Literatürü taradığımızda, yukarıda da belirttiğimiz gibi, değişik düşünürlerin, hekimle hasta arasındaki oluşan akdi, hizmet akdi, istisna akdi, vekalet akdi ve kendine özgü yapısı olan bir akit olarak, tanımladıklarını görmekteyiz. Bu akitlerin hangisinin tercih edilmesi gerektiğini ya da hangi koşullarda hangisini tercih etmenin daha doğru olacağını tartışmayı akademisyenlere bırakarak, söz konusu bu akitlerin, hekimin sorumluluğu açısından, gerek ispat gerekse esas yönünden, BK 96. maddesinde yer alan hükmü, ağırlaştıran ya da hafifleten bir hüküm içerip içermediğini değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.
Yapmış olduğum taramada, öğretideki çoğunluğun ve Yargıtay’ın görüşünün, hekimin kendi muayenehanesindeki çalışmasından ötürü doğan sorumluluğunun, vekalet akdine dayalı sorumluluk olduğunu gördüm ( Zarife Şenocak, adı geçen eser, sayfa 18 dipnot 7 ve sayfa 25 dip not 31 de yer alan eserler ve Yargıtay kararları, Veysel Başpınar’ın Erzincan Hukuk Fakültesinin Sağlık Sempozyumuna ilişkin eserinde yer alan Hekimin Özen Borcu adlı eserinin 24 sayfasında ve 6 no’lu dipnotunda yer alan kaynaklar). Bu görüşe ben de katılmaktayım. Her ne kadar Sayın Başpınar vekalet akdine ilişkin görüşünü, bir başka akit türüne girmeyen tüm akitlerin değerlendirildiği, torba akit türü olarak adlandırabileceğimiz, BK 386/2 maddesine dayandırıyorsa da, özünde adli vakalardaki sorumluluğa ilişkin bu incelemede hukuksal nitelikteki bu değerlendirmenin sonucu değiştirmeyeceği de açıktır.

Vekalet akdi BK’nun 386. maddesinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre; “Vekalet bir akittir ki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya tekabül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler”. Yasada yer alan bu tanıma karşılık, öğretide de bazı tanımlar gerçekleştirilmiştir. Bunlardan bir tanesi Sn. Battal Yılmaz’ın Hekimin Hukuki Sorumluluğu adlı yapıtının 17. sayfasında Sn. Tandoğan ve Zevkliler’e atfen yaptığı tanımdır. Bu tanımda, vekalet akdinin diğer akitlerden ayrıcı özellikleri dikkate alınmış olup “Vekalet, vekile, müvekkilin menfaatine ve iradesine uygun bir sonuca yönelen bir iş görmeyi, başarılı sonuç elde edilmemesi ona ait olmamak üzere, nispeten bağımsız olarak yapma borcunu yükleyen bir akittir.”şeklinde açıklanmıştır.

Hekimle hasta arasındaki akit vekalet akdi olarak nitelendirilse bile, bu akit diğer akitlerden ve başka amaçların/ başka işlerin gerçekleşmesi için yapılan vekalet akitlerinden farklıdır. Taraflara karşılıklı borç yükleyen bu akitte, hekimin hastaya tıbbi yardım borcunun yanı sıra hastanın da hekime karşı bedel ödeme borcu bulunmaktadır. Her ne kadar BK 386/2 maddesi vekalet akdinde bedel ödeme borcunu mukavele ve teamül şartına bağlamış ve bedeli akdin zorunlu unsuru olmaktan çıkarmışsa da gerek ülkemizde gerekse başka ülkelerde bir mesleki faaliyet olarak yapılan muayenehanedeki tıbbi yardımın karşılığında bedel ödeneceği, yazılı kurallara dayalı bir uygulama olarak, tartışmasız kabul edilmektedir. Üstelik ücret alınmasının gerektiği Hammurabi yasalarında bile bulunmaktadır (Bilimlerin Tarihi adlı Stephen F. Mason’a ait Umur Daybelge’nin dilimize çevirdiği Kültür Bakanlığı yapıtının 13. sayfası). Buna rağmen, nerede ise tüm yazarlar tarafından, hekimle hasta arasındaki ilişkinin güven unsuruna dayandığı belirtilmekte ve vekalet akdi karşılıklı borç yükleyen bir akit olmasına rağmen hastanın iyileşmesi yönündeki hekim borcunun, hastanın hekime ödemesi gereken bedel borcundan öncelikli olduğu belirtilmektedir ( Zarife Şenocak age sayfa 36 dipnot 8’deki atıf).

Vekil yani hekim hastasına karşı vekalet akdini düzenleyen maddeler içeriğinde yer alan, BK 390. maddesine göre sorumludur. Vekalet akdine ilişkin bu maddeye göre hekim işçi gibi sorumlu olup öncelikle “vekaleti iyi bir surette” ve prensip olarak “bizzat” ifa ile sorumludur. Bizzat ifa işçinin sorumluluğunu düzenleyen BK 321. maddesinde de hükme bağlanan bir husustur.

Sayın Başpınar adı geçen eserinin 25. sayfasında, BK 390. maddesinde yer alan “iyi bir surette ifa deyiminin sadakat ve özenle ifa olarak anlaşılması gerektiğini, bunun hakim görüş tarafından kabul edildiğini dipnot 10’da yer alan kaynaklara dayanarak belirtmekte ve ayrıca aynı eserin 24. sayfasında yer alan Yargıtay 13. HD’nin 06.03.2003 gün, 2002/13959 E., 2003/2380 K. sayılı kararında yer alan, hekim tıbbi müdahalede bulunurken, sonuca ulaşmak için yaptığı müdahalenin özenle ifasından sorumludur, açıklamasını yapan bilgiyi de bizlerle paylaşmaktadır.

İşçinin sorumluluğunu düzenleyen BK 321. maddesine baktığımızda işçinin “kasıt veya ihmal veya dikkatsizlikle iş sahibine iras ettiği zarardan sorumlu..”olduğunu görmekteyiz. Üstelik yine aynı maddeye göre, “İşçiye terettüp eden ihtimamın derecesi, akde göre tayin olunur ve işçinin o iş için muktezi olup iş sahibinin malumu olan veya olması icap eden malumatı derecesi ve mesleki vukufu kezalik istidat ve evsafı gözetilir.” İşçinin, dolayısıyla hekimin sorumluluğunu düzenleyen BK 321. maddesine göre sorumluluk ihmalden başlamaktadır. Üstelik, işçinin ya da hekimin bilinen bilgi ve yetenekleri bu sorumluluğun oluşumunda önemli yer tutmaktadır. Bu hususu düşündüğümüzde, insanda, hekim, devlet tarafından verilen özel ruhsatla görev yapan bir kişi olduğuna göre hele hele uzmanlık için Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 3, 8 ve 9. maddelerine göre uzman hekim belgesi almış ise hekime ilişkin sorumluluk oluşturulurken, her şey hastadan yana değerlendirilmelidir, kanısı uyanmaktadır. Kanımca burada düzenlenen sorumluluk hali, akitler için genel anlamda hüküm içeren BK 96. maddesindeki sorumluluk halinden ağırdır. Çünkü, BK 96. maddesinde sadece kusur ve ihmal halinde sorumluluktan söz edilirken, burada işçinin/hekimin yeteneklerinin sorumluluğun genişlemesi yönünde etki edeceği hüküm altına alınmıştır. Bu ise son derece doğaldır. Çünkü, bilgi arttıkça kusurlu davranış azalmalıdır.

Daha öncede belirtildiği gibi, bu aşamada, serbest çalışan yani kendi muayenehanesi olan hekimden ve bu hekimin, muayenehanesine kendi iradesi ile gelen hasta ile olan ilişkisinden söz etmekteyiz. Şimdi bu konumdaki hekimin sorumluluğunun doğabilmesi için nelerin olması gerektiğini de değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.

Öncelikle, taraflar arasında zımnen ya da sarahaten oluşmuş bir akdin varlığı aranmalıdır. Borçlar Kanununun vekalet akdine ilişkin hükümlerine baktığımızda, vekalet akdinin oluşabilmesi için her hangi bir şekil şartının yer almadığını görmekteyiz. Bu nedenle söz konusu akit BK 11. maddesi gereği hiçbir şekle bağlı olmaksızın yapılabilmektedir. Ayrıca, BK’nun 387. maddesinde yer alan “işin icrası” vekilin “mesleğinin icabından ise” “vekalet vekil tarafından derhal ret edilmedikçe kabul edilmiş sayılır.” hükmünü dikkate aldığımızda, tıbbi yardım yapmayı meslek olarak seçen hekime, hastanın başvurmuş olmasını ve bunun karşılığında hekimin yardıma başlamış olmasını akdin zımnen kurulmuş olması olarak kabul etmemiz gerekmektedir.

Zımni kabul, bazı düşünürlere göre hasta için de geçerlidir. Zarife Şenocak adı geçen eserinin 35. sayfasında 6 no’lu dipnotta yer alan düşünürlere de atıf yaparak, zımni kabulün, hasta açısından da mümkün olduğunu belirtmektedir. Buna katılmak mümkün değildir. Çünkü BK 387. maddesi, zımni kabulü istisna olarak görmüş ve üç halde oluşabileceğini hükme bağlamıştır. Bunlar; resmi görev, meslek olarak yapmak ve işi yapacağını ilan yolu ile duyurmaktır. Olayı hasta açısından değerlendirdiğimizde, bu üç durumdan hiçbirinin doğmadığını ve bu nedenle de hasta açısından zımni kabulün oluşmasının mümkün olmadığını görürüz. Kanımca burada anlatılmak istenilen zımni kabul, hekimin tanı ya da tedavi için başladığı icrai hareketine karşı koymayan hastanın tutumudur. Yani yasanın anlattığı zımni kabulden çok günlük yaşamdaki zımni kabul dile getirilmiştir.

Kanımca, hastanın acil tıbbi yardıma gereksinimi bulunması ve hekim tarafından bu yolda bir yardım yapılması halini de zımni kabul olarak görmek mümkün değildir. Zarife Şenocak’ın adı geçen eserinin aynı sayfasında yer alan, vekaletsiz iş görme olarak nitelendirilen bazı yetki aşımlarının da, zımni kabul kapsamında değerlendirilmesi yolundaki görüşüne, özellikle hasta açısından katılmak bana göre mümkün değildir.

Hekim, acil hallerdeki tıbbi yardımı yapmakla yükümlüdür. Bu yükümlülük Türk Tabipler Birliği Kanunun 59. maddesi gereği hazırlanan Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinden, ESKİ CEZA KANUNUNUN 526. maddesinden ve MK 2. maddesinden (Zarife sayfa 17) kaynaklanan bir görev olduğu için, böylesi durumlarda, her hangi bir akdin varlığını aramamak gerektiğine inanmaktayım. Ayrıca bu husus yeni TCK’nun 476 ve 527. maddelerince de düzenlenmiştir.

Gene BK’nun vekalet akdine ilişkin hükümlerine baktığımızda, BK’nun 388. maddesinin vekalet akdinin konusunun öncelikle akitle saptanması gerektiğini, eğer bu yapılmamışsa akdin konusunun daha doğrusu kanundaki deyimi ile şumulünün, akdin “taalluk ettiği işin mahiyetine göre” saptanması gerektiğini hüküm altına alındığını görmekteyiz. Daha öncede söylediğimiz gibi, vekalet akdinin her hangi bir şekle bağlı olarak yapılması söz konusu olmadığından ötürü, akit, sözlü hatta zımni olarak da yapılabilmektedir. Sözlü ya da zımni yapılmış olması sadece bazı konuların, örneğin ücretin ispatı açısından önem taşımaktadır.

Akitten kaynaklanan sorumlulukların doğabilmesi için BK’nun hükme bağladığı gibi, “akdin hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesi” gerekir. Akdin hiç ifa edilmemesi halini ayrıca açıklamaya gerek yoktur. Ancak, akdin gereği gibi ifa edilmemesinden neyi anladığımı belirtmekte yarar görüyorum. Öncelikle BK 388. maddesi hakkındaki kişisel görüşümü belirtmekte yarar görmekteyim. Ben, bu madde içeriğinde yer alan, akdin konusunun, akdin taalluk ettiği işe göre saptanmasına ilişkin kuralın sadece, konusu belirtilmemiş vekalet akitleri için değil, konusu noksan belirtilmiş vekalet akitleri için de uygulanması gerektiğini düşünmekteyim. Bana göre hekim, gereken özeni gösterirken BK 388. maddesi hükmünü de dikkate almalıdır.

Sorumluluğun doğabilmesi için ihlal edilen akit nedeniyle maddi ya da manevi bir zarar oluşmalıdır. Tıbbi sorumlulukta maddi zarar, yükümlülüğe uygun bir tedavi yapılsaydı hastanın kavuşacağı sağlık durumu ile yürütülebilen hatalı tedavinin gerçek sonuçları arasında parayla ölçülebilen farkı ( Zarife Şenocak sayfa 10 dipnot 27 ), manevi zarar ise hatalı bir tedavinin sonucu olarak hastanın duyduğu bedensel ve manevi acıyı, hayat zevklerinde meydana gelen azalmayı ifade eder (Zarife sayfa 10 dip not 29).

Oluşan bu zararın sorumluluk hukuku açısından değerlendirilebilmesi için, akdin borçlusu durumunda olan hekimin kusurundan kaynaklanması gerekmektedir. Ancak, BK 96. Maddesine göre, alacaklının yani hastanın, borçlunun yani hekimin kusurunu kanıtlaması yerine, borçlunun yani doktorun kusursuzluğunu kanıtlanması gerekmektedir. BK 96. maddesinde yer alan bu kural MK 6. maddesinde yer alan ispat kuralı ile çelişmektedir. Buna rağmen Yargıtay bu kuralı benimsemiş olup hekim sorumluluğunun başka hukuksal kurumlardan kaynaklanması halinde de, ispatın hekimde olmasını yani kusursuzluğun kanıtlanması gerektiğini, böylesi ispatın daha kolay ve adil olması gerekçesi ile benimsemiş ve hekime düşen ispat yükünü genel kuralın aksine hekim aleyhine genişletmiştir.

Sayın Çetin Aşçıoğlu söz konusu yapıtının 139. Sayfasında Sayın Sarıal’ın “hasta tedavisi hususunda yapılması gerekenleri meslekten olmadığı için bilemeyeceğinden, ondan doktorun kusurunu ve bu borca aykırı davranışının ne olduğunu ispat etmesini istemenin doğru olmayacağını” ifade ettiğini açıklamakta, bana göre, böylece Yargıtay’ın bu görüşüne öğretiden de destek olduğunu görmemizi sağlamaktadır.

Ancak Sayın Çetin Aşçıoğlu söz konusu yapıtının 140 sayfasında “O halde bu açıkladığımız özel durumlar dışında kusurun kanıtlanması hastaya ait olduğu kabul edilmelidir” diyerek, kusurdan ötürü doktora yüklenen kanıt yükünün sınırlanması gerektiğini belirtmektedir.

Sayın Çetin Aşçıoğlu’na göre, doktora düşen kanıt yükü;
- İlk görünüş kanıtı (ışınla yapılan tedavide yanık meydana gelmesi, ameliyatta vücut boşluklarında alet unutulması)
- Sağlıklı kişiye yapılan tıbbi yardım (güzelleştirme ameliyatları)
- Hukuk kusurları (Aydınlatılmış onamın alınması)

alanları ile sınırlı tutulmalıdır. ( sayfa 139-140)

Hekimin akitten doğan sorumluluğunu incelerken, genel anlamda akitlerden kaynaklanan sorumluluğu düzenleyen maddeler arasında yer alan BK 96. maddesine, öğretide ve Yargıtay kararlarında yer alan görüşlere göre, borçlunun yani hekimin, kusursuzluğunu kanıtlamakla yükümlü olduğunu, bunu sınırlamanın gerektiğini özetlemeye çalıştım. Ancak, akitten doğan sorumluluğun oluşabilmesi için kusurun varlığının yeterli olmadığını, kusurun yanı sıra, hukuka aykırılık, illiyet bağı ve zarar unsurlarının da bulunması gerektiğini belirtmekte yarar bulunmaktadır. Kusur hukuk düzenince kınanabilen davranıştır. Kınamanın sebebi ise başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken o şekilde davranmayıp kusurlu olayın doğumuna neden olacak şekilde davranmaktır.(Ç.Aşçıoğlu sayfa 72)

İşte kusur dışında kalan bu unsurların kanıtlanması, genel ispat yükü kuralına tabi olup, hasta yükümlülüğündedir. Hastanın ispatla yükümlü olduğu bu hususların kısa birer tanımını yapmakta yarar bulunmaktadır.

Hukuka aykırılık; yasa veya sözleşme gibi yazılı ya da gelenek gibi sözlü olarak oluşmuş bir hukuk kuralına aykırı davranıştır.

Zarar; hukuken korunan maddi ve manevi değerlerin bir el atma ve saldırıdan önceki ve sonraki durumları arasındaki eksilme olarak ortaya çıkan değişikliktir.( Çetin Aşçıoğlu sayfa 99)

İlliyet bağı ; zararlı sonuç doktorun kusurlu eyleminin uygun nedeni ve sonucu ise, uygun illiyet bağının varlığından söz edilir. ( Çetin Aşçıoğlu sayfa 103 )

Bu unsurlar arasında en çok üzerinde durulması gereken unsur kusur olduğu için onu en son sıraya aldım. Sayın Murat Doğan’ın Erzincan Sempozyumu’na ait eserde yer alan Hukuki Sorumluluk Bakımından Hekimin Kusur ve İspatı adlı yapıtının 40. sayfasına ve dipnot 6, dipnot 11’de yer alan alıntılara baktığımızda, kusurun “hukuk düzenince kınanan, hoş görülmeyen, tasvip edilmeyen davranış biçimidir.” şeklinde tanımlandığını görmekteyiz.

Hukuk sistemimizde kusur öncelikle ikiye ayrılır. Bunlardan birincisi kast, ikincisi ise ihmaldir. Kast kendi içinde doğrudan kast, dolaylı kast olarak, ihmal de kendi içinde hafif ihmal ve ağır ihmal olmak üzere ikiye ayrılır.

Sayın Murat Doğan’ın adı geçen eserinin 43. sayfasındaki açıklamalara göre; hukuka aykırı sonucun zarar veren tarafından bilerek işlenmesine kast denir. Kastın varlığından söz edebilmek için zarar verenin (failin) iradesinin hukuka aykırı sonuca yönelmiş olması, zararın doğacağını bilmesi ve bunu tasvip etmesi gerekir. Hukuka aykırı sonucun istenilmiş olması yeterli olup, zararın istenilmesi kural olarak şart değildir.

Doğrudan doğruya kastta, zarar veren meydana gelen sonucu doğrudan doğruya istemekte ve kabul etmektedir. Dolaylı kastta ise, fail, zararlı sonucu doğrudan doğruya istememekle beraber, onu göze almakta ve kabul etmektedir.

Gene aynı eserin 44. sayfasında yer alan açıklamalara göre ihmal; hukuka aykırı sonucu istememekle beraber, böyle bir sonucun meydana gelmemesi için şartların (durumun) gerektirdiği özenin gösterilmemesidir. İhmal olumlu bir davranış olabileceği gibi, olumsuz bir davranış da olabilir. İhmalin ölçüsü objektiftir, fail veya borçlunun sübjektif durumu, ferdi ve kişisel yetenekleri kural olarak göz önünde tutulmaz.

Söz konusu eserin 47. sayfasına baktığımızda ise, ağır ihmalin, aynı şartlar altında bulunan makul (ortalama) her insanın alması gerekli en basit tedbirin alınmamış olması, hafif ihmalin ise, ancak dikkatli kişilerin gösterebileceği özenin gösterilmemiş olması hali olarak tanımlandığını görmekteyiz.

Borçlunun davranışı ister kasta ister ihmale dayalı bir davranış olsun, bu durum, sorumluluğun doğması açısından, bir fark yaratmaz. Sadece tazminatın belirlenmesine etki eder. (aynı eser sayfa 43 ve 47)

Unutulmaması gereken bir husus, “sözleşme gereği yapılan bir teşhis ve tedaviye yönelik tıbbi müdahale, kişinin kişilik hakkı kapsamında yer alan vücut tamlığı ve sağlığına yönelik müdahale teşkil ettiği için, sözleşmeye aykırı davranış aynı zamanda haksız fiil teşkil eder. Bundan dolayı hekimin sözleşme dışı sorumluluğu doğar. Bu sebeple hekimin sözleşme sorumluluğu ile sözleşme dışı sorumluluğu yarışma halindedir. Hasta bunlardan istediğine dayanarak zararın giderilmesini isteyebilir.” ( aynı eser sayfa 39). Ancak “ister sözleşmeye isterse haksız fiile dayanan sorumlulukta, hekimin hastaya karşı sorumlu olabilmesi için, kusurlu olması gerekir” kuralını da unutmamak şarttır. (aynı eser sayfa 40)

Hekimin vekalet akdi ile sorumlu olduğunu, bu nedenle sonucu garanti etmesinin beklenemeyeceğini, hekimin kusurlu sayılabilmesi için, özen borcuna aykırı davranmış olması gerektiğini belirtmiştik. Kanımca, hekimde aranması gereken özen borcunun saptanabilmesi için, şu sorulara yanıt aramak gerekir. Tartışılan olayda “ortalama bir pratisyen hekim zararı öngörebilip, onu önleyebilir miydi veya ortalama bir uzman hekim zararı öngörüp önleyebilir miydi?” sorusu sorulur ve bu soruya kendisinden beklenilen özeni göstermiş olsaydı somut olaydaki zararı önleyebilirdi cevabı verilirse ihmal ispatlanmış olur.

Ancak, borçlu ya da failin bilgi ve becerisi ortalama tipin bilgi ve becerisinden daha fazla ise, ortalama tipin göstermesi gereken esas alınmaz, doğrudan ilgili hekimin bilgi ve becerisi dikkate alınır.

İhmalin tespitinde, failin veya borçlunun kişisel mazeretleri göz önünde tutulmaz.” (adı geçen eser sayfa 46)

Özenin yokluğunu daha doğrusu kusurun varlığını saptamak, hekimlik mesleğine mensup bilirkişiler aracılığı ile yapılmaktadır. Hekime ilişkin ceza yargılamalarında, bu bilirkişinin Yüksek Sağlık Şurası olması, 1219 sayılı Yasa'nın 75. maddesinin emredici hükmüdür. Ancak Yargıtay çeşitli kararlarında, Yüksek Sağlık Şurası’nın yasadan kaynaklanan bilirkişilik görevinin tek bilirkişi olarak kabul edilmeyeceğinin, eğer hakim bu rapordan tatmin olmamış ise, her hangi bir bilirkişiden yeniden rapor alabileceğini, ancak son merci olarak yasanın bilirkişi olarak tayin ettiği, Yüksek Sağlık Şurası’na tekrar başvurması gerektiğini belirtmektedir. Bu husus söz konusu yasanın iptali için Anayasa Mahkemesine yapılan başvurunun reddi kararında da aynen benimsenmiştir. Yüksek Sağlık Şurası’nın, bu yasal bilirkişilik görevi ceza yargılaması ile sınırlı olup, özel hukuk yargılamasına ilişkin davalarda uygulanmaz. Özel hukuka ilişkin davalarda hakim bilirkişisini serbestçe seçmek hakkına sahiptir. Ancak, eğer bilirkişi özen borcunun yani kusurun varlığının saptanması ile birlikte vücut kaybından ötürü de bir saptama yapacak ise, hakim bu konuda da yasaların gösterdiği mercilere başvurmak zorundadır.

Hasta ile hekim arasındaki ilişkinin başladığının, hastanın tanı için başvurduğunun kanıtlanması gerekir. Bu başvuru, açıkça bir belgeye dayanabileceği gibi, kabul edilebilir davranış olarak da gerçekleşebilir. Yani zımnen de olabilir. Bu davranış hekimin, hastanın rızası ile işleme başladığını yani eylemin suç olmaktan uzaklaşarak tıbbi yardım haline dönüştüğünü gösterdiği gibi, taraflar arasında akdin doğduğunu tarafların bir birlerine karşı borçlandığını da göstermesi açısından da önemlidir.

Hekim bu andan itibaren, yaşanan zaman ve mekanın tanıdığı tüm olanaklarla, hastanın probleminin ne olduğunu saptamak için gereken mesleki özeni göstermek zorundadır. Kanımca, mesleki özen, anlık mesleki özen ve geriye yönelik mesleki özen diye ikiye ayrılabilir. Anlık mesleki özen yukarıda da söylediğimiz gibi tüm olanakların kullanılmasıyla yerine getirilir. Geriye yönelik mesleki özen ise, kişinin mesleği ile ilgili gelişmeleri izlemesi, kabul görmüş tıbbi uygulamaları öğrenmesi gibi eylemler olarak tanımlanabilir.

Hastanın hikayesinin doğru alınması, bunun kaydedilmesi, sır olarak saklanması hekimin borcudur. Ancak, hekimin sorularına doğru yanıtlar vermek hatta hekimin sormadığı ancak söylenmesinde yarar gördüğü herhangi bir şey varsa bunu da söylemek böylece hekimi doğru yönlendirmek de hastanın yükümlülüğündedir.

Tanı aşamasında oluşan hasta dosyası ve içindeki bilgi ve belgelerden hastaya verilmesi hastanın bir hakkıdır.

Hekimin tanı aşamasındaki sorumluluğu da genel sorumluluğu ile aynı niteliktedir. Burada da hekimin gereken özeni göstermiş olup olmadığına bakılır.

Tanı aşamasında alınan hasta rızasının, tedavi aşamasında da sağlanması gerekmektedir. Her ne kadar, tanı ile tedavi birbirinden ayrılmaz gibi gözüküyorsa da özünde bu ayrılmazlık sadece devamlılık açısından geçerlidir.

Tanıdan tedaviye geçerken, hasta yeterince aydınlatılmalı ve gereken rızası alınmalıdır. Günlük yaşamda bu eylem, tek bir eylem gibi değerlendirilmekte ve aydınlatılmış onam olarak adlandırılmaktadır.

Hastanın rızası, hekimin ilk işlemi olmak zorundadır. Çünkü, “Çağdaş hukuk inançları, tıbbi el atmalarda, hastanın rızasının varlığını doktorun eyleminin hukuka uygunluğunun esaslı bir unsuru olarak görmektedir. Rızanın alınmamış olması eylemin hukuka uygunluğunu kaldırır başka bir deyişle eylem hukuka aykırı duruma gelir; tedavinin tıp kurallarına uygun yapılması önemli değildir.” ( Ç.Aşçıoğlu sayfa 25)

Rıza, 1219 sayılı yasanın 70. maddesinde belirtilen büyük ameliyatlar dışındaki olaylarda, şekle bağlı değildir.

Hastanın rızası ile birlikte değerlendirilmesi gereken diğer bir olgu, bu rızanın hastanın bilgilendirilmesinden sonra alınmış olmasıdır ki, bu yolla alınmış rızaya “aydınlatılmış onam” denilmektedir.

Aydınlatılmış onam hakkında, tıp ve hukuk alanında yer alan çalışmalarda, değişik açıklamalara rastlamak mümkündür. Kanımca burada dikkat edilmesi gereken en önemli nokta, aydınlatılmış onamdan söz edebilmek için, hastaya en uygun dille, en uygun zamanda, gereken detayları kapsayacak şekilde verilen bilginin varlığı ile hasta tarafından, bu bilgiler ışığında verilen tıbbi el atmaya ilişkin izin iradesidir. Böylesi bir irade Anayasa’mızdan başlayarak tüm hukuki normlarda yer alan rızanın verildiğini ortaya koyacak bir irade beyanıdır. Bunun dışındaki davranışlarda rızadan ya da aydınlatılmış onamdan söz etmek mümkün olamayacağı için, hekimin eylemi suç kapsamında değerlendirilmek zorunda kalacaktır. Hekimin eylemi suç kapsamında değerlendirildiğinde hekimin tazminat sorumluluğu da vekalet akdine ilişkin sorumluluktan çıkıp haksız fiil sorumluluğuna dönüşecektir.

Barış Erman’ın Ceza Hukukunda Tıbbi Tedavilerin Hukuka Uygunluğu adlı eserinin 30 vd. sayfalarında yer alan açıklamaya baktığımızda, 7 yaşındaki hastanın tüberküloz nedeniyle ayak kökü kemiğine, doğal tedaviye inanan hastanın babasının açık iradesine karşın hekim tarafından müdahale edilerek ayağın kesilmesi Alman yargı organlarınca, yapılan tedavinin hastanın yararına olup olmadığına bakılmaksızın suç olarak kabul edildiğini görmekteyiz.

Görüldüğü gibi, aydınlatılmış onam, hastayı bilgilendirmek olduğu için, hastalığın özelliğine, hastanın sosyo-ekonomik yapısına, inançlarına göre hastadan hastaya değişen özellik göstermektedir. 1978 yılında Alman Hukukçular Birliği tarafından dile getirildiği gibi, aydınlatılmış onam hakkında yazılı kural oluşturmaya gerek yoktur. Bu hekimin mesleki etiği ile yakından ilgilidir.( Ç. Aşçıoğlu sayfa 29)

Bu gün yapılan hastanın önüne yazılı belge koymak ve bunun imzalanmasını sağlamak, belki özellikle özel hastanelere puan veren bazı denetim kuruluşları için geçerli bir yöntem olabilir fakat hukuken geçerli bir yöntem değildir. Daha önceki hastalar ve daha sonraki hastalar yolu ile aydınlatılmış onamın bir personel tarafından imzalatılan belge ile alındığı her zaman kanıtlanabilir. Böylesi bir durum aydınlatılmış onam olmaksızın tıbbi el atmanın başladığını kanıtlar ve hekimi gerek ceza gerekse özel hukuk alanında başkaca bir delile gerek olmaksızın sorumlu hale getirir. Bu yöntem Amerika’da, Almanya’da ve bazı ülkelerde uygulanmaktadır. Üstelik hukukçu açısından kolay ve çabuk bir yöntemdir. Bir takım tıbbi açıklamalara gerek olmadan uyuşmazlığı çözmek mümkündür.(Ç.Aşçıoğlu sayfa 42)

Aydınlatılmış onamın aranmaması gerektiği istisnai haller de bulunmaktadır. Bunlar;
- hastanın istememesi,
- tehlike olasılığının ender olarak gerçekleşmesi,
- hastanın bilgisinin bulunması,
- iyileştirme amacı,
- zorunluluk halleridir.

Tıbbi el atmada rızanın verilmiş olması, hekimin tarafından gerçekleştirilen eylemi her zaman hukuka uygun hale getirmeye yetmemektedir. Öncelikle bu tıbbi el atmanın konusunun hukuk tarafından kabul edilmiş tıbbi el atmalar olması ve sonucunun insan yararına gerçekleşmesi gerekir. Çünkü, BK’nun 20. maddesine göre genel ahlaka ve kamu düzenine aykırı izin beyanı hükümsüz kabul edilmektedir.( Ç. Aşçıoğlu sayfa 36)

Tanı ve tedavi aşamasında, özellikle ameliyatlarda, beklenmeyen durumların doğması nedeni ile, alınan rızanın genişletilmesi zorunluluğu doğabilir. Böylesi bir durum doğduğunda cevap aranacak soruları şöyle özetleyebiliriz:
- Eğer tıbbi yardıma devam edilmez ise açık bir tehlike doğacak ise
- Ortaya çıkan yeni riskli durum önceden bilinseydi ve aydınlatılmış olsaydı anlayışlı ve aklı başında bir hastanın vereceği karar ne olabilirdi?(Ç.Aşçıoğlu sayfa 38-39)

Sayın Çetin Aşçıoğlu söz konusu eserinin 39. sayfasında Sn. Bayraktar’a atfen, hastanın rızasının önceden alınması gerektiğini belirtmiştir. Tıbbi yardımdan sonra hastanın bunu kabul etmesi eylemin cezai sorumluluk açısından hukuka aykırılığını kaldırmayacağını ve kendi fikri olarak da sonradan verilen bu rızanın, özel hukuk açısından tazminat sorumluluğunu kaldıracağını beyan etmektedir. Kanımca, burada, suçun şikayete bağlı olması ve uzlaşma kapsamında kalması halini ayrık tutmak ve eğer suç şikayete konu bir suç ise ya da uzlaşılması olanaklı bir suç ise bu durumda sonradan verilen rızanın suçu da ortadan kaldıracağının kabulü gerekir.

Aydınlatılma bizzat hastaya yapılmalıdır. Eğer hastanın velisi ya da vasisi varsa bu durumda, hastanın yaşı ya da vesayet nedeni dikkate alınmalı, hastanın kendi vücut bütünlüğü hakkında karar vermeye yetkisi varsa gene bu aydınlatılma hastanın kendisine yapılmalı yoksa hastanın veli ya da vasisine yapılmalıdır.

Eğer tıbbi yardımın yapılması gereken anda hasta izin veremeyecek durumda ise, örneğin komada ise, hastanın rızası var kabul edilir. Ayrıca, salgın hastalıklarda gereken önlemlerin alınmasını şart koşan yasal kurallar varsa, böylesi durumlarda, hastanın bireysel iradesi yerine toplumsal yarar öncelik kazanır ve tıbbi yardım için hastanın rızasına gerek duyulmaz.

Sn. Berna Özpınar’ın eserinin 9. Sayfasında yer alan açıklamaya göre ilk “tıbbi hata” kavramı ABD’de yargıç Tangıl tarafından incelenmiş ve hükme bağlanmıştır.

Dünya Tabipler Birliği’nin 1992’ de yayınladığı “Tıpta Yanlış Uygulama” konulu duyurunun 44. maddesine göre, hekimin tedavi sırasında standart uygulamayı yapmaması, bilgi ve beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan zarar, tıbbi yanlış uygulama olarak kabul edilmektedir.

Hekimin sorumluluğu tartışılırken, özellikle hekimler tarafından yanlış yorumlanan bir kavram olan “komplikasyon” kavramına değinmeden konuyu incelemek mümkün değildir. Bir tıbbi uygulamanın komplikasyon içermesi yani riskli durum taşıması, hekimin sorumsuzluğuna neden olabilecek tek faktör değildir. Riskin yapısı öncelikle hastayı bilgilendirme aşamasında ve hastanın rızasının alınmasında önem taşır diğer bir anlatımla aydınlatılmış onam bu komplikasyon dikkate alınarak elde edilmelidir. Ayrıca istenmeyen sonuç meydana geldiğinde, hemen tıp literatüründe yer alan, istatistiki bilgilere dayanarak, zaten bu risk biliniyordu diye bir savunma oluşturulmamalıdır. Komplikasyonlar sınırında kalan bir istenmeyen durum oluştuğunda da diğer istenmeyen olaylarda olduğu gibi hekime yüklenebilecek bir mesleki kusurun olmadı gereken özenin gösterildiği kanıtlanmalıdır. Çünkü komplikasyon sorumluluğu ortadan kaldıran bir unsur değildir.

Sorumsuzluk anlaşması yapmanın mümkün olduğunu, ancak bunun da tek kurtuluş olmadığını hatırlatmakta yarar bulunmaktadır.

Bu aşamada, başa dönerek, hekimin acil hallerde hastaya yapmış olduğu tıbbi yardımı tekrar değerlendirmekte yarar bulunduğunu düşünmekteyim. Daha önce söylediğimiz gibi, bu tür tıbbi yardımların, vekaletsiz iş görme kapsamında olduğu kabul edilmektedir. Bilindiği gibi, vekaletsiz iş görme akitleri, ikiye ayrılmaktadır. Bunlardan birincisi iş sahibinin menfaatine olan, diğeri ise iş sahibinin sömürülmesine yol açan vekaletsiz iş görme akitleridir. Elbette tıbbi yardım, bunlardan iş sahibinin menfaatine olan vekaletsiz iş görme akitleri grubunda değerlendirilmelidir. ( Bu bölümün hazırlanmasında Sn. H. Tandoğan’ın Borçlar Hukuku adlı eserinin vekaletsiz iş görme bölümünden yararlanılmıştır.)

Ancak bu aşamada, bu tür akitlerde aranılan, akdin, “iş sahibinin geçerli bir yasaklamasına aykırı olmayan” koşulu ile, her tür tıbbi yardımı reddetmiş bir hastaya, iradesini kaybettikten sonra yapılan yardımı nasıl değerlendirmemiz gerektiği sorusuna da yanıt aramamız gerekecektir. Çünkü, böylesi bir davranış hukuka aykırı işlem niteliğinde gözükmektedir. Bu davranış hangi koşullarla hukuka uygun hale gelmektedir, bunun cevaplandırılması gerekmektedir. Bu soruyu sormakta fakat yanıtını daha sonraya bırakmakta ve yazımıza, yapılan tıbbi yardımın hasta tarafından yasaklanmamış bir yardım olduğunu kabul ederek devam etmekte yarar görmekteyiz.

Vekaletsiz iş görme akitlerinde, dört unsur bulunmaktadır. Bunlar ;
- İş görme
- İşin başkasına ait olması
- Vekalet olmama
- İş görme iradesidir.

Hekimin acil yardım için yapmış olduğu davranışları değerlendirdiğimizde, gerçekleştirilen yardım da hekimin iradesinin var olup olmadığını tartışmakta yarar bulunmaktadır. Bunun cevabını olumlu olarak vermek mümkündür. Kişi, hekimliği seçerken, hekimliğe ilişkin yazılı olan ve olmayan kurallar doğrultusunda bu tür yardımlarda bulunması gerektiğini biliyordu ve bunu baştan kabul etti, diyerek bu soruyu cevaplamak mümkündür. Ya da acil yardımlarda, hekimin böylesi bir irade beyanında bulunmasına gerek olmadığını, hekimin bu tür davranışlarının yasa gereği olduğunu kabul ederek bu soruyu yanıtlamak mümkündür. İkinci halde, irade unsurunu ortadan kaldırdığımız için ortada akit yani vekaletsiz iş görme akdi kalmayacaktır.

Bu sorunun cevabının aranması gerektiğine inanmaktayım, çünkü bir meslek grubuna, yapılması gereken yardımları, yasa emri ve meslek etiği gereği verdiğinizde, bu kişiyi cezalandırmak yerine korumanız gerekmektedir. Halbuki, vekaletsiz iş görmeye ilişkin kurallara baktığımızda, hekimin bu konumdaki sorumluluğunu, vekalet akdi çerçevesinde gerçekleştirdiği tıbbi yardımlara göre daha ağır olarak düzenlendiğini görmekteyiz. Bunu açıklayabilmek için Sn. Tandoğan’ın 483. sayfasında yer alan açıklamayı aynen almakta yarar görmekteyim:

“İş görenin sorumluluğuna gelince, onun göstermesi gereken özenin ölçüsü iş görme sözleşmelerindekinin aynı değildir. İş gören kural olarak her tür ihmal ve kayıtsızlıktan sorumludur; işin kendisi için bir yarar sağlamadığını ileri sürerek sorumluluğun hafifletilmesini talep edemez. Sorumluluğun hafifletilmesi ancak iş sahibinin veya yakınlarının şahsi veya mameleki varlıklarını tehdit eden bir tehlikeyi ortadan kaldırmak için acilen hareket edilmesi gereken hallerde söz konusu olur;…..Bilerek veya kusuru yüzünden bilmeyerek iş sahibini geçerli bir yasaklamasına aykırı surette işe girişen kimse, kazadan da sorumlu olur; meğer ki müdahalesi olmasa bile kazanın vukua geleceğini veya illiyet bağının kesildiğini ispat etsin. Burada, başlangıçta kusurlu olan bir eyleme uygun illiyet bağıyla bağlı bütün sonuçlardan sorumlu olma esasının uygulanmasına ait bir hal karşısında bulunulur.”

Acil tıbbi yardımları vekaletsiz vekile ilişkin hükümlerle değerlendirdiğimizde, hekimin sorumluluğunun arttığını söylemiştik. Bir önceki paragrafta yer alan açıklamalar, iki istisnayı dile getirmektedir. Bunlardan biri eğer “bir tehlikeyi ortadan kaldırmak” söz konusu ise, diğeri ise “hekimin müdahalesi olmasa da aynı sonuç doğacaksa”, hekimin sorumluluğu “kaza” halinde oluşmayacaktır. Bu yükümlülük bile bana göre, hekime yapılan bir haksızlıktır.

Burada tıbbi yardımı muayenehanede gerçekleştiren hekime yapılan bir haksızlık daha vardır. Çünkü, acil yardımın, özel hastanede yapılmış olması halinde, hasta ücret ödeyemiyorsa, hastanın ücret borcu Hususi Hastaneler Kanununun 32.maddesi gereği belediye tarafından ödenir. Halbuki muayenehanede gerçekleştirilen acil nitelikli tıbbi yardımda belediyenin ödemesi diye bir kural söz konusu değildir. İster istemez, insanın aklına, aynı tıbbi yardımın birinde bedel ödenmesine rağmen diğerinde bedel ödenmemesinin hangi gerekçe dayandırıldığını sorgulamak gelmektedir. Ancak, buna cevap bulmak mümkün değildir.

Vekaletsiz iş görme bir akit olduğu için, tarafların iradeleri önem taşımaktadır. Halbuki acil yardıma ilişkin olayı hekim açısından değerlendirdiğimizde, hekimin iradesinden çok hekimin ceza ve disiplin hukukundan kaynaklanan sorumluluğunun bulunduğunu görmekteyiz. Üstelik bu yardımın bedeli gerektiğinde belediye bütçesinden yani kamu kaynaklarından ödendiğine göre, hekimin iradesinin yerini kamunun buyruğunun aldığını belirtmek gereğini duymaktayım. Böylesi bir durumda hekimi vekalet ya da vekaletsiz iş görmeden sorumlu tutmayı Haluk Tandoğan hocamın açıklamasına rağmen haklı bulmamaktayım. Ancak henüz bunu karşılayacak bir düşünce de üretebilmiş değilim.

Olayı, bir an için, fiili memurluk açısından değerlendirmek istedim. Ancak Ast. Eralp Özgen imzası ile http//dergiler.ankara.edu.tr/dergiler 38/343/353 internet adresinde yayınlanan “İdari Tasarruflarda Sakatlıklar (1)” başlıklı yazıda yer alan; “Fiili memurluk, muhtelif şekilde meydana gelebilir.Memur idarenin muvafakatı ile resmi bir memuriyette bulunmakla beraber yada tayinindeki feshi mucip olacak bir sakatlık veya memuriyete son verecek bir sebep dolayısıyla tayininin netice tevlit etmemesi yahut da tayinin hiç vuku bulmaması ve şahsın tamamıyla fiili bir şekilde memuriyete intisap eylemesi sebebiyle mevzu bahis muvafakatin nizama aykırı olması durumlarında, fiili memurluk mevzu olur.” şeklindeki tanımla karşılaşınca bu düşüncemin yersiz olduğunu anladım.

Sn. Yrd Doç. Dr. Ramazan Çağlayan’in Erzincan Sağlık Hukuku Sempozyumunda dile getirdiği ve sempozyum kitabının 132 ve 133 sayfalarında yer alan bilgileri özetleyerek, bu olayı “arızi işbirlikçi” kavramı ışığında değerlendirip değerlendiremeyeceğimi, sizinle ya da en azından kendimle tartışmayı düşündüm.

Sn. Çağlayan Sn. Gözler’e gönderme yaparak; “Kamu hizmetlerinin yürütülmesinde, bazen kamu görevlileri dışında kişiler de katılabilir. Kamu görevlisi olmayan bir kişi, kamu makamlarının isteği üzerine veya kendiliğinden, ücretli veya ücretsiz, geçici bir süre için kamu görevinin görülmesine hizmet ederse buna arızi işbirlikçi” deneceğini belirtmektedir.

Sn. Çağlayan, devamla bu tür durumların doğumunda idarenin kusursuz sorumluluğuna gidilebilmesi için aşağıdaki şartların oluşması gerektiğini belirtmektedir. Bunlar;

- Fiili işbirliği
- Doğrudan doğruya katılma
- Zorunluluk şartının olmaması
- Acil ihtiyaç şartı
- Üçüncü kişilerin zararlarının karşılanması
- Zararı karşılayacak idaredir.

Sn. Çağlayan’ın bu açıklaması ışığında, bir kamu hizmeti olduğundan şüphe edilmeyen sağlık hizmetlerinin, acil hallerde,yasa emri ile muayenehanesinde görev yapan hekim tarafından yerine getirilmesinde hekimin arızi işbirlikçi olarak değerlendirileceğini ve sorumluluğun idareye ait olabileceğini düşünmek ve tartışmak istemekteyim.

Saygılarımla