26 Nisan 2011 Salı

6100 SAYILI HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNUNA GÖRE HÜKÜM

Av. Ender Dedeağaç

Bize göre, muhakemenin sonunda tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilerek uyuşmazlığa son vermek üzere, hakim tarafından varılan “nihai karara” yani sonuca hüküm denmektedir. Hüküm esasa ve usule ilişkin olabilir. Bazen hakim hükmünü vermeden önce taraflar kendilerince gerçekleştirilen bazı işlemlerden ötürü de yargılamaya son vererek uyuşmazlığı çözebilmektedir. Bunlara HMK’ya göre “davaya son veren taraf işlemleri” denmektedir. İşte bu konu HMK’nın 294 vd. maddelerinde incelenmektedir.

HMK’nın 294/2 maddesine göre, hüküm yargılamanın sona erdiği duruşmada tefhim olunur. Hüküm HMK 294/3 maddesine göre iki kısımdan oluşur. Bunlardan biri hüküm kısmı diğeri ise sonuç kısmıdır. HMK’nın 294/2 maddesine göre, kural olarak hüküm yargılamanın sona erdiği oturumda verilir ve tefhim olunur. Tefhimin hem hükmü hem de sonuç kısmını içermesi gerekir. Eğer, hüküm kısmı zorunlu nedenlerden ötürü tefhim edilemiyorsa, sonuç kısmı HMK 294/3 maddesi gereği mutlaka duruşma tutanağına yazılmalıdır ve HMK 294/4 maddesi gereği duruşmayı takip eden bir aylık süre içinde gerekçeli karar yazılmalıdır.

Bu hükümler öncelikle esasa ilişkin kararlar için geçerlidir. Ancak, niteliğine aykırı düşmediği müddetçe, bu hükümler, usule ilişkin kararlar için de uygulanır.

Hükmün tebliği aşamasında salonda bulunanların hepsi, hükmü ayakta dinler. Kanımca bu “hepsi” sözcüğünün içine, duruşmada görev alan savcı varsa o da dahildir.

HMK 294/2, 295/2 ve 295/3 maddelerini birlikte değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Böylesi bir değerlendirme yapıldığında, hükmün hazırlanmasından önce tarafların sözlü açıklamalarını tamamlamaları ve hükmü verecek olan hakim yada hakimlerin bu sözlü açıklamaları mutlaka dinlemiş olmaları gerekmektedir. Çünkü HMK 295/2 maddesine göre, hüküm vermek ya da heyetli mahkemelerde hükme katılabilmek için mutlaka yargılamanın sona erdiğinin bildirildiği duruşmada hazır bulunmak ve 295/3 e göre tarafların sözlü açıklamalarını dinlemiş olmak gerekir. Bu husus HMUK 384. Maddesinde de belirtilmiştir. Hatta kanımıza göre daha güçlü bir şekilde ifade edilmiştir. HMUK madde 377’ye baktığımızda sözlü yargılamaya ilişkin temel hükmün bu madde içersinde yer aldığını görmekteyiz. Bu konuda Yargıtay içtihatlarını taradığımızda bulduğumuz 9.12.1931 gün E1931/21 K1931/47 sayılı YİBGK kararına baktığımızda; gıyapta yargılamanın yürürlükte olduğu dönemde bile taraflardan birine tahkikat aşamasında duruşmaların yokluğunda yürümesine ilişkin karar verilmiş olması halinde dahi, sözlü savunmanın geldiği aşamada, bu gıyap kararının bir anlam ifade etmeyeceği, tarafın yeniden davetinin zorunlu olduğu, tarafa sözlü savunma hakkının verilmesi gerektiği açıkça vurgulanmaktadır. Aynı nitelikte bir karar ise HGK’nın 20.09.1995 gün 1995/2-551 E ve 1995/747 K sayılı kararıdır. Bu kararda da tahkikat aşamasındaki gıyabın hüküm aşamasındaki sözlü yargılamayı kapsamayacağı; bu nedenle sözlü yargılama için de tarafın davetinin gerektiği vurgulanmış, ancak; eğer çıkartılan davetiyede tebligat yasasının 9. maddesindeki hususları ihtiva etmesi ve “belli edilen günde mahkemede hazır bulunmadıkları takdirde tahkikata yoklukta devam edileceği ve hüküm verileceği” meşruhatı / açıklaması konmuş ise duruşmaları takip etmeyen tarafa yeniden davetiye çıkartılmayacağı hüküm altına alınmıştır. Kanımızca YİBGK’nın kararında HUMK 377. maddeye verilen önem ve hassasiyet YHGK kararında yoktur. Üstelik uyulması zorunlu olan YİBGK kararına YHGK kararında uyulmamıştır. HGK kararı daha çok yargılamanın bir an evvel sonuca gitmesini dikkate almış, zaten sözlü savunmanın yerel mahkemelerce hiç uygulanmadığını, tarafların ve özellikle avukatların buna karşı gelmediklerini de görerek kendince bir çözüme ulaşmıştır. Bundan böyle yasanın tanıdığı bir hakkı kullanma ve yargılamayı yasaya uygun hale getirirken avukatlık mesleğini aktifleştirmenin bizlere düşen bir görev olduğunu düşünüyor ve uygulamanın bu şekilde geliştirilmesini öneriyoruz. (Bu konuda daha önce yazdığım ve inisiyatif.net ile enderdedeagac.blogspot.com da yayınlanan “HUMK’ya Göre Yazılı Yargılama ve Yanlışlarımız” başlıklı yazının okunmasını da önermekteyim)

Görüldüğü gibi, HUMK döneminde gerek tarafların gerekse hakimlerin sık sık kullandığı, “burada yazılı yargılama geçerlidir.” Beyanı yasa ile bağdaşmayan hatta emredici nitelikte olan usul hükümlerine aykırı bir beyandır. Dilerim bundan böyle, zamanım yok mazeretine sığınılmadan, bu kural uygulanır. Üstelik uygulanması, yargının yasamaya olan saygısını gösterir. Eğer siz başkalarına yeterince saygı göstermiyorsanız onlardan da saygı beklemeye hakkınız yoktur. Günlük hayata ilişkin bu kural bana göre kuvvetler ayrımı ilkesinin temelinde de yer almaktadır. Üstelik, yazılı yapılan açıklamaların yanı sıra yapılacak olan sözlü açıklamalar, hem açıklamayı yapanların anlatımını hem de ilk ve vazgeçilmez görev olarak tarafları anlamak görevini yüklenmiş olan hakimin daha iyi anlamasını ve çözümün daha hukuka uygun ve daha adil olmasını sağlayacaktır. Ayrıca eğer yasama bunu böyle istiyorsa ve usul uyulması zorunlu kamu kuralları ise zaman problemi hakimin değil yasamanın ve yürütmenin problemidir.

Hükmün hazırlanması gizli olarak yapılır. Hazırlanmış olan hüküm alenen tefhim edilir. (HMK 295/1) Eğer toplu mahkemeler söz konusu ise, HMK 296/1 hükmü gereği hükmün verilmesine ilişkin toplantıyı mahkeme başkanı yürütür ve oylama en kıdemsiz üyeden başlanarak yapılır. HMK 296/2 hükmü gereği ise kararın oy çokluğu ile verilmesi mümkündür. Eğer oy çokluğu ile alınmış bir karar söz konusu ise, HMK 298/3 maddesi gereği karşı oyun açıklanması içinde gereken olanak tanınmalıdır. Gerekçeli karar, hükmü veren hakim tarafından yazılır eğer hüküm toplu mahkemede verilmiş ise, hüküm, hükme katılmış olmak şartı ile başkan yada başkanın görevlendireceği bir üye tarafından yazılır (HMK 298/1)

Gerekçeli kararın, tefhim edilen hükme aykırı olmaması gerekir (HMK 298/2)
Hükmün içeriğinin neleri ihtiva etmesi gerektiği, HMK’nın 297/1 ve 297/2 de belirtilmiştir. HMUK 388,389 ve 390 maddelerinin tekrarı niteliğinde olan bu maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesi yenidir. Söz konusu cümleye göre, hükmün başına “Türk Milleti Adına” ifadesi yazılmalıdır. Bu açıklama, kanımızca, kuvvetler ayrımının, yasama organı tarafından bir kez daha belirtilmesidir. O halde, yargının vazgeçilmez güç olduğunu, devlete ait güçleri paylaştığını dile getiren ve gerçek egemenliği elinde bulunduran yasama organının bu beyanına sahip çıkıp, yargıya herkesten çok saygı göstermeliyiz.

Söz konusu madde hükümde yer alması gereken unsurları tek tek saydığı ve çok önemli olduğu için, aynen alınmıştır.

Hükmün kapsamı
MADDE 297- (1) Hüküm “Türk Milleti Adına” verilir ve bu ibareden sonra aşağıdaki hususları kapsar:
a) Hükmü veren mahkeme ile hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin ad ve soyadları ile sicil numaraları, mahkeme çeşitli sıfatlarla görev yapıyorsa hükmün hangi sıfatla verildiğini.
b) Tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adreslerini.
c) Tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri.
ç) Hüküm sonucu, yargılama giderleri ile taraflardan alınan avansın harcanmayan kısmının iadesi, varsa kanun yolları ve süresini.
d) Hükmün verildiği tarih ve hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin imzalarını.
e) Gerekçeli kararın yazıldığı tarihi.
(2) Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.

HMUK da yer alan 388 ve 389 maddeleri ile HMK’nın 297 maddesini karşılaştırdığımızda, daha doğrusu madde gerekçesine baktığımızda, Türk Milleti Adına karar verildiğinin belirtilmesi ve TC kimlik numarasının yazılması şartı dışında bir yenilik taşımadığını görmekteyiz.

Hükmün imzalanması ve imzalı metnin mahkeme arşivinde saklanması yasanın emridir. HMK 297/ 1.d, 298/4 ve 300 maddeleri ayrı ayrı bu hususu belirtmektedir. Bu maddelere göre, hükmü veren hakimler ve bu aşamada hazır bulunan zabıt katibi hükmü imzalar. Gerekçeli kararın yazılmasından sonra hakimin imzalamasına ölüm yada benzeri bir neden engel oluyorsa HMK 299/1 maddesine göre eğer olay tek hakimli bir mahkemede meydana gelmiş ise yeni hakim tefhim edilen hükme sadık kalarak yeni bir gerekçeli karar hazırlar ve imzalar eğer olay toplu mahkemede meydana gelmiş ise geriye kalanlar gerekçeli kararı imzalar ve noksan imzanın nedenini gerekçeli kararın imza bölümünde açıklarlar.

Hüküm yazıldıktan ve imza işlemleri tamamlandıktan sonra birer örneği taraflara verilir. Taraflara verilen bu örneğe ilam adı verilir. Eğer örnekler arasında bir fark varsa, Mahkeme de saklanan örnek asıl alınır. (HMK 301)

HMK’nın 302 maddesi HUMK’daki karşılığı olan 433/3 den farklı olarak kaleme alınmıştır. HMK kaleme alınırken, harçlar kanununda yapılan değişikliğe rağmen, bakiye harcın ödenmemesi halinin kararın tebliğe çıkmasına ve icraya konmasına engel olamayacağı açıkça belirtilmiştir. (Uyuşmazlığın bulunduğu dönemle ilgili olarak “Harçlar Kanununun 28. ve 32. Maddeleri Hakkındaki Anayasa Mahkemesi Kararı ve Uygulama” adlı yazım incelenebilir)

HMK’nın 303. maddesi HMK Tasarısının 307. ve HMUK 237. maddesinin karşılığıdır. Ancak bazı yenilikleri ve daha geniş bir açıklamayı içermektedir. Bu nedenle gerek madde metni gerekse madde gerekçesi aynen aşağıda bilgilerinize sunulmuştur.

HMK MADDE 303 - (1) Bir davaya ait şeklî anlamda kesinleşmiş olan hükmün, diğer bir davada maddi anlamda kesin hüküm oluşturabilmesi için, her iki davanın taraflarının, dava sebeplerinin ve ilk davanın hüküm fıkrası ile ikinci davaya ait talep sonucunun aynı olması gerekir.
(2) Bir hüküm, davada veya karşılık davada ileri sürülen taleplerden, sadece hükme bağlanmış olanlar hakkında kesin hüküm teşkil eder.
(3) Kesin hüküm, tarafların küllî halefleri hakkında da geçerlidir.
(4) Bir dava dolayısıyla ortaya çıkan kesin hüküm, o hükmün kesinleşmesinden sonra dava konusu şeyin mülkiyetini tarafların birisinden devralan yahut dava konusu şey üzerinde sınırlı bir ayni hak veya fer’î zilyetlik kazanan kişiler hakkında da geçerlidir. Ancak, Türk Medenî Kanununun iyiniyetle mal edinmeye ait hükümleri saklıdır.
(5) Müteselsil borçlulardan biri veya birkaçı ile alacaklı arasında yahut müteselsil alacaklılardan biri veya birkaçı ile borçlu arasında oluşan kesin hüküm, diğerleri hakkında geçerli değildir.


HMKT 307. Madde Gerekçesi

Bu maddede kesin hüküm, kesin hükmün unsurları ile tarafları ve üçüncü
kişiler açısından sonuçlan düzenlenmiştir. Kesin hükmün, bir baloma, davayı etkileyecek nitelikte
kesin bir delil teşkil etmesi yönünden deliller bölümünde ele alınması gerekeceği düşünülebilir.
1086 sayılı Kanunda bu madde, deliller faslında yer almış bulunmaktadır. Ancak müessesenin asıl
özelliği, hüküm olma niteliğinden ileri gelmektedir. Hükümden sonraki bir safhayı ifade etmesi ve
verilecek diğer hükümleri de etkileyecek kuvvette olması bakımından, yakın ve hatta doğrudan
doğruya ilgisi sebebiyle bu maddeye "Hüküm" bölümünde yer verilmesi daha uygun
bulunmuştur.
Maddenin birinci fıkrasında kesin hükmün "şeklî anlamda kesin hüküm" ve "maddî
anlamda kesin hüküm" ayrımı vurgulanarak, kesin hüküm tarif edilmektedir. Bu tarif, maddî
anlamda kesin hükmü kapsamaktadır. Bir hükmün maddî anlamda kesin hüküm hâline
gelebilmesi için öncelikle o hükmün şeklî anlamda kesinleşmiş olması gerekir. Başka bir deyişle,
şeklî anlamda kesin hüküm, maddî anlamda kesin hükmün bir Ön koşuludur. Bu bağlamda, bir
dava bakımından, diğer bir dava sonunda verilmiş ve usulen kesinleşmiş hükmün, kesin hüküm
sayılabilmesi için, her iki davanın taraflarının, dava sebeplerinin (vakıaların) ve ilk davanın
hüküm fıkrası ile ikinci davaya ait talep sonucunun aynı olması gerekir.
Bir hüküm, dava veya karşılık dava ile ileri sürülen taleplerden, ancak hükme bağlanmış
olanlar hakkında kesin hüküm teşkil eder. Bu bakımdan talep sonuçlarından bir kısmı, maddedeki
açıklığa rağmen, hüküm dışı bırakılmış ise olumlu veya olumsuz şekilde hükme bağlanmamış
olan o konu hakkında, ayrıca dava açılması mümkün olacaktır. O hâlde kesin hükmün, sadece
çekişmeli yargıya ait işlerde söz konusu olacağını ve kesinlik kavramının hüküm sonucu ile sınırlı
olduğunu vurgulamakla yarar vardır. 1086 sayılı Kanunun "Kaziyei muhkeme, ancak mevzuunu
teşkil eden husus hakkında muteberdir." hükmü, ikinci fıkrada daha açık ifade edilmiştir. Örneğin,
sadece dava şartlarının bulunmaması sebebiyle verilmiş ve kesinleşmiş olan hükmün daha sonra
açılan davada esas bakımından kesin hüküm teşkil etmeyeceği daha açık düzenlenmiştir.
Üçüncü fıkraya göre, kesin hüküm davanın taraflarından başka onların külli halelleri
(örneğin; mirasçılar) bakımından da geçerlidir.
Bundan başka kesin hüküm, o hükmün kesinleşmesinden sonra dava konusu olan şeyi
taraflardan devralan veya bu şey üzerinde rehin, İntifa gibi sınırlı bir aynî hak ya da fer'î zilyetlik
kazanan kişiler hakkında da geçerlidir. Şu kadar ki, Türk Medenî Kanununun iyiniyetle mal
edinme hükümleri bu hâlde saklıdır.
Beşinci fıkra hükmü, kesin hükmün üçüncü kişilere tesirinin sınırlarını belirleme ve bu
konuda hasıl olabilecek tereddüdü ortadan kaldırma amacını taşımaktadır. Müteselsil borçlulardan bir veya birkaçı ile alacaklı arasında yahut müteselsil alacaklılardan biri veya birkaçı ile borçlu arasında oluşan kesin hükmün diğerlerine etkisi olmayacaktır.


Hükümle ilgili açıklamalar yaparken, HMK’nın 304, 305 ve 306. maddelerinde düzenlenen, “hükmün tashihi” ve “hükmün tavzihi” konularını da dikkate almak gerekmektedir. Bu kurumlar HUMK 459, 455, 456 ve 457. maddelerinde de düzenlenmişlerdi. Bu kez temel yapısı aynı kalmakla birlikte küçük bazı değişikliklerle HMK da yer almışlardır. Her iki kurum da, mahkemenin, karar vererek, davadan elini çektiği aşamada doğan sorunları ortadan kaldırmaya yöneliktir.

HMK 304/1 de yer alan “hükmün tashihi”ni incelediğimizde, hükmün tashihi yoluna gidilebilmesi için, hükümde “yazı ve hesap hataları” ile “benzeri açık hatalar”ın yer alması gerekmektedir. Eğer böylesi hatalar söz konusu ise, tarafların başvurusu ile ya da hakim resen bu hataların ortadan kaldırılması için yasanın emrettiklerini gerçekleştirir.

Eğer, hüküm taraflara tebliğ edilmemiş ise, hakim, resen yada taraf başvurusu ile bu hatayı giderir ve HMK 304/2 maddesi gereği, yapılan düzeltmeyi, gerek mahkemede saklanan gerekse taraflara verilen örneklerin altına yada ek olarak bir başka kağıda yazar.

Eğer hüküm taraflara tebliğ edilmiş ise, hakim hükmün tashihi için, tarafları dinlemek için çağırmak zorundadır. HMK 304/1 maddesine göre bu çağırma işlemi gerçekleştirilmeden, hükmün tashihine ilişkin karar verilemez. Ancak, tarafların yapılan davete rağmen gelmemesi halinde, hakim dosya üzerinden karar verebilir. Madde gerekçesine göre, HMK 304 maddesinin HMUK 459 maddesinden ayrılan en önemli özelliği, hükmün taraflara tebliğinden sonra oluşan, tashih istemlerinde, tashih yapılması halinde, tarafların elindeki örneklerle mahkemede saklanan asıl arasında fark doğmasını önlemektir. Kanımca, her iki tarafın gelip, yapılan tashihi kendi örneklerine işlettiklerinde amaca ulaşılmış olacaktır. Ancak, taraflardan biri özellikle karar düzeltmenin kendi zararına olduğunu düşünen taraf gelmez ya da yapılan tashihi kendi örneğine işletmez ise, ne olacaktır? Kanımızca, böylesi bir durumun varlığı halinde, diğer taraf, icra aşamasında, düzeltilmiş örneği, icra yetkililerine sunarak doğrunun uygulanmasını sağlayabilir.

HMK 305 ve 306 maddelerinde düzenlenen karar tavzihi daha önce HMUK 456 vd maddelerinde düzenlenmiştir. Hükmün tavzihinin istenebilmesi için verilen hükmün;
- Yeterince açık olmaması
- İcra işlemleri sırasında uygulanması açısından tereddüt uyandırıyor olması
- Hükmün içinde bir birine aykırı fıkralar bulunması
gerekmektedir. Eğer böylesi bir hal söz konusu ise, taraflardan her biri hükmün tavzihini isteyebilir. HMK 305/1 maddesi, hükmün tashihini düzenleyen HMK 304/1 maddesinden ayrılmış ve HUMK’da da olduğu gibi tavzihin sadece taraflarca istenebileceğini bu konuda hakimin resen hareket etmek yetkisinin olmadığını hükme bağlamıştır.

HMK 305/1 maddesine baktığımızda, hükmün tavzihinin ancak, hükmün “icrası tamamlanıncaya kadar” istenebileceğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. Eda davalarında, hükmün icrasının gerçekleşip gerçekleşmediğini saptamak kolaydır. Ancak, tespit ya da inşai bir davada bunu saptamak kolay olmayabilir. İşte bu konu madde gerekçesinde açıklığa kavuşturulmuştur. Madde gerekçesine göre, diğer dava türlerinde, hükmün uygulanması söz konusu olduğu müddetçe hükmün tavzihi istenebilecektir.

HMK 306/1 hükmüne göre, tavzih isteminde bulunan taraf, mahkemeye dilekçe ile başvurur. Başvuran taraf, bu başvurusunda taraf sayısından bir fazla dilekçe sunar. Tavzih isteyenin başvuru dilekçesinin örnekleri, karşı tarafa tebliğ edilir. Bu tebliğ işleminde, hakim cevap süresini de belirtir. Görüldüğü gibi yasa koyucu burada HMK 127 maddesinde belirtilen, iki haftalık, cevap süresinden ayrılmış ve süreyi kendisi belirlemek yerine hakimin takdirine bırakmıştır. Eğer karşı taraf bir cevap vermiş ise bu cevap dilekçesi tavzih isteyen tarafa tebliğ olunur. HMK 306/1 maddesine göre, tavzih isteyenin, kendisine cevap dilekçesinin tebliğinden sonra yapacak herhangi bir işlemi yoktur. Cevap dilekçesi kendisine bilgi olarak gönderilmektedir.

Hakim cevap verildikten yada cevap için verilen süre geçtikten sonra, kararını dosya üzerinden verir. Ancak gerek görürse tarafları dinleyebilir.

HMK 305/2 maddesi hükmüne göre “Hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar, tavzih yolu ile sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez.”


DAVAYI SONA ERDİREN TARAF İŞLEMLERİ

Hüküm, yargılamanın tüm aşamaları bittikten sonra, hakim tarafından uyuşmazlığı sonlandırmak için, taraflara haklar ve borçlar yükleyen bir karardır. Verilen bu karar davayı sona erdirir. Buna karşılık, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri, kamu düzenini ilgilendirmeyen, hukuki uyuşmazlıklarda, taraflar hükmü beklemeksizin de uyuşmazlığa son verebilirler. İşte bu aşamada, uyuşmazlığı sona erdiren, bu işlemlerin neler olduğunu, HMK’nın 307 vd maddelerinden yararlanarak incelemeye çalışacağız.

Davayı sona erdiren taraf işlemleri, feragat, kabul ve sulh olmak üzere, üç adettir. HMK 307/1 maddesi feragati ve 308/1 maddesi kabulü tanımlamış, HMK 309, 310, 311 ve 312. maddeleri ise feragat ile kabule ilişkin ortak hükümleri belirtmiştir.

HUMK 91. maddede düzenlenen feragat, HMK 307. vd maddelerinde genişletilerek düzenlenmiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki feragat ancak tarafların serbestçe tasarrufta bulunabilecekleri davalar için geçerlidir. Yasa koyucu, HMK’daki düzenlemeleri yaparken HUMK’dan farklı olarak kısmi feragati de hükme bağlamış ve HMK 307/1 de ki tanımı bu farklılığı da içerecek şekilde gerçekleştirmiştir. HMK 307/1 maddesine göre, “Feragat davacının talep sonucundan kısmen ya da tamamen vazgeçmesidir.”

Davayı kabul de davadan feragatte olduğu gibi tarafların serbestçe tasarruf edebilecekleri davalar için geçerlidir. Bu husus, feragatin aksine, kabul için, HMK 308/2 de açıkça hükme bağlanmıştır. Halbuki feragatte bu hususu hükümet gerekçesinde yer alan açıklamalardan anlamaktayız. HMK 308/1 de yer alan tanıma göre “Kabul, davacının talep sonucuna, davalının kısmen ya da tamamen muvafakat etmesidir.” Kanımızca, burada “muvafakat etmek” yerine “kabul etmek” sözcükleri kullanılsa idi, günümüz Türkçesine ve maddenin anlamına daha uygun olurdu.

Görüldüğü gibi, HMK kabulü düzenlerken de HUMK’dan ayrılmış ve HUMK 92. maddesinde olmamasına rağmen uygulanan kısmi kabulü de yasa hükmü haline getirmiştir.

HMK 309. maddesine göre, feragat ve kabul, ister dava konusunun bir kısmı isterse tamamı için gerçekleştirilsin, açıkça belirtilmeli ayrıca kayıtsız ve şartsız olmalıdır. Feragat ya da kabul beyanı, dilekçe ile yapılabileceği gibi duruşmada sözlü olarak da gerçekleştirilebilinir. Eğer sözlü yapılmış ise duruşma tutanağına yazılması gerekmektedir. Günümüzde uygulandığı gibi tarafların imzalarının alınıp alınmayacağı konusunda HMK’da bir açıklık bulunmamaktadır. Ancak davaya son veren taraf işlemi olması nedeniyle uygulamanın aynen devam etmesi ve beyan sahibi tarafından imzalanması gerektiğini düşünmekteyiz.

HMK 310/1 m. göre, feragat ve kabul işlemleri hüküm kesinleşinceye kadar her zaman yapılabilir ve HMK 309/2 maddesine göre karşı tarafın kabulüne bağlı olmayan bu işlem, taraf iradesine bağlı konularda, kesin hüküm gibi sonuç doğurur.

Feragat ve kabul kesin hüküm gibi sonuç doğuracağı için, taraf, ancak HMK 311/1 maddesinin son cümlesinde belirtildiği gibi, irade bozukluğu hallerinde, feragat ve kabulün iptalini isteyebilir. Bunun dışında, kesin hüküm olarak yerine getirilmesi gerekmektedir.

Sulh ise HMK 313 vd. maddelerinde düzenlenen bir hukuksal kurumdur. Sulh, aslında tüm ADR yöntemlerinin yani uyuşmazlıkların uzlaşarak/anlaşarak çözüme kavuşturulması yöntemlerinin temelidir. Sulh dışında verilen tüm isimler, sulhun alt sınıflarını belirlemek için oluşturulmuştur. Sulhun, ABD kaynaklı bir hukuksal kurum olduğu kanısını uyandıracak anlatımlar günümüzde yaygın olmasına rağmen sulh yüz yıllardır tüm kültürlerde uygulanan bir yöntemdir. Türk Hukuk sisteminde de sulh kurulduğu günden bu yana vardır ve Osmanlı Hukuk sisteminde de uygulanmıştır. Gerek ilmi gerekse kazai içtihatlara göre sulh, davada kabul ve feragatin birlikte uygulanmasıdır. Günümüzdeki ifadesi ile “kazan-kazan” formülünün uygulanmasıdır. ( Sulh ile ilgili olarak “Yeni (6100 sayılı) Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Sulh” adlı yazıma bakabilirsiniz)

Sulh HMK 313. Maddesini madde gerekçesi ile birlikte değerlendirdiğimizde, HMK’nın sadece mahkeme içi sulhu düzenlediğini mahkeme dışı sulhu bir borçlar kanununa tabi maddi hukuku işlemi olarak değerlendirdiğini görmekteyiz.

HMK 313 maddesine göre, sulh, mahkeme huzurunda yapılan bir sözleşmedir. Taraflar, bu sözleşme ile görülmekte olan ve tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir davada, davayı kısmen ya da tamamen sona erdirmeyi amaçlarlar. Taraflar bu amaçları doğrultusunda, hazırladıkları sulh sözleşmesini HMK 315/1 maddesi doğrultusunda, mahkemeye sunarlar. HUMK uygulamasında tarafların mutlaka yazılı bir sözleşme sunmalarının yanı sıra iradelerini duruşma tutanağına da yazdırmaları sulhun doğumu için yeterli olmaktaydı. Kanımızca bu uygulama aynen devam edecektir. Mahkemeye sunulan bu sözleşme doğrultusunda, mahkeme tarafların iradelerini dikkate alarak iki tür karar verebilir. Bu husus HMK 315/1 maddesinde düzenlenmiştir. Bunlardan biri, “sulh nedeniyle karar vermeye gerek olmadığına ilişkin” karardır. Diğeri ise, sulhun “aynen hüküm fıkrası” olarak yazılmasıdır.

Sulh HMK 314/1 maddesine göre, hüküm kesinleşinceye kadar yani kanun yoluna başvurulmuş olmasına rağmen yapılabilir.

HMUK da yer almamasına rağmen, uygulamada kabul edilen, sulhun şarta bağlı olarak yapılabileceğine ilişkin kural bu kez HMK’nın 313/4 maddesinde yer almaktadır. Bundan böyle şarta bağlı sulh sözleşmeleri yasal dayanağa kavuşturulmuş olmaktadır.

HMK 313/3 maddesine göre “Dava konusunun dışında kalan hususlar da sulhun kapsamına dahil edilebilir.” Bu hüküm uygulamayı kolaylaştıracak bir husustur.

Üstelik talebin ıslah yolu ile değiştirilmesi ve genişletilmesine olanak tanındığına göre hukuk düzenine aykırı bir hususta yoktur.

Sulh hükmün kesinleşmesine kadar geçen sürede her aşamada taraf iradesine dayalı olarak yapılabilecek bir usul işlemi olmasının yanı sıra, gerek HMK137/1 maddesi gerekse, İş Mahkemeleri Kanunu, Aile Mahkemeleri Kanunu gibi kanunlar tarafından hakimlere, tarafları sulhe yönlendirmesi, hatta sulh teklif edilmeksizin davanın esasına başlanaamayacağının emredilmesi dikkate alındığında, sulhun hukuk düzenimizdeki yeri çok iyi anlaşılmaktadır. Tüm bunlara rağmen uygulamada hakimler sulh önermekten kaçınmaktadırlar. Hatta sulhu aile mahkemelerinde sadece tarafların barışarak salonu birlikte terk etmesi olarak anlamaktadırlar. Bazı hakimlere göre ise sulh ihsası rey olarak kabul edilmektedir. Kanımızca, önce hakimler bu yanlışlardan dönmeli aynı zamanda avukat olarak bizler de dava takip etmekten daha zor olan sulhu hayata geçirmeliyiz. Daha zor çünkü, sulhun sonuçlanmasında, vekil edene, karar veren hakim örneğinde olduğu gibi, gösterilecek bir suçlu yok. Eğer ortada bir yanlış varsa bunun tek suçlusu biziz. Ancak bu yolun uygulanabilir olması mesleğin itibarını arttıracaktır.

Ek: Her ne kadar feragat taraf iradesi ile davaya son veren bir işlem ise de, her davadan feragat edilemez. Kazancı Bilgi Bankasında yer alan Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 29.12.2011 gün 2011/17822 E ve 2011/21148 K sayılı kararı incelendiğinde, hizmet tespit davasından feragat edilemeyeceği, çünkü 506 sayılı kanunun 6. maddesine göre "Sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve feragat edilemez" hükmüne dayalı olarak karara bağlandığı görülmektedir. Söz konusu kararda davacı tarafın feragati "vazgeçme" olarak algılanmıştır. Bu nedenle davacı herhangi bir tarihte tekrar dava açma hakkını elinde bulundurmaktadır.

Bu kararda yer alan görüşü, kamu düzenine ilişkin feragati mümkün olmayan diğer davalarda da, örneğin nafaka, velayet vb. kamu düzenine ilişkin olduğu tartışmasız olan davalarda da uygulamak gerektiği kanısında olduğumuzu da bilgilerinize sunarız.(Bu konuya ilişkin detaylı bilgiye Sn. Baki Kuru'nun Hukuk Muhakemeleri Usulü 6. Bası 3650 vd. sayfalarında ulaşabilirsiniz)


25 Nisan 2011 Pazartesi

6100 Sayılı Yasada Yer Alan Taraf Dilekçeleri

Av. Ender Dedeağaç
Stj. Av. Can Sanal

Not: Bu yazı HMK tasarısı döneminde yazılmış dilekçelere ilişkin metnin yasaya göre güncellenmiş halidir.

Bilindiği gibi 1086 sayılı HUMK’un 72. maddesine göre bir uyuşmazlığa ilişkin yargılamanın başlayabilmesi için, yargıya yapılmış bir talep gerekmektedir. Bu husus HMK tasarısı hazırlanırken de dikkate alınmış ve tasarının 30/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. 6100 sayılı HMK ya baktığımızda tasarruf ilkesi başlığıyla kanunun 24/1 maddesinde aynı ilkenin hükme bağlandığını görmekteyiz. Madde metni aynen aşağıya alınmış olup bilginize sunulmuştur.

MADDE 24- (1) Hâkim, iki taraftan birinin talebi olmaksızın, kendiliğinden bir davayı inceleyemez ve karara bağlayamaz.
(2) Kanunda açıkça belirtilmedikçe, hiç kimse kendi lehine olan davayı açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanamaz.
(3) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri dava konusu hakkında, dava açıldıktan sonra da tasarruf yetkisi devam eder.

Görüldüğü gibi 6100 sayılı HMK’nın 24. maddesi bir bütün halinde değerlendirildiğinde, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri davalarda, tarafa kimsenin baskı yapmaya hakkı olmadığı gibi hiçbir yargı merciinin yasanın belirttiği istisnalar dışında tarafın kendi serbest iradesiyle başvurusu olmaksızın herhangi bir uyuşmazlığı çözemeyeceği de hüküm altına alınmıştır.

6100 sayılı HMK’nın 24. maddesini incelediğimizde, bu maddenin yasanın 2. bölümünü oluşturan Yargılamaya Hakim Olan İlkeler bölümünde 10 ilkeyle birlikte yer aldığını görmekteyiz. Her ne kadar ilkeler, yabancımız değil ise de, 1086 sayılı HUMK’da bunları bir arada düzenlenmiş olarak görme olanağına sahip değildik. Bu ilkelerin şu anda detaylarına girmemekle birlikte tek tek başlıklarını saymakta yarar görmekteyiz. Söz konusu ilkeler;
— Tasarruf ilkesi
— Taraflarca Getirilme İlkesi
— Taleple Bağlılık İlkesi
— Hukuki Dinlenilme Hakkı
— Aleniyet İlkesi
— Dürüst Davranma ve Doğruyu Söyleme Yükümlülüğü
— Usul Ekonomisi İlkesi
— Hakimin Davayı Aydınlatma Ödevi
— Yargılamanın Sevk ve İdaresi
— Hukukun Uygulanması

olarak sayılmaktadır.

Yukarıda da söylediğimiz gibi, yargılama 6100 sayılı HMK’nın 24/1 doğrultusunda, mahkemeye başvuruyla başlayacaktır. Davanın özelliğine göre zaman zaman bu başvuru C. Savcılığı, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı gibi yasayla görevlendirilmiş makamlar ya da kurumlarca yapılmaktadır. Ancak her halükarda, başvuru koşulu yerine getirilmektedir.

Başvuruyu yaptığımız belgeye dava dilekçesi adı verilir. 1086 sayılı HUMK un 178. vd maddeleri, tasarının 123. vd. maddeleri bu konuyu düzenlediği gibi 6100 sayılı HMK’nın 118. vd. maddelerinde de dava dilekçesi hüküm altına alınmıştır. 1086 sayılı HUMK’un 178. maddesine baktığımızda davanın açılmış olabilmesi için dava dilekçesinin mahkeme kalemine kaydının şart olduğunun hüküm altına alındığını görmekteyiz. Bu dönemde yani HUMK’un uygulandığı dönemde özellikle harca tabi olmayan davaların hangi tarihte açılmış sayılacağı, harç yatırıldıktan sonra dava dilekçesinin kaleme teslim edilmemiş olması halinde nasıl bir uygulama yapılacağı gibi konularda uyuşmazlıklar çıkmıştır. Bu uyuşmazlıkların çeşitli yargı kararlarıyla çözümlendiği hatta bir kısım uyuşmazlıklar için herkesi bağlayıcı nitelikte olan YİBKK bile alındığı hepimizce bilinen bir gerçektir. Gerek tasarı, gerekse 6100 sayılı HMK bu konuların çözümünü yönetmeliğe bırakmıştır. Tasarının gerekçesine baktığımızda, bu hususun yönetmeliğe bırakılmasını bilişim alanındaki gelişmelerin yargıya yansıması nedeniyle süratle çözüm üretmenin amaçlandığının belirtildiği görülmektedir.

Ayrıca 6100 sayılı HMK’nın 118. maddesini incelediğimizde, mahkemeye sunulan dava dilekçesinin davalı sayısı kadar örneğinin eklenmesini hükme bağlamıştır. Bu husus da zaten uygulamanın ve 1086 sayılı HUMK un 180. maddesinin emri olup yeni bir düzenleme getirmemektedir.

1086 sayılı HUMK’nın 179. maddesi ve tasarının 124. maddesinde olduğu gibi 6100 sayılı HMK’nın 119. maddesi de bir dava dilekçesinde bulunması gerekli hususları hüküm altın almıştır. Maddenin birinci fıkrasını aynen aşağıya aldığımızda;

Dava dilekçesinin içeriği
MADDE 119- (1) Dava dilekçesinde aşağıdaki hususlar bulunur:
a) Mahkemenin adı.
b) Davacı ile davalının adı, soyadı ve adresleri.
c) Davacının Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası.
ç) Varsa tarafların kanuni temsilcilerinin ve davacı vekilinin adı, soyadı ve adresleri.
d) Davanın konusu ve malvarlığı haklarına ilişkin davalarda, dava konusunun değeri.
e) Davacının iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetleri.
f) İddia edilen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceği.
g) Dayanılan hukuki sebepler.
ğ) Açık bir şekilde talep sonucu.
h) Davacının, varsa kanuni temsilcisinin veya vekilinin imzası.

bir dava dilekçesinde yer alan unsurların bu şekilde belirtildiğini görmekteyiz.

6100 sayılı HMK’nın 119/1 maddesi tasarının tekrarıdır. Bu nedenle öncelikle, daha önce sizlere sunduğum HUMK ve Tasarıya Göre Davada Yer Alan Dilekçeler adlı açıklamaları hatırlatmak isterim. Söz konusu yazıda da belirtildiği gibi, dava dilekçesinde yer alması gerekli unsurlar 1086 sayılı HUMK a göre sayıca arttırılmış gibi gözüküyorsa da, aslında uygulamada da davacının T.C. numarası, davanın değeri zaten belirtilen unsurlardır. Elbette mahkemenin adı her dava dilekçesinin başlığı olmaktadır. Aynı zamanda davanın talebi de taleple bağlılık ilkesi nedeniyle dava dilekçesinde kendiliğinden yer alması gereken bir unsurdur. Bu nedenle dava dilekçesinde bulunması gerekli unsurlara ilave gibi gösterilen bu unsurlar, özünde ilave olmayıp uygulamanın kanuna yansımış halidir.

1086 sayılı HUMK 179/6 da yer alan cevap süresinin yazılmasını şart koşan unsur, aynı zamanda yasada 1086 sayılı HUMK un 195. maddesinde 10 gün olarak belirtildiği için uygulamada kullanılmaz hale gelmiş bir hükümdür. Bu nedenle, 6100 sayılı HMK bunu 119. maddenin içeriğinde saymamış, buna karşılık 127/1 maddesi içinde yani cevap dilekçesine ilişkin hükümler bünyesinde hükme bağlamıştır.

Tasarının 124. maddesinin gerekçesine baktığımızda, tasarıyı hazırlayan komisyon tarafından 124. maddenin en önemli özelliklerinin 124/1.e ve 124/1.f ye eklenen unsurlar olduğunun belirtildiğini görmekteyiz. 6100 sayılı HMK’nın 119. maddesi tasarıyla aynı hükümleri içerdiği için, tasarıyı hazırlayan komisyona göre 6100 sayılı yasanın 119. maddesinin 119/1.e ve 119/1.f hükümleri en önemli değişikliktir. Bu konu tarafımdan daha önceki yazıda cevaplandırıldığı için o cevabı aynen alarak bu yazıya eklemeyi tercih ettim. Bu eklenti aşağıda bilgilerinize sunulmuştur:

“Tasarıyı hazırlayanlara göre HMUK 179 ve HMKT 124 arasında fark oluşturan unsurlardan bir tanesinin HMKT 124/f. de yer alan “iddia edilen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceği” unsuru olduğu beyan edilmektedir. Üstelik HMKT md.198 gerekçesinde “somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi ilkesi” ile ilgili açıklama yapılırken “...uygulamada genel geçer ifadelerle somut vakıalara dayanmadan davaların açılıp yürütülmesinin önüne geçmek...” amacı ile bu hükmün tasarıda yer aldığı belirtilmektedir.

HMUK 179/3 maddesine baktığımızda,”davacının iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetleri ve delillerinin nelerden ibaret olduğu” hükmünün yer aldığını görmekteyiz. Bu cümle ile HMKT 124/e de yer alan “Davacının iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetleri” ve HMKT 124/f de yer alan “iddia edilen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceği” cümlelerini karşılaştırdığımda ben kendi adıma her hangi bir farklılık görmemekteyim. Gerek yasada gerekse taslakta yer alan bu hükümler özünde,

- Davacı iddiasını ispatla yükümlüdür.

- Davacı somutlaştırma yükü ile yükümlüdür.

- Davacı ıslah hariç iddiasını değiştiremez, ilkelerini sağlamaya yönelik hükümlerdir.

Yukarıda da belirttiğim gibi ben bir fark bulamadım. Ancak, HMKT 198 maddenin gerekçesinde yer alan eleştiriden utanç duydum. Çünkü yasa taslağını hazırlayan görevliler, bu açıklamaları ile bir mesleğin tamamını özensizlikle itham etmektedirler. Bu da kabul edilebilir bir eleştiri değildir.

Davada hukuki yorumun hâkime ait olması kuralını da dikkate aldığımızda, dava hazırlığında davacı olarak bizi ilgilendiren en önemli konunun olaylar ve kanıtları bölümü olduğunu belirtmekte yarar bulunmaktadır. Çünkü hukuki yorumda bir hata, yorumun hâkimin görevine girmesi ve iddianın genişletilmesi yasağı ile ilgisi bulunmaması nedeni ile giderilmesi mümkün hatadır.”

6100 sayılı HMK’nın 119/2 maddesine baktığımızda 119/1.a,d,e,f,g dışında kalan hususların eksik olması halinde yani; 1.b de belirtilen davacıyla davalının adı soyadı ve adresleri, 1.c de belirtilen davacının T.C. kimlik numarası, 1.ç de belirtilen tarafların kanuni temsilcilerinin ve davacı vekilinin adı soyadı ver adresleri, 1.ğ de belirtilen dayanılan hukuki sebepler, 1.h de belirtilen davacının, varsa kanuni temsilcisinin veya vekilinin imzası unsurlarında bir noksanlık varsa bunların tamamlanması için hakim davacıya bir haftalık kesin süre verecektir. Eğer bu bir haftalık kesin süre içinde söz konusu eksiklikler giderilmezse, dava açılmamış sayılacaktır. Bu husus tasarıda da aynen bu şekilde düzenlenmişti. Ancak 1086 sayılı HUMK un 187/7 maddesi ve “dava arzuhalinin veya davetiye varakasının veya cevap layihasının tanziminde kanuni noksanlar bulunduğu veya tebliğin usulüne muvafık olmadığı iddiası” varsa ve bu kanıtlanırsa mahkeme aynı yasanın 193. maddesi doğrultusunda dilekçenin iptaline karar verilerek davacıya yeni bir dilekçe vermesini emreder. Sn. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı yapıtının 6. bası 4257. sayfasında yer alan 4. HD. nin 11.12.1970 10300/9138 sayılı kararında da, aynı hususun yani davanın reddedilmeyeceğinin, sadece dilekçenin iptal edileceğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. 1086 sayılı HUMK un 193/4. maddesine baktığımızda ise, iptal edilen dilekçe yerine yeni dilekçe vermesi emredilen davacı eğer bu yükümlülüğü yerine getirmezse davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. 6100 sayılı HMK madde 119/2 ile 1086 sayılı HUMK madde 187/7, 193/1 ve 193/4 ü bir arada değerlendirdiğimizde; 1086 sayılı HUMK da bütün unsurların noksanlığı halinde eksikliklerin giderilebileceği hüküm altına alınmıştır. Buna karşılık 6100 sayılı HMK da sınırlı unsurlar için eksikliğin giderilmesi şartı getirilmiştir. 1086 sayılı HUMK da eksikliğin giderilmesi için verilecek süre 193/4’te 10 gün olarak belirtilmiştir. 6100 sayılı HMK da ise bu süre bir hafta olarak ve kesin süre olarak belirlenmiştir. Her ikisinde de süre sonunda, eksiklik giderilemezse dava açılmamış sayılır. (HMK 119/2 HUMK 193/4)

HUMK 179. vd. maddelere baktığımızda dilekçede kanuni noksanlığın bulunmasının ilk itirazlardan olduğu görülmektedir. Bu nedenle de davalı yan, dava dilekçesindeki kanuni unsurların noksanlığını HUMK 189. doğrultusunda cevap süresi içinde itiraz konusu etmemişse, bir daha bunu dile getirmesi mümkün değildir. Ancak hakimin resen dikkate alması gereken bir husus varsa, bu husus yargılamanın her aşamasında hakim tarafından incelenebilir ve hakim tarafından karara bağlanabilir. 6100 sayılı yasanın 119. maddesine baktığımızda ise, madde içeriğinden noksan beyanının ilk itiraz olarak değerlendirilmediğini görüyoruz. Bu yüzden de dava dilekçesindeki eksikliklerin 119/2’nin anlamı doğrultusunda, resen dikkate alınacak konulardan olduğunu düşünmekteyiz. Kanımızca bu ayrım iki yasa arasındaki önemli farklardandır.

6100 sayılı HMK 1086 sayılı HUMK da yer almayan yeni bir uygulama getirmiştir. Bu uygulama HMK’nın 120. maddesinde hükme bağlanmıştır. Söz konusu maddeye göre davacı davasını açarken yargılama harçlarıyla birlikte, “gider avansı”nı da mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Gider avansları, her yıl Adalet Bakanlığı’nca belirlenecektir. HMK 120/2 hükmü gereğince ise, davanın herhangi bir aşamasında gider avansının yeterli olmadığı anlaşılırsa, gider avansının tamamlattırılması için davacıya iki haftalık süre verilecek olup, iş bu süre yasa gereği kesin süre olarak belirlenmiştir. Yasa, bu düzenlemeyi yapmış ancak, kesin süre için avansın yatırılmamasının sonuçlarını hükme bağlamıştır. Bilindiği gibi 1086 sayılı HUMK yürürlükten kalkıncaya kadar, giderler açısından ikili bir ayrım söz konusudur. Bazı giderler söz konusu süre içinde yatırılmadığında taraf bu giderle yapılması gerekli olan işlemin yapılmasında, örneğin tanığın dinlenilmesinden vazgeçmiş sayılmaktadır. Halbuki diğer giderler için Savcılık ödeneğinden yararlanılarak, gider yapılmakta davanın sonucuna göre yükümlüsünden tahsil edilmektedir. Yani tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde hakim tarafından resen başvurulan deliller için, HUMK 415. madde gereğince gider taraflarca verilmezse hazineden karşılanır. Aynı ilke yeni yasa olan HMK’nın 325/1. maddesinde de hükme bağlanmıştır.

6100 sayılı HMK’nın belgelerin birlikte verilmesi başlığını taşıyan 121. maddesi 1086 sayılı HUMK un 180. maddesiyle aynı niteliktedir. Her iki madde de dava dilekçesiyle birlikte, delillerin gösterilmesini davacının elinde bulunan delillerin dava dilekçesine eklenmesini, başkaca yerden getirtilecek delil var ise bu konuda yeterli açıklamanın dilekçede yer almasını ve getirtilme masraflarının karşılanmasını emretmektedir. 1086 sayılı HUMK un uygulanması döneminde, 180/1 in bu emredici hükmü aynı yasanın 180/2 hükmünün yanlış uygulanması ile uygulanamaz hale getirilmiş, yasa koyucunun amacı yok sayılmıştır. 1086 sayılı HUMK un 180/2. maddesine baktığımızda, bu fıkra gereği davacıya verilmesi gereken 10 günlük sürenin, davacının delillerini bildirmesi için değil; dava dilekçesinde bildirildiği halde dava dilekçesine herhangi bir nedenle eklenmeyen delillerin mahkemeye sunulması ya da getirtilmesi gereken ancak yeterli açıklama ya da masrafın verilmemesi nedeniyle getirtilemeyen delillerin getirtilmesi için verilmiş olduğu anlaşılacaktır.

Mahkemeye verilen dava dilekçesi, 6100 sayılı HMK’nın 122. maddesi doğrultusunda davalıya tebliğ edilir. Tebliğ zarfında davalının iki hafta içinde cevap verebileceği açıklamasına yer verilir. Görüldüğü gibi 6100 sayılı HMK ile başlayacak olan uygulamada, cevap süresi yasa tarafından belirlenmiştir. Halbuki 1086 sayılı HUMK da cevap süresinin 10 günlük yasal süreden az olmamak üzere davacı tarafından belirlenebileceği ilkesi benimsenmişti. Bu ilkeden dönülmüştür. Ayrıca yasal süre 10 günden, iki haftaya çıkartılmıştır.

Her ne kadar 6100 sayılı kanunun, 123. maddesinde davanın geri alınması, 124. maddesinde tarafta iradi değişiklik 125. maddesinde dava konusunun devri hükme bağlanmış ise de, yazının başlığına sadık kalarak bu üç maddenin incelenmesini daha sonraki bir yazıya bırakıyor ve cevap dilekçesini incelemeye başlıyoruz.

Yukarıda da açıkladığımız gibi HMK’nın 127/1 maddesine göre davalı, dava dilekçesinin kendisine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde cevap dilekçesini mahkemeye sunmakla yükümlüdür. Ancak cevap dilekçesinin iki haftalık süre içinde hazırlanması çok zor yahut imkansız ise, davalının dava dilekçesinin kendisine tebliği tarihinden itibaren geçecek olan iki haftalık süre içinde, yani pratikte cevap süresi olarak adlandırdığımız süre içinde, ilgili mahkemeye başvurarak ek cevap süresi istemesi mümkündür.

HMK 127/1 aynı konuyu düzenleyen HUMK 197. maddesinden farklı olarak, mahkeme tarafından verilecek olan süreyi de belirlemiştir. Mahkeme böylesi bir başvuru halinde bir ayı geçmemek üzere ek süre verebilir ve bu süre bir defaya mahsus olmak üzere verilir.

HUMK 198. maddesinde gördüğümüz davalının dava dilekçesini sunmaması, ek süre talebinde bulunmaması halinde eğer davalının mahkemece kabul edilebilir bir mazereti var ise ilk duruşmada bu mazeretini beyan etmesi ve mahkemece mazeretin kabulü halinde tanınan üç günlük cevap süresi 6100 sayılı HMK ya alınmamıştır.

1086 sayılı HUMK’nın 195. maddesi ile 6100 sayılı HMK’nın 127. maddesini karşılaştırdığımızda HUMK 195. maddede hakime cevap süresini belirleme hakkı verildiğini buna karşılık HMK 127 de böylesi bir hakkın yer almadığını görürüz. Hakim ancak davalının başvurusuyla ve eğer başvurusu kanuna uygunsa bir ayı geçmemek üzere ek süre verebilecektir. Bunun dışında cevap süresine hakimin müdahalesi söz konusu değildir.

HMK 126. maddesinin dört fıkrasını bir bütün olarak değerlendirdiğimizde, bugüne kadar sürdürdüğümüz uygulamanın ve uygulamaya dayanak olan yasa maddelerinin bir tekrarıyla karşılaşmaktayız. 126. maddeye göre, cevap dilekçesi davanın açılmış olduğu mahkemeye verilir ve davacı sayısı kadar örnek eklenir. Bu örnekler mahkeme tarafından davacıya tebliğ edilir. Daha önce de söylediğimiz gibi, dava dilekçesinin verilmesiyle birlikte HMK 120/1 hükmü gereği gider avansı verildiğinden, bundan böyle cevap dilekçesine pul eklemek yükümlülüğü kalmamıştır.

HMK 126/3 doğrultusunda ise, cevap dilekçesinin üzerinde yer alan havale tarihi cevap dilekçesinin mahkemeye sunulduğu tarih olarak kabul edilecektir.

Eğer davalı yan süresi içinde cevap dilekçesi vermemişse HMK 128/1 doğrultusunda davalının, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaların tamamını inkar etmiş olduğu kabul edilir. Bu hüküm bugüne kadar sürdürdüğümüz uygulamanın aynıdır. Çünkü 1086 sayılı HUMK un 201/1 maddesinin birinci cümlesinde cevap vermeyen davalının vakıaları inkar edeceğini hükme bağlamıştır.

HMK’nın 129/1 maddesi, cevap dilekçesinin içeriğini hükme bağlamıştır. Maddenin taşıdığı önemden ötürü 129/1. maddeyi aşağıya aynen almaktayız.

Cevap dilekçesinin içeriği
MADDE 129- (1) Cevap dilekçesinde aşağıdaki hususlar bulunur:
a) Mahkemenin adı.
b) Davacı ile davalının adı, soyadı ve adresleri; davalı yurt dışında ise açılan dava ile ilgili işlemlere esas olmak üzere yurt içinde göstereceği bir adres.
c) Davalının Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası.
ç) Varsa, tarafların kanuni temsilcilerinin ve davacı vekilinin adı, soyadı ve adresleri.
d) Davalının savunmasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetleri.
e) Savunmanın dayanağı olarak ileri sürülen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceği.
f) Dayanılan hukuki sebepler.
g) Açık bir şekilde talep sonucu.
ğ) Davalının veya varsa kanuni temsilcisinin yahut vekilinin imzası.
(2) 121 inci madde hükmü cevap dilekçesi hakkında da uygulanır.

Cevap dilekçesinin içeriğini incelediğimizde, HMK 129. maddede yer alan düzenlemenin HUMK 200. ve 201. maddelerinde yer alan düzenlemeye ilişkin hükümlerden farklı olduğunu görmekteyiz. Bilindiği gibi HUMK 200. maddesi, davalının, davacı tarafından ileri sürülen vakıaları inkar etmesi halinde düzenleyeceği cevap dilekçesinin içeriğini hükme bağlamıştır. HUMK 201 ise davalının inkar ile yetinmeyip, başkaca maddi vakıalar ileri sürmesi halinde düzenleyeceği cevap dilekçesinin içeriğini hükme bağlamıştır. HMK 129. maddede ise böylesi bir ayrım yer almamaktadır. Diğer bir anlatımla HMK 129/1 deki dilekçe örneği inkar ve yeni vakıa bildirme halinde de aynen kullanılmaktadır. Elbette davanın kabulü, kısmen kabulü halleri bunun dışında yer almalıdır.

HMK 129/2 ye baktığımızda, HMK’nın 121. maddesinin cevap dilekçesi için uygulanacağının hüküm altına alındığını görürüz. Yani davalı taraf da eklenmesi gerekli olan tüm belgeleri cevap dilekçesine ekleyecektir. Burada aklımıza gelen bir soru vardır. Bu soruya birlikte cevap aramak gerekir. Davacının getirtmek istediği belgelere ilişkin masraflar HMK 120 doğrultusunda, davacının yatırdığı avanstan karşılanmaktadır. Davalının getirtmek istediği belgelerin gideri nereden karşılanacaktır?

Teftiş Kurulu Başkanlığı’nın sitesinde yer alan açıklama dikkate alındığında, Adalet Bakanlığı’nın da HUMK 180. ve 195. maddelerine ilişkin hükmün emredici hüküm olduğunu bu nedenle, taraflara yeniden süre verilmemesi gerektiğini beyan etmektedir. Adalet bakanlığı teftiş kurulunun bu görüşünü içeren alıntıyı ilgili siteden aynen kopya ederek bilginize sunmaktayız.

“Delillerin Sunulması İçin Kesin Süre Verilmediği
Dava dilekçelerinde veya cevap layihasında kanıtlarını açıklamayan tarafa ibraz için kesin süre tanınmadığı görülmüştür.
* HUMK’nın 180/1–2. madde ve fıkraları ile buna uygun Yargıtay 8.H.D.nin 09/12/1997 gün, 2356–8285 esas ve karar sayılı ilamı doğrultusunda, davacının elinde bulunan belgelerin asılları ile birlikte harç ve vergiye tabi olmaksızın davalı sayısından bir fazla düzenlenecek örneklerinin dava dilekçesine eklenerek mahkemeye verilmesi, başka yerlerden getirilecek dosya ve belgeler için de, bunların bulunabilmesini sağlayacak açıklamanın dilekçelerde yapılması, bu hususlara uyulmaması veya eksik yerine getirilmesi halinde, hâkimin taraflara 10 günlük kesin süre vermesinin zorunlu olduğu, sözü edilen Yasa’nın 195. maddesi uyarınca da davalının yukarıda belirtilen koşulları cevap dilekçesinde açıklaması gerektiği cihetle, bundan böyle anılan Yasa içeriğine uygun hareket edilmesi”

Belgelerin getirtilmesine ilişkin bu hükümleri Avukatlık kanununun 2. maddesiyle birlikte yorumlayarak, bir avukat olarak davada daha aktif görev almamız gerektiği inancında olduğumuzu bir kez daha hatırlatmak isteriz. Bilindiği gibi söz konusu maddenin son cümlesi “Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklemeksizin mahkemeden alınabilir.” Hükmünü içermektedir. Kişisel kanımızca, bu hükme göre avukat delil toplamak için kendiliğinden müzekkere yazdırmak hakkına sahip değildir. Diğer bir anlatımla hangi delilin toplatılması gerektiğine hakim karar verecektir. Avukat bu karar doğrultusunda, müzekkerenin yazılmasını sağlayacaktır. Aksi uygulama gereksiz delillerin dosyada toplanmasına hatta bu yolla başkalarının özel hayatına ilişkin bilgi edinmeye yol açabilir, faydası kadar zarar da oluşturur.

HMK 130. maddesi açıkça, cevap dilekçesinde bir eksiklik varsa bunun nasıl giderileceğini hüküm altına almıştır. Söz konusu maddeye göre 129. maddenin 1. fıkrasının (d), (e), (f), (g) bentlerinde bir eksiklik varsa davalı HMK 130. maddeden yararlanamayacaktır. Yani hakim, kendisine eksikliklerin giderilmesi için süre veremeyecektir. Buna karşılık 129. maddenin 1. fıkrasının (a), (b), (c), (ç) ve (ğ) bentlerinin cevap dilekçesinde bulunmaması halinde hakim davalıya bir haftalık süre vererek eksikliğin tamamlattırılmasını ister. Verilen süre içerisinde eksiklikler tamamlanmazsa, cevap dilekçesi verilmemiş sayılır. Yani davalı HMK 128/1 ile karşı karşıya kalır ve davalının dava dilekçesinde ileri sürmüş olduğu tüm vakıaları inkar etmiş kabul edilir.

HMK 131/1 maddesi gereğince, ilk itirazların cevap dilekçesiyle birlikte sunulması gerekmektedir. Eğer davalı cevap dilekçesini cevap süresinin bitiminden önce sunmuş ve bu dilekçede ilk itirazları belirtmemişse; cevap süresi bitmemiş olmasına rağmen geriye kalan zaman diliminde ilk itirazları sürme şansını kaybetmiştir. Bu husus 1086 sayılı HUMK un 187,188 195 ve 478. maddelerinde de düzenlenmiştir. (Sn. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Usulü eserinin 6. bası 4216. sayfasında YKD nin 1976/5 sayısında yer alan Yargıtay 4. HD 20.12.1974 gün 6155/17127 sayılı kararında bu konu çok açıkça dile getirilmiştir. Örnek karar olarak bilginize sunulmuştur.)

Bilindiği gibi dava dilekçesi ve cevap dilekçesinden sonra taraflara, ikinci dilekçelerini sunmak için HUMK’nın 209. maddesi bir olanak vermektedir. İşte bu olanak HMK nın 136/1 ve 136/2 maddelerinde hükme bağlanmıştır. Ancak unutulmaması gerekli bir husus vardır ki; HUMK 202. maddesi doğrultusunda, iddianın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı dava dilekçesinin mahkemeye sunulması ile, savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı ise cevap dilekçesinin davacıya tebliğiyle başlamaktaydı. Aynı konuya ilişkin olarak HMK’nın 141. maddesi hükmü taraflara daha geniş bir olanak tanımıştır. Bu maddeye göre iddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçelerinde uygulanmaz. Yani taraflar bu aşamada iddia ve savunmalarını genişletebilir veya değiştirebilirler. Eğer taraflar cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi haklarını kullanmışlar ve bu aşamadan sonra gelen, ön inceleme aşamasında iddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yoluna başvuracaklarsa karşı tarafın oluruna ihtiyaçları vardır. Ancak, eğer karşı taraf ön inceleme duruşmasına gelmemişse, gelen taraf gelmeyen tarafın olurunu aramaksızın iddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi hakkını kullanabilir. Söz konusu hakkı ön inceleme aşamasından sonra kullanmak mümkün değildir. Bunun tek istisnası 141/2 de ifade edildiği gibi ıslah yoludur.

HUMK 209. maddeye baktığımızda, replik ve düplik dilekçelerinin düzenlenmesine ilişkin hükmün daha ayrıntılı olarak yasada yer adlığını görürüz. 209. maddenin Senai Olgaç tarafından sadeleştirilmiş hali aynen “Davalının cevap dilekçesinde ileri sürdüğü olaylara karşı davacı, gerekli durumda 207. maddenin birinci ve ikinci fıkralarına uygun hareketle on gün içerisinde inkar veya kabulü kanıtlayan açıklama yapmak zorundadır. Aynı süre içerisinde davacı defi de ileri sürebilir. Bu suretle davacının verdiği cevap dilekçesi hemen davalıya tebliğ olunur.” şeklindedir.
Buna karşılık HMK’nın 136. maddesi “(1) Davacı, cevap dilekçesinin kendisine tebliğinden itibaren iki hafta içinde cevaba cevap dilekçesi; davalı da davacının cevabının kendisine tebliğinden itibaren iki hafta içinde ikinci cevap dilekçesi verebilir.
(2) Davacının cevaba cevap, davalının da ikinci cevap dilekçesi hakkında, dava ve cevap dilekçelerine ilişkin hükümler, niteliğine aykırı düşmediği sürece kıyasen uygulanır. “ şeklindedir. Görüldüğü gibi HUMK’da davacıya ve davalıya karşı tarafın ileri sürdüğü vakıaları kabul ya da inkar etmek, defi ileri sürmek hakkının verildiği açıkça hüküm altına alınmıştır. Halbuki HMK 136’da bu ancak 136/2’nin içeriğinden yorum yoluyla anlaşılabilmektedir. Bizim kişisel kanımıza göre, eski ve yeni yasa arasında bu açıdan bir fark yoktur. Ayrıca HMK 141. maddeyi dikkate aldığımızda, yukarıda da söylediğimiz gibi iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı ikinci dilekçelerden sonra başlayacağına göre, yorumlamayla elde etmek istediğimiz sonucun yasayla da desteklendiğini görmekteyiz.

Cevap dilekçesini incelerken, cevap dilekçesine ilişkin süre içinde davalıya tanınmış olan karşı dava açma hakkını da unutmamak gerekir. HMK’nın 132 vd. maddelerinde bu husus düzenlenmiştir. HMK 133/1 e göre, karşı dava ancak cevap süresi içinde açılabilir. Karşı dava, cevap süresi içinde olmak kaydıyla, cevap dilekçesiyle birlikte açılmak zorunda değildir. Süre geçmemek kayıt ve şartıyla ayrı bir dilekçe ile karşı dava açılabilir. Eğer bu kurala uygun davranılmamışsa, yani cevap süresinden sonra karşı dava açılmış ise mahkeme, davaların ayrılmasına karar verir. HMK 133/2’nin yazımından ayırma işleminin mahkemeye resen yüklenen yapılmak üzere yüklenen bir görev olduğunu anlamaktayız. HMK 132 ye baktığımız zaman, karşı dava açabilmenin şartlarının yasada açıkça belirlendiğini görürüz. Bu şartlar;

a) Asıl davanın açılmış ve hâlen görülmekte olması,
b) Karşı davada ileri sürülecek olan talep ile asıl davada ileri sürülen talep arasında takas veya mahsup ilişkisinin bulunması yahut bu davalar arasında bağlantının mevcut olmasıdır.

HMK 132/2 ye baktığımızda ise, bu şartlar gerçekleşmeden açılan karşı davanın, mahkeme tarafından resen ya da taraf istemiyle asıl davadan ayrılarak görevli mahkemeye gönderilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Bugüne kadar uygulamakta olduğumuz karşı davaya karşı dava açılamaz ilkesi, HMK 132/3’te hüküm altına alınmıştır.

HMK 134/1 e göre, asıl davanın herhangi bir sebeple örneğin feragat ya da sulh gibi bir nedenle sona ermiş olması, karşı davanın görüşülüp karara bağlanmasına engel olamaz.

HMK 135/1’de “Bu Kanunun dava ile ilgili hükümleri, aksine özel düzenleme bulunmayan hâllerde, karşı dava hakkında da uygulanır.” Hükmü bulunmaktadır. Bu durumda karşı davanın cevap dilekçesiyle açıldığını düşünürsek, davacının cevaba cevap dilekçesinin karşı davanın cevap dilekçesi olması gerektiği sonucuna ulaşırız. İşbu nedenle de asıl davaya ilişkin 4 temel dilekçe verilmiş olmasına rağmen, karşı davanın davalısı olan asıl davacının hakkı olan cevaba cevap dilekçesi daha sonraki bir aşamada verilecektir. Ön incelemenin de asıl davanın 4 dilekçesi tamamlandıktan sonra değil, karşı davanın da 4 dilekçesi tamamlandıktan sonra yapılması gerekir. Bu kişisel kanımız olup tartışılması gerektiğini düşünmekteyiz.

HUMK’nın 207. 208. 209. ve 210. maddelerine baktığımızda da, karşılık dava içinde 4 ayrı dilekçenin verilmesi gerektiğinin hüküm altına alındığını görmekteyiz.

HMK 132. maddesi takas ve mahsup ilişkisinin bulunmasını ya da asıl dava ile karşılık dava arasında bağlantının mevcut olmasını aramaktadır. Bu maddenin karşılığı olarak HUMK’da yer alan 204. maddenin 2. bendinde ise karşılık dava açmak için tanınan olanak çok geniş tutulmuştur. Söz konusu maddeye göre “davacıya karşı davalının açtığı her çeşit davalar” karşılık dava olarak sayılmıştır. Yine de HUMK 206. maddesine baktığımızda, idari makamların incelemesine tabi konularla, hakemlerin çözeceği davaların karşılık dava olmayacağının açıkça hüküm altına alındığı görülmektedir. Buna benzer bir hüküm HMK’da yer almamaktadır. Ancak bu hüküm işin doğası gereği HMK’da da var kabul edilmeli, böyle uygulanmalıdır.

HUMK 187/5’e baktığımızda iki dava arasında sonuçları birbirini etkilediği takdirde bir bağlantı varsa, bunun irtibatlı davalar olarak kabul edildiği ve gene HUMK 205. maddesi doğrultusunda irtibatlı davaların da karşılık dava olarak değerlendirileceğinin hüküm altına alındığını görmekteyiz. Halbuki HMK’da böylesi bir hükme rastlamamaktayız.

ek : Sn. Av. Kerime Sarı'nın uyarısı ile HMK 129 maddede oluşan bir imla hatasını düzelttim. Kendisine teşekkür ederim.
Ayrıca, davalının delillerinin toplanmasında giderlerin davalıdan alınması için, HMK 324 ve 326. maddelerden istifade edebileceğimizi öğrendiğimi de sizlerle paylaşmak isterim.

16 Mart 2011 Tarihinde Ankara Barosu’nda Yapılan Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Haksız Rekabet Konulu Konuşma Metni

Av. Ender Dedeağaç

NOT: işbu yazı daha önce yayınlamış olduğumuz Haksız Rekabet konulu metnin genişletilmiş ve güncellenmiş halidir.

Ticari hayatta müşteri celbetmek için tacirler arasında yapılan her nevi mücadeleyi ifade eden rekabetin (1) varlığını ülkemizde yürürlükte olan tüm yazılı ve yazılı olmayan hukuk kuralları kabul etmekte ve desteklemektedir. Anayasamızın 167. Maddesi, Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun ve 3577 sayılı İthalatta Haksız Rekabetin Önlenmesi Hakkında Kanun buna örnek olarak gösterilebilinir.
Ancak, ülkemizde rekabetin serbestçe yapılması kabul edilmekle birlikte, rekabetin, bir başkasının rekabet koşullarını daha doğrusu ticari hayatını zora sokacak ya da ortadan kaldıracak şekilde yapılması kabul görmemektedir. İşte bu nedenle, Cumhuriyetimizin kuruluşundan bu yana kabul edilen üç ticaret kanununda da, haksız rekabeti düzenleyen kuralların yanı sıra eski ve yeni Borçlar Kanununun bazı maddelerinde de rekabeti düzenleyen kurallar yer almıştır.
Haksız rekabete ilişkin kurallar, 6762 sayılı TTK’nın (bundan böyle ETTK olarak kısaltılacaktır) 56 vd. maddelerinde, 6102 sayılı TTK’nın (bundan böyle YTTK olarak kısaltılacaktır) ise 54 vd. maddelerinde yer almaktadır.
YTTK tasarısının madde gerekçeler bölümünde yer alan, haksız rekabete ilişkin hükümlerinin genel nitelikli gerekçesine baktığımızda, tasarıya ilişkin çalışmalar yapılırken İsviçre’de ki haksız rekabete ilişkin kuralların dikkate alındığının belirtildiğini görmekteyiz. Bu bölümde yer alan açıklamalara göre, 6762 sayılı kanunun kaynağı İsviçre’nin 30.09.1943 tarihli “Haksız Rekabete Dair Federal Kanun”udur. Ancak İsviçre bu kanundan sonra 19.12.1986 da kabul edilen ve 01.03.1988 de yürürlüğe giren “Haksız Rekabete Karşı Federal Kanun”u uygulamaya başlamıştır. İsviçre’nin haksız rekabet kurallarına ilişkin bu yasaları ve gelişmeleri tasarının hazırlanmasında dikkate alınmış ise de, gerekçede belirtildiği gibi “6762 sayılı kanunun haksız rekabete ilişkin 56 vd maddeleri, kanunun en çok uygulanan hükümleri arasında yer aldığı için Türkiye’de mahkeme kararları ve özgün doktrinle İsviçre’den oldukça farklı bir rekabet hukuku oluşmuştur. Bu birikimin terk edilerek tüm maddeleri ile İsviçre’nin 1986 kanununun iktibası uygun bulunmamıştır.” YTTK’nın tasarısının gerekçesinde ifade edildiği gibi, İsviçre’de yürürlükte olan yasanın iktibas edilmemesinin nedeni sadece bu gösterdiğimiz neden olmayıp, dört ayrı nedeni daha bulunmaktadır. Ancak, bana göre, en çarpıcı gerekçe bu olduğu için, bunu bilgilerinize sundum. Çünkü bana göre bir yasa hazırlanırken, saha çalışması olarak nitelendirebileceğimiz bir çalışmaya gereksinim vardır. Bu çalışmanın bir bölümü ise geçmişin değerlendirilmesi olmalıdır.
ETTK’nın 56. maddesine baktığımızda, bu maddenin haksız rekabeti tanımladığını görmekteyiz. Bu maddeye göre haksız rekabet oluşabilmesi için “aldatıcı hareket” ve “hüsnüniyet kurallarına aykırı sair suretlerde iktisadi rekabet”in varlığı gerekmektedir. YTTK’nın 54. maddesi ile ilgili gerekçeye baktığımızda YTTK’nın ETTK’da benimsenen bu ilkeden ayrıldığını görmekteyiz. YTTK ya ilişkin gerekçede YTTK’nın neden ETTK’dan ayrıldığını anlatmak için; “Eski kanun “iktisadi rekabetten” söz ederdi. Bu kavram hukuki olmadığı gibi, anlam ve içeriği de belirsizdi; karşıt kavramı olan “iktisadi olmayan (gayri iktisadi) rekabet” ile anlamlandırılmak yoluna gidilince de kavramı yorumlamak iyice zorlaşıyordu. Ayrıca, iktisadi rekabet “rakipler arası rekabet”i akla getiriyordu. Yeni metin dürüst ve bozulmamış rekabet kavramı ile hukuken tanımlanabilir bir rekabeti vurgulamaktadır.” Açıklamasının yer aldığını görmekteyiz. İşte YTTK’nın 54/1 maddesi bu açıklamanın ışığında kaleme alınmış olup “Haksız rekabete ilişkin bu kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır.” Hükmünü içermektedir. Bu değişikliğin oluşumunda, İsviçre öğretisinin etkisi olduğu gene gerekçede yer almaktadır. Gerekçede yer alan bir başka açıklamaya göre, ETTK da yer alan “…kötüye kullanma istisnai bir kural olup dar bir uygulama alanına sahiptir. 6762 sayılı kanunun 56. maddesine göre bir eylemin haksız rekabet olabilmesi için dürüst davranış kurallarını ihlal yetmez. Bu ihlalin ayrıca iktisadi rekabetin kötüye kullanılması niteliğini taşıması da gerekir.” Gene gerekçeye göre “Dürüst davranma kuralı ise artık haksız rekabetin tanınmasında (teşhisinde) belirleyicidir. Hukuka uygun bozulmamış rekabet ortamında (ortamın her zaman piyasa olması şart değildir) tüm katılanlar piyasanın tüm aktörlerinin dürüst davranış kurallarına göre hareket edeceğine güvenir ve güvenmek hakkına haizdir. Dürüstlük kuralını ihlal eden bu güvene aykırı hareket etmiş olur. Bu da haksız rekabeti oluşturur.”
YTTK’nın tasarısının 54/1 maddesine ilişkin gerekçeye baktığımızda, kanunda dürüst ve bozulmamış rekabet kavramlarının tanımlanmadığının belirtildiğini görmekteyiz. Gerekçeye göre, bu kavramlar değerlendirilirken, Alman ve Fransız hukukundaki karşılıklarının dikkate alınması gerekmektedir. Gerekçeye göre “Hukuka uygun” rekabet, oyunun dürüstlük kurallarına, centilmenliğe uygun olarak oynandığı katışıksız, saf bir rekabettir. “Bozulmamış” rekabet ise güven duyulan bir anlamda “hilesiz” demektir.” YTTK’nın 54/1 maddesinde ya da başka bir maddede tanımlara yer verilmediği için bundan böyle tanımlara dayalı olarak, madde ile ilgili yorum yaparken gerekçede yer alan bu açıklamalara dikkat etmek gerekecektir.
YTTK’nın 54/1 maddesinin getirdiği yeniliklerden biri, yasanın “tüm katılanların” yararını gözetecek şekilde düzenlenmiş olmasıdır. Gerekçeye göre, tüm katılanlardan, ekonomi, tüketici ve kamu anlaşılmalıdır.
YTTK’nın 54/2. Maddesi “Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekildeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır” hükmünü içermektedir. Bana göre bu hüküm, haksız rekabeti tanımlamaktadır. (Burcu Manop - Araştırma Görevlisi, Süleyman Demirel Ünv. İkt. Bil. Fak. Y 2007 C 12 S 3 s327-342 “TTK ve TTK Tasarısı Açısından Haksız Rekabet Hükümlerine Bir Bakış” isimli makale) Mal ve hizmet alış verişine katılan, üretenlerin, tüketenlerin ve aracılık edenlerin, “aldatıcı” ve “dürüstlük kurallarına aykırı davranışlarının” haksız rekabeti oluşturduğunu tanımlamaktadır. Aynı zamanda ETTK’nın 56. maddesinde yer alan, “aldatıcı hareket” ve “hüsnüniyet kaidelerine aykırı davranış”ın bire bir karşılığını oluşturmaktadır. Üstelik Sn. Burcu Manop’un dergide ve internet’te yayınlanan yukarıda belirttiğimiz makalesinde de belirtildiği gibi, unsurların önce, tanımın daha sonra ki bir maddede yer alması yasa yapma tekniği açısından eleştirilebilecek bir husustur.
YTTK’nın 54/2. maddesinin gerekçesine göre “Buradaki, yani rekabet hukukundaki dürüstlük kuralları İsviçre öğretisinde belirtildiği gibi Türk Medeni Kanununun 2nci maddesinin birinci fıkrası hükmündeki dürüst davranış kuralları ile tam örtüşmeyebilir. Çünkü Türk Medeni Kanununun 2nci maddesi anlamında dürüstlük kuralları sözleşmesel ve önsözleşmesel temelde ve taraflar arasındaki ilişkide var olan güvenle ilgilidir. Rekabet hukukunda ise bu anlamda taraf mevcut olmayabilir. Çoğu kez bir haksız fiil konumu bile söz konusu olabilir.”
ETTK ile ilgili açıklamalara baktığımızda, haksız rekabetin bir haksız fiil olarak kabul edildiğini (2) görmekteyiz. Bu durumda gerekçede yer alan haksız fiille ilgili bu açıklamayı anlamakta zorlandığımı belirtmek isterim. Ayrıca, yine ETTK’ya göre, ETTK’nın 56 maddesinde yer alan hüsnüniyet kurallarından objektif hüsnüniyetin anlaşılması gerektiği belirtilmektedir (3). Eğer ETTK objektif hüsnüniyeti ifade ediyorsa ve tasarıda da söylendiğine göre, haksız rekabet kurallarına ilişkin olarak kendimize özgü ilmi ve kazai içtihatlarımız oluşmuş ise, ETTK’yı aynen tekrar etmek yerine, yabancı kaynaklardan alındılar yaparak, bana göre ETTK’yı bir başka dille anlatmanın anlamı nedir?
Eğer tanımın yeterli olmadığı düşünülüyorsa, Sn Oğuz İmregün’ün Kara Ticaret Hukuku Dersleri adlı yapıtında yer aldığı gibi “İktisadi rekabetin hüsnüniyet kurallarına aykırı olan aldatıcı davranış ve başkaca suretle her türlü kötüye kullanılması, haksız rekabettir” şeklinde bir tanım benimsenebilirdi. Böylece;
- İktisadi rekabet
- Aldatıcı hareket ve başkaca suretle iyiniyet kurallarına aykırı davranış
- Rekabet hakkının kötüye kullanılması
Unsurları da tanımın kapsamına girer ve daha uygun bir tanım oluşabilirdi.
ETTK’nın 57. Maddesinin karşılığı olarak kaleme alınan YTTK’nın 55. Maddesi tasarı aşamasında, haksız rekabet hallerini sayarken, YTTK’nın 54/2. maddesine rağmen ETTK’nın başlıca haksız rekabet hallerini belirleyen, ucu açık şekilde yazılımını terk etmiş ve sınırlayıcı bir şekilde saymayı tercih etmiştir. Bu yazılım, tasarının gerekçesinde yer alan açıklamalara ve bu açıklamalar ışığında YTTK’nın 54/2. Maddesinin hükmünün varlığına aykırılık oluşturmakta idi. Ancak, bu yanlış, TBMM deki çalışmalarda fark edilmiş ve yasa gene ETTK’nın 57. Maddesinin benimsediği gibi, sadece başlıca haksız rekabet hallerini saymakla yetinmiş ve bunun dışında kalan aldatıcı ve dürüstlük kurallarına aykırı davranışların da haksız rekabet oluşturacağı ilkesini benimsemiştir. YTTK’nın 55. Maddesi hazırlanırken, 6762 sayılı ETTK’nın 57. Maddesi için hazırlanan gerekçeye bakılmış olsa idi, bu hata daha tasarı aşamasında giderilirdi. Çünkü ETTK’nın gerekçesinde, “Son 20 yıllık tecrübenin gösterdiği gibi bu günkü durum ticaret sahasında büyük bir önemi haiz olan dürüstlüğü saklamaktan çok uzaktır. Bunun açıkça sebebi, Ticaret Kanunundaki hususi hükümler yanında haksız rekabeti men eden genel bir hükmün mevcut olmaması keyfiyetidir. Mahkemeler Ticaret Kanununun 2. Maddesini ileri sürerek BK 48. Maddesindeki genel hükmü haksız rekabete tatbik etmekten çekinmektedirler. Halbuki bütün memleketlerde yapılan tecrübeler, haksız rekabeti yalnız hususi hadiseleri ihtiva eden özel kaidelerle önlemenin imkansız olduğunu ispat etmiştir. Fakat aksi mülahazanın da varit olduğu İsviçre mevzuatından anlaşılmaktadır. İsviçre kanun vazıı, haksız rekabeti sadece çok genel bir formül olarak BK 48. maddesiyle önleyebileceğini zannederek yargıçların takdir hakkına bu sahada da tam bir itimat göstermiştir. Halbuki İsviçre’de bile yargıçlar haksız rekabet alanında müessir bir müdahalede bulunamamışlardır. Bu sebeplerden dolayı 30.Ey.1943 tarihinde haksız rekabet hakkındaki federal kanun kabul edilmiştir.” (4)
Görüldüğü gibi, 6762 sayılı kanuna ait gerekçede bile, haksız rekabeti sınırlayıcı bir şekilde yasada tanımlamanın sakıncaları dile getirilmiştir. Bunu görmezden gelmek ve buna rağmen tasarı hazırlanırken ülke gerçeklerine sadık kalındığını beyan etmek ne kadar doğrudur? Üstelik 6762 sayılı ETTK’nın yürürlükte kaldığı dönemde ETTK 56. maddesi ile EBK’nın 48. Maddesi arasındaki ilişkinin bir netlik kazanmadığını, öğretide bu konuda değişik fikirlerin ileri sürüldüğünü bile bile (5) yani YTTK hazırlanırken haksız rekabeti sınırlayıcı bir şekilde saymanın ne kadar sakıncalı olduğu açıkça anlaşılmış iken gene de sayma yöntemini tercih etmeyi anlamak mümkün değildir. Yukarıda da söylediğimiz gibi, bu sakınca TBMM deki çalışmalarda giderilmiştir. Böylece tasarının 55/1 maddesinde yer alan “Aşağıda sayılan davranışlar, dürüstlük kuralına aykırı haksız rekabet halleridir” hükmü yasada “Aşağıda sayılan haller haksız rekabet hallerinin başlıcalarıdır” şekline dönüşmüştür.
Bana göre, ETTK’nın 56. Maddesi ile YTTK’nın 54. Maddesi arasında bir fark yoktur çünkü ben ETTK’nın 56. maddesinde yer alan “hüsnüniyet kaidelerine aykırı” olarak oluşturulan “iktisadi rekabetin her türlü suiistimali”nin haksız rekabet oluşturması ile “dürüst ve bozulmamış rekabet”in sağlanması için haksız rekabete ilişkin kurallar konulmasını aynı anlamda ve aynı amaca ulaşan davranışlar olarak yorumlamaktayım.

Üstelik bu yorumun yaparken ETTK’nın 56. maddesinde yer alan “aldatıcı hareket”in bile “hüsnüniyet kaidelerine aykırı” hareketlerin bir özel türü olduğuna inanmaktayım. Bu nedenle de yasanın haksız rekabete ilişkin tüm hükümlerinde, iyi niyet dışı olarak oluşturulan rekabetin hedeflendiğini kabul etmekteyim. Bana göre yasa kötü niyetli kişilerin davranışlarını göz önüne almış ve bunlarla ilgili olarak gerek özel hukuk gerekse kamu hukuku kurallarına göre gereken yaptırımları hüküm altına almıştır. Bu nedenle ülkemde yerleşmiş “iktisadi rekabetin her türlü suiistimali” kavramı yerine gerekçede söylenen, İsviçre öğretisinde yer alan, yani uygulamada ne sonuç vereceği bile bilinmeyen “dürüst ve bozulmamış rekabet” kavramının kullanılmasına, bir uygulayıcı olarak karşı olduğumu bildirmek isterim.

Gerekçeye baktığımızda, ETTK’da yer alan hükümlerin, sadece rakipler arasındaki iktisadi rekabeti düzenlediği, bu nedenle ihtiyaca cevap vermediği, buna karşılık YTTK’nın 54/2 maddesinin tüm katılanları kapsadığı yani rakipleri, müşterileri ve tedarikçileri de içine aldığı, ihtiyaçlara daha uygun olduğunun dile getirildiğini görmekteyiz. Buna da katılmak mümkün değildir. Çünkü yasanın 57/5 maddesinde satıcıların sorumluluğu, yasanın 58/2 maddesinde ise müşterilerin hakları düzenlenmiştir. Zaten YTTK’nın 54/2 maddesinde yer alan bu hükmün uygulanmasını sağlayacak olan 56/2 maddesi ETTK’nın 58/2 maddesi ile nerede ise bire bir aynıdır. Satıcılara ilişkin uygulamayı düzenleyen ETTK’nın 57/5 hükmünün açıklığını ise YTTK’da bulamamaktayız. Aslında ETTK yeterli olmasına rağmen müşteri yani tüketici yönünden gelen uygulama isteminin azlığı var olan uygulama isteminin ise Tüketici Yasasına yönelik olması bu olumsuz kanının doğmasına neden olmaktadır.
Değişik kaynaklarda yayınlanan haksız rekabete ilişkin Yargıtay kararlarına kronolojik açıdan baktığımızda, davaların önce isim benzerliğinde yoğunlaştığını daha sonra aldatıcı reklam, tüketicinin korunması, malın teknik özelliklerinin taklit edilmesi gibi değişen konulara yayıldığını ve son yıllarda araları bozulan ortaklar arasında oluşan rekabet davalarının arttığını görmekteyiz. Bu değişim, yasada yapılan bir değişikliğe değil toplumdaki sosyoekonomik değişikliğe dayanmaktadır. Bu nedenle ETTK’yı yetersiz görmek, hem de Türk hukukunun kendine özgü yapısı olduğunu gerekçede beyan ettikten sonra böyle bir açıklamada bulunmak, doğru bir yaklaşım değildir.

YTTK 56. maddesinin madde gerekçelerine ilişkin açıklamalara baktığımızda YTTK ve MK 2. maddesinin iyi niyetten anladıklarının farklı olduğunu görmekteyiz. Bunun uygulamada ne gibi sakıncalar doğuracağını tahmin edememekle beraber merak ettiğimi belirtmek isterim.
Yeri gelmiş iken belirtmekte yarar var, eski BK’nın 48. Maddesinin karşılığı yeni BK’nın 57. Maddesinde yer almaktadır. Bu nedenle, daha önce de olduğu gibi, akademisyenle arasında bu konuda ki tartışmaların süreceğini söylemek gerekecektir. Tartışma akademisyenler arasında sürecektir, çünkü yargı kararlarında bu konuda bir çelişki yaşanmadığını, eğer taraflar tacir ise ticaret kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiğinin eğer taraflar tacir değilse BK hükümlerinin uygulanması gerektiğinin, değişik yargı kararlarında (Yrg. 11 HD 15.5.1989 E 1988/229 K 1989/2929), ETTK’nın kendisinden sonra yayınlanan tatbikat kanunundan da yararlanılarak, hükme bağlandığını görmekteyiz.
YTTK 55. maddesi haksız rekabetin bazı özel hallerini sayarken önce bunları 6 ana başlık altında toplamıştır. Bu altı ana başlık;
a/ Dürüstlük kurallarına aykırı reklam ve satış yöntemleri ve diğer hukuka aykırı davranışlar
b/ Sözleşmeyi ihlale ve sona erdirmeye yöneltmeler
c/ Başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanma
d/ Üretim ve iş sırlarını hukuka aykırı olarak ifşa etmek
e/ İş şartlarına uymama
f/ Dürüstlük kurallarına aykırı işlem şartları kullanma
olarak belirlenmiştir.
YTTK 55. madde 1 fıkra a bendi 1 no’lu alt bendi (Başkalarını veya onların mallarını, iş ürünlerini, fiyatlarını, faaliyetlerini veya ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla kötülemek) ETTK’nın 57. maddesinin 1. fıkrasının a bendi ile aynı amaçla hükme bağlanmış olup ikisi arasındaki fark tasarıya “fiyatlarını” sözcüğünün eklenmesinden oluşmaktadır. Bana göre, burada yapılan sadece bir sözcük eklenmesidir. Çünkü ETTK’da yer alan “faaliyet” ve/veya “ticari iş” kavramları da başkalarının oluşturduğu fiyatları anlatmaya yeterlidir. Üstelik 55. maddenin madde gerekçesine baktığımızda da “yanıltıcı” kavramı için öğretide ve yargı kararlarında yer alan tanımlamalarda, “fiyata ilişkin açıklamanın” da yer aldığını yani 57.maddenin 1. fıkrasının 1 no’lu bendinin kapsamında kaldığını belirttiğini görmekteyiz. Bende bu konuya ilişkin olarak Kazancı yayınları arasında yer alan Yargıtay 11. HD 7.7.2009 gün ve 2007/13685 E 2009/8375 K sayılı kararını örnek olarak gösterebilirim.
Gerek ETTK gerekse YTTK bu ortak hükümde “kötüleme” eylemini temel öğe olarak kabul etmiş ve bunun oluşması için “yanlış”,”yanıltıcı” ve “lüzumsuz yere incitici” beyanların varlığını aramıştır. Bu anlatımın mefhumu muhalifinden yani ters yorumundan anladığımıza göre eğer söylenenler gerçeği yansıtıyorsa ve incitmek kastının dışında kendi tanıtımını gerçekleştirmek için yapılmış ise bu maddenin uygulanmasına olanak yoktur. Bu konu ETTK’da da aynen yer almakta idi. Ancak benim taradığım Yargıtay kararları arasında, Kazancı yayınlarında bulduğum, Yargıtay 11. HD’nin 18.8.9.2008 gün 2007/2073 E 2008/10143 K sayılı kararı, bu açıklamama örnek olarak gösterilebilecek bir karardır.
YTTK’nın 55. madde 1. fıkra a bendi 2 no’lu alt bendi (Kendisi, ticari işletmesi, işletme işaretleri, malları, iş ürünleri, faaliyetleri, fiyatları, stokları, satış kampanyalarının biçimi ve iş ilişkileri hakkında gerçek dışı veya yanıltıcı açıklamalarda bulunmak veya aynı yollarla üçüncü kişiyi rekabette öne geçirmek) madde gerekçesinde “kendini veya üçüncü kişiyi rekabette avantajlı duruma getirmek” olarak tanımlanmıştır. Bu maddeye göre haksız rekabet oluşturabilmek için birinci şart olarak “gerçek dışı” veya “yanıltıcı beyanlar” da bulunmak gerekmektedir. İkinci şart olarak bu beyanlar, beyan sahibinin kendisini ya da üçüncü kişileri “rekabette öne geçirmek” için kullanılmış olmalıdır.
Gene YTTK’nın 55.1.a.2 maddesine göre, bu gerçek dışı ve yanıltıcı beyanların “Kendisi, ticari işletmesi, işletme işaretleri, malları, iş ürünleri, faaliyetleri, fiyatları, stokları, satış kampanyalarının biçimi ve iş ilişkileri” hakkında olması gerekmektedir.
YTTK’nın madde gerekçelerine baktığımızda, YTTK’nın 55.1.a.3 maddesinin (Paye, diploma veya ödül almadığı hâlde bunlara sahipmişçesine hareket ederek müstesna yeteneğe malik bulunduğu zannını uyandırmaya çalışmak veya buna elverişli doğru olmayan meslek adları ve sembolleri kullanmak) “hakkı olmayan unvanları, meslek, derece ve sembolleri kullanmak” şeklinde tanımlanabileceğinin belirtildiğini görmekteyiz. Bu madde ETTK’nın 57/4 maddesinin karşılığıdır.
YTTK’nın 55.1.a.4 maddesi (Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak) ETTK’nın 57/5 maddesinin bir anlamda tekrarıdır. YTTK’da yer alan sözcükler seçilirken konunun doğasında bulunması gereken sözcüklerin madde metninde yer almamasına özen gösterilmiştir. Bilindiği gibi ETTK’nın 57/5 maddesi iltibasa meydan verecek davranışlar olarak tanımlanabilir.
YTTK’nın 55.1.a.5 maddesi (Kendisini, mallarını, iş ürünlerini, faaliyetlerini, fiyatlarını, gerçeğe aykırı, yanıltıcı, rakibini gereksiz yere kötüleyici veya gereksiz yere onun tanınmışlığından yararlanacak şekilde; başkaları, malları, iş ürünleri veya fiyatlarıyla karşılaştırmak ya da üçüncü kişiyi benzer yollardan öne geçirmek) bana göre sanki 55.1.a.1 maddesinin tekrarıdır. Her iki maddede de rakiplerinin mallarını yanlış, yanıltıcı ve incitici şekilde sunmak haksız rekabet olarak kabul edilmiş ve bunun dışındaki davranışlar yani gerçeği vurgulayan açıklamalar haksız rekabetin dışında tutulmuştur. 55.1.a.5 de gerçeği yansıtmak şartı ile rakiple kendisi arasında karşılaştırma yapmak haksız rekabet olarak kabul edilmemiştir. Bu nedenle bir kişi, bir başkasının “kendisini, mallarını, iş ürünlerini, faaliyetlerini, fiyatlarını” “başkaları, malları, iş ürünleri” veya “fiyatları ile karşılaştırmak” ya da “üçüncü kişiyi benzer yollardan öne geçirmek” için “gerçeğe aykırı, yanıltıcı, rakibini gereksiz yere kötüleyici veya gereksiz yere onun tanınmışlığından yararlanacak” şekilde davranırsa haksız rekabet oluşacaktır. Görüldüğü gibi, gerek ETTK gerekse YTTK gerçeği sunarak yapılan tanıtım, reklam, vb. çalışmaları hoşgörü ile karşılamaktadır. Ürünlerin sayısının ve çeşidinin her gün arttığı dünyamızda ve toplumumuzda gerçeği yansıtmak kaydı ile yapılan çalışmaların hem tüketiciler hem de üreticiler ve pazarlamacılar açısından önemi inkar edilemez. Bu nedenle ETTK’nın bu hükmünden yeterince yararlanmak gerektiğini düşünmekteyim.
YTTK’nın 55.1.a.6 maddesi (Seçilmiş bazı malları, iş ürünlerini veya faaliyetleri birden çok kere tedarik fiyatının altında satışa sunmak, bu sunumları reklamlarında özellikle vurgulamak ve bu şekilde müşterilerini, kendisinin veya rakiplerinin yeteneği hakkında yanıltmak; şu kadar ki, satış fiyatının, aynı çeşit malların, iş ürünlerinin veya faaliyetlerinin benzer hacimde alımında uygulanan tedarik fiyatının altında olması hâlinde yanıltmanın varlığı karine olarak kabul olunur; davalı, gerçek tedarik fiyatını ispatladığı takdirde bu fiyat değerlendirmeye esas olur) yeni bir düzenlemedir. YTTK’nın madde gerekçelerine baktığımızda, bu madde içeriğinde yer alan davranışın mostra mal ile tüketicinin kandırılması olarak tanımlandığını görmekteyiz. Bu kandırma mostralık olarak gösterilen mal ile gerçekten satışa sunulan malın kalitesi ve fiyatı arasındaki atlatıcı fark ve satışı sağlamak için oluşturulan davranışlardan kaynaklanmaktadır. Özünde ahlak dışı olan bu davranışın da, haksız rekabetin genel tanımından çıkarılıp özel nitelendirmelerin arasına sokulmasında özellikle tüketicinin yararı olduğunu düşünmekteyim.
YTTK’nın 55.1.a.7 maddesinde (Müşteriyi ek edimlerle sunumun gerçek değeri hakkında yanıltmak) yer alan düzenleme de yeni ve yararlı bir düzenlemedir. Bu madde ile müşterinin hediyelerle yanıltılmasının önüne geçilmeye çalışılmıştır.
YTTK’nın 55.1.a.8 maddesinde (Müşterinin karar verme özgürlüğünü özellikle saldırgan satış yöntemleri ile sınırlamak) de yeni bir uygulama ile karşılaşmaktayız. Bu madde daha çok tüketicinin sağlıklı düşünmesini ve karar vermesini önleyici “saldırgan”lık boyutuna varan reklamlarla yapılan satışları haksız rekabet hükmü kapsamına almıştır. Daha çok kapı satışlarında gördüğümüz, “başımdan git” mantığı ile yapılan alımları bu kapsamda değerlendirmeliyiz.
YTTK’nın 55.1.a.9. maddesinde (Malların, iş ürünlerinin veya faaliyetlerin özelliklerini, miktarını, kullanım amaçlarını, yararlarını veya tehlikelerini gizlemek ve bu şekilde müşteriyi yanıltmak) “gizlemeye” yönelik eylemler haksız rekabetin kapsamına alınmıştır. Bu maddeye göre, satıcı, “mallarını, iş ürünlerini veya faaliyetlerinin” “özelliklerini, miktarını, kullanım amaçlarını, yararlarını veya tehlikelerini” gizleyerek müşteriyi yanıltıyorsa haksız rekabet oluşturmuştur.
YTTK’nın 55.1.a.10’dan (Taksitle satım sözleşmelerine veya buna benzer hukuki işlemlere ilişkin kamuya yapılan ilanlarda unvanını açıkça belirtmemek, peşin veya toplam satış fiyatını veya taksitle satımdan kaynaklanan ek maliyeti Türk Lirası ve yıllık oranlar üzerinden belirtmemek) başlayarak 11 no’lu (Tüketici kredilerine ilişkin kamuya yapılan ilanlarda unvanını açıkça belirtmemek veya kredilerin net tutarlarına, toplam giderlerine, efektif yıllık faizlerine ilişkin açık beyanlarda bulunmamak) ve 12 no’lu (İşletmesine ilişkin faaliyetleri çerçevesinde, taksitle satım veya tüketici kredisi sözleşmeleri sunan veya akdeden ve bu bağlamda sözleşmenin konusu, fiyatı, ödeme şartları, sözleşme süresi, müşterinin cayma veya fesih hakkına veya kalan borcu vadeden önce ödeme hakkına ilişkin eksik veya yanlış bilgiler içeren sözleşme formülleri kullanmak) alt bentleri kapsayan hükümlerle taksitli ve benzeri satış türlerine karşı tüketiciyi korumak amaçlanmıştır. Bu hükümlerle satıcıların kendisi hakkında noksan ve yanlış bilgi vermesi, malın fiyatı, taksiti hakkında tüketiciyi yanıltması önlenmek istenmiştir.
YTTK’nın 55. maddesinin b bendine baktığımızda;
Sözleşmeyi ihlale veya sona erdirmeye yöneltmek; özellikle;
1. Müşterilerle kendisinin bizzat sözleşme yapabilmesi için, onları başkalarıyla yapmış oldukları sözleşmelere aykırı davranmaya yöneltmek,
2. Üçüncü kişilerin işçilerine, vekillerine ve diğer yardımcı kişilerine, hak etmedikleri ve onları işlerinin ifasında yükümlülüklerine aykırı davranmaya yöneltebilecek yararlar sağlayarak veya önererek, kendisine veya başkalarına çıkar sağlamaya çalışmak,
3. İşçileri, vekilleri veya diğer yardımcı kişileri, işverenlerinin veya müvekkillerinin üretim ve iş sırlarını ifşa etmeye veya ele geçirmeye yöneltmek,
4. Onunla kendisinin bu tür bir sözleşme yapabilmesi için, taksitle satış, peşin satış veya tüketici kredisi sözleşmesi yapmış olan alıcının veya kredi alan kişinin, bu sözleşmeden caymasına veya peşin satış sözleşmesi yapmış olan alıcının bu sözleşmeyi feshetmesine yöneltmek.
bu bendin sözleşmelerin dışarıdan gelen etkiler nedeniyle bozulmasını ve bozulan sözleşme yerine kendisi ile sözleşme yapmayı engellemeye yönelik olduğunu ve dört alt bölümden oluştuğunu görmekteyiz. Bu bende yer alan hükümler madde gerekçelerinde yer alan açıklamalara göre YTTK’nın 55. maddesinin b bendinin 1 numaralı alt bendinde yer alan hüküm özünde Borçlar Kanununun haksız fiillere ilişkin hükümlerinin rekabet hukukuna yansımış özel bir halidir. Haksız rekabetle haksız fiilin ikiz kardeş olduğunu kabul etmekle beraber uygulamada üçüncü kişilerin başkaları ile yapmış olduğu sözleşmelerin iptali ile kendisi ile sözleşme yapmaya yönelik eylemlerin yargıya ulaşan uyuşmazlıklardan olduğunu ben kişisel olarak izlemediğim için bu uygulamanın, en azından benim için yeni bir uygulama olduğunu dile getirmek isterim. Bu bentte yer alan 3 no’lu alt bent, ETTK’nın 57/4 maddesini karşılar nitelikli bir madde olmakla beraber, diğer alt bentler biraz önce de belirttiğim gibi benim için yenidir. Bu yolla gerek sözleşmenin tarafı olan alıcıyı gerekse sözleşmenin tedarikçisi yani satıcısı durumunda olan kişilerin çalışanlarını da etkileyerek ilk akdi bozup kendisi ile akit yapmaya zorlamanın çeşitli türleri dile getirilmiş ve haksız rekabet kapsamında hüküm altına alınmıştır.
YTTK’nın 55. maddesinin c bendine baktığımızda;
Başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanma; özellikle;
1. Kendisine emanet edilmiş teklif, hesap veya plan gibi bir iş ürününden yetkisiz yararlanmak,
2. Üçüncü kişilere ait teklif, hesap veya plan gibi bir iş ürününden, bunların kendisine yetkisiz olarak tevdi edilmiş veya sağlanmış olduğunun bilinmesi gerektiği hâlde, yararlanmak,
3. Kendisinin uygun bir katkısı olmaksızın başkasına ait pazarlanmaya hazır çalışma ürünlerini teknik çoğaltma yöntemleriyle devralıp onlardan yararlanmak.
bu maddenin üretim ve iş sırlarını korumaya yönelik olduğunu görmekteyiz. Ancak, bu maddenin gerekçesine baktığımızda bu maddenin hüküm altına alınmasında ki amacın fikri mülkiyet haklarına karışmak ve kargaşa yaratmak olmadığını bu hükümle, fikri mülkiyet hakları kapsamı dışında kalan “teklif, hesap, plan” gibi ürünleri korumak olduğunun belirtildiği görülmektedir. Böylece bir kişinin hazırlamış olduğu teklifler, plan ve hesaplar gibi emeğe ve fikre dayalı ürünler iş bu madde ile korunur hale getirilecektir.
YTTK’nın 55. maddesinin d bendi;
Üretim ve iş sırlarını hukuka aykırı olarak ifşa etmek; özellikle, gizlice ve izinsiz olarak ele geçirdiği veya başkaca hukuka aykırı bir şekilde öğrendiği bilgileri ve üretenin iş sırlarını değerlendiren veya başkalarına bildiren dürüstlüğe aykırı davranmış olur.
madde gerekçesine göre bu maddenin b bendi ile ortak yanları bulunmaktadır. Yine gerekçeye göre b bendi elde etme üzerine d bendi ise kullanma üzerine kurulmuştur. Bu gerekçeyi okuduktan sonra iki bendin birlikte düşünülüp kaleme alınıp alınamayacağı ve uygulamada kolaylık sağlanıp sağlanamayacağı insanın aklına gelmektedir.
YTTK’nın 55. maddesinin e bendi;
İş şartlarına uymamak; özellikle kanun veya sözleşmeyle, rakiplere de yüklenmiş olan veya bir meslek dalında veya çevrede olağan olan iş şartlarına uymayanlar dürüstlüğe aykırı davranmış olur.
ETTK’nın 57/10 maddesinde yer alan hükmü karşılamaktadır. Burada da genel bir hüküm getirilerek haksız rekabetin düzenleme dışı kalan hususlarının da hüküm altına alınması amaçlanmıştır.
YTTK’nın 55. maddesinin getirdiği yeniliklerden biri 55. maddenin f bendinde yer almaktadır;
Dürüstlük kuralına aykırı işlem şartları kullanmak. Özellikle yanıltıcı bir şekilde diğer taraf aleyhine;
1. Doğrudan veya yorum yoluyla uygulanacak kanuni düzenlemeden önemli ölçüde ayrılan, veya
2. Sözleşmenin niteliğine önemli ölçüde aykırı haklar ve borçlar dağılımını öngören, önceden yazılmış genel işlem şartlarını kullananlar dürüstlüğe aykırı davranmış olur.
Bu bentte yer alan hükümle ilk defa hukukumuzda genel işlem şartları düzen altına alınmıştır. İki alt benden oluşan bu maddeye göre; bir genel işlem şartının dürüstlüğe aykırı sayılabilmesi için;
- Doğrudan veya yorum yolu ile uygulanacak kanuni düzenlemeden önemli ölçüde ayrılan
- Sözleşmenin niteliğine önemli ölçüde
o Aykırı
o Ve borç dağılımını
Öngören şartların var olması gerekmektedir.
DAVA TÜRLERİ VE DAVACILAR
ETTK’nın hukuki mesuliyeti ve buna dayalı olarak çeşitli davaları düzenleyen 58. maddesi YTTK’nın 56. maddesi olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu maddede yapılan değişiklik tüketici kuruluşlarının dava haklarını belirten cümle yapısında oluşmuş buna karşılık dava hakkının özüne dokunmamıştır. Yine;
- Fiilin haksız olup olmadığının tespiti
- Haksız rekabetin meni
- Haksız rekabetle oluşan maddi durumun ortadan kaldırılması
- Kusur varsa zararın tazmini
- YBK’nın 58. Maddesinin şartları varsa manevi tazminat
Davaları açılabilecektir.
Bu davaları;
- Haksız rekabet nedeniyle zarar gören ya da görmesi olası rakipler
- Haksız rekabet nedeniyle zarar gören ya da görmesi olası müşteriler
- Meslek birlikleri açabilecektir.
Ancak, YTTK’nın 56. Maddesinin yeni düzenlemesine göre müşteriler gene ilk üç davayı açabilecek ancak artık araçların ve malları imhasını isteyemeyeceklerdir.
Gerek ETTK gerekse YTTK maddi tazminat davasında, tüm tazminat davalarında olduğu gibi, zararın miktarının davacı tarafından kanıtlanmasını istemektedir. Gene her iki yasa, bu kanıtlama işleminin zorluğunu düşünmüş ve EBK 42. maddesi hükmünün bir benzeri olacak şekilde, haksız rekabet failinin elde etmesi olası kazancında tazminat olarak hükme esas alınabileceğine dair yasa maddesi oluşturmuştur. Ancak, Sn Doğanay’ın Türk Ticaret Kanunu Şerhi adlı kitabının 267. sayfasında 271 no’lu dipnot olarak verilen “Adliye Encümeni Mazbatası”ndaki açıklama ve aynı eserin 271. sayfasında yer alan Yargıtay TD. 25.06.1964 gün 1963/4736 E 1964/2275 K sayılı kararında da belirtildiği gibi bu hesaplama yapılırken de somut verilere dayanmak gerekecektir. Bu somut verilere örnek olarak bilirkişi tarafından hesaplanabilecek kabul edilebilir, akla ve mantığa yatkın bir menfaat gösterilebilir. Fiilin haksız olup olmadığının tespiti, eda davası açmak mümkün iken tespit davası açılamaz ilkesine aykırı ise de, yıllardır uygulanmaktadır. Bu maddenin 6100 sayılı HMK 107. madde ile değerlendirilmesinde yarar vardır.
DAVALILAR
Haksız rekabete ilişkin hukuki sorumluluk davalarında gerek ETTK gerekse YTTK pasif dava ehliyetini geniş olarak değerlendirmektedir. Bu açıdan bir değerlendirme yaptığımızda, her iki yasa için de dört grup davalının olduğunu görmekteyiz. Bunlar;
- Haksız rekabet fiilinin faili
- Haksız rekabet fiilinin işlenmesine katılan üçüncü kişiler
- İstihdam edenler
- Basın organlarıdır
Kimlerin ve hangi koşullarda davacı olabileceğini değerlendirmek istediğimde, ETTK’nın 57/5 de yer alan satıcıların sorumluluğu ve onlara karşı dava açma eylemini YTTK’da aynı açıklıkla göremediğimi belirtmek isterim. Kanımca bu benim değerlendirme hatamdan gelmektedir. Çünkü gerekçelerde bunu engelleyen ya da ortadan kaldıran bir eylemden söz edilmemektedir.
YTTK’nın 57,58 ve 59. maddeleri ETTK’nın 59,60 ve 61. maddelerinin aynen karşılayan maddelerdir. Böylece çalıştıranın sorumluluğu, basının mesuliyeti ve mahkeme kararının ilanına ilişkin uygulama aynen devam edecektir. Bu maddeler incelenirken YTTK’nın 58. maddesine TBMM’deki çalışmalar aşamasında 58/4 eklenerek basın yayın, iletişim ve bilişim kuruluşlarının sorumluluğu düzenlenirken, hizmet sağlayıcılarının da hangi koşullarda sorumlu olacağına ilişkin hükümler de yasamıza kazandırılmıştır.
Burada üzerinde durulması gereken bir başka husus ise, ETTK’nın 58/4 maddesinde yer alan, haksız rekabetin men’i ve eski hale getirme davalarında oluşan kesin hükmün, haksız rekabete konu olan emtiayı doğrudan doğruya veya dolayısıyla ondan elde etmiş bulunan kişiler hakkında uygulanacağına ilişkin hükmün, YTTK’nın 56/4 maddesinde yer almış olmasıdır. Bilindiği gibi, bir kişi hakkında elde edilen kesin hükmün, bir başkası için uygulanabilmesi hukukumuzda başka bir konuda görmediğimiz, sadece haksız rekabet davalarına ilişkin istisnai bir durumdur. Ancak ETTK ile YTTK arasında, önemli fark oluşmuştur. ETTK, üçüncü kişinin tacir olup olmamasına, bu malı şahsi ihtiyaç için ya da ticaret için elinde bulundurup bulundurmamasına bakmaksızın ilamın uygulanacağını hükme bağlamıştır. Buna karşılık YTTK üçüncü kişinin malı ticari amaçla elde etmiş olması koşulunu da aramaktadır.
ZAMANAŞIMI
Hukuki sorumluluğa ilişkin davalarda zaman aşımını düzenleyen, YTTK’nın 60. maddesi ile ETTK’nın 62. maddesinin tekrarı yapılmış sadece ceza zamanaşımından yararlanılırken ceza davasına uygulanacak dava zamanaşımının burada dikkate alınması gerektiği vurgulanmış ve uygulamaya açıklık getirilmiştir.
Bu madde uygulanırken, ETTK’nın uygulandığı dönemde olduğu gibi, daha doğrusu tüm haksız fiillerde uyguladığımız gibi, eğer haksız fiil sona ermemiş devam ediyorsa, zamanaşımı başlamayacaktır.
İHTİYADİ TEDBİRLER
Gerekçeye göre, ETTK’nın 63. maddesinde yer alan ihtiyati tedbirlere ilişkin hüküm YTTK’nın 61. maddesinde aynen korunmuştur.
Ek olarak, gümrükte ki mallara da ihtiyati tedbir uygulanabileceği YTTK ile hükme bağlanmıştır.
Ancak, her iki yasada yer alan ihtiyati tedbir türlerini incelediğimizde, bunların alışılmışın dışında ihtiyati tedbirler olduğunu görürüz. Örneğin, haksız rekabetin neticesi olan durumun ortadan kaldırılmasına, haksız rekabetin men’ine, yanlış ve yanıltıcı beyanların düzeltilmesine, dair ihtiyati tedbir niteliğinde karar verilebilir. Bu durumda, HMUK’un ihtiyati tedbirlerin, dava konusu uyuşmazlığın esasını çözecek ya da böyle bir sonuç doğuracak nitelikte karar olamayacağını düzenleyen kurallarının bu olaylara uygulanamayacağı gerçeği ile karşılaşırız.
CEZA SORUMLULUĞU
Gerekçeye göre, ETTK’nın cezayı müstelzim fiiller başlığını taşıyan 64. maddesi, YTTK’nın 62. maddesinde içerik açısından tekrar edilmiştir. Sadece dili değiştirilmiş ve ceza sistematiği güncelleştirilmiştir.
Öncelikle belirtmek isterim ki tasarının 55.1.a fıkrası ile YTTK’nın 55.1.a fıkrası farklıdır. Haksız rekabete ilişkin temel madde niteliğinde olan 55. maddede yapılan bu değişikliğe rağmen, bu madde ile bağlantılı olan ve ceza sorumluluğunu düzenleyen YTTK’nın 62. Maddesinde bir değişiklik yapılmamıştır. Yukarda da belirttiğimiz gibi, tasarıda 55. madde sınırlı sayı esasına göre hazırlanmış olmasına rağmen, YTTK da ETTK’nın sistemi benimsenmiş ve haksız rekabetin belli başlılarının sayımı ile yetinilmiştir.
YTTK’nın 55/1 maddesinde meydana gelen bu değişikliğin, ceza sorumluluğunu düzenleyen YTTK’nın 62/1.a maddesini nasıl etkileyeceğini irdelemek zorunluluğu doğmaktadır. Tasarının 55/1 maddesinde, haksız rekabet türleri sınırlayıcı olarak belirlendiğinden ötürü, Tasarının 62/1.a maddesinde yer alan “55. maddede yazılı haksız rekabet fiillerinden birini kasten işleyenler” hükmünü 55. maddedeki sınırlı fiillere uygulamak zorunluluğu vardı. Şimdi YTTK, tasarıdan farklı olarak, sınırlamak yerine ucu açık şekilde saymayı seçtiğinden ötürü, ucu açık bir haksız rekabet oluştuğunda buna da ceza hükümleri uygulanacak mıdır sorusuna cevap aramak gerekecektir. ETTK’nın uygulamalarına bakarak buna bir çözüm üretmek mümkün değildir. Çünkü ETTK’da 57. maddesinde YTTK 62. maddesinde olduğu gibi “Maddede yazılı haksız rekabet fiillerinden birini kasten işleyenler” denilmemekte bunun yerine 57. Maddenin fıkra ve bentleri tek tek sayılmaktadır. Ancak YTTK’nın 62. Maddesi “55. Maddede yazılı haksız rekabet fiillerinden birini” dediğine göre, maddenin açık uçlu olması sonucu değiştirmeyecek ve sadece 55. Maddede yazılan filler ceza kapsamına girecektir.
ETTK’da olduğu gibi YTTK’da da ceza davasının açılabilmesi için, hukuk davasında davacı olabilecek kişilerin şikayetinin varlığını aramaktadır. Bu nedenle de ceza hukukunda şikayete bağlı suçlarla ilgili hükümler bu dava türü içinde uygulanması gereken kurallardır. Bunun bir istisnası, ceza davasına ait, kesinleşmiş ilama rağmen, fiilin tekrar işlenmesi halidir. Bu durumda, ceza davası resen açılır.
ETTK’nın 65. maddesinde yer alan, tüzel kişilerin cezai sorumluluğuna ilişkin hükümleri YTTK’nın 63. maddesinde tekrar edilmiştir. Gene, tüzel kişilerin işleri görülürken bir haksız rekabet fiili işlenirse, bu fiilden tüzel kişinin organlarının azaları ya da ortakları sorumlu olacaktır. Ancak, bu sorumluluk, para cezası ve masrafları kapsamayacaktır.
Gerek ETTK gerekse YTTK haksız rekabete ilişkin hukuk davalarında olduğu gibi, özel bir zaman aşımı hükmü içermemektedir.
1. İsmail Doğanay TTK şerhi 1. Cilt sayfa 238
2. Prof. Dr. Hayri Domaniç Türk Ticaret Kanunu Şerhi 1. Cilt sayfa 199
3. Prof. Dr. Hayri Domaniç Türk Ticaret Kanunu Şerhi 1. Cilt sayfa 200
4. Prof. Dr. Hayri Domaniç Türk Ticaret Kanunu Şerhi 1. Cilt sayfa 197 vd.
5. Prof. Dr. Hayri Domaniç Türk Ticaret Kanunu Şerhi 1. Cilt sayfa 202 vd

24 Mart 2011’de Ankara Barosu’nda Yapılan “Hakimin Sorumluluğu” adlı sunum

Av. Ender Dedeağaç

Öncelikle belirtmek isterim ki, bana göre hakim, en güzel, mecellede tanımlanmıştır. Bu tanıma göre hakim,”konusuna hakim,bilgin,zeki,doğru,güvenilir,onurlu,sağlam” kişidir. Burada yer alan sağlam, vücut sağlamlığını ifade etmektedir. Çünkü, Osmanlı döneminde kadı seçimlerinde, bu hususa dikkat edilirdi.

Bu konuyu, değişik salonlarda ve değişik yıllarda savundum. Hatta bu konuşmam bu salonda gerçekleşen ikinci konuşmamdır. Bu konuya kendimce gereken özeni göstermeye çalışmaktayım, çünkü, bana göre sorumluluk insan onurunun bir parçasıdır. Bu yüzden çocuklarımıza ilk öğrettiğimiz şeylerden biri, sorumluluklarını üstlenmesidir. En azından bana ve çevremde gördüğüm çocuklara, böyle davranmamız gerektiği öğretildiğini söyleyebilirim.

Hakimin yargısal eylemlerinden ötürü sorumlu tutulup tutulamayacağı gerek ülkemizde gerekse diğer ülkelerde kazai ve ilmi içtihatlar çerçevesinde tartışılmıştır. Bu tartışmaları ikiye ayırmak mümkündür. Bunlardan biri hakimin yargısal eylemlerinden ötürü sorumlu tutulamayacağı, hakim yerine devletin sorumlu tutulacağı, diğeri ise hakimin yargısal eylemlerinden ötürü şahsen sorumlu tutulacağıdır. (Dr. Emcet Belgesay Türk Hukukunda Hakimin Hukuki Mesuliyeti, Erdal Tercan, Hakimlerin Hukuki Sorumluluğuna ilişkin hükümlerin (HUMK 573-576) hakim kavramı açısından uygulama alanı, Ahmet Kılıçoğlu, Hakimlerin Hukuki Sorumluluğu). Ancak bu araştırmalarda, uygulamaların yapıldığı ülkelerde, hangi siyasi rejimin hakim olduğu ve o ülkenin tarihsel gelişimi içinde yargının yeri belirtilmediği için, gerçek bir yorumun yapılamayacağını düşünmekteyim. 6100 sayılı kanunun kabulüne kadar geçen sürede bizde hakim şahsen sorumlu olarak görülmüştür. Bunun nedenlerinin başında, siyasal yapımızda ve bunu düzenleyen Anayasamızda, kuvvetler ayrımının benimsenmiş olması ve devletin sorumlu tutulması halinde yargıcın bağımsızlığının (Any. 138/1-2 ve 140) zedeleneceği böylece siyasal yapının zarar göreceği gelmektedir. Hakimlerin neden diğer devlet memurları gibi hizmet kusuru ile sorumlu tutulamayacaklarına ilişkin olarak Yargıtay HGK 14.1.1987 gün Bidayet 1986/1 1987/1 kararının ve gerekçesini incelemeyi önermekteyim.

1086 sayılı HUMK’a göre hakimin hukuki sorumluluğu 573–576 hükümleri arasında düzenlenmiştir. Önceleri HUMK 573. maddesinde yer alan hakim kavramının kimleri kapsadığı tartışılmıştır. Yapılan bu tartışmalarda 25.03.1931 gün ve 1931/19 E 1931/35 K sayılı YİBGK kararı, asliye ceza hakimlerinin de HUMK doğrultusunda sorumlu olacaklarını belirterek bu tartışmayı belirli oranda sonlandırmıştır. Söz konusu karardan sonra idari yargı ve askeri yargıda ( Erdal Tercan 29.01.1959 günlü 4 HD kararı askeri hakimler içindir ) görev alan hakimlerin de aynı yapıda değerlendirileceği yani HMK 573. maddesi doğrultusunda sorumlu olacağı tartışmasız olarak kabul edilmiştir. Gene Erdal Tercan’a göre, tetkik hakimlerinin karar verme yetkisi olmadığından ötürü yargısal faaliyeti olamayacağından onlar hakkında HUMK 573 vd maddelerinin uygulanamayacaktır. Bu düşünce, yakın tarihe kadar bana da doğru gelen düşüncedir. Ancak, Yargıtay HGK nun 16.11.2009 gün ve 2009/2 2009/3 sayılı kararına baktığımızda tetkik hakimlerinin de, hakim gibi HMUK 573 maddesinden yargılanması gerektiğinin belirtildiği ve dosyanın işlem yapmak üzere 15 Hukuk Dairesi’ne gönderildiği belirtilmektedir. HGK de yargılamaya konu somut olay açıkça anlatılmadığı için, tetkik hakiminin, daire üyeleri ile birlikte neden yargılandığını ve nasıl bir yargısal faaliyet yaptığını anlamak mümkün değildir. Bu yüzden bu konuya ilişkin tartışmayı genişletmeden evvel, konunun detaylarını öğrenmekte yarar vardır.

Ancak Yargıtay üyelerinin hangi yasa maddelerine göre sorumlu tutulacağı konusu ise YHGK’nın 14.1.1976 gün 1975/5 E 1976/4 K, 22.6.2005 gün 2005/2 E 2005/2 K, 14.1.1987 gün bidayet 1986/1 E 1987/1 K, 13.6.2007 gün 2007/1 E 2007/1 K sayılı kararları ve buna benzer diğer kararlarda belirtildiği gibi HUMK 573. maddesinin dışında tutularak özel şartlara bağlanmıştır. Yargıtay üyelerinin sorumluluğunun oluşmasında Yargıtay Kanununda yer alan 13/2 ve 15/3 maddeleri ile Anayasa’da yer alan 148/3 maddeleri etkili olmuş ve Yargıtay hakimlerinin Yargıtay HGK da yargılanacağı ve bu yargılamanın olabilmesi için Anayasa Mahkemesi tarafından yargılanarak bu suçtan ötürü mahkum olmuş olmaları şartı aranmıştır. Her ne kadar bir tarihte, diğer yüksek mahkeme üyelerinin yargılanması da tartışma konusu olmuşsa da ( Ahmet Kılıçoğlu’nun Hasan Karaok’dan aktardığı 4 HD 2.1.1946 E 5220-285 K 67 sayılı kararında Danıştay üyelerinin durumu tartışılmıştır) bu gün bu koşullar diğer yüksek mahkeme üyeleri içinde geçerlidir( Erdal Tercan’ın makalesinde geniş bilgi var olayı 1221,1730 ve 2729 sayılı kanunlara ilişkin dönemlere dayalı olarak incelemektedir.).

1086 sayılı HUMK ile ilgili uygulama devam ederken, 7.10.2009 gün 2009/4-361 E 2009/399 K ve 7.10.2009 gün 2009/4-362 E 2009/400 K sayılı YHGK kararlarında da açıkça belirtildiği gibi savcıların iddianame düzenlemeleri de dahil olmak üzere doğacak sorumluluklarının HUMK 573. madde kapsamına alınamayacağı, savcıların sorumluluklarının idari yargıda çözümleneceği hüküm altına alınmıştır.

Yine aynı dönemde Yargıtay 4. HD 10.6.1999 gün 1999/4284 E 1999/5514 K sayılı kararında da belirtildiği gibi, adalet müfettişleri hakkında da HUMK 573. maddesi uygulanmayarak, eğer bir sorumlulukları varsa bu sorumluluklarından ötürü idari yargıda dava açılabilmekteydi.

Yukarıda açıkça belirttiğimiz gibi hakim kavramının içine tüm hakimler girmekte ancak Yargıtay hakimlerinin yargılanması için özel koşullar aranmaktaydı. Buna karşılık, bu gün var olan uygulamada, savcılar ve adalet müfettişleri için HUMK 573. vd maddelerinin uygulanamayacağı, savcı ve adalet müfettişlerinin sorumluluklarından ötürü idari yargıda dava açılabileceği kabul görmüş bir husustur.

6100 sayılı HMK’ya ait tasarıda, yasa koyucu bu kez, hakimlerin şahsen sorumlu tutulmaması gerektiğini, onların yargısal eylemlerinden ötürü bir sorumlulukları doğacak ise bu sorumluluktan kaynaklanan tazminat davalarının devlet aleyhine açılması gerektiğini tasarının 52/1 maddesinde belirtmiştir. Tasarının 52/1 maddesi içeriği değişmeksizin 6100 sayılı yasanın 46/1 maddesi haline gelmiştir. Tasarının 52/1 maddesine ilişkin madde gerekçesine baktığımızda, hakimlerin şahsi sorumluluğu yerine devletin sorumluluğunun getirilmesinin, Anayasa’nın 129. maddesine uygun bir davranış olduğu ifade edilmektedir. Bilindiği gibi Anayasa’mızın 129. maddesi, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri eylem ve yaptıkları işlemlerden ötürü sorumluluğunu düzenlemektedir. Gerekçede yer alan bu açıklama ister istemez hakimlerin bundan böyle memur gibi değerlendirileceği kanısını uyandırmaktadır. Halbuki kuvvetler ayrılığı ilkesi doğrultusunda hazırlanan Anayasa’mızın 9. maddesi ile 138 vd. maddeleri yargıyı erklerden biri olarak tanımlamış ve yargıcı yürütmenin görevlisi olan memurdan ayırmıştır. Anayasa’da hala bu ilkeler geçerli olduğuna göre 6100 sayılı yasanın gerekçesinde yer alan bu açıklama kabul edilebilir bir açıklama değildir.

Tasarının 52/1 maddesinin gerekçesinde ve 25.03.1931 tarihli YİBGK kararında da benimsendiği gibi, maddede yer alan hakim sözcüğünün tüm hakimleri kapsadığı açıkça dile getirilmiştir.

6100 sayılı HMK’nın 46/1 maddesine baktığımızda hakimlere karşı açılacak sorumluluk davasının hangi sebeplerin varlığı halinde açılabileceğinin de hüküm altına alındığını görmekteyiz. HMK 46/1 maddesinin 6 bent halinde saydığı sorumluluk davasına ilişkin sebepler bir fark hariç 1086 sayılı HUMK’un 573. maddesiyle aynı sebepleri içermektedir. Farklılık 573/7’nin HMK 46 içerisinde yer almamasından kaynaklanmaktadır. Bu amaçla HMK’ya ait tasarının 52. maddesine ilişkin gerekçeye baktığımızda, gerekçede “ zira hakime emir ve talimat verilmesi zaten yasaktır, görevini yapmakta ihmal ve terahi gösterilmesi de hakimin görevini yapmaktan kaçınması kapsamında değerlendirilebilecektir.” İfadesinin yer aldığını görmekteyiz. Bu gerekçeye katılmaktayız. Ancak kişisel kanımıza göre HUMK 573/7’de yer alan “kanuna göre verilen emir” ifadesi, herhangi bir organın ya da kişinin yargıya vermiş olduğu emir olarak değil, kanun tarafından hakime verilen emir olarak anlaşılmalıdır. Örneğin sanığın savunması alınmaksızın sanık aleyhine hüküm kurulamayacağına ilişkin kanunda yer alan emir, hakim tarafından yerine getirilmezse HUMK 573/7’nin ihlali oluşacaktır. Olayı bu açıdan değerlendirdiğimizde gerek HUMK’da gerekse HMK’da bu olayın ilgili maddelerin (c) bendiyle çözümlendiğini görmekteyiz. Söz konusu hükmün HMK 46/1.c’deki yazılımının “Farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması” şeklinde olduğunu görmekteyiz.
Ayrıca madde gerekçesinde de belirtildiği gibi hakimin böylesi bir durumu görevini yapmaktan kaçınması olarak değerlendirildiği için ceza hukuku kaynaklı yaptırımlarla da karşılaşması mümkündür. Kanımca hakim aleyhine bir ceza hükmü kurulmuş ise bu kez HMK 46. maddeye dayalı olarak sorumluluk doğmasa bile, cezaya konu fiilinin getirdiği genel anlamdaki haksız fiil tazminatı uygulanabilmelidir. Ancak, birazdan değineceğimiz gibi torba yasa nedeniyle böylesi bir uygulamanın olamayacağını da görmekteyiz. HMK 46. Maddesinin gerekçesinde hakimin hiçbir makamdan emir alamayacağını dile getirirken, hakimlerin yargısal işlem ve eylemlerinden ötürü doğan tazminat davalarında devleti sorumlu tutarken, daha tutarlı bir gerekçe oluşturmak yerine, örneğin, tazminatın ödendiği bütçe olanaklarının, yürütmenin bütçesi olmadığı, bütçenin, TBMM tarafından, yürütme görevinin yapanlara, bütçe kanunu ile harcama kararları sınırlandırılmış ve bunun doğruluğu kesin hesap kanunu ile kontrol edilen bir kaynak olarak bırakıldığı, bu nedenle hakimin memur gibi değerlendirilmemesi gerektiği, hakimin şahsi sorumluluğu yerine devlet hazinesinin sorumlu tutulmasındaki amacın hakimi memur gibi düşünmek olmayıp kişilerin zararlarının karşılanmasında kişisel olanaklardan daha fazla güce sahip TBMM tasarrufunda olan devlet hazinesinin yer aldığı vurgulanabilirdi.

Yalnızca tekrar etmek açısından, HMK 46/1’de yer alan sorumluluk halleri aşağıda belirtilmektedir:

MADDE 46- (1) Hâkimlerin yargılama faaliyetinden dolayı aşağıdaki sebeplere dayanılarak Devlet aleyhine tazminat davası açılabilir:
a) Kayırma veya taraf tutma yahut taraflardan birine olan kin veya düşmanlık sebebiyle hukuka aykırı bir hüküm veya karar verilmiş olması.
b) Sağlanan veya vaat edilen bir menfaat sebebiyle kanuna aykırı bir hüküm veya karar verilmiş olması.
c) Farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması.
ç) Duruşma tutanağında mevcut olmayan bir sebebe dayanılarak hüküm verilmiş olması.
d) Duruşma tutanakları ile hüküm veya kararların değiştirilmiş yahut tahrif edilmiş veya söylenmeyen bir sözün hüküm ya da karara etkili olacak şekilde söylenmiş gibi gösterilmiş ve buna dayanılarak hüküm verilmiş olması.
e) Hakkın yerine getirilmesinden kaçınılmış olması.

Öncelikle belirtmek isterim ki, yasanın bu hükmü, hakim sorumluluğunda, sorumluluk hallerinin yasa tarafından kapalı uçlu/tahdidi olarak belirlendiğini ortaya koymaktadır, Bu husus eski yasamızda da geçerli idi ( Ahmet Kılıçoğlu YHGK E 14.10.1967 E 66-2-1304 K 455 ve YHGK 29.3.1967 E 6-184 K 162)

HMK’nın 46/2. maddesine baktığımızda “Tazminat davasının açılması, hâkime karşı bir ceza soruşturmasının yapılması yahut mahkûmiyet şartına bağlanamaz.” hükmünü görmekteyiz. HMK’nın 47/1. maddesine baktığımızda ise Yargıtay üyelerinin de HMK hükümleri doğrultusunda sorumlu olduğu; ancak 1086 sayılı HUMK’dan farklı olarak bu kez Yargıtay hakimlerinin aleyhine açılacak davaların hangi mahkemede görüleceğinin hüküm altına alındığını görmekteyiz.

46/1 ve 46/2 hükümlerini birlikte değerlendirdiğimizde yasa koyucunun yukarıda belirttiğimiz YGHK kararlarından farklı düşündüğü, Yargıtay üyeleri daha doğrusu tüm hakimler hakkında yargılama faaliyetlerinden dolayı bir sorumluluk davası açılacaksa bundan böyle bir ceza davası dolayısıyla verilmiş mahkumiyet kararına gerek olmadığı anlaşılmaktadır.

HMK 46/3 maddesi, devletin, ödediği tazminat için, ilgili hakime karşı ödeme tarihinden itibaren bir yıl içinde rücu davası açacağını hükme bağlamıştır. Bu madde hükmünün yazılış şekli emredici niteliktedir. Yani devlet adına hazinenin tazminatın ödenmesiyle birlikte ödeme tarihinden itibaren bir yıl içinde rücu davası açması gerekmektedir.

HMK 47/2 maddesi hükmü gereğince de bu rücu davaları tazminat davasının karara bağlandığı mahkemede görülecektir.

HMK 48/1 maddesi tazminat davasına konu dilekçede tazminat isteminin hangi sorumluluk sebebine dayanıldığının açıkça belirtilmesi gerektiğini, ayrıca delillerin açıkça dilekçede belirtilmesini ve varsa eklenmesini emretmektedir. 6100 sayılı HMK burada hem 1086 sayılı HUMK 575/1 maddesinin son cümlesinden, hem de tasarının 54/2 maddesinden ayrılmaktadır. Bilindiği gibi gerek 1086 sayılı HUMK gerekse tasarı dilekçede bir noksanlık varsa, özellikle deliller eklenmemişse dilekçenin reddine karar verileceğini hükme bağlamıştı. Her ne kadar dilekçenin reddine karar verilmiş olması davanın reddi anlamını taşmıyorsa da bu husus davacı aleyhine bir hüküm olarak yasa ve tasarıda yer almaktaydı. Halbuki 6100 sayılı HMK’da böylesi bir hükme yer verilmemiştir. Bu nedenle de HMK 48/1 maddesinde yer alan hükümleri HMK’nın 119/1.d,e,f,g bentlerindeki dava dilekçesinin içeriğini hükme bağlayan hükümlerle eşdeğerde, delillerin eklenmesini ise HMK 121/1 ile aynı olarak görebiliriz. Bu yüzden de dava dilekçesinde bir eksiklik varsa, bu dilekçeye 119/2’nin uygulanması gerektiğini düşünmekteyiz.

HMK’da yeni bir hüküm getirilmiş, 48/2’de yer alan bu hüküm nedeniyle davanın, ilgili hakime resen ihbar edilmesi ilkesi benimsenmiştir.

Ancak bu hüküm doğrultusunda, yapılacak olan ihbarın sonuçlarına ilişkin bir düzenleme ne torba yasada ne de HMK da bulunmamaktadır. Bu nedenle insanın aklına 1086 sayılı HUMK da bulunan davanın ihbarına ilişkin 49 vd. maddelerinin ve de yürürlüğe girecek olan 6100 sayılı HMK da aynı konuyu düzenleyen 61. vd. maddelerinin uygulanıp uygulanmayacağı sorusu gelmektedir. Eğer bu soruya evet cevabını verirsek bu kez, devletin davalı olarak yer aldığı tazminat davasında tazminata konu eylemi gerçekleştiren ve kendisine ihbar yapılan hakim HUMK 50. maddesi gereği davayı bizzat yürüteceği yolunda beyanda bulunursa ne yapılacaktır? Her ne kadar HUMK 50. Maddesine, benzer bir madde HMK’da yoksa da, Ekim 2011’e kadar HUMK’un uygulanacağını unutmamak gerekir.

HMK’nın 46/1.e bendinde yer alan hüküm nedeniyle hakim hakkın yerine getirilmesinden kaçınmış ise bundan sorumludur. Halbuki HUMK 573/7 ve HUMK 574 maddesi gereğince böylesi bir durum doğduğunda noterden gönderilecek bir ihtara gereksinim vardı. Yeni yasa bu şartı ortadan kaldırmıştır.

HMKT 52/2’de tazminat hakkının doğabilmesi için, hak sahibinin, zararın doğmasını önleyebilmek için yapabileceği tüm girişimlerde bulunmasını şart olarak hükme bağlamıştı. Bu hüküm yasaya geçmemiştir. Ancak bunun yasalaşmamış olması uygulanmayacağı anlamına gelmez. Çünkü EBK 42,43,44 ve YBK 50,51,52 maddelerinde zararın önlenmesinin tarafa yasal bir yük olarak yükümlendiği, bu hükmün hakim sorumluluğuna da uygulanabileceği işin doğası gereğidir. Ayrıca 26.9.2007 gün 2007/4-669 E 2007/608 K sayılı YHGK kararına baktığımızda, eğer bir kararda temyiz edilebilecek hususlar varsa, buna rağmen temyiz yolu denenmemişse tazminata hükmedilemeyeceğinin hüküm altına alındığını görmekteyiz. Bu kararda da ifade edilen husus, zarar görenin zararı önleyebilecek her türlü davranışı göstermesi gerektiğidir. Usul hukukumuza yerleşmiş olan bu ilke kanımca yeni yasanın uygulamasında da devam edecektir ve doğrusu da budur.

HUMK 576/2 maddesinde yer alan davanın reddi halinde ilgili hakim lehine resen tazminata hükmedilmesine ilişkin madde, yeni yasada yer almamaktadır. Buna karşılık HMK 49/1 maddesine davanın esastan reddedilmesi halinde disiplin para cezasına hükmedileceği belirtilmiştir. Halbuki, HUMK 576/2 maddesinde de davanın reddi halinde “cezai nakdi”ye hükmolunacağı yer almaktaydı.

Yukarıda yaptığımız gibi 2011 yılının ekim ayında yürürlüğe girecek olan HMK’nın 46 vd. maddelerinin yararlarını ve zararlarını değerlendirmemiz gerektiği aşamada, 6110 sayılı torba yasa içinde HMK’nın hakimlerin hukuki sorumluluğunu temelden değiştirecek hükümlerin yer aldığını görmekteyiz.

Torba yasa getirdiği yeniliklerden birincisiyle, 2011 yılı ekim ayına kadar uygulanacak olan HUMK 573. maddesinin 1. fıkrasını değiştirmiştir. Bu nedenle de Ekim 2011’de uygulanmaya başlanacak olan davaların devlet aleyhine açılmasına ilişkin kural böylece 6110 sayılı torba yasanın yayınlandığı ve yürürlüğe girdiği tarih olan 14.02.2011 tarihinden itibaren uygulanmaya başlanmıştır. Diğer bir anlatımla, yasa koyucu, 6100 sayılı yasayı kabul ettiği 12 Ocak 2011 tarihinden yaklaşık bir ay sonra, hakimlerin sorumluluklarına ilişkin maddelerinde yapılan değişikliği, genişletmek, değiştirmek ve nedense hemen uygulamaya koymak gereğini duymuştur.

Torba yasa HUMK 575. maddesini yürürlükten kaldırmıştır. Sözü geçen madde yerine 6110 sayılı yasa ile yen bir hüküm de getirilmemiştir. Hakimlere ilişkin tazminat davalarında dilekçenin nasıl düzenleneceğini hükme bağlayan HUMK 575. madde yürürlükten kalktığına ve yerine de yeni bir hüküm de gelmediğine göre, Ekim 2011 e kadar açılacak davalarda HUMK 179 vd. maddelerinde düzenlenen, dava dilekçesinin içeriğine ilişkin kurallar uygulanmalıdır. Ayrıca HUMK 575. maddesi yürürlükten kaldırıldığı için, bu madde içeriğinde yer alan noksan koşullarla sunulan dava dilekçesinin reddine ilişkin hüküm de kalkmıştır. Bunu da unutmamak gerekir.

Ancak 6110 sayılı torba yasanın 2. maddesi HUMK 575/2’nin yürürlükten kaldırılmasıyla meydana gelen boşluğu doldurmaktadır. Yani HUMK 575/2de yer alan hakimlere karşı açılacak tazminat davalarının hangi mahkemelerde görüleceğine ilişkin kural yerine bundan böyle 6110 sayılı torba yasanın 2. maddesi doğrultusunda tüm hakimlere karşı açılacak davaların Yargıtay’da görülmesi ilkesi benimsenmiştir. Söz konusu geçici 2. madde hakimlerin görevine göre Yargıtay’da hangi dairelerin veya kurulların görevli olduğunu da ayrıca hükme bağlamaktadır.

Torba yasa HUMK 576/2 yi de yürürlükten kaldırmıştır. Böylece HUMK’un hakimlere karşı açılan tazminat davasının reddinde, davacıya yüklediği tazminat Şubat 2011 den itibaren uygulanmayacaktır. Aynı şekilde cezai nakdi uygulaması da şubat ayından itibaren kalkmıştır. Burada unutulmaması gereken bir olay, 2011 yılı ekim ayında cezai nakdi yerine HMK 49. madde hükmü doğrultusunda disiplin para cezası gelecek olmasıdır. Bu durumda Şubat 2011 ile Ekim 2011 arası tarihlerde ne cezai nakdi ne de disiplin para cezası uygulanacaktır.

Torba yasanın geçici madde 2-1.b maddesinde yer alan hüküm HMK 47/2’nin bir tekrarıdır. Hakimlere karşı açılacak tazminat davalarından doğacak rücu davalarına, tazminat davasını karara bağlamış olan mahkeme bakacağı için şubatta başlayacak olan uygulama Ekim 2011’de de aynen devam edecektir.

Aynı şekilde, geçici madde 2-1.c’de yer alan hüküm nedeniyle hakimlere karşı açılan tazminat davalarında ilgili mahkeme tazminata ilişkin yargısal eylemi gerçekleştiren hakimi resen ihbarla yükümlü olacaktır. Bu yukarıda belirttiğimiz gibi HMK 47/2 ile aynı nitelikte olduğu için HMK 47/2 dolaylı olarak Şubat 2011den itibaren uygulanır hale gelecektir.

Torba yasa ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Yasası’nın 93. maddesinden sonra gelmek üzere 93.A maddesi eklenmiştir. Söz konusu maddeye baktığımızda bu maddenin “hakim ve savcıların bir soruşturma veya davayla ilgili olarak yaptıkları işlem yürüttükleri faaliyet veya verdikleri her türlü kararlar nedeniyle ancak devlet aleyhine tazminat davası açılabileceği”ni hükme bağladığını görmekteyiz. Görüldüğü gibi 2802 sayılı yasaya eklenen 93.A maddesiyle Şubat 2011 tarihinden itibaren savcılar da hakim gibi kabul edilip HUMK 573 ve HMK 46 maddesi doğrultusunda yargılanacaklardır. Bu husus yukarıda belirttiğimiz Yargıtay kararlarının içeriğine aykırı olduğu gibi kişisel kanımca da yanlıştır. Ancak, bir kısım düşünürler, yargının erk olarak An.9 maddesinde belirtildiğini, Anayasanın 138 vd maddelerinin yargı erkine ayrıldığını, savcılarında bu bölümde değerlendirildiğini, atamalarına ilişkin kuralların ayni olduğunu, CMUK 148. Maddesinde yer alan Adalet Bakanı’nın emir vermesine ilişkin hükmün CMK da kaldırıldığını, savcılarında yargısal görev yaptığını beyan etmektedirler. Bu konu, Sn. Şerafettin Elmalı’nın internetteki “Hakimlerin Hukuki Sorumluluğu Rejiminin Cumhuriyet Savcıları Bakımından Uygulanması” adlı makalesinde geniş olarak anlatmaktadır. Ayrıca, Sn. Sezai Aydın’ın “Hakimlerin Sorumluluğu” adlı kitabında yer alan Danıştay 10 Dairesinin 10.3.1988 gün 755/401 sayılı kararında da savcıların yargısal erk kullandığı ve bu nedenle HMUK 573 vd maddelerine göre yargılanması gerektiği hükme bağlanmıştır. Tüm bunların yanı sıra, Yargıtay HGK 2009/4-361 E ve 2009/399 K sayılı kararında da savcının yargısal erk kullandığı hükme bağlanmakta ancak HMUK da yer alan hükümler nedeniyle savcıların HMUK 573 vd maddeleri ile yargılanmalarının mümkün olmadığı belirtilmektedir. Elbette, savcı, yargı erkinin içinde yer alan, hakim savcı, avukat üçlüsünden biridir. Ancak, savcı, yargısal faaliyetlere, kamunun avukatı olarak katılmaktadır. Karar veren değildir. Savcının sanığın hem lehine hem de aleyhine delil toplaması yargılamanın diyalektiğine aykırıdır. Üstelik sanığa ve müştekiye CMK kanalıyla avukat görevlendirilmesi uygulamasından sonra, özellikle müştekinin avukatı ile savcının konumunun yeniden değerlendirilmesi gerektiğini, onların birlikte hareket eden görevliler olarak tanımlanmasını düşündüğümü de dile getirmekteyim. Bu değerlendirme yapılırken, yukarıda bilgilerinize sunduğum ilmi ve kazai içtihatlardan yararlanmanın yanı sıra, gerek dünyada gerekse ülkemizde hakimlik ve savcılığın hangi tarihsel çizgi içinde geliştiği, bu gelişme çizgisinde, o ülkenin ve dünyanın ekonomik,sosyal ve siyasi yapısının nasıl olduğu da dikkate alınmalıdır diye düşünmekteyim. Sn İlber Ortaylı’nın kadı adlı makalesinde belirtildiği gibi, Osmanlı’da kadılık, Osmanlı Beyliği’nin kuruluşu ile başlayan bir görevdir. Beyliğe bağlı yerleşim ünitelerinde, askeri işlerden sorumlu subaşının yanı sıra mülki, beledi ve mahalli idareden sorumlu kadılar atanmakta idi. Daha sonraları, mülki, mali ve belde yönetimi kadılardan alınmış ve başka görevlilerle verilmiştir. Başlangıçta, savcılık görevini de üstlenen kadı, aynı zamanda infaz işlemlerini de emrindeki kuvvetler aracılığı ile gerçekleştirmekte idi, daha sonra savcılık görevi de bağımsız bir görev olarak oluşmuş ve kadılıktan ayrılmıştır.

Yargıtay HGK nun 2009/4-361 E sayılı kararını size sunarken söylemek istediği bir başka konuya da değinmek isterim, bilindiği gibi, hakimlerin hüküm vermesi, kendilerine bu konuda yasalarla tanınan yetkilerde3n gelmektedir. Hakim bu yetkiye dayanarak ve somut olayı var olan hukuk kuralları ile birlikte değerlendirerek hükmünü oluşturur. Bu temel ilkeyi kabul ettiğimizde Yargıtay HGK nun yukarıda belirtilen kararını eleştirmek gereğini hissetmekteyim. Bilindiği gibi, eğer bir Yargıtay dairesi var olan kararından dönmek istediğinde bunu gerekçeleri ile birlikte genel kurula sunmak zorumdadır. Eğer genel kurullardan biri karar değiştirecek ise, bu durum büyük genel kurula sunulmalıdır. Gene daireler arasında bir çelişki varsa birinci başkanlık yada ilgili daireler tarafından bunun giderilmesi için genel kurula sunulması gerekmektedir. Olayı bu açıdan değerlendirdiğimizde, HGK nun Yargıtayın yerleşmiş uygulaması olmuş bir kararından yani savcıların idari yargıda yargılanması gerektiğine ilişkin kararından dönebilmesi için bunun gerekçeleri ile birlikte bir üst kurula sunulması gerektiğine inanmaktayım. Üstelik büyük genel kurul bu konuda ki kararını sıradan kararlarda olduğu gibi değil bunun bir dönme kararı olduğunu gerekçeleri ile belirtmesi gerektiğine de inanmaktayım. Kişisel kanıma göre, eğer bu krallara uyulmamış ise, fiilen var fakat hukuken yok bir karar doğmuş olacaktır.

Benim edindiğim bilgilere göre, savcılık ilk kez, 1200-1300 tarihlerinde Fransa’da görüldü ve kralın haklarını korumak için mahkemelerde, kral tarafından görevlendirildi. Bizde ise 1870 de kamunun haklarını gözetmek amacıyla, temyiz mahkemeleri ile sınırlı kalmak üzere, savcı bir “memur” olarak atandı. Daha sonra 1876 anayasasının 91. Maddesinde yer alan hükme göre, savcılık adlı memurluğun tüm vilayetlerde uygulanması kabul edildi ve 1876 da çıkarılan yasa ile bu uygulama fiilen gerçekleşti. O zamanın siyasal yapısı gereği, savcılık “memurluk” olarak kabul edildi. Savcılığa ilk kez hak ettiği değeri Mustafa Kemal Atatürk vermiştir. Bu nedenle, savcı sözcüğünün önüne “cumhuriyet” ekinin eklenmesini istemiştir. Savcılığın, Mustafa Kemal Atatürk tarafından tanınan önemini kabul etmekle birlikte, savcılığı, yargısal erk kullandığını ve hakimlerle birlikte aynı koşullarda yargılanması gerektiğini düşünmemekteyim. Onun yargısal erk kullanmamış olmasının, onun önemini ortadan kaldıracağına da inanmamaktayım. Çünkü ona verilen önem yargılanmada sağlanan ayrıcalıklardan gelmemekte, toplumsal fonksiyonundan ileri gelmektedir.

Üstelik söz konusu 93.A maddesi son fıkrasına baktığımızda “hakimler ve savcılar yüksek kurulu müfettişleriyle adalet müfettişlerinin yetkilerini kullanırken yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet ve verdikleri her türlü kararlar nedeniyle açılacak tazminat davaları hakkında da uygulanır” hükmü nedeniyle bundan böyle müfettişlerin de hakim gibi yargılanmasının yolu açılmaktadır. Bu yukarıda belirttiğimiz Yargıtay kararlarına aykırı olduğu gibi hukuk mantığıyla da bağdaşmamaktadır. Üstelik adalet bakanlığı müfettişleriyle, kamuda görev yapan diğer müfettişleri de ayırarak yasalar önünde eşitsizliğe yol açan bir hüküm olmuştur.

Söz konusu 93.A maddesinin 1. fıkrasının b bendine baktığımızda, “kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk sebeplerine dayanılarak da olsa hakim veya savcı aleyhine tazminat davası açılamaz” hükmünün yer aldığını görmekteyiz. Söz konusu 93.A maddesinin son fıkrası adalet müfettişlerini de bu kapsamlarda değerlendirdiğine göre, hakim savcı ya da adalet müfettişlerinin kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk sebeplerine dayanılarak da olsa şahsi sorumluluğuna gidilemeyecektir. Kişisel kusur ve haksız fiil için sorumluluk davasına gidilememesi bile benim açımdan eleştirilmesi gerekli bir husus iken, aynı maddede yer alan ucu bucağı belli olmayan “diğer sorumluluk sebepleri”ne dayanılarak da şahsi sorumluluklarına ilişkin dava açılamamasını anlamak mümkün değildir. Örneğin hakim duruşma sırasında, taraflara yada vekillerine hakaret edecek ve bundan ötürü sorumlu olmayacaktır. Bu ve benzeri olaylar yaşanmıştır. (Ahmet Kılıçoğlu’nun Hakimlerin hukuki sorumluluğu adlı makalesinde, Yargıtay 4. HD 14.11.1957 E 6471 K 6802 ve 29.01.1959 E 1386 K 963 sayılı kararlarına dayandırdığı kendi görüşü ve benim 16 Mayıs Dergisinde yayınlanan Edepsizlik Etmeyin ve Bir Örnek Karar adlı makalemdeki olaylar, yeri gelmişken belirtmek isterim söz konusu makale de bir tutumun eleştirisi yapılmış ve kararın eleştirisi yapılmamıştır. Kararın eleştirisi yapılacak olursa, kişisel kanıma göre, hakim hakkında açılacak davanın BK 41 göre açılması ve Yargıtay 4. HD de bunu HMUK 573 vd uygulanması olanaksızdır diyerek biraz önce belirttiğim çok eski kararlarında olduğu gibi reddetmesi gerekirdi ) Hatta yürürlükten kalkmış olan kat mülkiyetine ilişkin kanun maddelerine göre Bakırköy Adliyesinde, ceza davalarında şahsi dava yöntemi kalkmış olmasına rağmen Ankara Adliyesinde ceza davası aşamasında manevi tazminata hem de harcı alınmış bir dilekçe olmaksızın hüküm kurulmuştur. Adliyelerin yer aldığı şehirler, sadece olayın önemini belirtmek için belirtilmiştir. Şimdi soruyorum, Bunlardan doğan tazminatın devlet tarafından ödenmesine gönlünüz razı oluyor mu?

HMK 46/2 maddesinde hakimlerin yargısal eylemlerinden ötürü açılacak olan tazminat davalarının açılabilmesi için, hakime karşı bir ceza soruşturmasının yapılması yahut mahkumiyet şartının aranmasının gerekmeyeceğine ilişkin açık hüküm olmasına rağmen ve aynı maddenin 3. fıkrasında hakimlere karşı açılacak rücu davalarının 1 yıl içinde açılmasının emredici şekilde hükme bağlanmış olmasına rağmen 93.A ile rücu davasının açılabilmesi için hakim ve savcılar hakkında görevi kötüye kullanmaktan bir mahkumiyet kararına gerek olduğunun hükme bağlanmasını anlamak da mümkün değildir.

93/A maddesi hakimlerin eylemlerinden dolayı devlet aleyhinde açılacak tazminat davalarının, savcılar tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kesinleşmesini veya kovuşturma kararı verilmişse buna dayalı hükmün kesinleşmesini, genel anlamıyla dava sonunda verilen hükmün kesinleşmesini takiben 1 yıl içinde açılabileceğini hükme başlamıştır. Müfettişler açısından böylesine bir tarih söz konusu değildir. Bu durumda dava açma süresi ne olacaktır? Sorusu akla gelmektedir. Yine 93/A maddesi, devlet tarafından ilgiliye karşı açılacak rücu davalarının da 1 yıl için de açılabileceğini hükme bağlamıştır. Rücu davalarındaki 1 yıllık süre, tazminat davasının kesinleştiği tarihten itibaren başlamaktadır. Maddede yer alan bu 1 yıllık sürelerin zamanaşımı mı hak düşürücü süre mi olduğu belirtilmemiş ise de maddenin yazılımına baktığımızda hak düşürücü süre olduğu kanısına ulaşılmaktadır. HMK’nın 46 vd. maddelerine baktığımızda ise gerek tazminat davası gerekse rücu davasının açılması bakımından bir zaman sınırlaması yani zamanaşımı ya da hak düşürücü süre belirtilmediği görülmektedir. Bu nedenle 2802 sayılı yasada yer alan süreler geçerliliğini koruyacaktır. 1086 sayılı HUMK un uygulandığı dönemde tazminat davalarının hangi süre içinde açılacağına dair herhangi bir hüküm bulunmadığından, BK’nın haksız fiile ilişkin hükümlerine ait zamanaşımı kuralları uygulanmaktaydı. O dönemde dava doğrudan doğruya hakime açıldığından rücu davası söz konusu olmamaktaydı. Burada meydana gelen önemli değişiklik 1086 sayılı yasa döneminde zamanaşımı şeklinde değerlendirdiğimiz 1 yıllık sürenin yeni yasada hak düşürücü süre olarak karşımıza çıkmış olmasıdır.
Unutmadan söylemek isterim, 6010 sayılı torba yasanın, Geçici 2/2 madde gereğince;
- Görülmekte olan davalar
- Kesinleşmemiş hükümler
- Bu kanunla temyiz veya karar düzeltme yolu açılan hükümler açısından,

Hakimler ve Savcılar Kanununa bu kanunla eklenen 93/A maddesi ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun bu kanunla yani torba kanunla değiştirilen 573. maddesi hükümleri uygulanır, hükmü getirilmiştir.


Yukarıda görüldüğü gibi “bu kanunla temyiz veya karar düzeltme yolu açılan hükümlerden temyiz ve karar düzeltme süresi geçmeyen” davalar torba yasanın getirdiği yeni hükümlere tabi olacaktır. Böylece;
- Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibariyle temyiz veya karar düzeltme süresi geçmeyen hükümler
- Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce verilen ve miktar veya değeri itibariyle temyiz veya karar düzeltme yoluna başvurulamayan hükümler
İçin, bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki hafta içinde temyiz veya karar düzeltme yoluna başvurulabilinecektir.

Yasa koyucu, yukarıda sayılan kararlar içinde temyiz ve karar düzeltme hakkının varlığını hükme bağlamış ancak, karar sonucunda tazminat bedelinin ödenip ödenmediğini ayrı ayrı değerlendirmiş ve eğer tazminat bedeli ödenmiş ise ve karar gereği tazminatın geri alınması gerekecek ise bu geri isteme talebinin bu davalara uygulanmayacağını hükme bağlamıştır. Böylece yargı kararına saygı duyarak, hükmün belirttiği tazminat miktarını ödeyeni, ödediğini davacıdan tahsil edememesi halinde, mağdur etmiştir.
Bu yasanın yürürlüğe girmesinden sonra, görevli mahkemede ilk yapılacak şeyin, davanın 93/A maddesindeki koşulları taşıyıp taşımadığı konusundaki inceleme olması gerektiği yeni yasanın 12/5 maddesinin hükmüdür.

Bu davaların temyiz edilmesinde getirilen hükmü de anlamak mümkün değildir. Gelen yenilikle, bu davaların temyiz ve karar düzeltme aşamalarında bundan böyle HMUK ve HMK da ki değer sınırlamalarına bakılmaksızın kanun yoluna başvurma hakkı kullanılacaktır. Diğer davalarda her yıl yeniden belirlenen kanun yoluna başvurma sınırındaki değişiklik nedeniyle kaybolan ha, bu davalar için geçerli değildir.

Bilindiği gibi Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Hakkında Kanununun 15/e maddesi gereğince jandarma birlik komutanları adli görevlerinden ötürü hakimlerin yargılanmasına ilişkin hükümlere tabidir. Bu nedenle yukarıda saymış olduğumuz tüm değişiklikler bu kişiler için de geçerli olacaktır.

Kanımca burada cevaplandırılması gereken sorulardan birisi, bu güne kadar bildiğimiz, devlet aleyhine açılan tazminat davaları idari yargıda görülen davalardan olmasına rağmen, bu kez niçin davanın adli yargıda görülmesi gerektiğinin hükme bağlandığıdır. Bu değişiklik beraberinde sorumluluk kurallarının ne olacağını da gündeme getirmektedir. Bilindiği gibi idari yargıda, hizmet kusuru esasına ve resen yargılama ilkelerine göre uyuşmazlıklar çözümlenmektedir. Buna karşılık adli yargıda, haksız fiil unsurları ve tarafların delil toplaması ilkesi dikkate alınarak uyuşmazlık çözümlenmektedir. HUMK 573 de yer alan HMK 46 maddesine aynen geçen hükümler nedeniyle, hakimlerin sorumluluğunda kasıt ve ağır ihmal aranmaktadır. (Selda Çağlar Türk Pozitif hukukunda Yargıcın Yargılama Faaliyetlerinden sorumluluğu) Bunu hizmet kusuru ile nasıl bağdaştıracağız? Şimdi uygulamamız nasıl gelişecektir? Bu düzenleme hakimin sorumluluğunu arttırmakta mıdır?

Borçlar Kanunda düzenlenen sorumluluğun sübjektif sorumluluk hizmet kusurunda düzenlenen sorumluluğun objektif olması yargılamayı nasıl etkileyecektir?.

Adli yargıda delillerin taraflarca toplanması ilkesine karşılık idari yargıda resen yargılama ilkesinin yürürlükte olması yargılamayı nasıl etkileyecektir?.

Bana göre, HUMK’un uygulamasında da çözümlenmemiş problemlerden biri, açılan davada, yerel mahkeme hakimi ile birlikte Yargıtay hakiminin de sorumlu tutulması halinde, dava nerede görülecektir. Aynı şekilde, kendisine tazminat davası ihbar edilen ilgili hakim, Yargıtay hakimlerine rücu edebileceğini beyanla birlikte davanın onlara da ihbarını talep eder yada bizzat ihbar ederse, dava nerede görülecektir. Bu problemi ciddi olarak düşünmeliyiz. Çünkü yukarıda da belirttiğim gibi, 26.9.2007 gün ve 2007/4-669 E 2007/608 K sayılı Yargıtay HGK kararında hükme bağlandığı gibi, zararı önlemek Yargıtay’a başvurmak olarak anlaşılırsa, zarar veren eyleme Yargıtay üyelerinin de katıldığını hatta yerel mahkeme hakiminin illiyet bağının kesildiğini, sadece Yargıtay hakimlerinin sorumlu olması gerektiğini bile savunabiliriz.

Bir avukat aleyhine açılmış bir tazminat davasında, davalı avukat da davada yanlış kararının yerel mahkeme ve Yargıtay hakimleri tarafından verildiğini iddia ile davanın bunlara ihbarını talep edebilir yada bizzat ihbarı gerçekleştirebilir. Böylesi bir durumda nasıl bir uygulama gerçekleştireceğimizi ben mevcut yasal hükümlerden çıkaramamaktayım.

Yukarıda da belirttiğim gibi, tazminat davasında sorumluluk hakimin kişisel mal varlığından kaldırılmış devlet hazinesine yüklenmiştir. Ancak, rücu davalarının açılması pratik açıdan yürütmenin inisiyatifine bırakılmıştır. Bilindiği gibi, kuvvetler ayrımında, yargının bir erk olarak kabulü, yürütmenin denetlenmesinin zorunluluğundan kaynaklanmaktadır. Rücu davalarının açılmasını yürütmenin inisiyatifine bırakırsak, denetlenmesi gerekenin, denetlemesi gerekeni denetlemesine yol açarız. Kuvvetler ayrımını benimsediğimiz müddetçe bu siyasal sistemi bozacak bir yapılaşma olur. Diğer bir anlatımla yürürlüğe girecek bu yasa anayasal yapımızla ve yerleşmiş hukuk düzenimizle bağdaşmamaktadır.

Hatta basın suçlarında, cumhuriyet savcılıklarının yetkisini hatırlarsak, ve hakimlerle cumhuriyet savcılarının da yürütme tarafından denetlenmesine olanak verdiğimizden ötürü basının da kontrolü bir anlamda yürütmenin eline geçmiş olacaktır.

Benim kanıma göre, hakimlerin sorumluluğundan kaynaklanacak ödemelerin devlet bütçesinden ayrılacak özerk şekilde yönetilen hatta üyeleri yada sadece başkanı genel seçimlerde seçmen veya TBMM tarafından seçilen bir kişi olan fon tarafından karşılanmasıdır. Rücu davalarının açılıp açılmayacağına da, kusurun hafifliği yada ağırlığı gözetilerek bu fon yönetimi tarafından karar verilmelidir. Böylece hakimler, hakimiyetin gerçek sahibi millet tarafından denetlenir hale gelecektir.

Bilindiği gibi, eski TCK’nın 231,233 ve 244 maddeleri halimlerin işleyeceği suçları düzenlemekteydi. Bunlarda 231 madde hakimin görevi ihmal suçunu diğer memurlardan ayırmakta ve zarar meydana gelmesi koşuluna bağlayarak ağılaştırmakta idi. Yeni TCK da hakimlere ilişkin suçlar kaldırılmış, görevi ihmal suçu da memurlarla aynı olarak düzenlenmiştir. Gerçi, memurlar için de zarar şartı aranır hale gelmiş ise de HMK ve torba yasada yapılan değişiklik ile, hakimler ile memurlar arasındaki farkın kapandığını söylemek ve yargı bağımsızlığı açısından endişe etmekteyim.

Bu aşamada HMUK 63. maddesinde, hakim sorumluluğuna ilişkin dava açarken, avukata verilen vekaletname de özel yetki aranacağına dair bir hüküm olmadığını, bu şartın yargı kararları ile oluştuğunu ve bu kararlar için hakimin reddinde ( HMUK 33 ) özel yetkiye gereksinim olduğuna göre bu konuda da özel yetkiye gerek vardır benzetmesinin yapıldığını belirtmekte yarar görmekteyim.



Kişisel kanıma göre herkes yapmış olduğu işin sorumluluğunu taşımalıdır. Bir işin sorumluluğunu taşımak onun onurunu taşımak demektir. Bu nedenle 93/A maddesinde yer alan pek çok hükmü benimsemediğimi belirtmek isterim. Yazıya son verirken, Yargıtay 4. HD’nin 16.11.2000 gün 2000/6402 E. 2000/10139 K. sayılı kararında (www.integrahukuk.com) yer alan karşı oy yazısını okumanızı önermekteyim. Söz konusu karşı oy yazısında bir Yargıtay hakiminin vermiş olduğu kararlardan nasıl endişe duyduğunu görmenizi isterim.

NOT: işbu yazı daha önce yayınlamış olduğumuz Hakimlerin Sorumluluğu'na ilişkin metnin genişletilmiş halidir.