6102 Sayılı Yeni TTK’ya Göre Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulu

Av. Ender Dedeağaç

Yönetim Kurulu hakkında konuşmaya başlamadan önce, anonim şirketlerin, TTK da yer alan sermaye şirketlerinden olduğunu, tüzel kişiliğe sahip bulunduğunu öncelikle belirtmek isterim.

Anonim şirketlerin yönetim kuruluna ilişkin hükümler, yeni Türk Ticaret Kanununun (YTTK) 359 vd maddelerinde yer almaktadır.

YTTK 359/1 Maddesine baktığımızda, bu maddenin YTTK 365/1 maddesi ile aynı yapıya sahip olduğunu ve her iki maddeye göre, yönetim kurulunun, şirketi yönetmenin yanı sıra şirketi temsil görevi ile de görevlendirildiğini görmekteyiz. Bu nedenle YTTK 359/1 maddesi, yönetim kurulu üyeleri arasında,“…temsile yetkili en az bir üyenin..” bulunmasını zorunlu tutmuştur. Elbette bu hükmün mefhumu muhalefetinden anladığımıza göre, hem yönetim kurulu üyesi olmak hem de şirketi temsil görevi ile görevlendirilmemiş olmak mümkündür. Ayrıca YTTK 365/1 maddesi bunu daha açık bir şekilde hükme bağlamıştır.

Bilindiği gibi eski TTK’nın (ETTK) 312. maddesine göre yönetim kurulu en az üç kişiden oluşmakta idi. Buna karşılık YTTK 359/1 maddesinde yapılan değişiklikle, yönetim kurulu üye sayısı, üçten bire indirilmiştir. Yönetim kurulunun yapılanmasındaki bu değişiklik, AB hukukuna uyum sağlamanın yanı sıra, YTTK ile tek kişilik anonim şirketlerin kabul nedenine dayandırılmaktadır. YTTK’nın tasarısına baktığımızda, yasada “kurul” sözcüğünün bulunmasına rağmen, yönetim kurulunun tek kişiden oluşmasının, bir çelişki teşkil etmediği, çünkü burada kurul sözcüğü ile organın ifade edildiği belirtilmiştir.

Tek kişilik anonim şirket ve limited şirket kuruluşuna yasal izin verilmiş olması, uzun bir süredir, aile şirketi diye adlandırdığımız, şirket türünde, yaşanan, göstermelik ortak durumundaki akraba ve arkadaşların sorumluluğunu hem de parasal sorumluluğun yanı sıra, hapse kadar giden sorumluluğunu ortadan kaldıracaktır. Bu olumlu ve ülkemin koşulları ile uyumlu bir gelişmedir. Ancak benim kişisel kanıma göre, tek kişilik şirketleri anonim ve limited şirket içinde oluşturmak yerine ayrı bir yapılandırma içinde gösterseydik daha iyi olurdu.

Şirketi yönetmek ve temsil ile sorumlu olan bu organ, ya kuruluş aşamasında hazırlanan şirket esas sözleşmesi ile belirlenir ya da şirketin kuruluştan sonraki yaşamında şirket genel kurulunun seçimi ile belirlenir. Yönetim kurulunun esas sözleşme ile oluşması ile seçimle oluşması, yönetim kurulunun yetkilerini ve sorumluluklarını etkilemez.

Yukarıda da belirttiğim gibi, yönetim kurulunun en az bir üyesinde şirketi temsil yetkisinin bulunması gerekmektedir. İşte bu nedenle ve şirketle ilgili idari ve yargısal işlemlere kolaylık sağlanması amacıyla, temsile yetkili üyelerin birden fazla olması halinde bunlardan en az birinin, tek üye olması halinde ise bunun, yerleşim yerinin Türkiye’de bulunması ve Türk vatandaşı olması zorunludur.

YTTK 359/2 maddesi, ETTK’nın 312. maddesinde olduğu gibi, tüzel kişilerin de yönetim kurulunda üye bulundurabileceğini hükme bağlamıştır. Her iki kanun da, tüzel kişinin yerine bir gerçek kişinin, yönetim kurulunda bulunması gerektiği gerçeğini kabul etmiş ancak yaşananlar ve ekonomide özellikle yönetim bilimlerinde oluşan değişimler nedeniyle ikisi arasından bazı farlılıklarda oluşmuştur. ETTK’ya göre, tüzel kişi, yönetim kurulu üyesi olmasını istediği gerçek kişiyi genel kurula önermekte ve genel kurulun söz konusu gerçek kişiyi kabul etmesi/seçmesi ile bu kişi yönetim kurulu üyesi olmakta idi. Bu nedenle de bu gerçek kişinin, yönetim kurulu üyesi olarak, sorumlu olduğu hallerde, örneğin şirketi zararlandırıcı bir eyleminden ötürü tazminat ödemesi gerektiğinde, bu tazminattan sadece yönetim kurulu üyeliğine seçilen gerçek kişi sorumlu olmaktaydı. Onu bu göreve öneren tüzel kişiye bir sorumluluk gelmemekte idi. Halbuki YTTK 359/2 maddesi gereği bundan böyle, her hangi bir gerçek kişinin yönetim kurulu üyesi olarak, görev almasını sağlayan tüzel kişi de birlikte sorumlu olacaktır. Sorumluluğun tüzel kişiyi de kapsaması nedeniyle YTTK 359/2 maddesi bir başka farklılığı da hükme bağlamıştır. Yukarıda belirttiğimiz gibi ETTK’ya göre üye seçimi, tüzelkişinin gerçek kişiyi belirlemiş olarak yaptığı önerisine dayalı olarak genel kurulca seçilmekte idi, bundan böyle, seçilen tüzel kişinin kendisi olacak ancak tüzel kişi bu görevi bizzat yapamayacağı için, seçimden sonra tüzel kişi, kendi seçimi ile belirleyeceği bir gerçek kişiyi, şirkete bildirecektir. Belirlenen bu gerçek kişi, YTTK’nın 359/2 maddesi gereği yapılacak olan tescil ve ilan işleminde tüzel kişi ile birlikte tescil ve ilan edilecektir. Söz konusu tescil ve ilan işleminin yanı sıra bu ilanın şirketin internet sitesinde yapılması da aynı maddenin emredici hükmü gereğidir.

Yönetim kurulu üyeliğine seçilen tüzel kişi tarafından gerçek kişinin belirlenmesi, yönetim kuruluna seçilen tüzel kişi tarafından bu gerçek kişinin değiştirilmesi hakkını da içermektedir. Bu husus madde metninde yer alan sözcüklerden açıkça anlaşılmamakta ise de maddeye ilişkin gerekçede belirtilmiştir. Üstelik kuralın ruhuna uygundur. Buradaki tescil ve ilan zorunluluğu, madde gerekçesine göre, YTTK’nın 364/1 maddesi ile kendine tanınan yetki doğrultusunda, tüzel kişi tarafından yapılması olası değişiklikleri zorlaştırmak ve her toplantıya bir başka kişinin gelmesini önlemek için konulmuştur.

Bilindiği gibi, şirketi temsil yetkisini taşıyan yönetim kurulu üyesi/üyeleri Türk vatandaşı olmak ve Türkiye’de yerleşim yerine sahip bulunmak zorundadır. Acaba bu zorunluluk yönetim kurulu üyeliğine getirilen tüzel kişi için mi uygulanacaktır yoksa tüzel kişinin görevlendirdiği gerçek kişi için mi uygulanacaktır? Ya da her ikisi için mi? Bu sorunun açık bir cevabını YTTK’nın içinde bulamadığımı belirtmek isterim Ancak tasarının madde gerekçesine baktığımızda, bu zorunluluğun gerçek kişi için arandığını görmekteyiz. Madde gerekçelerinin uygulama kabiliyeti olmadığını yön gösterme kabiliyeti olduğunu düşündüğümüzde bu hususun madde halinde belirtilmiş olmasının yararlı olacağını düşündüğümü belirtmek isterim.

YTTK üyeliğe seçilmenin koşullarını ayrıca belirtmek yerine, YTTK 359/4 maddesinde bunu üyeliğin düşmesine ilişkin nedenlere bağlamış ve üyeliğin düşmesini gerektiren bir nedenin varlığı, seçilmeye de engeldir hükmünü getirmiştir. YTTK 363/2 maddesi üyeliği sona erdiren nedenleri saymıştır.

Yönetim kurulu üyesinin tam ehliyetli olması koşulu aranmaktadır. Bu koşul tüzel kişi temsilcisi içinde geçerlidir.

Ancak yönetim kurulu üyelerinin okuma yazma bilmesi gerektiğine ilişkin bir koşul aranmamaktadır. Halbuki bu koşul da YTTK 359/3 maddesinin görüşülmesi aşamasında komisyonlarda, görüşülüp tartışılsa idi kanımca iyi olurdu. Çünkü baba tarafından kurulan ve ölümle birlikte anne ve çocuklara geçen şirketlerde çocuklar arasındaki geçimsizliklerin önlenebilmesi için anneye yönetim kurulunda üyelik verilmesini uygulamada görmekteyiz. Ancak annenin okuma yazma bilmemesi daha yönetim kurulunun tescil ve ilan edilmesi aşamasında karşımıza problem olarak çıkmakta ve herkes bunu kendi kafasına göre çözmektedir. Halbuki tasarıda yer alan yönetim kurulu üyelerinin yüksek öğrenim görmüş olması şartının komisyon görüşmeleri sırasında yumuşatılarak, aynı nedenle yani ülkemin gerçeği dikkate alınarak tek üyeli yönetim kurulunda bu şart aranmaz haline dönüştürülmesi aşamasında bu konuda tartışılabilir ve olumlu yada olumsuz sonuçlandırılabilinirdi. Benim kanım okuma yazma bilmeyenin yönetim kurulunda yer almasının hukuksal yük getirmesi nedenine dayalı olarak olumsuz olmasıdır. Çünkü bu kişinin kararları imzalaması aşamasında şirket sırrı ilkesi bir tarafa bırakılacak ve imza bilmeyenlere ilişkin prosedür uygulanacaktır.

Seçimin tüzel kişi olarak gerçekleştirilmesi, uygulamada gördüğümüz bir yanlış hatta kötü niyetli diyebileceğimiz bir uygulamaya da son vermektedir. Bundan böyle, bir tüzel kişi adına birden fazla yönetim kurulu üyesi seçmek olanağı kalmamıştır.

YTTK’nın 359. maddesinin, madde gerekçesine baktığımızda, tek kişilik şirket ve onun paralelinde kabul gören tek kişilik yönetim kurulu üyeliği kuralları ile grup şirketlerinin gelişmesine ve ekonominin güçlenmesine katkı sağlanacağının öngörüldüğünü ve tüzel kişi adına yönetim kurulunda görev alan üye ile birlikte görev veren tüzel kişin de sorumlu olması ile de ekonomiye zarar veren işlemlerin önlenmesinin amaçlandığını görmekteyiz. Bu görüşe katılmamak mümkün değildir.

YTTK yönetim kurulunun oluşmasını düzenlerken, ETTK’da olmamasına rağmen yargı kararları ile tartışmasız bir şekilde uygulanan yönetim kurulu üyeliğine seçilmek ile ilgili imtiyaz hakkını YTTK’nın 360. maddesinde yasalaştırmıştır. Böylece uygulamayı ve ülke gerçeklerini dikkate alarak olumlu bir görev yerine getirmiştir.

YTTK’nın 360/1 maddesinin ilk cümlesinde yer alan hükme göre, yönetim kurulunda temsil edilmeye ilişkin imtiyaz hakkının varlığı ancak bu hakkın şirket esas sözleşmesinde yer alması ile mümkündür.

YTTK 360/1 maddesinin metnine göre, imtiyaz;
- Belirli pay gruplarına
- Özellik ve nitelikleri ile belirli pay grubu oluşturan pay sahiplerine
- Azlığa
Tanınabilir. Tasarının 360. Maddesini oluşturan bu madde, meclis çalışmaları sırasında alt komisyonda değişikliğe uğramış ve anlamı vurgulayabilmek için “belirli grup oluşturan pay sahipleri” sözcüklerinin önüne “özellik ve nitelikleri ile “ sözcükleri eklenmiştir. Böylece binek otomobili üreten bir şirkette, oto boya üreticileri olarak pay sahibi bulunanlara, yönetim kuruluna üye seçme konusunda imtiyaz tanınabileceği ilkesi benimsenmiştir.

Yönetim kurulu ile ilgili imtiyaz, esas sözleşmede açıkça belirtilmiş olmak şartı ile iki şekilde gerçekleştirilebilinir. Bunlardan birincisi, imtiyaz sahibi grup, genel kurula seçilmesini istediği kişiyi önerebilir. İkincisinde ise yönetim kurulu üyesi, imtiyaz sahibi grup üyeleri arasından seçilir.

YTTK’nın 360/1 maddesinde yer alan “Genel kurul tarafından yönetim kurulu üyeliğine önerilen veya hakkın tanındığı gruba ve azlığa mensup adayın haklı bir sebep bulunmadığı takdirde üye seçilmesi zorunludur.” Hükmünü değerlendirdiğimde, imtiyaz hakkının kullanılması için, imtiyaz sahiplerinin genel kurula bir öneri getirmek zorunda olduğunu görmekteyim. Kanımca eski uygulamada olduğu gibi bu önerinin oluşabilmesi için imtiyaz sahipleri bir toplantı yapmak zorunda kalacaklar ve bu toplantıda alınan kararlar için bir iptal davası hakkı doğacaktır. Ancak görüldüğü gibi imtiyaz hakkına dayalı seçimde, genel kurul sadece seçimi önleyebilecek bir haklı nedenin bulunup bulunmadığını irdelemek durumundadır. Bunun dışında bir değerlendirmesi olmayacağı için kullanacağı oy sadece bu değerlendirmede oluşacak farklılıklarla ilgili olacaktır. Elbette, bu genel kurul kararının da iptali davası söz konusu olacaktır.

ETTK’nın 312. maddesinin karşılığı olarak yasalaşan YTTK’nın 359. maddesine baktığımızda, yeni düzenlemeye göre, yönetim kurulu üyesi olmak için ortak olma şartının aranmadığını görmekteyiz. Yasa koyucu bu şartı kaldırarak, anonim şirketlerde profesyonel yöneticilerin görev almasının önünü açmanın yanı sıra, ETTK’da böylesi bir olanak olmadığı için, yaratılan muvazaaların önünü almış olmaktadır. Ancak bu konunun, profesyonel yöneticilerle tartışılıp tartışılmadığını bilmemekle beraber bence, taslağın hazırlanmasında, servet sahibi kişi, sermayedar kişi, tacir kişi, yönetici kişi kavramları yeterince irdelenmemiştir. Bu kavramlarda ki farklılığın irdelenmesi, bunun şirket esas sözleşmelerine ve şirket organizasyon yapısına nasıl yansıyacağının daha doğrusu yönetsel yapı ile hukuksal yapı arasında nasıl bir uyum sağlanacağının bulunması çok önemlidir.

YTTK 360/1 son cümlesi halka açık anonim şirketlerle ilgili olarak SPK yasası ile uyum sağlamayı amaçlayıcı hüküm getirmiştir. Ancak, SPK konumuz dışında kaldığından ötürü buna değinilmemiştir.

YTTK’nın 359. maddesine göre anonim şirketlerde nasıl yönetim kurulu üyesi olunacağını düzenleyen temel hükmü oluşturmaktadır. Yukarıda da söylediğimiz gibi bu maddeye göre, ya esas sözleşme de yer alan bir hüküm nedeniyle yada genel kurul tarafından seçilerek yönetim kurulu üyesi olunur. Ancak YTTK’nın 334. ve 363. maddelerinde yer alan hükümler yolu ile de anonim şirketlerde yönetim kurulu üyesi olmak mümkündür. YTTK’nın 334. maddesi ETTK’nın 275. maddesinin karşılığı olup, kamu hizmeti gören anonim şirketlerde, pay sahibi olan ya da olmayan devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişilerinin esas sözleşmede gösterilmesi şartı ile, genel kurulca seçilmeye gerek olmadan yönetim kurulunda temsilci bulundurabileceklerini hükme bağlamıştır. Her ne kadar bu kişilere gerek eski gerekse yeni TTK “temsilci” diyorsa da, gene her iki yasa bunların yönetim kurulu üyeleri gibi “hak ve görevlerinin” olduğunu da belirtmektedir. Kanımca burada kullanılan temsilci sözcüğü, bunların atama ile göreve başlayacaklarını ve gene görevden alınmalılarının atayan kurum tarafından gerçekleştirileceğini, YTTK 362/2 maddesinde yer alan üç yıl sınırının, bunlar için uygulanmayacağını belirtmek için kullanılmıştır. YTTK’nın 363. maddesi ise ETTK’nın 315. maddesinin karşılığıdır. Bu maddeye göre, yönetim kurulunun görev süresi içinde, her hangi bir nedenle yönetim kurulu üyeliğinde bir boşalma meydana gelirse, yönetim kurulu, bu üyenin yerine ilk genel kurula kadar görev yapmak üzere kendi kararı ile bir üye seçer. Seçilen bu üyenin, yönetim kurulu üyelerinde aranması gereken kanuni şartları taşıması gerektiği kanun tarafından belirtilmiştir. ETTK’da bu yolla seçilen üyenin ilk genel kurula kadar görev yapacağı belirtilmekle birlikte bu genel kuruldan sonra nasıl bir yol izleneceği belirtilmemişti. YTTK bu konuda da hüküm getirmiş ve onamanın olması halinde bu üyenin diğer üyelerle birlikte yönetim kurulunun seçilmiş olduğu sürenin sonuna kadar görev yapacağını hükme bağlamıştır.

Burada aklıma, eğer genel kurul onamazsa eski üyenin süresinden artan zaman açısından ne olur? Sorusu takılmaktadır. Kanımca, böylesi bir durum olursa diye düşünerek genel kurul gündemini oluştururken iki alternatifli yazmak ve gündeme bağlılık ilkesinin yasaklarına yakalanmamak gerekir. Ancak gündem bu şekilde hazırlanmasa bile, böyle bir durum karşısında, bu konunun zorunlu gündem maddesi gibi değerlendirilerek, gündeme bağlılık ilkesi yasağı dışında değerlendirilmesi gerektiğini düşünmekteyim. Zaten YTTK 364 maddesi, geçmiş dönemde, değişik Yargıtay kararları ile farklı farklı sonuçlara bağlanan, yönetim kurulu üyelerinin gündemde madde olmamasına rağmen azledilip azledilemeyeceğine ilişkin tartışmaya son vermiştir. Çözüm üretirken, bundan da yararlanılabileceğini düşünmekteyim.

YTTK 364/1 maddesine göre, bir yönetim kurulu üyesi ister, esas sözleşme ile isterse seçimle göreve gelmiş olsun gündemde madde olsa da olmaza da genel kurul her zaman yönetim kurulu üyelerini azledebilir. YTTK 364/2 maddesi YTTK 334. maddesinde yer alan kamu kurumları tarafından atanan üyelerin bu madde kapsamında değerlendirilmeyeceğini onları ancak atayan kurumun görevden alabileceğini de hükme bağlamıştır. Gene bu maddeye göre, tüzel kişilerin kendi yönetim kurulu üyeliği görevini ifa edebilmek için görevlendirdiği gerçek kişiler, ilgili tüzel kişi tarafından her zaman görevden alınabileceğini hükme bağlamakla beraber, bunların genel kurul tarafından azledilip edilemeyeceğine dair bir hüküm getirmemiştir. Kanımca, konuyu, YTTK’nın 360. maddesinde yer alan “haklı sebep” koşulu ile birlikte değerlendirmeli ve eğer söz konusu gerçek kişinin görevden alınmasını gerektiren bir haklı sebep söz konusu ise, bu gerçek kişinin görevden alınmasına, genel kurul da karar verebilmelidir.

YTTK 364 maddesi, bir tartışmaya son vermenin yanı sıra bir haksızlığı da gidermektedir. ETTK’nın azli düzenleyen 316. maddesi azil halinde tazminat ödenmeyeceğini hükme bağlayarak bir haksızlığa yol açmakta idi, işte YTTK 364/2 maddesine göre bundan böyle azledilen yönetim kurulu üyeleri tazminat talep edebileceklerdir. Elbette bu tazminat sadece genel kurul tarafından atanan ve onun tarafından azledilen üyeler için geçerlidir.

YTTK’nın 362. maddesi ETTK’nın 314. maddesinin karşılığı olup yönetim kurulu üyeliğinin en çok üç yıl için olabileceğini, esas sözleşmede bir yasaklama olmadığı takdirde, üyenin/üyelerin yeniden seçilebileceğini hüküm altına almıştır.

Yukarıda, yönetim bilimleri ile hukukun iş birliği yapmak zorunda olduğuna değinmiştik. Bu zorunluluğun en önemli bölümlerinden biri, şirketin yönetimi ve temsilinin nasıl sağlanacağına ilişkin hukuk kuralları ile yönetsel kuralların bağdaşmasında, karşımıza çıkmaktadır.

Kanımca yaşanan problemleri gören tasarıyı hazırlayan kurul ve yasa koyucu, ETTK’da ve YTTK’da yer alan, yönetim kurulunun yönetime ve temsile ilişkin yetkilerini daha detaylı olarak hatta yönetim bilimlerine daha uygun olarak yasalaştırmıştır.

YTTK’nın 365. maddesi ETTK’nın 317. maddesinde olduğu gibi, yönetim kurulunun yönetim ve temsil yetkisi olduğunu vurgulamıştır.

YTTK’nın 366/1 maddesine göre, eğer yönetim kurulu tek kişiden oluşmuyorsa, yönetim kurulu çalışmalarını gerçekleştirmek için, her yıl, yönetim kurulu üyeleri arasından bir başkan ve yeterince başkan vekili seçilir. Eğer esas sözleşmede başkan ve/veya başken vekilinin seçimi genel kurula bırakılmamışsa bu seçim yönetim kurulu tarafından gerçekleştirilir.

Gene aynı maddeye göre, yönetim kurulu işlerlinde kendisine yardımcı olmak üzere, özellikle iç denetimi gerçekleştirmek, kararları uygulatmak ve gerekli konularda rapor hazırlatmak üzere komiteler ve komisyonlar kurabilir. Bu komite ve komisyonlarda aynı zamanda yönetim kurulu üyeleri de görev alabilir. YTTK’nın 366/2 maddesine göre yapılan bu çalışma, yönetim kurulunun yönetsel görevlerinin devri anlamına gelmez. Bu çalışmada yer alan komite ve kurullar yönetim bilimleri açısından hat elamanı olarak değil kurmay elamanlar olarak değerlendirilmelidir. Yani bunların karar yetkisi yoktur.

Halbuki YTTK’nın 367. maddesinde yer alan “yönetimin devrine” ilişkin hükümlere göre yapılan devirde, devir alan kişilerin karar yetkisi de doğmaktadır. Devirle birlikte YTTK’nın 367/2 maddesinin yönetim kurulu üyelerinin birlikte kullanmasını şart koştuğu yönetim yetkisi devredilenler tarafından kullanılmaya başlanılır. Bu maddeye göre yapılan devirlerde, karar yetkisi de devredildiği için, yasa bu devrin olabilmesi için, buna olanak veren hükmün esas sözleşmede yer almasını şart koşmuştur. Eğer, esas sözleşmede böyle bir hüküm varsa, yönetim kurulu, yönetime ilişkin görevlerinin tamamını ya da bir kısmını, bir veya birkaç yönetim kurulu üyesine devredebileceği gibi yönetim kurulu üyesi olmayan üçüncü kişilere de devredebilir.

YTTK’nın 367. maddesine göre bir devir gerçekleştirebilmenin ikinci koşulu bu konuda bir iç yönergenin hazırlanmış olmasıdır. Maddenin yazılımından benim anladığıma göre bu iç yönergenin yönetim kurulu tarafından düzenlenmesi gerekmektedir. Ancak unutmadan söylemek isterim ki maddeye ilişkin gerekçede bunun genel kurul ya da yönetim kurulu tarafından düzenleneceği konusunda çelişki bulunduğu belirtilmektedir. Tasarının gerekçesinde (üçüncü paragraf son cümle)yer alan bu açıklamadan ötürü ister istemez, madem çelişki var neden gidermediniz diye sormak gerekiyorsa da bana göre çelişki yoktur. Çünkü maddenin yazımı çok açıktır. Ayrıca gene gerekçede de belirtildiği gibi, esas sözleşme yönetimin kendisinde olan yetkinin devrine izin vermiştir. Bu devrin şekil şartlarını detaylarını düzenlemek yetkiyi kullanan yönetim kurulunun olmalıdır. İşin doğası bunu gerektirmektedir. İç yönergenin hangi konular içereceği yasada belirtilmiştir. Ancak, bunun sınırlayıcı koşullar olduğunu düşünmemekteyim. Bu bilgilerin yanı sıra yönetim bilimlerinin gerektirdiği görev tanımına ve organizasyon şemalarına ilişkin tüm kuralların bu iç yönergede yer alması gerektiğini düşünmekteyim.

YTTK’nın 365/1 maddesinde belirtildiği gibi şirket yönetim kurulu tarafından temsil edilir. Bu temsil yetkisi yönetim kurulu tek kişiden oluştuğu takdirde, bu kişi tarafından kullanılır. Bunun dışında kalan durumlarda yani yönetim kurulu birden fazla kişiden oluşuyorsa, YTTK’nın 370. maddesine göre, özel bir hüküm olup olmadığını öğrenmek için, şirket esas sözleşmesine bakılır, esas sözleşmede bu konuda bir hüküm yoksa, prensip olarak, temsil yetkisi çift imza kullanmak koşulu ile yönetim kurulu tarafından kullanılır.

Yönetim kurulunun temsil yetkisinin, yönetim kurulu üyeleri tarafından çift imza kuralına uygun olarak kullanılması yasa tarafından kabul edilmiş olmakla birlikte, YTTK’nın 370/2 maddesine göre, yönetim kurulu bu yetkisini, bir veya birden fazla yönetim kurulu üyesine devredebilir. Böylesi bir devir varsa, bu yönetim kurulu üyelerine “murahhas üye denir. Yönetim kurulu, temsil yetkisini, yönetim kurulu üyesi bulunmayan müdürlere de devredebilir. Bunlara da murahhas müdür denilir.

YTTK 370/2 maddesinin son cümlesinde, “En az bir yönetim kurulu üyesinin temsil yetkisine haiz olması şarttır.” Hükmü yer almaktadır. Benim yasadan anladığım kadarıyla, bu hüküm nedeniyle, temsil yetkisinin dışarıdan müdürlere bırakılması halinde, temsil yetkisinin devrinin yanı sıra en az bir yönetim kurulu üyesinde de temsil yetkisi bulundurulacaktır.

YTTK’nın 370. maddesi ETTK’nın 319. ve 321. maddelerinin karşılığıdır. Ancak ETTK’ya göre, temsil yetkisinin devri için “esas mukavelede” buna olanak veren bir madde bulunmalıydı. YTTK’da bu şart kaldırılmıştır.

Yönetim kurulu, temsile yetkili kişileri belirledikten sonra bunların “temsil şekillerini de gösterir” kararını, YTTK 373/1 maddesi gereği, notere onaylatır ve tescil ve ilan edilmek üzere ticaret siciline verir. Ticaret siciline verilmek üzere karar onaylattırılması yapılırken YTTK’nın 372/1 ve 40/1 maddesi hükmü birlikte düşünülmeli ve kararın notere tasdiki ile birlikte, şirketi temsil edecek olan kişilerin imzaları da notere onaylattırılmalıdır. Şirketi temsile yetkili kişiler, şirket adına imza atarken, şirket unvanı altına onaylatılmış imzaya uygun imza atmalıdırlar. Bu hüküm eski hükmün uygulaması gibidir.

YTTK’nın 373/2 maddesi hükmüne göre, “Temsil yetkisinin ticaret sicilinde tescilinden sonra, ilgili kişilerin seçimine veya atanmalarına ilişkin her hangi bir hukuki sakatlık, şirket tarafından üçüncü kişilere, ancak sakatlığın bunlar tarafından bilindiğinin ispat edilmesi şartı ile ileri sürülebilir.”

YTTK’nın 371/1 maddesinde temsile yetkili olan kişiler “…şirketin amacına ve işletme konusuna giren her türlü işleri ve hukuki işlemleri, şirket adına yapabilir…” hükmü yer almaktadır. Bu hükmün yanı sıra aynı maddenin 3 fıkrasında yer alan hükümde ise “Temsil yetkisinin sınırlandırılması, iyi niyet sahibi üçüncü kişilere karşı hüküm ifade etmez.” Hükmüne yer verilmiştir. Bu iki hükmün birlikte değerlendirilmesi nedeniyle yetkinin sınırlandırılamayacağı sınırlandırılsa bile iyi niyetli üçüncü kişilere karşı bir anlam ifade etmeyeceğini anlamaktayız.

Yetki sınırlandırılması sadece YTTK’nın 371/3 maddesine uygun olarak, yetkinin merkezin ya da şubenin işleri ile sınırlandırılmasında ve de yetkinin yetkililer tarafından birlikte kullanılması gerektiğine ilişkin sınırlandırmada, bu sınırlandırmanın ticaret sicilinde tescil ve ilan edilmiş olması koşulu ile mümkün olduğunu görmekteyiz.

YTTK’nın 371/2 maddesi “Temsile yetkili olanların, üçüncü kişilerle, işletme konusu dışında yaptığı işlemlerde şirketi bağlar…” hükmünü getirmiştir. Bu hüküm ultra vires kuralının kaldırılması sonucunda yasamızda yer almıştır. Madde gerekçesine göre bu husus AT birinci yönergesinde yer almaktadır. Kanımca ultra vires kuralının ticaret şirketlerinde kaldırılmış olması YMK da yer alan bu kural nedeniyle iki kanun arasında bir çelişki yaratacaktır.

Temsil yetkisine sahip kişiler işletme konusu dışında bir işlem yapmışlarsa, şirketin bundan sorumlu olmaması için, aynı madde hükmüne göre, üçüncü kişinin, yapılan işlemin işletme konusu dışında olduğunu bildiği, şirket tarafından kanıtlanmalıdır. Şirket bu hususu kanıtlayamaz ise, üçüncü kişinin, işlemin işletme konusu dışında olduğunu, durumun gereğinden bilebilecek durumda olduğunu kanıtlamak zorundadır. Gene aynı madde hükmüne göre, şirket esas sözleşmesinin ilan edilmiş olması bu hususu ispat için tek başına delil olma özelliğine sahip değildir. Gerekçede belirtildiği gibi bu madde YTTK tasarısının 354. maddesi ile uyumludur ve doğrudur, çünkü üçüncü kişiye ilan edileni bilmek zorunluluğunu getirmek doğru değildir.

YTTK’nın 369/1 maddesine göre, gerek yönetim kurulu üyeleri gerekse yönetimle görevli üçüncü kişiler, görevlerini tedbirli bir yöneticinin özeniyle yerine getirmek ve şirketin menfaatini dürüstlük kurallarına uyarak gözetmek yükümlülüğü altındadır.

Yönetim kurulunun temsil ve yönetim yetkisi olduğunu bunların her birinin nasıl devredilebileceğini hükme bağlayan yasa koyucu bununla yetinmemiş ve ETKK’da olmayan hükümlerle, yönetim kurulunun görev ve yetkilerini hatta bunlardan hangisinin devredilemeyecek yetkilerden olduğunu, devredilemeyecek yetkilerin genel kurul tarafından bile kullanılamayacağını da hükme bağlamıştır. Yönetim kuruluna ait yetkilerin genel kurul tarafından kullanılamayacağına ilişkin hüküm ile organlar arasında işlevlerin ayrılığı ilkesini kabul etmiştir. YTTK’nın 374/1 maddesine baktığımızda bu anlattıklarımızın “Yönetim kurulu…..şirketin işletme konusunun gerçekleştirilmesi için gerekli olan her çeşit iş ve işlemler hakkında karar almaya yetkilidir.” Hükmünde ifadesini bulduğunu ve işletme konusunun gerçekleşmesi için öncelikle yönetim kurulunun sorumlu tutulduğunu, görmekteyiz. Bu nedenle YTTK’nın 375. maddesi, yönetim kurulunun devredemeyeceği görevleri saymıştır. Bu görevler, YTTK 374. maddesinde yer alan hüküm nedeniyle, esas sözleşme ile bile, genel kurula bırakılamaz. Esas sözleşme ile ancak YTTK 375. maddesinde sayılan görevler dışında kalanlar genel kurula bırakılabilecek görevlerdir. Kanımca YTTK’nın 375 maddesinde yer alan devredilemez görevlere gene YTTK’nın 368/1 maddesi gereği ticari mümessil ve vekil atamak görevini de katmak gerekecektir. Çünkü hem maddenin yazılımı bunu ortaya koymaktadır hem de madde gerekçesinde bu yönde açıklama yer almaktadır.

Yönetim kurulunun devredilemez yetkilerinin neler olduğunu anlamak için YTTK’nın 375. maddesi ile buna ilişkin YTTK taslağındaki madde gerekçesini bilginize sunmakta yarar görmekteyim. Bu arada söz konusu maddenin alt komisyonda değişikliğe uğradığını hatırlatmakta da yarar görmekteyim. Alt komisyon, tasarıda yer alan 375. maddenin 1 fıkrası b bendinde yer alan “örgütün” ibaresi yerine 336. madde ile uyumu sağlamak amacıyla “yönetim teşkilatının” ibaresini koymuştur. Madde bu değişiklikle kabul görmüştür.

Devredilemez görev ve yetkiler
MADDE 375- (1) Yönetim kurulunun devredilemez ve vazgeçilemez görev ve yetkileri şunlardır:
a) Şirketin üst düzeyde yönetimi ve bunlarla ilgili talimatların verilmesi.
b) Şirket yönetim teşkilatının belirlenmesi.
c) Muhasebe, finans denetimi ve şirketin yönetiminin gerektirdiği ölçüde, finansal planlama için gerekli düzenin kurulması.
d) Müdürlerin ve aynı işleve sahip kişiler ile imza yetkisini haiz bulunanların atanmaları ve görevden alınmaları.
e) Yönetimle görevli kişilerin, özellikle kanunlara, esas sözleşmeye, iç yönergelere ve yönetim kurulunun yazılı talimatlarına uygun hareket edip etmediklerinin üst gözetimi.
f) Pay, yönetim kurulu karar ve genel kurul toplantı ve müzakere defterlerinin tutulması, yıllık faaliyet raporunun ve kurumsal yönetim açıklamasının düzenlenmesi ve genel kurula sunulması, genel kurul toplantılarının hazırlanması ve genel kurul kararlarının yürütülmesi.
g) Borca batıklık durumunun varlığında mahkemeye bildirimde bulunulması.

Madde gerekçesi de aynen aşağıdaki gibidir.

Madde 375 - Yönetim kurulunun devredilemez yetkilerini gösteren 375 inci madde yenidir. Bu hüküm ile, Ticaret Kanununda, organlar arasında işlev ayrımı yapılmış, organlar arasında işlev bağlamında güç yönünden denklik kabul edilmiş, buna karşılık genel kurulun herşeye kadir olduğuna ve bütün kararları alabilme yetkisi ile donatıldığına ilişkin salt yetki teorisi reddedilmiştir. Genel kurulun bir üst organ olduğu anlayışı Ticaret Kanununa yabancıdır. Ancak, bu hükme rağmen 374 üncü maddenin gerekçesinde işaret edilen sorunların kanunî bir boşluk oluşturduğu şüphesizdir. Nitekim aynı hükme sahip İsviçre'de bu konular tartışmalı olup öğreti ve mahkeme kararları sorunları farklı çözümlere bağlamıştır.
Yönetim kurulu, Kanunun 375 inci maddesinde gösterilen bu yetkileri ne esas sözleşmeyle ne de bir kararla genel kurula veya kurulacak kurullara ve komitelere devredebilir. Yönetim kurulu, bu yetkilerden feragat da edemez.
(a) bendi: "Üst düzeyde yönetim" ile kastedilen, genel işletme politikası başta olmak üzere, yatırım, finansman, temettü gibi politikaların hedeflerinin karara bağlanması, bunlara ulaşılması için seçilen araçların gösterilmesi, hedeflere ulaşılıp ulaşılmadığının veya ulaşılıp ulaşılmayacağının belirlenmesi, bütçe uygulamasının kontrolü ve stratejilerin tespitidir.
Politikalara ve hedeflere ulaşılmasına ilişkin kararlar ve stratejilerin uygulanması ile ilgili talimatlar da yönetim kurulu tarafından verilebilir. Talimatlar sözlü veya yazılı olabileceği gibi bir iç yönetmelik, sirküler veya genelge ile de şekillenebilir.
Bağlı şirketlerde, üst düzeyde yönetim yetkisinin kime ait olduğu sorusu özellik gösterir. Başka bir deyişle, bağlı şirketlerin yönetim kurulları üst düzeyde yönetim yetkisini haiz midir? Yoksa bu yetki ana şirketin yönetim kuruluna mı aittir? Hükmün münferit şirketler için ön görüldüğü ne kadar açıksa, bağımsız yönetim kurullarının düşünülmüş olduğu da o kadar doğaldır. Bu hüküm, Tasarının 195 ve devamı madde hükümleri ile birlikte değerlendirilmeli, değerlendirmede 202 ilâ 204 üncü maddeler dikkate alınmalıdır. Bağlı şirketin üst yönetimi, hâkim şirketin ve tepe şirketin üst yönetimi ile uyumlu olmalıdır. Bu ilke şirketler topluluğunun kanun tarafından tanınan gerçeğidir. Başka bir deyişle, hâkim ve özellikle tepe şirketin üst yönetimi bağlı şirketleri de kapsar ve bağlar. Ancak bu sınırlamalara rağmen bağlı şirketlerde de üst yönetim devredilemez.
(b) bendi: Örgüt şeması, yönetimde yer alan herkesin, altlık-üstlük ilişkilerini, görev tanımlarını; bölümleri ve aralarındaki ilişkileri gösteren şemadır. Bu hükümle, yönetim kurulunun, yönetimin bir bütün halinde işleyişini görmesi, politikaların ve stratejilerin gerçekleştirilmesinde görevlilerin rolünü değerlendirmesi; insan kaynaklarının kullanılmasını izlemesi amaçlanmıştır. Şema, sistemin işleyişindeki aksaklıkların ve aksayan yerin belirlenmesine yardımcı olur. Kurul yönetimi devrederken de zaten örgüt şemasını tayin eder. Şemada yer almayan ayrıntıyı, diğer yetkililer belirleyebilir.
(c) bendi: Muhasebenin bölüm olarak belirlenmesi ile kastedilen, kanuna ve genel kabul gören muhasebe ilkelerine göre muhasebe örgütünün (bölümünün), konsolide hesap sisteminin, defter ve kayıtların tutulma kurallarının tespiti, hesap planlarının yapılması, yani, düzenin, bir anlamda muhasebe bölümünün örgütlenmesidir. Muhasebenin hangi ortamda tutulacağını da yönetim kurulu karara bağlar. Muhasebenin belirlenmesi ve programlanmasını, muhasebenin 515 inci maddede öngörülen dürüst resim ilkesine göre belirlenmesini de içerir. "Düzenin kurulması" sözcüğünden de anlaşıldığı üzere, devredilmez olan "düzenin kurulması görevi"dir; yoksa muhasebenin tutulması devredilebilir ve yönetimin devri hallerinde bu husus açıkça ifade edilir.
Finansal denetim düzeninin kurulması, şirketin iş ve işlemlerinin denetlenmesine ilişkin bir "iç-denetim" sisteminin ve bunu yapacak örgütün (bölümün) gösterilmesidir. Şirket hangi büyüklükte olursa olsun, şirketde, muhasebeden tamamen bağımsız, uzmanlardan oluşan, etkin bir iç-denetim örgütüne gereksinim vardır. Bir anonim şirketin denetimi sadece bir bağımsız dış denetim kuruluşuna bırakılamaz. Bir bağımsız denetim kuruluşunun onlarca, hatta yüzlerce müşterisi vardır; onlara birçok hizmet sunmaktadır. Her müşterisini içerden ve yakından izleyemez. Finansal denetim, bir anlamda "teftiş kurulu"nun yaptığı denetimdir. Finansal denetim iş ve işlemlerin iç denetimi yanında, şirketin finansal kaynaklarının, bunların kullanılması şeklinin, durumunun, likiditesinin denetimini ve izlenmesini de içerir. Finansal denetim kurumsal yönetim kurallarının gereğidir.
Finansal planlama, bütçeleme ile yeterli likiditenin sağlanmasının güvence altına alınmasını ifade eder. Kurumsal yönetim kurallarının ve çağdaş yönetim usullerinin gereği olan bu örgüt bütün anonim şirketler için gerekli değildir; şirketin yönetimi gerektiriyorsa finansal planlama zorunludur.
(d) bendi: Müdürler ile aynı işleve sahip kişilerin atanmaları ve imza yetkisini haiz kişilerin seçimi yönetim kurulunun devredilemeyen yetkilerindendir. İmza yetkililerini belirlemek murahhaslar dahil kimseye devredilemez. Bu hükümdeki ‘müdürler ile aynı işleve sahip kişiler’ ibaresi kendilerine yönetme görev ve yetkileri tanınmış olan kimseleri ifade eder. Görev ve yetki verilmesi ile kastedilen yönetim hakkının veya genel olarak yönetimin geçirilmesi, diğer bir ifadeyle ‘delegasyon’ değildir. Kastedilen, işlemlerin yürütülmesi aşamasına ilişkin yetkilerdir.
(e) bendi: Üst gözetim ile kastedilen hem kuramsal açıdan hem de işletme iktisadı yönünden gerekli olan işlerin akışının gözetimidir. Yoksa, yönetim kurulu bir kontrol ve denetim organı değildir. Üst gözetimin normatif niteliği hükmün bizzat kendisinden anlaşılmaktadır.
(f) bendi: Bu bent yönetim kurulunun kararlar ve tescile tâbi paylarla ilgili defterleri tutmasını, yıllık rapora ve genel kurul toplantılarının yapılmasına ve alınan kararların uygulanmasına ilişkin görevlerini hükme bağlamaktadır.
(g) bendi: 376 ve 377 nci maddelerin gerekçelerine bakılmalıdır.

Yönetim kurulunun kararlarını yapacağı toplantılarda alacağı açıklamaya gerek olmayan bir gerçektir. Ancak, YTTK’nın 390/1 maddesi toplantıların elektronik ortamda da yapılabileceğini hüküm altına alarak bir yenilik getirmiştir. Toplantı ister fiilen yapılsın isterse elektronik ortamda yapılsın aynı madde hükmüne göre, toplantı ve karar yeter sayısı için öncelikle esas sözleşmede bir hüküm olup olmadığına bakılmalıdır. Eğer esas sözleşmede YTTK’nın 390/1 maddesi hükmüne göre, ağırlaştırılmış bir hüküm varsa bu hükme göre toplantı ve karar yeter sayısı oluşturulmalıdır. Eğer hüküm yoksa, YTTK’nın 390/1 maddesi hükmünde olduğu gibi toplantı yeter sayısı için üye tam sayısının çoğunluğu karar yeter sayısı için ise toplantıya katılanların çoğunluğu şartı aranmalıdır. Bu açık hüküm, ETTK’da yer alan yarım adam kavgasına da son vermiş olmaktadır. ETTK’da olduğu gibi YTTK’da da toplantıda oyların eşit olması nedeniyle karar alınamaması halinde ikinci bir toplantı yapılacağı hükme bağlanmıştır. Gene eski yasada olduğu gibi ikinci toplantıda da karar alınamaması halinde öneri reddedilmiş sayılacaktır.

Yönetim kurulu toplantılarına yönetim kurulu üyeleri bizzat katılmakla yükümlüdür. Vekille temsil edilmeleri YTTK 390/1 maddesi hükmüne göre mümkün değildir. Gene aynı madde hükmüne göre, toplantıda bir birleri adına oy kullanmaları da mümkün değildir

ETTK’nın 330/2 maddesinde yer alan mektupla/yazılı oy kullanma yöntemi YTTK’da da benimsenmiştir. Bu yöntemin uygulanabilmesi için, öncelikle üyelerden birinin karar şekline dönüştürülmüş önerisi bulunmalıdır. Bu önerinin oylanması için diğer üyelerin hiç biri toplantı isteminde bulunmamalıdır. Bu sistemde karar haline dönüştürülmüş öneri tüm üyelere gönderildiği için, toplantı yeter sayısından söz etmek mümkün değil ise karar yeter sayısından söz etmek onu aramak mümkündür. İşte yasa koyucu bu iki hususu birlikte değerlendirmiş ve tüm üyelerin toplantıya katıldığını varsayarak karar yeter sayısının üye tam sayısının çoğunluğu olduğunu YTTK 390/3 maddesinde hükme bağlamıştır.

ETTK ile YTTK arasında bu konudaki farkı YTTK daha detaylı hüküm getirerek uygulamadaki problemleri gidermiştir. YTTK’ya göre, öneri şeklindeki karar, bir örnek yazılarak, her bir üyeye ayrı ayrı sunulacağı gibi her bir üye için ayrı ayrı yazılarak onların onaylarına sunulabilinir. Ancak bu karar önerilerinin üyelerce kabul ya da red şeklinde imzalanmış halinin karar defterine yapıştırılması şarttır. Bu yapıştırma işlemi tek tek kağıtların yapıştırılması şeklinde olacağı gibi toplu bir yazılıma dönüştürülerek de olabilir. Yasanın bu konuda aradığı ve geçerlik şartı olarak söyleyebileceğimiz şart, üyelere sunulan önerinin bir birinin aynı olmasının ve önerinin tüm üyelere gönderilmiş olmasının kanıtlanmasıdır. Bu husus özellikle TBMM’de komisyon ve genel kurul çalışmalarındaki tutanaklarda görülmektedir.

Bilindiği gibi yönetim kurulu kararlarının geçerli olması onların yönetim kurulu karar defterine yapıştırılması/yazılması ile mümkündür. Bu ETTK’nın 330. maddesinde hükme bağlandığı gibi YTTK’nın 390/4 maddesinde de hükme bağlanmıştır.

ETTK’nın 332. maddesinde yer alan, yönetim kurulu üyelerinin yasada belirtilen şartların varlığı halinde, toplantılara katılmalarını yasaklayan hüküm daha genişletilerek, daha açık ve anlaşılır hale getirilerek YTTK’nın 393. maddesinde yer almıştır. Her iki maddede yer alan akrabalık sınırlandırmasından bir değişiklik olmamakla birlikte, YTTK ile “dürüstlük kuralı” getirilmiş ve dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacak konuların görüşülmesinde de yönetim kurulu üyelerinin toplantıya katılamayacakları belirtilmiştir. Gene YTTK’ya göre, üyenin toplantıya katılıp katılmaması konusunda bir tereddüt söz konusu ise üyenin toplantıya katılıp katılmayacağının kararını yönetim kurulu verecektir.

ETTK’nın 332/2 maddesine göre kurala aykırılık halinde sadece yasağa rağmen toplantıya katılan üyenin şirkete vermiş olduğu zararı ödeyeceğini hükme bağlamıştır. Halbuki YTTK’nın 393/2 maddesi, bu üye ile birlikte kanundaki şartların oluşması halinde diğer üyelerinde zarardan sorumlu olacağını hükme bağlamıştır. Yasa maddesinin kaleme alınış şekline baktığımızda burada birlikte sorumluluk hali olduğu anlaşılmaktadır. Buda genel hukuk mantığına uygundur. Çünkü zarar birlikte oluşturulan eylemle verilmiştir. Yasaya göre diğer üyelerin sorumlu tutulabilmesi için;
- Yasağın varlığını bilmesine rağmen suskun kalması
- Yasağın uygulanması yolundaki oylamada olumsuz oy vermiş olması
Gerekmektedir.

Gerekçeye baktığımızda yasa koyucunun iki konuya dikkat çektiğini görmekteyiz. Bunlardan birincisi, burada söz konusu edilen menfaat kişisel menfaattir yoksa bir grubun elde edeceği menfaatten dolaylı olarak yarar sağlamak değildir. Diğeri ise bu menfaatin şirket dışı bir konuya ait olması gerekmektedir. Yoksa şirket içi yarışmalardan ya da hakların karara bağlanmasından kaynaklanan bir olayda bu yasak uygulanmaz.

ETTK’da hükme bağlanmamış olduğu için tartışılan ve bir biri ile çelişkili yargı kararlarının alınmasına yol açan konulardan bir de, yönetim kurulu kararlarının batıl olduğunun tespitine ya da kararın her hangi bir nedenle örneğin hüsnüniyet kurallarına, yasalara ana sözleşmeye aykırılık gibi nedenlerle iptaline ilişkin dava açılıp açılamayacağıdır. YTTK’nın 391. maddesi bu maddeye çözüm getirmiştir. Söz konusu maddeye göre, yasada açıkça belirtilen dört halin varlığı halinde yönetim kurulu kararlarının batıl olduğunun tespiti mahkemeden istenebilecektir. Bu dört hal YTTK 391/1 maddesinde sayılmıştır. Bunlar;
- Eşit işlem ilkesine aykırılı olan
- Anonim şirketin temel yapısına uymayan veya sermayenin korunması ilkesini gözetmeyen
- Pay sahiplerinin özellikle vazgeçilmez nitelikteki haklarını ihlal eden veya bunların kullanılmalarını kısıtlayan ya da güçleştiren
- Diğer organların devredilmez yetkilerine giren ve bu yetkilerin devrine ilişkin
Kararlardır.

Görüldüğü gibi yasa koyucu genel ilkeye uyum sağlamış ve batıl yönetim kurulu kararlarına karşı açılacak davayı zamanaşımı ya da hak düşürücü bir süre ile sınırlandırmamıştır.

Bu maddenin gerekçesini incelediğimizde, iptal edilebilir kararlarla batıl kararların yasa koyucu tarafından nasıl yorumlandığını/değerlendirildiğini görmekteyiz. Yargıda uzun tartışmalara yol açan bir uygulaması olduğu için bu gerekçeyi aşağıda aynen bilgilerinize sunmaktayım.

Madde 391 - Yönetim kurulu kararları iptal edilemez. Buna karşılık bâtıl yönetim kurulu kararlarına karşı tespit davası açılabilmesi (genellikle) kabul edilmekte, kanunlar bu yolda hükümlere yer vermektedir. Yargıtay'ın yerleşik içtihadına göre, bir yönetim kurulu kararının geçersiz olduğunun tespiti mahkemeden istenebilir. İsv. BK'nın 714. maddesinde de bâtıl yönetim kurulu kararlarına karşı tespit davası açılabilmesi olanağı genel kurul kararlarına ilişkin 706b'ye gönderme yapılarak düzenlenmiştir. Tasarı 391 inci maddede mevcut uygulamayı hükme bağlamaktadır. Düzenlemenin amacı, dava olanağını tanıyarak ve iptal edilebilir kararlarla bâtıl kararlar arasındaki farka açıklık getirerek paysahibinin korunmasını güçlendirmektir. Hüküm bâtıl kararları örnek gösterme yöntemi ile belirlemektedir. Bâtıl yönetim kurulu ve genel kurul kararları için ayrı hükümler öngörülerek İsviçre'den daha açık ve amaca daha uygun bir sisteme gidilmiştir. Tespit davası meşrû menfaati bulunanlar tarafından bir süreye bağlı olmaksızın ikame edilebilir.
Hükümde, en çok rastlanılan bâtıl kararlar örneklerle (sayım yoluyla) gösterilmiştir. Bir yönetim kurulu kararının geçersiz olup olmadığı genel hükümlere göre belirleneceği gibi butlan sebepleri ile geçersizliğin sonuçları da aynı ilkelere göre belirlenir.
1. En çok rastlanan geçersiz yönetim kurulu kararları, eşitlik ilkesine aykırı olanlardır. SerPK m. 12 bu tür kararların zaten geçersizliğine cevaz vermekte, Yargıtay kararları da bu sebep bağlamında gelişmiş bulunmaktadır. Tasarı 357 nci maddede eşitlik ilkesine açıkça yer verdiği için artık bu ilkeye aykırı kararlar kolayca belirlenebilecektir.
2. a) Anonim şirketin temel yapısına aykırı olan kararlar. Bu hüküm İsv. BK m. 706 b, b.3'ün ilk kısmından alınmıştır. Anılan hüküm, geçersiz genel kurul kararlarına ilişkindir. Yönetim kurulu hakkındaki 714 üncü madde bu hükme gönderme yapmaktadır. İsviçre doktrininde hükmü örneklerle açıklamak eğilimi hakim olmakla beraber, ilkesel temelde yorum yapan yazarlar da vardır. Bunlara göre, emredici hükümleri ihlâl eden münferit kararlar iptal edilebilir kararlar iken, genel kurul veya yönetim kurulu tarafından anılan hükümlere aykırı genel nitelik taşıyan hukuk koyan kararlar geçersizdir. Meselâ, bütün paysahipleri için bilânço açıklarını kapatmak amacıyla Kooperatifler Kanununun 31 inci maddesinde olduğu gibi ek ödeme yükümü (madde yanlış olarak "yüklem" demektedir) getiren bir yönetim kurulu kararı anonim şirketin temel yapısının bir tanımlayıcı ögesi olan paysahiplerinin sınırlı sorumluluğu ilkesine aykırıdır. Tasarının 421 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi hükmü istisnaî bir düzenlemedir.
Daha somut ve kapsamlı bir açıklama anonim şirketin tanımından ve organsal yapısından hareketle verilebilir: Anonim şirketin tanımına, paysahiplerinin hakları ve borçları düzenine ve organsal yapısına aykırı kararlar temel yapıya aykırıdır. Temel yapı ile kastedilen, anonim şirketi taşıyan ana kolonlardır. Yukarıda verilen "ek ödeme yükümü" bu niteliktedir. Bir üçüncü kişinin meselâ büyük kredi veren bir bankanın paysahibine eş (temettü, tasfiye payı, genel kurula katılma gibi) haklarla donatılması veya yönetim kurulu kararlarında ona veto hakkı tanınması temel haklar düzenine; üye olmayan bir kişinin yönetim kurulunda üye haklarına sahip kılınması, organsal yapıya aykırıdır.
b) Sermayenin korunması. Bu ilkeyi (Genel Gerekçe 57 ve 66 numaralı paragraf), şirketin malvarlığının korunması ilkesinden ayırmak, ayrıca genel kurulun ve yönetim kurulunun devredilemez yetkileri ile karıştırmamak gerekir. İlkenin amacı Tasarının 379 (3), 380 (1), 384 ve 399 uncu maddelerinde görüldüğü gibi "sermaye"ye odaklanmıştır. Yedek akçelerin korunması tartışılabilir. Hükmün kapsamına, inter alia, sermaye paylarına faiz ödenmesi girer.
3. Bu geçersizlik sebebinde 2 numaralı halde olduğu gibi, bir üçüncü kişiye paysahibinin haklarına eşit düzeyde haklar tanınması değil, paysahibinin vazgeçilmez ve sınırlandırılamaz haklarının kullanılmasının ihlâl edilmesi veya kısıtlanması söz konusudur. Inter alia, iptal davasının açılabilmesinin yönetim kurulunun onayına tâbi tutulması; kâr elde etmek ve paylaşmak amacının terki; genel kurula giriş kartı verilmesinin veya Tasarının 437 nci maddesi uyarınca bilgi alma ve incelemenin yönetim kurulunun istediği bir taahhütnamenin imzalanması şartına bağlanması; genel kurula temsilci ile katılmanın (m. 425) yasaklanması, bağımsız ve kurumsal temsilciler için (madde 428) şirkete teminat yatırılması zorunluğunun getirilmesi gibi.
Hükümde "özellikle" denilerek geçersizliğin sadece vazgeçilmez haklara özgülenmediği vurgulanmıştır.
4. Organların devredilemez yetkilerinin devrine ilişkin kararlar, aynı zamanda temel yapı ile de ilgilidir. Ancak hüküm organlar arası işlev ayrımı ilkesinin özellikle Tasarının 375, 397, 398 ve 408 inci maddelerinde yer alan düzenin korunmasını amaçlamaktadır. Hüküm devredilemez yetkilerin bütün halinde olduğu gibi münferiden devrinde de uygulanır.

YTTK’nın 394. maddesine göre de yönetim kurulu üyelerine huzur hakkı, ücret, ikramiye, prim ve yıllık kardan pay ödenebilir. Bu hüküm, ETTK’nın 333. maddesinden çok farklıdır. Çünkü ETTK 333. maddesine göre yönetim kurulu üyelerine sadece huzur hakkı ödenebiliyor idi.

Ancak YTTK’da ETTK’daki ilkeyi benimsemiş yönetim kuruluna yapılacak olan bu ödemeleri esas sözleşme ile ya da genel kurul kararıyla belirlenmesini kabul etmiştir.

YTTK’nın 392/7 maddesine göre yönetim kurulu üyeleri her zaman yönetim kurulunun toplanması için başkana yazılı talepte bulunabilir.

16 Mart 2011 Tarihinde Ankara Barosu’nda Yapılan Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Haksız Rekabet Konulu Konuşma Metni

Av. Ender Dedeağaç

NOT: işbu yazı daha önce yayınlamış olduğumuz Haksız Rekabet konulu metnin genişletilmiş ve güncellenmiş halidir.

Ticari hayatta müşteri celbetmek için tacirler arasında yapılan her nevi mücadeleyi ifade eden rekabetin (1) varlığını ülkemizde yürürlükte olan tüm yazılı ve yazılı olmayan hukuk kuralları kabul etmekte ve desteklemektedir. Anayasamızın 167. Maddesi, Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun ve 3577 sayılı İthalatta Haksız Rekabetin Önlenmesi Hakkında Kanun buna örnek olarak gösterilebilinir.
Ancak, ülkemizde rekabetin serbestçe yapılması kabul edilmekle birlikte, rekabetin, bir başkasının rekabet koşullarını daha doğrusu ticari hayatını zora sokacak ya da ortadan kaldıracak şekilde yapılması kabul görmemektedir. İşte bu nedenle, Cumhuriyetimizin kuruluşundan bu yana kabul edilen üç ticaret kanununda da, haksız rekabeti düzenleyen kuralların yanı sıra eski ve yeni Borçlar Kanununun bazı maddelerinde de rekabeti düzenleyen kurallar yer almıştır.
Haksız rekabete ilişkin kurallar, 6762 sayılı TTK’nın (bundan böyle ETTK olarak kısaltılacaktır) 56 vd. maddelerinde, 6102 sayılı TTK’nın (bundan böyle YTTK olarak kısaltılacaktır) ise 54 vd. maddelerinde yer almaktadır.
YTTK tasarısının madde gerekçeler bölümünde yer alan, haksız rekabete ilişkin hükümlerinin genel nitelikli gerekçesine baktığımızda, tasarıya ilişkin çalışmalar yapılırken İsviçre’de ki haksız rekabete ilişkin kuralların dikkate alındığının belirtildiğini görmekteyiz. Bu bölümde yer alan açıklamalara göre, 6762 sayılı kanunun kaynağı İsviçre’nin 30.09.1943 tarihli “Haksız Rekabete Dair Federal Kanun”udur. Ancak İsviçre bu kanundan sonra 19.12.1986 da kabul edilen ve 01.03.1988 de yürürlüğe giren “Haksız Rekabete Karşı Federal Kanun”u uygulamaya başlamıştır. İsviçre’nin haksız rekabet kurallarına ilişkin bu yasaları ve gelişmeleri tasarının hazırlanmasında dikkate alınmış ise de, gerekçede belirtildiği gibi “6762 sayılı kanunun haksız rekabete ilişkin 56 vd maddeleri, kanunun en çok uygulanan hükümleri arasında yer aldığı için Türkiye’de mahkeme kararları ve özgün doktrinle İsviçre’den oldukça farklı bir rekabet hukuku oluşmuştur. Bu birikimin terk edilerek tüm maddeleri ile İsviçre’nin 1986 kanununun iktibası uygun bulunmamıştır.” YTTK’nın tasarısının gerekçesinde ifade edildiği gibi, İsviçre’de yürürlükte olan yasanın iktibas edilmemesinin nedeni sadece bu gösterdiğimiz neden olmayıp, dört ayrı nedeni daha bulunmaktadır. Ancak, bana göre, en çarpıcı gerekçe bu olduğu için, bunu bilgilerinize sundum. Çünkü bana göre bir yasa hazırlanırken, saha çalışması olarak nitelendirebileceğimiz bir çalışmaya gereksinim vardır. Bu çalışmanın bir bölümü ise geçmişin değerlendirilmesi olmalıdır.
ETTK’nın 56. maddesine baktığımızda, bu maddenin haksız rekabeti tanımladığını görmekteyiz. Bu maddeye göre haksız rekabet oluşabilmesi için “aldatıcı hareket” ve “hüsnüniyet kurallarına aykırı sair suretlerde iktisadi rekabet”in varlığı gerekmektedir. YTTK’nın 54. maddesi ile ilgili gerekçeye baktığımızda YTTK’nın ETTK’da benimsenen bu ilkeden ayrıldığını görmekteyiz. YTTK ya ilişkin gerekçede YTTK’nın neden ETTK’dan ayrıldığını anlatmak için; “Eski kanun “iktisadi rekabetten” söz ederdi. Bu kavram hukuki olmadığı gibi, anlam ve içeriği de belirsizdi; karşıt kavramı olan “iktisadi olmayan (gayri iktisadi) rekabet” ile anlamlandırılmak yoluna gidilince de kavramı yorumlamak iyice zorlaşıyordu. Ayrıca, iktisadi rekabet “rakipler arası rekabet”i akla getiriyordu. Yeni metin dürüst ve bozulmamış rekabet kavramı ile hukuken tanımlanabilir bir rekabeti vurgulamaktadır.” Açıklamasının yer aldığını görmekteyiz. İşte YTTK’nın 54/1 maddesi bu açıklamanın ışığında kaleme alınmış olup “Haksız rekabete ilişkin bu kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır.” Hükmünü içermektedir. Bu değişikliğin oluşumunda, İsviçre öğretisinin etkisi olduğu gene gerekçede yer almaktadır. Gerekçede yer alan bir başka açıklamaya göre, ETTK da yer alan “…kötüye kullanma istisnai bir kural olup dar bir uygulama alanına sahiptir. 6762 sayılı kanunun 56. maddesine göre bir eylemin haksız rekabet olabilmesi için dürüst davranış kurallarını ihlal yetmez. Bu ihlalin ayrıca iktisadi rekabetin kötüye kullanılması niteliğini taşıması da gerekir.” Gene gerekçeye göre “Dürüst davranma kuralı ise artık haksız rekabetin tanınmasında (teşhisinde) belirleyicidir. Hukuka uygun bozulmamış rekabet ortamında (ortamın her zaman piyasa olması şart değildir) tüm katılanlar piyasanın tüm aktörlerinin dürüst davranış kurallarına göre hareket edeceğine güvenir ve güvenmek hakkına haizdir. Dürüstlük kuralını ihlal eden bu güvene aykırı hareket etmiş olur. Bu da haksız rekabeti oluşturur.”
YTTK’nın tasarısının 54/1 maddesine ilişkin gerekçeye baktığımızda, kanunda dürüst ve bozulmamış rekabet kavramlarının tanımlanmadığının belirtildiğini görmekteyiz. Gerekçeye göre, bu kavramlar değerlendirilirken, Alman ve Fransız hukukundaki karşılıklarının dikkate alınması gerekmektedir. Gerekçeye göre “Hukuka uygun” rekabet, oyunun dürüstlük kurallarına, centilmenliğe uygun olarak oynandığı katışıksız, saf bir rekabettir. “Bozulmamış” rekabet ise güven duyulan bir anlamda “hilesiz” demektir.” YTTK’nın 54/1 maddesinde ya da başka bir maddede tanımlara yer verilmediği için bundan böyle tanımlara dayalı olarak, madde ile ilgili yorum yaparken gerekçede yer alan bu açıklamalara dikkat etmek gerekecektir.
YTTK’nın 54/1 maddesinin getirdiği yeniliklerden biri, yasanın “tüm katılanların” yararını gözetecek şekilde düzenlenmiş olmasıdır. Gerekçeye göre, tüm katılanlardan, ekonomi, tüketici ve kamu anlaşılmalıdır.
YTTK’nın 54/2. Maddesi “Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekildeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır” hükmünü içermektedir. Bana göre bu hüküm, haksız rekabeti tanımlamaktadır. (Burcu Manop - Araştırma Görevlisi, Süleyman Demirel Ünv. İkt. Bil. Fak. Y 2007 C 12 S 3 s327-342 “TTK ve TTK Tasarısı Açısından Haksız Rekabet Hükümlerine Bir Bakış” isimli makale) Mal ve hizmet alış verişine katılan, üretenlerin, tüketenlerin ve aracılık edenlerin, “aldatıcı” ve “dürüstlük kurallarına aykırı davranışlarının” haksız rekabeti oluşturduğunu tanımlamaktadır. Aynı zamanda ETTK’nın 56. maddesinde yer alan, “aldatıcı hareket” ve “hüsnüniyet kaidelerine aykırı davranış”ın bire bir karşılığını oluşturmaktadır. Üstelik Sn. Burcu Manop’un dergide ve internet’te yayınlanan yukarıda belirttiğimiz makalesinde de belirtildiği gibi, unsurların önce, tanımın daha sonra ki bir maddede yer alması yasa yapma tekniği açısından eleştirilebilecek bir husustur.
YTTK’nın 54/2. maddesinin gerekçesine göre “Buradaki, yani rekabet hukukundaki dürüstlük kuralları İsviçre öğretisinde belirtildiği gibi Türk Medeni Kanununun 2nci maddesinin birinci fıkrası hükmündeki dürüst davranış kuralları ile tam örtüşmeyebilir. Çünkü Türk Medeni Kanununun 2nci maddesi anlamında dürüstlük kuralları sözleşmesel ve önsözleşmesel temelde ve taraflar arasındaki ilişkide var olan güvenle ilgilidir. Rekabet hukukunda ise bu anlamda taraf mevcut olmayabilir. Çoğu kez bir haksız fiil konumu bile söz konusu olabilir.”
ETTK ile ilgili açıklamalara baktığımızda, haksız rekabetin bir haksız fiil olarak kabul edildiğini (2) görmekteyiz. Bu durumda gerekçede yer alan haksız fiille ilgili bu açıklamayı anlamakta zorlandığımı belirtmek isterim. Ayrıca, yine ETTK’ya göre, ETTK’nın 56 maddesinde yer alan hüsnüniyet kurallarından objektif hüsnüniyetin anlaşılması gerektiği belirtilmektedir (3). Eğer ETTK objektif hüsnüniyeti ifade ediyorsa ve tasarıda da söylendiğine göre, haksız rekabet kurallarına ilişkin olarak kendimize özgü ilmi ve kazai içtihatlarımız oluşmuş ise, ETTK’yı aynen tekrar etmek yerine, yabancı kaynaklardan alındılar yaparak, bana göre ETTK’yı bir başka dille anlatmanın anlamı nedir?
Eğer tanımın yeterli olmadığı düşünülüyorsa, Sn Oğuz İmregün’ün Kara Ticaret Hukuku Dersleri adlı yapıtında yer aldığı gibi “İktisadi rekabetin hüsnüniyet kurallarına aykırı olan aldatıcı davranış ve başkaca suretle her türlü kötüye kullanılması, haksız rekabettir” şeklinde bir tanım benimsenebilirdi. Böylece;
- İktisadi rekabet
- Aldatıcı hareket ve başkaca suretle iyiniyet kurallarına aykırı davranış
- Rekabet hakkının kötüye kullanılması
Unsurları da tanımın kapsamına girer ve daha uygun bir tanım oluşabilirdi.
ETTK’nın 57. Maddesinin karşılığı olarak kaleme alınan YTTK’nın 55. Maddesi tasarı aşamasında, haksız rekabet hallerini sayarken, YTTK’nın 54/2. maddesine rağmen ETTK’nın başlıca haksız rekabet hallerini belirleyen, ucu açık şekilde yazılımını terk etmiş ve sınırlayıcı bir şekilde saymayı tercih etmiştir. Bu yazılım, tasarının gerekçesinde yer alan açıklamalara ve bu açıklamalar ışığında YTTK’nın 54/2. Maddesinin hükmünün varlığına aykırılık oluşturmakta idi. Ancak, bu yanlış, TBMM deki çalışmalarda fark edilmiş ve yasa gene ETTK’nın 57. Maddesinin benimsediği gibi, sadece başlıca haksız rekabet hallerini saymakla yetinmiş ve bunun dışında kalan aldatıcı ve dürüstlük kurallarına aykırı davranışların da haksız rekabet oluşturacağı ilkesini benimsemiştir. YTTK’nın 55. Maddesi hazırlanırken, 6762 sayılı ETTK’nın 57. Maddesi için hazırlanan gerekçeye bakılmış olsa idi, bu hata daha tasarı aşamasında giderilirdi. Çünkü ETTK’nın gerekçesinde, “Son 20 yıllık tecrübenin gösterdiği gibi bu günkü durum ticaret sahasında büyük bir önemi haiz olan dürüstlüğü saklamaktan çok uzaktır. Bunun açıkça sebebi, Ticaret Kanunundaki hususi hükümler yanında haksız rekabeti men eden genel bir hükmün mevcut olmaması keyfiyetidir. Mahkemeler Ticaret Kanununun 2. Maddesini ileri sürerek BK 48. Maddesindeki genel hükmü haksız rekabete tatbik etmekten çekinmektedirler. Halbuki bütün memleketlerde yapılan tecrübeler, haksız rekabeti yalnız hususi hadiseleri ihtiva eden özel kaidelerle önlemenin imkansız olduğunu ispat etmiştir. Fakat aksi mülahazanın da varit olduğu İsviçre mevzuatından anlaşılmaktadır. İsviçre kanun vazıı, haksız rekabeti sadece çok genel bir formül olarak BK 48. maddesiyle önleyebileceğini zannederek yargıçların takdir hakkına bu sahada da tam bir itimat göstermiştir. Halbuki İsviçre’de bile yargıçlar haksız rekabet alanında müessir bir müdahalede bulunamamışlardır. Bu sebeplerden dolayı 30.Ey.1943 tarihinde haksız rekabet hakkındaki federal kanun kabul edilmiştir.” (4)
Görüldüğü gibi, 6762 sayılı kanuna ait gerekçede bile, haksız rekabeti sınırlayıcı bir şekilde yasada tanımlamanın sakıncaları dile getirilmiştir. Bunu görmezden gelmek ve buna rağmen tasarı hazırlanırken ülke gerçeklerine sadık kalındığını beyan etmek ne kadar doğrudur? Üstelik 6762 sayılı ETTK’nın yürürlükte kaldığı dönemde ETTK 56. maddesi ile EBK’nın 48. Maddesi arasındaki ilişkinin bir netlik kazanmadığını, öğretide bu konuda değişik fikirlerin ileri sürüldüğünü bile bile (5) yani YTTK hazırlanırken haksız rekabeti sınırlayıcı bir şekilde saymanın ne kadar sakıncalı olduğu açıkça anlaşılmış iken gene de sayma yöntemini tercih etmeyi anlamak mümkün değildir. Yukarıda da söylediğimiz gibi, bu sakınca TBMM deki çalışmalarda giderilmiştir. Böylece tasarının 55/1 maddesinde yer alan “Aşağıda sayılan davranışlar, dürüstlük kuralına aykırı haksız rekabet halleridir” hükmü yasada “Aşağıda sayılan haller haksız rekabet hallerinin başlıcalarıdır” şekline dönüşmüştür.
Bana göre, ETTK’nın 56. Maddesi ile YTTK’nın 54. Maddesi arasında bir fark yoktur çünkü ben ETTK’nın 56. maddesinde yer alan “hüsnüniyet kaidelerine aykırı” olarak oluşturulan “iktisadi rekabetin her türlü suiistimali”nin haksız rekabet oluşturması ile “dürüst ve bozulmamış rekabet”in sağlanması için haksız rekabete ilişkin kurallar konulmasını aynı anlamda ve aynı amaca ulaşan davranışlar olarak yorumlamaktayım.

Üstelik bu yorumun yaparken ETTK’nın 56. maddesinde yer alan “aldatıcı hareket”in bile “hüsnüniyet kaidelerine aykırı” hareketlerin bir özel türü olduğuna inanmaktayım. Bu nedenle de yasanın haksız rekabete ilişkin tüm hükümlerinde, iyi niyet dışı olarak oluşturulan rekabetin hedeflendiğini kabul etmekteyim. Bana göre yasa kötü niyetli kişilerin davranışlarını göz önüne almış ve bunlarla ilgili olarak gerek özel hukuk gerekse kamu hukuku kurallarına göre gereken yaptırımları hüküm altına almıştır. Bu nedenle ülkemde yerleşmiş “iktisadi rekabetin her türlü suiistimali” kavramı yerine gerekçede söylenen, İsviçre öğretisinde yer alan, yani uygulamada ne sonuç vereceği bile bilinmeyen “dürüst ve bozulmamış rekabet” kavramının kullanılmasına, bir uygulayıcı olarak karşı olduğumu bildirmek isterim.

Gerekçeye baktığımızda, ETTK’da yer alan hükümlerin, sadece rakipler arasındaki iktisadi rekabeti düzenlediği, bu nedenle ihtiyaca cevap vermediği, buna karşılık YTTK’nın 54/2 maddesinin tüm katılanları kapsadığı yani rakipleri, müşterileri ve tedarikçileri de içine aldığı, ihtiyaçlara daha uygun olduğunun dile getirildiğini görmekteyiz. Buna da katılmak mümkün değildir. Çünkü yasanın 57/5 maddesinde satıcıların sorumluluğu, yasanın 58/2 maddesinde ise müşterilerin hakları düzenlenmiştir. Zaten YTTK’nın 54/2 maddesinde yer alan bu hükmün uygulanmasını sağlayacak olan 56/2 maddesi ETTK’nın 58/2 maddesi ile nerede ise bire bir aynıdır. Satıcılara ilişkin uygulamayı düzenleyen ETTK’nın 57/5 hükmünün açıklığını ise YTTK’da bulamamaktayız. Aslında ETTK yeterli olmasına rağmen müşteri yani tüketici yönünden gelen uygulama isteminin azlığı var olan uygulama isteminin ise Tüketici Yasasına yönelik olması bu olumsuz kanının doğmasına neden olmaktadır.
Değişik kaynaklarda yayınlanan haksız rekabete ilişkin Yargıtay kararlarına kronolojik açıdan baktığımızda, davaların önce isim benzerliğinde yoğunlaştığını daha sonra aldatıcı reklam, tüketicinin korunması, malın teknik özelliklerinin taklit edilmesi gibi değişen konulara yayıldığını ve son yıllarda araları bozulan ortaklar arasında oluşan rekabet davalarının arttığını görmekteyiz. Bu değişim, yasada yapılan bir değişikliğe değil toplumdaki sosyoekonomik değişikliğe dayanmaktadır. Bu nedenle ETTK’yı yetersiz görmek, hem de Türk hukukunun kendine özgü yapısı olduğunu gerekçede beyan ettikten sonra böyle bir açıklamada bulunmak, doğru bir yaklaşım değildir.

YTTK 56. maddesinin madde gerekçelerine ilişkin açıklamalara baktığımızda YTTK ve MK 2. maddesinin iyi niyetten anladıklarının farklı olduğunu görmekteyiz. Bunun uygulamada ne gibi sakıncalar doğuracağını tahmin edememekle beraber merak ettiğimi belirtmek isterim.
Yeri gelmiş iken belirtmekte yarar var, eski BK’nın 48. Maddesinin karşılığı yeni BK’nın 57. Maddesinde yer almaktadır. Bu nedenle, daha önce de olduğu gibi, akademisyenle arasında bu konuda ki tartışmaların süreceğini söylemek gerekecektir. Tartışma akademisyenler arasında sürecektir, çünkü yargı kararlarında bu konuda bir çelişki yaşanmadığını, eğer taraflar tacir ise ticaret kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiğinin eğer taraflar tacir değilse BK hükümlerinin uygulanması gerektiğinin, değişik yargı kararlarında (Yrg. 11 HD 15.5.1989 E 1988/229 K 1989/2929), ETTK’nın kendisinden sonra yayınlanan tatbikat kanunundan da yararlanılarak, hükme bağlandığını görmekteyiz.
YTTK 55. maddesi haksız rekabetin bazı özel hallerini sayarken önce bunları 6 ana başlık altında toplamıştır. Bu altı ana başlık;
a/ Dürüstlük kurallarına aykırı reklam ve satış yöntemleri ve diğer hukuka aykırı davranışlar
b/ Sözleşmeyi ihlale ve sona erdirmeye yöneltmeler
c/ Başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanma
d/ Üretim ve iş sırlarını hukuka aykırı olarak ifşa etmek
e/ İş şartlarına uymama
f/ Dürüstlük kurallarına aykırı işlem şartları kullanma
olarak belirlenmiştir.
YTTK 55. madde 1 fıkra a bendi 1 no’lu alt bendi (Başkalarını veya onların mallarını, iş ürünlerini, fiyatlarını, faaliyetlerini veya ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla kötülemek) ETTK’nın 57. maddesinin 1. fıkrasının a bendi ile aynı amaçla hükme bağlanmış olup ikisi arasındaki fark tasarıya “fiyatlarını” sözcüğünün eklenmesinden oluşmaktadır. Bana göre, burada yapılan sadece bir sözcük eklenmesidir. Çünkü ETTK’da yer alan “faaliyet” ve/veya “ticari iş” kavramları da başkalarının oluşturduğu fiyatları anlatmaya yeterlidir. Üstelik 55. maddenin madde gerekçesine baktığımızda da “yanıltıcı” kavramı için öğretide ve yargı kararlarında yer alan tanımlamalarda, “fiyata ilişkin açıklamanın” da yer aldığını yani 57.maddenin 1. fıkrasının 1 no’lu bendinin kapsamında kaldığını belirttiğini görmekteyiz. Bende bu konuya ilişkin olarak Kazancı yayınları arasında yer alan Yargıtay 11. HD 7.7.2009 gün ve 2007/13685 E 2009/8375 K sayılı kararını örnek olarak gösterebilirim.
Gerek ETTK gerekse YTTK bu ortak hükümde “kötüleme” eylemini temel öğe olarak kabul etmiş ve bunun oluşması için “yanlış”,”yanıltıcı” ve “lüzumsuz yere incitici” beyanların varlığını aramıştır. Bu anlatımın mefhumu muhalifinden yani ters yorumundan anladığımıza göre eğer söylenenler gerçeği yansıtıyorsa ve incitmek kastının dışında kendi tanıtımını gerçekleştirmek için yapılmış ise bu maddenin uygulanmasına olanak yoktur. Bu konu ETTK’da da aynen yer almakta idi. Ancak benim taradığım Yargıtay kararları arasında, Kazancı yayınlarında bulduğum, Yargıtay 11. HD’nin 18.8.9.2008 gün 2007/2073 E 2008/10143 K sayılı kararı, bu açıklamama örnek olarak gösterilebilecek bir karardır.
YTTK’nın 55. madde 1. fıkra a bendi 2 no’lu alt bendi (Kendisi, ticari işletmesi, işletme işaretleri, malları, iş ürünleri, faaliyetleri, fiyatları, stokları, satış kampanyalarının biçimi ve iş ilişkileri hakkında gerçek dışı veya yanıltıcı açıklamalarda bulunmak veya aynı yollarla üçüncü kişiyi rekabette öne geçirmek) madde gerekçesinde “kendini veya üçüncü kişiyi rekabette avantajlı duruma getirmek” olarak tanımlanmıştır. Bu maddeye göre haksız rekabet oluşturabilmek için birinci şart olarak “gerçek dışı” veya “yanıltıcı beyanlar” da bulunmak gerekmektedir. İkinci şart olarak bu beyanlar, beyan sahibinin kendisini ya da üçüncü kişileri “rekabette öne geçirmek” için kullanılmış olmalıdır.
Gene YTTK’nın 55.1.a.2 maddesine göre, bu gerçek dışı ve yanıltıcı beyanların “Kendisi, ticari işletmesi, işletme işaretleri, malları, iş ürünleri, faaliyetleri, fiyatları, stokları, satış kampanyalarının biçimi ve iş ilişkileri” hakkında olması gerekmektedir.
YTTK’nın madde gerekçelerine baktığımızda, YTTK’nın 55.1.a.3 maddesinin (Paye, diploma veya ödül almadığı hâlde bunlara sahipmişçesine hareket ederek müstesna yeteneğe malik bulunduğu zannını uyandırmaya çalışmak veya buna elverişli doğru olmayan meslek adları ve sembolleri kullanmak) “hakkı olmayan unvanları, meslek, derece ve sembolleri kullanmak” şeklinde tanımlanabileceğinin belirtildiğini görmekteyiz. Bu madde ETTK’nın 57/4 maddesinin karşılığıdır.
YTTK’nın 55.1.a.4 maddesi (Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak) ETTK’nın 57/5 maddesinin bir anlamda tekrarıdır. YTTK’da yer alan sözcükler seçilirken konunun doğasında bulunması gereken sözcüklerin madde metninde yer almamasına özen gösterilmiştir. Bilindiği gibi ETTK’nın 57/5 maddesi iltibasa meydan verecek davranışlar olarak tanımlanabilir.
YTTK’nın 55.1.a.5 maddesi (Kendisini, mallarını, iş ürünlerini, faaliyetlerini, fiyatlarını, gerçeğe aykırı, yanıltıcı, rakibini gereksiz yere kötüleyici veya gereksiz yere onun tanınmışlığından yararlanacak şekilde; başkaları, malları, iş ürünleri veya fiyatlarıyla karşılaştırmak ya da üçüncü kişiyi benzer yollardan öne geçirmek) bana göre sanki 55.1.a.1 maddesinin tekrarıdır. Her iki maddede de rakiplerinin mallarını yanlış, yanıltıcı ve incitici şekilde sunmak haksız rekabet olarak kabul edilmiş ve bunun dışındaki davranışlar yani gerçeği vurgulayan açıklamalar haksız rekabetin dışında tutulmuştur. 55.1.a.5 de gerçeği yansıtmak şartı ile rakiple kendisi arasında karşılaştırma yapmak haksız rekabet olarak kabul edilmemiştir. Bu nedenle bir kişi, bir başkasının “kendisini, mallarını, iş ürünlerini, faaliyetlerini, fiyatlarını” “başkaları, malları, iş ürünleri” veya “fiyatları ile karşılaştırmak” ya da “üçüncü kişiyi benzer yollardan öne geçirmek” için “gerçeğe aykırı, yanıltıcı, rakibini gereksiz yere kötüleyici veya gereksiz yere onun tanınmışlığından yararlanacak” şekilde davranırsa haksız rekabet oluşacaktır. Görüldüğü gibi, gerek ETTK gerekse YTTK gerçeği sunarak yapılan tanıtım, reklam, vb. çalışmaları hoşgörü ile karşılamaktadır. Ürünlerin sayısının ve çeşidinin her gün arttığı dünyamızda ve toplumumuzda gerçeği yansıtmak kaydı ile yapılan çalışmaların hem tüketiciler hem de üreticiler ve pazarlamacılar açısından önemi inkar edilemez. Bu nedenle ETTK’nın bu hükmünden yeterince yararlanmak gerektiğini düşünmekteyim.
YTTK’nın 55.1.a.6 maddesi (Seçilmiş bazı malları, iş ürünlerini veya faaliyetleri birden çok kere tedarik fiyatının altında satışa sunmak, bu sunumları reklamlarında özellikle vurgulamak ve bu şekilde müşterilerini, kendisinin veya rakiplerinin yeteneği hakkında yanıltmak; şu kadar ki, satış fiyatının, aynı çeşit malların, iş ürünlerinin veya faaliyetlerinin benzer hacimde alımında uygulanan tedarik fiyatının altında olması hâlinde yanıltmanın varlığı karine olarak kabul olunur; davalı, gerçek tedarik fiyatını ispatladığı takdirde bu fiyat değerlendirmeye esas olur) yeni bir düzenlemedir. YTTK’nın madde gerekçelerine baktığımızda, bu madde içeriğinde yer alan davranışın mostra mal ile tüketicinin kandırılması olarak tanımlandığını görmekteyiz. Bu kandırma mostralık olarak gösterilen mal ile gerçekten satışa sunulan malın kalitesi ve fiyatı arasındaki atlatıcı fark ve satışı sağlamak için oluşturulan davranışlardan kaynaklanmaktadır. Özünde ahlak dışı olan bu davranışın da, haksız rekabetin genel tanımından çıkarılıp özel nitelendirmelerin arasına sokulmasında özellikle tüketicinin yararı olduğunu düşünmekteyim.
YTTK’nın 55.1.a.7 maddesinde (Müşteriyi ek edimlerle sunumun gerçek değeri hakkında yanıltmak) yer alan düzenleme de yeni ve yararlı bir düzenlemedir. Bu madde ile müşterinin hediyelerle yanıltılmasının önüne geçilmeye çalışılmıştır.
YTTK’nın 55.1.a.8 maddesinde (Müşterinin karar verme özgürlüğünü özellikle saldırgan satış yöntemleri ile sınırlamak) de yeni bir uygulama ile karşılaşmaktayız. Bu madde daha çok tüketicinin sağlıklı düşünmesini ve karar vermesini önleyici “saldırgan”lık boyutuna varan reklamlarla yapılan satışları haksız rekabet hükmü kapsamına almıştır. Daha çok kapı satışlarında gördüğümüz, “başımdan git” mantığı ile yapılan alımları bu kapsamda değerlendirmeliyiz.
YTTK’nın 55.1.a.9. maddesinde (Malların, iş ürünlerinin veya faaliyetlerin özelliklerini, miktarını, kullanım amaçlarını, yararlarını veya tehlikelerini gizlemek ve bu şekilde müşteriyi yanıltmak) “gizlemeye” yönelik eylemler haksız rekabetin kapsamına alınmıştır. Bu maddeye göre, satıcı, “mallarını, iş ürünlerini veya faaliyetlerinin” “özelliklerini, miktarını, kullanım amaçlarını, yararlarını veya tehlikelerini” gizleyerek müşteriyi yanıltıyorsa haksız rekabet oluşturmuştur.
YTTK’nın 55.1.a.10’dan (Taksitle satım sözleşmelerine veya buna benzer hukuki işlemlere ilişkin kamuya yapılan ilanlarda unvanını açıkça belirtmemek, peşin veya toplam satış fiyatını veya taksitle satımdan kaynaklanan ek maliyeti Türk Lirası ve yıllık oranlar üzerinden belirtmemek) başlayarak 11 no’lu (Tüketici kredilerine ilişkin kamuya yapılan ilanlarda unvanını açıkça belirtmemek veya kredilerin net tutarlarına, toplam giderlerine, efektif yıllık faizlerine ilişkin açık beyanlarda bulunmamak) ve 12 no’lu (İşletmesine ilişkin faaliyetleri çerçevesinde, taksitle satım veya tüketici kredisi sözleşmeleri sunan veya akdeden ve bu bağlamda sözleşmenin konusu, fiyatı, ödeme şartları, sözleşme süresi, müşterinin cayma veya fesih hakkına veya kalan borcu vadeden önce ödeme hakkına ilişkin eksik veya yanlış bilgiler içeren sözleşme formülleri kullanmak) alt bentleri kapsayan hükümlerle taksitli ve benzeri satış türlerine karşı tüketiciyi korumak amaçlanmıştır. Bu hükümlerle satıcıların kendisi hakkında noksan ve yanlış bilgi vermesi, malın fiyatı, taksiti hakkında tüketiciyi yanıltması önlenmek istenmiştir.
YTTK’nın 55. maddesinin b bendine baktığımızda;
Sözleşmeyi ihlale veya sona erdirmeye yöneltmek; özellikle;
1. Müşterilerle kendisinin bizzat sözleşme yapabilmesi için, onları başkalarıyla yapmış oldukları sözleşmelere aykırı davranmaya yöneltmek,
2. Üçüncü kişilerin işçilerine, vekillerine ve diğer yardımcı kişilerine, hak etmedikleri ve onları işlerinin ifasında yükümlülüklerine aykırı davranmaya yöneltebilecek yararlar sağlayarak veya önererek, kendisine veya başkalarına çıkar sağlamaya çalışmak,
3. İşçileri, vekilleri veya diğer yardımcı kişileri, işverenlerinin veya müvekkillerinin üretim ve iş sırlarını ifşa etmeye veya ele geçirmeye yöneltmek,
4. Onunla kendisinin bu tür bir sözleşme yapabilmesi için, taksitle satış, peşin satış veya tüketici kredisi sözleşmesi yapmış olan alıcının veya kredi alan kişinin, bu sözleşmeden caymasına veya peşin satış sözleşmesi yapmış olan alıcının bu sözleşmeyi feshetmesine yöneltmek.
bu bendin sözleşmelerin dışarıdan gelen etkiler nedeniyle bozulmasını ve bozulan sözleşme yerine kendisi ile sözleşme yapmayı engellemeye yönelik olduğunu ve dört alt bölümden oluştuğunu görmekteyiz. Bu bende yer alan hükümler madde gerekçelerinde yer alan açıklamalara göre YTTK’nın 55. maddesinin b bendinin 1 numaralı alt bendinde yer alan hüküm özünde Borçlar Kanununun haksız fiillere ilişkin hükümlerinin rekabet hukukuna yansımış özel bir halidir. Haksız rekabetle haksız fiilin ikiz kardeş olduğunu kabul etmekle beraber uygulamada üçüncü kişilerin başkaları ile yapmış olduğu sözleşmelerin iptali ile kendisi ile sözleşme yapmaya yönelik eylemlerin yargıya ulaşan uyuşmazlıklardan olduğunu ben kişisel olarak izlemediğim için bu uygulamanın, en azından benim için yeni bir uygulama olduğunu dile getirmek isterim. Bu bentte yer alan 3 no’lu alt bent, ETTK’nın 57/4 maddesini karşılar nitelikli bir madde olmakla beraber, diğer alt bentler biraz önce de belirttiğim gibi benim için yenidir. Bu yolla gerek sözleşmenin tarafı olan alıcıyı gerekse sözleşmenin tedarikçisi yani satıcısı durumunda olan kişilerin çalışanlarını da etkileyerek ilk akdi bozup kendisi ile akit yapmaya zorlamanın çeşitli türleri dile getirilmiş ve haksız rekabet kapsamında hüküm altına alınmıştır.
YTTK’nın 55. maddesinin c bendine baktığımızda;
Başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanma; özellikle;
1. Kendisine emanet edilmiş teklif, hesap veya plan gibi bir iş ürününden yetkisiz yararlanmak,
2. Üçüncü kişilere ait teklif, hesap veya plan gibi bir iş ürününden, bunların kendisine yetkisiz olarak tevdi edilmiş veya sağlanmış olduğunun bilinmesi gerektiği hâlde, yararlanmak,
3. Kendisinin uygun bir katkısı olmaksızın başkasına ait pazarlanmaya hazır çalışma ürünlerini teknik çoğaltma yöntemleriyle devralıp onlardan yararlanmak.
bu maddenin üretim ve iş sırlarını korumaya yönelik olduğunu görmekteyiz. Ancak, bu maddenin gerekçesine baktığımızda bu maddenin hüküm altına alınmasında ki amacın fikri mülkiyet haklarına karışmak ve kargaşa yaratmak olmadığını bu hükümle, fikri mülkiyet hakları kapsamı dışında kalan “teklif, hesap, plan” gibi ürünleri korumak olduğunun belirtildiği görülmektedir. Böylece bir kişinin hazırlamış olduğu teklifler, plan ve hesaplar gibi emeğe ve fikre dayalı ürünler iş bu madde ile korunur hale getirilecektir.
YTTK’nın 55. maddesinin d bendi;
Üretim ve iş sırlarını hukuka aykırı olarak ifşa etmek; özellikle, gizlice ve izinsiz olarak ele geçirdiği veya başkaca hukuka aykırı bir şekilde öğrendiği bilgileri ve üretenin iş sırlarını değerlendiren veya başkalarına bildiren dürüstlüğe aykırı davranmış olur.
madde gerekçesine göre bu maddenin b bendi ile ortak yanları bulunmaktadır. Yine gerekçeye göre b bendi elde etme üzerine d bendi ise kullanma üzerine kurulmuştur. Bu gerekçeyi okuduktan sonra iki bendin birlikte düşünülüp kaleme alınıp alınamayacağı ve uygulamada kolaylık sağlanıp sağlanamayacağı insanın aklına gelmektedir.
YTTK’nın 55. maddesinin e bendi;
İş şartlarına uymamak; özellikle kanun veya sözleşmeyle, rakiplere de yüklenmiş olan veya bir meslek dalında veya çevrede olağan olan iş şartlarına uymayanlar dürüstlüğe aykırı davranmış olur.
ETTK’nın 57/10 maddesinde yer alan hükmü karşılamaktadır. Burada da genel bir hüküm getirilerek haksız rekabetin düzenleme dışı kalan hususlarının da hüküm altına alınması amaçlanmıştır.
YTTK’nın 55. maddesinin getirdiği yeniliklerden biri 55. maddenin f bendinde yer almaktadır;
Dürüstlük kuralına aykırı işlem şartları kullanmak. Özellikle yanıltıcı bir şekilde diğer taraf aleyhine;
1. Doğrudan veya yorum yoluyla uygulanacak kanuni düzenlemeden önemli ölçüde ayrılan, veya
2. Sözleşmenin niteliğine önemli ölçüde aykırı haklar ve borçlar dağılımını öngören, önceden yazılmış genel işlem şartlarını kullananlar dürüstlüğe aykırı davranmış olur.
Bu bentte yer alan hükümle ilk defa hukukumuzda genel işlem şartları düzen altına alınmıştır. İki alt benden oluşan bu maddeye göre; bir genel işlem şartının dürüstlüğe aykırı sayılabilmesi için;
- Doğrudan veya yorum yolu ile uygulanacak kanuni düzenlemeden önemli ölçüde ayrılan
- Sözleşmenin niteliğine önemli ölçüde
o Aykırı
o Ve borç dağılımını
Öngören şartların var olması gerekmektedir.
DAVA TÜRLERİ VE DAVACILAR
ETTK’nın hukuki mesuliyeti ve buna dayalı olarak çeşitli davaları düzenleyen 58. maddesi YTTK’nın 56. maddesi olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu maddede yapılan değişiklik tüketici kuruluşlarının dava haklarını belirten cümle yapısında oluşmuş buna karşılık dava hakkının özüne dokunmamıştır. Yine;
- Fiilin haksız olup olmadığının tespiti
- Haksız rekabetin meni
- Haksız rekabetle oluşan maddi durumun ortadan kaldırılması
- Kusur varsa zararın tazmini
- YBK’nın 58. Maddesinin şartları varsa manevi tazminat
Davaları açılabilecektir.
Bu davaları;
- Haksız rekabet nedeniyle zarar gören ya da görmesi olası rakipler
- Haksız rekabet nedeniyle zarar gören ya da görmesi olası müşteriler
- Meslek birlikleri açabilecektir.
Ancak, YTTK’nın 56. Maddesinin yeni düzenlemesine göre müşteriler gene ilk üç davayı açabilecek ancak artık araçların ve malları imhasını isteyemeyeceklerdir.
Gerek ETTK gerekse YTTK maddi tazminat davasında, tüm tazminat davalarında olduğu gibi, zararın miktarının davacı tarafından kanıtlanmasını istemektedir. Gene her iki yasa, bu kanıtlama işleminin zorluğunu düşünmüş ve EBK 42. maddesi hükmünün bir benzeri olacak şekilde, haksız rekabet failinin elde etmesi olası kazancında tazminat olarak hükme esas alınabileceğine dair yasa maddesi oluşturmuştur. Ancak, Sn Doğanay’ın Türk Ticaret Kanunu Şerhi adlı kitabının 267. sayfasında 271 no’lu dipnot olarak verilen “Adliye Encümeni Mazbatası”ndaki açıklama ve aynı eserin 271. sayfasında yer alan Yargıtay TD. 25.06.1964 gün 1963/4736 E 1964/2275 K sayılı kararında da belirtildiği gibi bu hesaplama yapılırken de somut verilere dayanmak gerekecektir. Bu somut verilere örnek olarak bilirkişi tarafından hesaplanabilecek kabul edilebilir, akla ve mantığa yatkın bir menfaat gösterilebilir. Fiilin haksız olup olmadığının tespiti, eda davası açmak mümkün iken tespit davası açılamaz ilkesine aykırı ise de, yıllardır uygulanmaktadır. Bu maddenin 6100 sayılı HMK 107. madde ile değerlendirilmesinde yarar vardır.
DAVALILAR
Haksız rekabete ilişkin hukuki sorumluluk davalarında gerek ETTK gerekse YTTK pasif dava ehliyetini geniş olarak değerlendirmektedir. Bu açıdan bir değerlendirme yaptığımızda, her iki yasa için de dört grup davalının olduğunu görmekteyiz. Bunlar;
- Haksız rekabet fiilinin faili
- Haksız rekabet fiilinin işlenmesine katılan üçüncü kişiler
- İstihdam edenler
- Basın organlarıdır
Kimlerin ve hangi koşullarda davacı olabileceğini değerlendirmek istediğimde, ETTK’nın 57/5 de yer alan satıcıların sorumluluğu ve onlara karşı dava açma eylemini YTTK’da aynı açıklıkla göremediğimi belirtmek isterim. Kanımca bu benim değerlendirme hatamdan gelmektedir. Çünkü gerekçelerde bunu engelleyen ya da ortadan kaldıran bir eylemden söz edilmemektedir.
YTTK’nın 57,58 ve 59. maddeleri ETTK’nın 59,60 ve 61. maddelerinin aynen karşılayan maddelerdir. Böylece çalıştıranın sorumluluğu, basının mesuliyeti ve mahkeme kararının ilanına ilişkin uygulama aynen devam edecektir. Bu maddeler incelenirken YTTK’nın 58. maddesine TBMM’deki çalışmalar aşamasında 58/4 eklenerek basın yayın, iletişim ve bilişim kuruluşlarının sorumluluğu düzenlenirken, hizmet sağlayıcılarının da hangi koşullarda sorumlu olacağına ilişkin hükümler de yasamıza kazandırılmıştır.
Burada üzerinde durulması gereken bir başka husus ise, ETTK’nın 58/4 maddesinde yer alan, haksız rekabetin men’i ve eski hale getirme davalarında oluşan kesin hükmün, haksız rekabete konu olan emtiayı doğrudan doğruya veya dolayısıyla ondan elde etmiş bulunan kişiler hakkında uygulanacağına ilişkin hükmün, YTTK’nın 56/4 maddesinde yer almış olmasıdır. Bilindiği gibi, bir kişi hakkında elde edilen kesin hükmün, bir başkası için uygulanabilmesi hukukumuzda başka bir konuda görmediğimiz, sadece haksız rekabet davalarına ilişkin istisnai bir durumdur. Ancak ETTK ile YTTK arasında, önemli fark oluşmuştur. ETTK, üçüncü kişinin tacir olup olmamasına, bu malı şahsi ihtiyaç için ya da ticaret için elinde bulundurup bulundurmamasına bakmaksızın ilamın uygulanacağını hükme bağlamıştır. Buna karşılık YTTK üçüncü kişinin malı ticari amaçla elde etmiş olması koşulunu da aramaktadır.
ZAMANAŞIMI
Hukuki sorumluluğa ilişkin davalarda zaman aşımını düzenleyen, YTTK’nın 60. maddesi ile ETTK’nın 62. maddesinin tekrarı yapılmış sadece ceza zamanaşımından yararlanılırken ceza davasına uygulanacak dava zamanaşımının burada dikkate alınması gerektiği vurgulanmış ve uygulamaya açıklık getirilmiştir.
Bu madde uygulanırken, ETTK’nın uygulandığı dönemde olduğu gibi, daha doğrusu tüm haksız fiillerde uyguladığımız gibi, eğer haksız fiil sona ermemiş devam ediyorsa, zamanaşımı başlamayacaktır.
İHTİYADİ TEDBİRLER
Gerekçeye göre, ETTK’nın 63. maddesinde yer alan ihtiyati tedbirlere ilişkin hüküm YTTK’nın 61. maddesinde aynen korunmuştur.
Ek olarak, gümrükte ki mallara da ihtiyati tedbir uygulanabileceği YTTK ile hükme bağlanmıştır.
Ancak, her iki yasada yer alan ihtiyati tedbir türlerini incelediğimizde, bunların alışılmışın dışında ihtiyati tedbirler olduğunu görürüz. Örneğin, haksız rekabetin neticesi olan durumun ortadan kaldırılmasına, haksız rekabetin men’ine, yanlış ve yanıltıcı beyanların düzeltilmesine, dair ihtiyati tedbir niteliğinde karar verilebilir. Bu durumda, HMUK’un ihtiyati tedbirlerin, dava konusu uyuşmazlığın esasını çözecek ya da böyle bir sonuç doğuracak nitelikte karar olamayacağını düzenleyen kurallarının bu olaylara uygulanamayacağı gerçeği ile karşılaşırız.
CEZA SORUMLULUĞU
Gerekçeye göre, ETTK’nın cezayı müstelzim fiiller başlığını taşıyan 64. maddesi, YTTK’nın 62. maddesinde içerik açısından tekrar edilmiştir. Sadece dili değiştirilmiş ve ceza sistematiği güncelleştirilmiştir.
Öncelikle belirtmek isterim ki tasarının 55.1.a fıkrası ile YTTK’nın 55.1.a fıkrası farklıdır. Haksız rekabete ilişkin temel madde niteliğinde olan 55. maddede yapılan bu değişikliğe rağmen, bu madde ile bağlantılı olan ve ceza sorumluluğunu düzenleyen YTTK’nın 62. Maddesinde bir değişiklik yapılmamıştır. Yukarda da belirttiğimiz gibi, tasarıda 55. madde sınırlı sayı esasına göre hazırlanmış olmasına rağmen, YTTK da ETTK’nın sistemi benimsenmiş ve haksız rekabetin belli başlılarının sayımı ile yetinilmiştir.
YTTK’nın 55/1 maddesinde meydana gelen bu değişikliğin, ceza sorumluluğunu düzenleyen YTTK’nın 62/1.a maddesini nasıl etkileyeceğini irdelemek zorunluluğu doğmaktadır. Tasarının 55/1 maddesinde, haksız rekabet türleri sınırlayıcı olarak belirlendiğinden ötürü, Tasarının 62/1.a maddesinde yer alan “55. maddede yazılı haksız rekabet fiillerinden birini kasten işleyenler” hükmünü 55. maddedeki sınırlı fiillere uygulamak zorunluluğu vardı. Şimdi YTTK, tasarıdan farklı olarak, sınırlamak yerine ucu açık şekilde saymayı seçtiğinden ötürü, ucu açık bir haksız rekabet oluştuğunda buna da ceza hükümleri uygulanacak mıdır sorusuna cevap aramak gerekecektir. ETTK’nın uygulamalarına bakarak buna bir çözüm üretmek mümkün değildir. Çünkü ETTK’da 57. maddesinde YTTK 62. maddesinde olduğu gibi “Maddede yazılı haksız rekabet fiillerinden birini kasten işleyenler” denilmemekte bunun yerine 57. Maddenin fıkra ve bentleri tek tek sayılmaktadır. Ancak YTTK’nın 62. Maddesi “55. Maddede yazılı haksız rekabet fiillerinden birini” dediğine göre, maddenin açık uçlu olması sonucu değiştirmeyecek ve sadece 55. Maddede yazılan filler ceza kapsamına girecektir.
ETTK’da olduğu gibi YTTK’da da ceza davasının açılabilmesi için, hukuk davasında davacı olabilecek kişilerin şikayetinin varlığını aramaktadır. Bu nedenle de ceza hukukunda şikayete bağlı suçlarla ilgili hükümler bu dava türü içinde uygulanması gereken kurallardır. Bunun bir istisnası, ceza davasına ait, kesinleşmiş ilama rağmen, fiilin tekrar işlenmesi halidir. Bu durumda, ceza davası resen açılır.
ETTK’nın 65. maddesinde yer alan, tüzel kişilerin cezai sorumluluğuna ilişkin hükümleri YTTK’nın 63. maddesinde tekrar edilmiştir. Gene, tüzel kişilerin işleri görülürken bir haksız rekabet fiili işlenirse, bu fiilden tüzel kişinin organlarının azaları ya da ortakları sorumlu olacaktır. Ancak, bu sorumluluk, para cezası ve masrafları kapsamayacaktır.
Gerek ETTK gerekse YTTK haksız rekabete ilişkin hukuk davalarında olduğu gibi, özel bir zaman aşımı hükmü içermemektedir.
1. İsmail Doğanay TTK şerhi 1. Cilt sayfa 238
2. Prof. Dr. Hayri Domaniç Türk Ticaret Kanunu Şerhi 1. Cilt sayfa 199
3. Prof. Dr. Hayri Domaniç Türk Ticaret Kanunu Şerhi 1. Cilt sayfa 200
4. Prof. Dr. Hayri Domaniç Türk Ticaret Kanunu Şerhi 1. Cilt sayfa 197 vd.
5. Prof. Dr. Hayri Domaniç Türk Ticaret Kanunu Şerhi 1. Cilt sayfa 202 vd

6102 sayılı Yeni TTK Açısından Limited Şirketlere İlişkin Bir Çalışma

Av. Ender Dedeağaç Av. Onur Koçkar Stj. Av. Can Sanal

Ticaret şirketleriyle olan çalışmalarımız sırasında bu şirketlerin zaman zaman reorganizasyon / yeniden yapılandırma çalışmalarını gerçekleştirdiğini, hatta bu çalışmaları yapan Türk firmaların bir kısmının ünlü yurt dışı firmalarla bağlantılı olduğunu, onların adı altında ya da referansları doğrultusunda işlem yaptığını gördük. Ancak tüm bu çalışmalarda reorganizasyon adı altında üretim bandı planlamasına benzer çalışmaların gerçekleştiğini gördük. Bizce bunda temel öğe çalışmayı yapan kişilerin işletme, ekonomi ve maliye konularında eğitim almış kişilerden oluşmasının yanı sıra, hiçbir örgüt planlaması çalışmasının hukuk kurallarından bağımsız olarak hazırlanamayacağı ilkesinin benimsenmemiş olmasındandır. Halbuki MEHTAP projesinden bu yana kamu alanında gerçekleştirilen projeler irdelenmiş olsaydı, bu projelerin hazırlanmasında yazılı olan ve olmayan hukuk kurallarının dikkate alındığı, bu kurallar çerçevesinde işletme ve yönetime ilişkin bilgilerin monte edildiği görülecekti. Yeni TTK nın çıkmış olmasını bir bahane olarak kabul edip, hem ticaret kanununu irdelemek hem de bu yeniliklerin sermayedar, tacir, profesyonel yönetici açısından ne anlama geldiğini de görmek istedik. bu konu hukukun yabancısı olmakla birlikte, ekip başının kaymakamlık kursu, KYUP gibi almış olduğu teorik eğitimler yanı sıra kamuda ve özel sektördeki yöneticilik pozisyonlarının verdiği pratik bilgiler unutulmuş ve eskimiş olsa da, böylesi bir çalışmanın gerekli olduğunu sergilemek açısından tarafımızdan yeterli görülmüştür.
Bu nedenle çalışmayı önce salt hukuk açısından bir el notu niteliğinde değerlendirmeyi, bilahare yönetim açısından değerlendirmeyi uygun gördüğümüzü belirterek hukuka ilişkin bölümü sunmaktayız.
YTTK’nın 573 maddesine baktığımızda, bu maddede limited şirketlerin tanımının yapıldığını görmekteyiz. YTTK da yapılan tanım ETTK’nın 503 maddesinde yer alan tanımdan farklıdır. Bu farklılıkların neler olduğunu anlamak için, tasarının gerekçesine baktığımızda, tasarının ETTK’ya göre üç farklılığının olduğunu söylediğini görmekteyiz. Bunlardan birincisi, bundan böyle, limited şirketler de tek ortaklı olarak kurulabilecektir. İkincisi, YTTK 573 ve 593. maddeleri birlikte yorumlandığında, bundan böyle, limited şirketler nama yazılı senet çıkararak esas sermaye paylarını senede bağlayabileceklerdir. Üçüncü fark olarak, ETTK’da yer alan limited şirketlerin sigortacılık yapamayacaklarına ilişkin olan 504/3. maddesi YTTK’da yer almamakta buna karşılık YTTK’da, limited şirketlerin kanunlarla yapılması yasaklanmış işlerin dışında kalan işleri yapabilecekleri hüküm altına alınmıştır.

Her ne kadar, YTTK’nın limited şirketlere ilişkin hükümleri hazırlanırken, İsviçre’nin parlamentoda bulunan yasasından yaralanılmış ise de, limited şirketlerin tanımı yapılırken, ETTK’nın hükmünden ve bu hüküm doğrultusunda oluşan uygulamadan ayrılınmamıştır. Bu nedenle İsviçre’de limited şirketlere ortak olabilmek için ticaret şirketi olunması gerekirken, bizde eskiden olduğu gibi, tüm tüzel kişilerin ortak olabileceği hüküm altına alınmıştır. Bilindiği gibi MK 55. maddesine göre, tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri YTTK’daki hükümlere tabidir. Ancak ortak olacak tüzel kişilerin hak ehliyeti açısından MK’ya tabi olmaları nedeniyle, ticaret şirketlerine ortak olup olmayacağının tartışılması gerektiğine inanıyoruz.
YTTK’nın 573/1 ve 574/1 maddeleri, tek ortaklı limited şirketlere izin vermesine rağmen, YTTK 574/3 maddesinde “şirketi tek ortağının kendisinin olacağı bir şirkete dönüşeceği sonucunu doğuracak şekilde esas sermaye payını iktisap edemez.” Hükmü yer almaktadır. Bu nedenle YTTK 574/3 maddesini anlayamadığımızı belirtmek isteriz.
Ayrıca, çok ortaklı olarak kurulan bir limited şirket tek ortaklı hale, dönüşürse, bunun, tescil ve ilanı için, hemen müdürlere ihbar edilmesi gerektiği YTTK’nın 574/2 maddesinde hükme bağlanmıştır. Her ne kadar maddede aksi yani tek ortaklı limited şirketin çok ortaklı hale dönüşmesi halinde yapılması gerekenler hakkında bir hüküm yoksa da, tasarının gerekçesinde de belirtildiği gibi, tescil ve ilan şartı bu durumlar için de geçerlidir.
Ortakların şirkete olan borçları YTTK’nın 573/1. maddesinde sayılmıştır. Bu maddeye göre, ortaklar, şirket borçlarından sorumlu olmayıp taahhüt ettikleri sermaye ve şirket sözleşmesinde belirtilen ek ödeme ve yan edimlerden sorumludur. Bu hususun özellikle şirketin kamu borçlarından ötürü ortakların sorumluluğu açısından değerlendirerek geniş bir şekilde ayrıca incelenmesinde yarar vardır.
YTTK’nın 574. maddesinde yer alan hüküm ETTK’nın 504/1 maddesi ile aynıdır. Her iki madde de limited şirketlerde en fazla ortak sayısının 50 olabileceğini hüküm altına almıştır.

ŞİRKET SÖZLEŞMESİ
YTTK’nın 575. Maddesine baktığımızda, ETTK’nın 505 maddesinde olduğu gibi, limited şirketin kurulabilmesi için, bir esas sözleşme düzenlenmesi, bu sözleşmenin “kurucular” tarafından imzalanması ve kurucuların imzalarının noter tarafından onanmasının gerektiğini görmekteyiz.
Esas sözleşmenin içeriğini belirleyebilmek için YTTK’yı incelediğimizde, YTTK’nın ETTK’nın esas sözleşmenin muhtevasını/içeriğini düzenleyen, 506. Maddesinden farklı bir şekilde düzenlendiğini görmekteyiz. Öncelikle belirtmek gerekir ki YTTK, esas sözleşmenin içeriğini düzenlerken, ortakların iradelerine de gereken saygıyı göstermiş ve içeriği 576 ve 577 maddelerde olmak üzere iki ayrı maddede hükme bağlamıştır. YTTK’nın 576. Maddesi esas sözleşmede bulunması zorunlu kayıtları gösterirken YTTK’nın 577. Maddesi isteğe bağlı kayıtları göstermektedir. Ancak YTTK’nın 577/1. Maddesine baktığımızda, bu maddede yer alan kayıtların şirket ana sözleşmesine yazılması halinde, ortakları bağlayacağının hüküm altına alındığını görmekteyiz. YTTK’nın 577 maddesinde yer alan serbestlik 579 madde ile kısıtlanmaktadır. Çünkü 579. Maddeye göre bu serbestlik ancak YTTK’nın, limited şirketlere ilişkin hükümleri içinde serbestliğe izin verildiği hallerde geçerlidir. Diğer kanunlara ilişkin hükümlerin uygulama şansı yoktur.
Esas sözleşmenin hazırlanmasında YTTK 576. ve 577. maddeleri dikkate almanın yanı sıra, YTTK’nın 582. Maddesinde yer alan şartı da unutmamak gerekir. Bu maddeye göre “Kurucular tarafından, kurulmakta bulunan şirketle ilgili olarak, şirket hesabına alınan malların bedelleri ile şirketin kurulmasında hizmeti geçenlere tanınan menfaatler şirket sözleşmesine yazılır”
Esas sözleşmenin içeriğini düzenlediği için, YTTK’nın 576 ve 577 maddelerini aynen bilgilerinize sunmak istiyorum.
II - İçerik
1. Zorunlu kayıtlar
MADDE 576- (1) Şirket sözleşmesinde aşağıdaki kayıtların açıkça yer alması gereklidir:
a) Şirketin ticaret unvanı ve merkezinin bulunduğu yer.
b) Esaslı noktaları belirtilmiş ve tanımlanmış bir şekilde, şirketin işletme konusu.
c) Esas sermayenin itibarî tutarı, esas sermaye paylarının sayısı, itibarî değerleri, varsa imtiyazlar, esas sermaye paylarının grupları.
d) Müdürlerin adları, soyadları, unvanları, vatandaşlıkları.
e) Şirket tarafından yapılacak ilanların şekli.
2. Şirket sözleşmesinde öngörülmeleri şartıyla bağlayıcı olan hükümler
MADDE 577- (1) Aşağıdaki kayıtlar, şirket sözleşmesinde öngörüldükleri takdirde bağlayıcı hükümlerdir:
a) Esas sermaye paylarının devrinin sınırlandırılmasına ilişkin kanuni hükümlerden ayrılan düzenlemeler.
b) Ortaklara veya şirkete, esas sermaye payları ile ilgili olarak önerilmeye muhatap olma, önalım, geri alım ve alım hakları tanınması.
c) Ek ödeme yükümlülüklerinin öngörülmesi, bunların şekli ve kapsamı.
d) Yan edim yükümlülüklerinin öngörülmesi, bunların şekli ve kapsamı.
e) Belirli veya belirlenebilir ortaklara veto hakkı veya bir genel kurul kararının oylanması sonucunda oyların eşit çıkması hâlinde bazı ortaklara üstün oy hakkı tanıyan hükümler.
f) Kanunda ya da şirket sözleşmesinde öngörülmüş bulunan yükümlülüklerin hiç ya da zamanında yerine getirilmemeleri hâlinde uygulanabilecek sözleşme cezası hükümleri.
g) Kanuni düzenlemeden ayrılan rekabet yasağına ilişkin hükümler.
h) Genel kurulun toplantıya çağrılmasına ilişkin özel hak tanıyan hükümler.
ı) Genel kurulda karar almaya, oy hakkına ve oy hakkının hesaplanmasına ilişkin kanuni düzenlemeden ayrılan hükümler.
i) Şirket yönetiminin üçüncü bir kişiye bırakılmasına ilişkin yetki hükümleri.
j) Bilanço kârının kullanılması hakkında kanundan ayrılan hükümler.
k) Çıkma hakkının tanınması ile bunun kullanılmasının şartları, bu hâllerde ödenecek olan ayrılma akçesinin türü ve tutarı.
l) Ortağın şirketten çıkarılmasına ilişkin özel sebepleri gösteren hükümler.
m) Kanunda belirtilenler dışında öngörülen sona erme sebeplerine dair hükümler.
YTTK’nın 576. maddesi ile ETTK’nın 506. Maddesini karşılaştırdığımızda;
- ETTK da şirketin müddetinin esas sözleşmede yer aldığını buna karşılık YTTK da bu hükmün olmadığını görmekteyiz.
- ETTK da sermaye maddesinin “Esas sermaye ile her ortağın koymayı taahhüt ettiği sermaye miktarları” olarak kaleme alındığını buna karşılık YTTK da ise “Esas sermayenin itibari tutarı, esas sermaye paylarının sayısı, itibari değerleri, varsa imtiyazlar, esas sermaye paylarının grupları” şeklinde daha geniş bilgiler içerecek şekilde kaleme alındığını taahhüde olanak vermediğini görmekteyiz.
- ETTK da şirket müdürlerinin şirket esas sözleşmesinde gösterilmesi emredilmemiş olmasına rağmen bunun YTTK da emredildiğini görmekteyiz.
Esas sözleşmenin içeriğini incelerken, daha doğrusu esas sözleşme düzenlerken dikkat edilmesi gereken bir başka husus olarak, şirketin tescilini talep için ticaret sicil müdürlüğüne yapılacak başvuruda düzenlenecek olan dilekçenin içeriğini hükme bağlayan YTTK’nın 586/3 maddesi ve tescili takiben yapılacak olan ilanın içeriğini düzenleyen YTTK’nın 587/1 maddesi karşımıza çıkmaktadır. YTTK’nın 586/3. maddesine göre, tescil için başvurduğumuzda vereceğimiz dilekçede;
a) Bütün ortakların adları ve soyadları veya unvanları, yerleşim yerleri, vatandaşlıkları.
b) Her ortağın üstlendiği esas sermaye payı ve ödediği toplam tutar.
c) İster ortak ister üçüncü kişi olsun, müdürlerin adları ve soyadları veya unvanları.
d) Şirketin ne suretle temsil edileceği.
Unsurlarının bulunması gerekmektedir.
Ayrıca, YTTK’nın 587/1. Maddesine göre aşağıdaki hususların ilanı gerekmektedir;
a) Şirket sözleşmesinin tarihi.
b) Şirketin ticaret unvanı ve merkezi.
c) Esas noktaları belirtilmiş ve tanımlanmış şekilde şirketin işletme konusu; şirket sözleşmesinde bu konuda bir hüküm varsa, şirketin süresi.
d) Esas sermayenin itibarî değeri.
e) Gerçek kişi ortağın adı ve soyadı, yerleşim yeri, tüzel kişi ortakların unvanı, merkezleri ve her ortağın üstlendiği esas sermaye payları.
f) Ayni sermayenin konusu ve bu tür sermayenin karşılığında verilecek esas sermaye payları; bir aynın devralınması hâlinde ilgili sözleşmenin konusu, sözleşmenin karşı tarafı, şirketin borçlandığı karşı edim; özel menfaatlerin içerik ve değeri.
g) Öngörülmüş ise, intifa senetlerinin sayısı ve bunlara sağlanan hakların içeriği.
h) Müdürlerin ve şirketi temsile yetkili diğer kişilerin adları, soyadları veya unvanları ve yerleşim yerleri.
ı) Temsil yetkisinin kullanılma şekli.
i) Denetçinin yerleşim yeri, merkezi, varsa ticaret siciline tescil edilmiş şubesi, denetçinin yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir olması hâlinde adı, soyadı, yerleşim yeri, meslek odası numarası.
j) Şirket sözleşmesinde öngörülmüş bulunan imtiyaz, ek yükümlülük veya yan edim yükümlülükleri, esas sermaye payları ile ilgili önerilmeye muhatap olma, önalım, geri alım ve alım hakları.
k) Şirket tarafından yapılacak olan ilanların şekli, türü ve şirket sözleşmesinde bu konuda bir hüküm bulunduğu takdirde, müdürlerin ortaklara ne şekilde bildirimde bulunacakları.

YTTK’nın 586 ve 587. Maddeleri ETTK’nın 510 ve 511. Maddelerinin karşılığı olarak yasada yer almıştır. Bilindiği gibi, ETTK’nın 510 ve 511 maddeleri hükümlerine rağmen uygulamada, ticaret sicil müdürlükleri, şirketin tescil edildiğini gösterir bir başlangıç cümlesinin arkasından şirket esas sözleşmesini aynen yayınlamakla yetinmektedirler. İş yoğunluğu nedeni ile gene aynı usulün devam edeceğini düşündüğüm için, esas sözleşmenin hazırlanmasında, YTTK’nın 576. Maddesinin koşullar kadar mümkün olduğu ölçüde, YTTK’nın 582,586 ve 587. Maddelerinde yer alan kayıtların da esas sözleşmede yer almasına dikkat edilmesi gerektiğini düşünüyorum. Elbette, YTTK’nın 577. maddesinin içeriğinde yer alan koşulların esas sözleşmeye konulup konulmayacağı hatta ortakların yasalar tarafından uygun görülen başka istekleri olup olmadığı da dikkate alınmalıdır.
Uygulamada daha çok aile büyüğü tarafından saman ortak ya da gelecekteki mirasçı olacak olan ortaklarla kurulan şirketlerde, şirket, yapılan işin dış görünümünü sağladığından, esas sözleşmeye gereken önem verilmemekte ve bir kişi tarafından çoğunlukla da gelecekteki şirket muhasebecisi tarafından hazırlanmaktadır. Bu davranış aile şirketleri içinde değerlendirdiğimiz arkadaş şirketleri için de geçerlidir. Kanımca bu yoldan vazgeçmek gerekmektedir. Çünkü bu bir sözleşmedir ve tarafların menfaatlerini ayrı ayrı korumak zorundadır. Bu yüzdende tartışmadan bir kişi tarafından hazırlanan esas sözleşmeyi kabul etmek yada o kişiye imza yetkisi vermek insanın menfaatleri ile bağdaşır bir davranış değildir. Bu tür kurulan şirketlerde, vergi, sigorta gibi kamu borçlarından doğan sorumluluklardan ötürü pek çok kişinin canının yandığını unutmamak gerekir.
Yukarıda da değindiğimiz gibi, esas sözleşmenin hazırlanması ve kurucuların imzalarının notere tasdikinden sonra 30 gün içinde, YTTK’nın 586 ve 587. Maddelerinin emri doğrultusunda, şirketin tescil ve ilanı için ticaret sicil memurluğuna başvurmak gerekmektedir.
YTTK’nın 28. Maddesi gereği bu tescil başvurusunun kuruculardan her hangi biri tarafından yapılabilmesi gerekmektedir.
Kuruluş işlemlerine ilişkin olarak bu çalışmada cevap aradığım bir soruyu sizlerle paylaşmak isterim. Esas sözleşmenin imzalanmasında “kurucular” deyimini kullanan yasa koyucu, tescil ve ilan edilmesi gereken hususları hükme bağlarken “ortak”lardan söz etmektedir. Bu farklı sözcük kullanımı bize daha kuruluş aşamasında kurucu ve ortak diye iki ayrı grubun varlığını mı hatırlatmaktadır, bunu düşünmek ve çözüme kavuşturmak gerekir.
YTTK’nın 579. Maddesi “emredici hükümler” madde başlığını taşımakta olup madde gerekçesine göre, anonim şirketlere ilişkin hükümler arasında yer alan YTTK’nın 340. Maddesinin bir tekrarıdır. YTTK’nın 340. Maddesinin gerekçesine göre, bu hükmün birinci cümlesi, esas sözleşmelerin hazırlanmasında oluşan ve kanunla bağdaşmayan koşulların esas sözleşmede yer alması önlenmek istenmiştir. Tasarıyı hazırlayanlar, bu maddenin eleştirilmesini beklemektedir. Bu eleştirilerden birinin şirket esas sözleşmelerinin tek tip sözleşme haline dönüştürüldüğü yolunda olacağını düşünmektedirler. Tüm bunlara rağmen tasarıyı hazırlayan komisyon, ETTK döneminde çok sık görülen yasaya aykırı düzenlenen esas sözleşmenin tamamının ya da bazı maddelerinin iptal/yokluk/butlan hallerinden doğan davaları önlemek için işbu maddeyi kabul ettiklerini beyan etmektedirler. Ben komisyonun bu saptamasına katılmamaktayım. Çünkü biz bu tür davalara hiç rastlamadık. Elbette bizim rastlamamamız davaların olmadığını göstermez, olsa olsa bizim tecrübesizliğimizi ortaya koyar. Daha önce de söylediğim gibi, bu maddeye göre limited şirket esas sözleşmesine bir hüküm koymamız için, o konuda, YTTK’nın limited şirketleri düzenleyen hükümleri içinde olmak şartı ile, buna olur verilmiş olması gerekir. YTTK tasarısının 340 maddesine ilişkin, madde gerekçelerine baktığımızda, bu maddenin birinci cümlesinin Alman hukukundan alındığını buna karşılık ikinci cümlesinin bize özgü olduğunu görmekteyiz. Bize özgü olan ikinci cümle, diğer kanunlarda yer alan hükümlere ilişkin şartların diğer kanunları ilgilendirdiğini, YTTK’yı ilgilendirmediğini hükme bağlamaktadır. Bilindiği gibi bu maddenin eski yasada karşılığı bulunmamaktadır.

KURULUŞ VE TÜZEL KİŞİLİK KAZANMA
YTTK da ETTK’nın benimsediği gibi, kuruluş anı ile tüzel kişilik kazanma anını birbirinden ayırmıştır. YTTK’nın 585. Maddesine göre, şirketin kurulabilmesi için, üç aşamaya gerek vardır. Bunlar;
- Şirket esas sözleşmesinin kurucu ortaklar tarafından imzalanması
- Sermayenin tamamının taahhüt edilmesi
- Nakit sermayenin tamamının derhal ödenmesidir.
Görüldüğü gibi ve ileride sermayeye ilişkin incelemelerimiz sırasında da değineceğimiz gibi, YTTK limited şirketlerde sermayenin taksitler halinde ödenmesine izin vermemiştir.
Yukarıda da söylediğimiz gibi, şirketin kuruluşu ile tüzel kişilik kazanması farklıdır. YTTK’nın 588/1. Maddesi ile tüzel kişiliğin kazanılma anını, ticaret siciline tescil ve bu tescilin ilanına bağlamıştır. İki unsur bir araya geldiği zaman yani tescili takiben ilan gerçekleştirildiği takdirde şirket tüzel kişilik kazanmış olacaktır.
Şirketin kuruluş anı ile tüzel kişilik kazanması anının farklı olmasından ötürü yasa koyucu YTTK’nın 588/2,3 ve 4. fıkralarında ki hükümler ile kuruluş giderlerini ve tescilden önceki şirket adına yapılan işlemlerin doğurduğu hukuki sonuçları düzenlemektedir. ETTK’nın 512. Maddesinin tekrarı olan bu maddede dikkatimi çeken bir hususu sizlerle paylaşmak isterim. Yukarıda da belirttiğim gibi, yasa koyucu, kuruluş ve tüzel kişilik kazanmayı ayrı ayrı hükme bağlamış olmasına rağmen, 588/2,3 ve 4 maddelerinin uygulanmasında nirengi taşı olarak, bir başka kriter olan tescil anını esas almıştır. Her ne kadar tescil ve ilan anı aynı gibi gözüküyorsa da ticaret sicil memurluğunun ilanın yapıldığı Ticaret Sicil Gazetesinin bulunduğu Ankara’ya olan uzaklığı, ilan yapılması için elden alınan tescil evrakının gazeteye geç verilmesi gibi, elektronik ortamda ki göndermelerde bir aksiliğin doğması nedeniyle bu iki tarih bir birinden farklı olabilir. Bana göre çok küçük bir olasılık olsa da bu maddede tescil yerine ilan denilmesi daha doğru olurdu. Ancak hemen söylemek gerekir ki ETTK’da da bu hüküm bu şekilde yer almaktadır.
YTTK’nın 588/2 maddesine göre, kuruluş masrafları, şirketçe kabul olunmadığı takdirde, bu masraflar kurucular tarafından karşılanır. Her ne kadar bu maddenin ETTK’nın 512. maddesinin tekrarı olduğu söyleniyorsa da bana göre bazı değişiklikler bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, ETTK ya göre kuruluş masrafları, şirket tarafından kabul edilmediği takdirde bu masraflardan yapanlar şahsen ve müteselsilen sorumlu olurdu. YTTK ise, masrafı yapan ayrımı yapılmamış ve kurucuların sorumlu olacağı hükme bağlanmıştır. YTTK 588/2 maddesinin ikinci cümlesinde ETTK 512. maddeden farklı bir hükmü de getirmektedir. Bu cümlede yer alan hükme göre, kurucuların sorumlu olduğu kuruluş masraflarından ötürü kurucuların pay sahiplerine rücu hakları yoktur.
Bu cümleden ötürü iki ayrı soru aklımıza gelmektedir. Bunlardan birincisi, limited şirketleri düzenleyen 575/1 de kurucular, 577/1.b de ortaklar sözcüklerin yer alması nedeniyle daha kuruluş aşamasında kurucu olmayan ortakların var olup olmadığı sorusu aklımıza takılmış ve sizlerle paylaşmıştık. Şimdi ister istemez soruyoruz. Limited şirketlerde kurucuları ve ortakların dışında birde paydaşlar mı var? Eğer böylesi bir ayrım varsa bunlar arasındaki farklar ne? Eğer yoksa neden farklı sözcükler kullanılarak dikkat dağıtılmaktadır. Diğer soru ise, kuruluş masraflarının, şirket tarafından kabul edilmemesi halinde neden bunları kurucular üstlenecektir? Bu masrafların tahsili amacıyla şirkete ya da pay sahiplerine dava açamayacaklar mıdır? Eskiden beri bildiğimiz ve BK 66. maddesinde de bulunan ve yeni Türk Borçlar Kanunu’nun 77. Maddesinde yer alan sebepsiz zenginleşme kuralları neden uygulanmayacaktır?
YTTK 588/3 ve 4 maddelerini bir arada değerlendirdiğimizde, tescilden önce, şirket adına işlem yapanların, bu işlemlerden doğan masrafları öncelikle şahsen ve müteselsilen karşılamalarının hüküm altına alındığını bu işlemlerden ötürü şirketin sorumlu tutabilmek için, işlem yapılırken bu işlemden kaynaklanan taahhütlerin şirket adına yapıldığının açıkça bildirilmesi ve şirketin ticaret siciline tescilini takip eden üç ay içinde şirketçe kabul edilmesi, şartlarının bir arada gerçekleşmesi ile bu taahhütlerden ötürü şirket sorumlu olacaktır.
YTTK’nın 582/1 maddesi, kuruluş aşamasında, şirket hesabına alınan malların bedellerinin şirket esas sözleşmesine yazılacağını hüküm altına almıştır. Kanımca böylesi bir yazım söz konusu ise, YTTK 588’de aranılan şirketin kabulü meydana gelmiş sayılmalıdır.

ŞİRKET ESAS SÖZLEŞMESİNDE YER ALMASI GEREKEN ZORUNLU KAYITLAR
A / ŞİRKETİN TİCARET ÜNVANI VE MERKEZİ
Bilindiği gibi, gerek ETTK gerekse YTTK da yer alan hükümler doğrultusunda tüm tacirler unvan kullanmak zorundadır. YTTK’nın 40/1 maddesine göre gerçek kişi ve tüzel kişi tacirler ünvanını işletmenin açılışını takip eden 15 gün içinde bulunduğu yerdeki ticaret sicili memurluğuna kaydettirmek zorundadır. Tescil için şart koşulan süre, limited şirketlerde, YTTK’nın 587/1 maddesi gereği 30 gündür. Gerek YTTK’nın 40 maddesinin gerekse YTTK’nın 587. Maddesinin uygulamasında, bu zorunluluğu yerine getirmeyenlerin yasanın emrettiği yaptırımlarla karşılaşılacağı hükme bağlanmıştır. Limited şirketlerin unvan seçme zorunluluğu temelde YTTK’nın 39 vd maddelerinde yer alan hükümlerden kaynaklanmaktadır. Bunun yanı sıra YTTK’nın 587/1 ve 1.b de yer alan hükümler de aynı yükümlülüğü limited şirketlere özgü olarak düzenleyen hükümler olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu yüzden ünvana ilişkin değerlendirilmeler yapılırken olabildiğince bu maddeler birlikte değerlendirilmelidir.
Unvan kullanmayı ve bunu tescil ettirmeyi zorunluluk olarak hükme bağlayan YTTK’nın 39. Maddesinin yanı sıra, YTTK’nın 43 ve 46. Maddeleri de ünvanın, limited şirketlerde nasıl oluşturulacağını hükme bağlamaktadır. Bu maddelere baktığımızda, limited şirketlerde unvan aşağıdaki koşullara uyulduğu takdirde serbestçe seçilir. Bu koşullar;
- İşletme konusu gösterilmek zorundadır
- Limited şirket kelimeleri bulunmalıdır. Üstelik şirketin unvanında gerçek bir kişinin adı ya da soyadı varsa, bu sözcükler kısaltılmadan aynen yazılmalıdır.
- Gerçeğe ve kamu düzenine aykırı olmamalıdır.
- Tacirin kimliği, işletmesinin genişliği, önemi ve finansal durumu hakkında, yanlış bir görüş oluşturmamalıdır
- “Türk”,”Türkiye”,”Cumhuriyet” ve “Milli” kelimeleri kullanılacaksa Bakanlar Kurulundan karar alınmalıdır
YTTK’nın unvana ilişkin hükümlerini incelerken, YTTK’nın 39. Maddesinde yer alan, unvan kullanma zorunluluğunu hatırlatmakta yarar bulunmaktadır. Söz konusu madde, tacirin işletmesi ile ilgili işlemlerinde, mutlaka ticaret unvanını kullanması gerektiğini hükme bağladığı gibi, her türlü kağıt ve belgede unvanın ve bunun yanı sıra;
- Ticaret sicil numarasının
- Ticaret unvanının
- İşletmesinin merkezinin
- Ticaret şirketlerinde taahhüt edilen sermayenin ve ödenen kısmının
- Limited şirket müdürünün ad ve soyadının
- İnternet sitesinin adresinin
Gösterilmesini de zorunlu kılmıştır.
Şirket merkezinin esas sözleşmede gösterilmesinin yanı sıra YTTK’nın başka hükümleri de şirket merkezinin tescil ve ilan edilecek unsurlar arasında olduğunu göstermiştir. Bu konu özellikle Tebligat Kanunu’nun 35. maddesi açısından çok önemli olup, ihmaller telafisi mümkün olmayan hak kayıplarına neden olabilir.

ŞİRKETİN İŞLETME KONUSU
YTTK 576/1.b. maddesinde, esaslı noktaları belirtilmiş ve tanımlanmış bir şekilde, şirketin işletme konusunun, esas sözleşmede gösterilmesi zorunlu unsurlarından olduğu belirtilmektedir. YTTK’nın tasarısı maddelerine baktığımızda, bu maddenin tasarıdaki haliyle yasalaştığını görmekteyiz. Tasarının madde gerekçesinde ise yeni maddenin ETTK’nın 506. maddesinin tekrarı olduğu belirtilmektedir.
YTTK’nın Ticaret Şirketlerine ait genel hükümleri düzenleyen 124 vd maddelerine özellikle, 125 ve 126. Maddelerine baktığımızda, ticaret şirketlerinin dolayısıyla limited şirketin tüzel kişiliğe sahip olduğu, haklardan yararlanırken ve borçları üstlenirken MK 55 hükmüne rağmen, MK 48 vd maddelerinde yer alan hükümlerin uygulanacağını dile getirdiği görülmektedir.
ETTK’nın 137. Maddesinin karşılığı olarak yazılan bu madde ile ETTK arasında çok önemli bir farklılık bulunmaktadır. ETTK ya göre hakları iktisap ve borçları iltizamda temel kural şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuu çevresinde işlem yapmak idi. Bu gün “şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi” sözcükleri kaldırılmıştır. Üstelik bu kaldırma işlemi bilinçli olarak gerçekleştirilmiş ve AB kuralları içinde yer alan ultra vires (Bilge Öztan sf. 307) kuralının kaldırılması ilkelerine göre gerçekleştirilmiştir. Şimdi, tüzel kişinin ehliyeti, yöneticilerin sorumluluğu, yapılan işlemlerin geçerli olması gibi konularda bu kuralın neler getirdiği neler götürdüğünü merakla beklediğimiz gibi, esas sözleşmeye bağlılık ilkesi kalkmış, işletme mevzuu dışında işlem yapmak gündeme gelmiş iken esas sözleşmeye işletme konusunun yazdırılmasının anlamı ne olacaktır? MK ile YTTK arasında bir çelişki doğmayacak mıdır?

ESAS SERMAYENİN İTİBARİ TUTARI, ESAS SERMAYE PAYLARININ SAYISI, İTİBARİ DEĞERLERİ, VARSA İMTİYAZLAR, ESAS SERMAYE PAYLARININ GRUPLARI
YTTK’nın 576. maddesi tasarının 576. maddesi ile aynıdır. Bu nedenle tasarının 576. maddesine ait gerekçeye baktığımızda, bu şartın;
- Her oy birimi bir esas sermaye payının ayrılmaz bir parçasıdır
- Bir ortak birden fazla paya sahip olabilir
- İmtiyazlı esas sermaye payları olabilir
İlkelerinin esas sözleşmede yansımasını sağlamak için yer aldığının belirtildiğini görmekteyiz.

MÜDÜRLERİN ADLARI SOYADLARI, UNVANLARI, VATANDAŞLIKLARI
Bu kayıtların esas sözleşmede neden yer alması gerektiği her ne kadar gerekçede yer almamakta ise de, kanımca, ETTK’nın getirdiği bir alışkanlığın yanı sıra, şirketi müdürlerin temsil edeceği ve birden fazla müdür olduğu takdirde bunlardan en az birinin Türkiye’de ikamet sahibi olması gerektiğinin (YTTK 628/1), sağlanıp sağlanmadığını irdelemek olduğu gibi, şirket müdürünün kimliğinin şirkete kazandırdığı ekonomik yarar ve güvenirliğin de baştan belirlenmesi olarak yorumlanabilir. Burada aklımıza bir soru gelmektedir: Limited şirkette, herhangi bir tarihte, herhangi bir nedenle müdür değişikliği olursa bunu sadece tescil ve ilan mı edeceğiz? Yoksa esas sözleşmede madde değişikliği olarak mı kabul edeceğiz?
ŞİRKET TARAFINDAN YAPILACAK İLANLARIN ŞEKLİ
Bu konuda da gerekçede her hangi bir açıklama yer almamaktadır. Kanımca, bu madde ile özellikle internet sayfasında konan bu bilgi, müdür isimler vb bilgilerle, tüzel kişiyi iyi tanımak olanağının doğması istenmiştir.

LİMİTED ŞİRKETTE ŞİRKET SERMAYESİ
Limited şirketler, YTTK’nın ticaret şirketleri düzenleyen hükümleri arasında yer almaktadır. Tüzel kişiliğe sahip olan yani ortaklarından ayrı bir kişilik taşıyan bu şirket türü, ETTK zamanında öğretide ve yargı kararlarında yapılan ayrıma göre, şahıs şirketleri ile ticaret şirketleri arasında yer alan bir şirket türü olarak tanımlanmakta idi.
Şirketin tüzel kişilik kazanması, yasalara uygun şekilde düzenlenen bir esas sözleşmenin kurucu ortaklarca imzalanması, bu imzaların noterce tasdik edilmesi ve tescil-ilan edilmesi koşuluna bağlanmıştır. Bu esas sözleşmeye baktığımızda, şirketin sahip olduğu sermayenin belirtilmesinin YTTK 576. Maddesine göre zorunlu şartlardan olduğunu görmekteyiz. Üstelik, 1980 öncesi, öğretide, zaman zaman, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın, anonim şirket esas sözleşmelerini tasdik ederken, mahkemeler tarafından zaten yapılan, sözleşmenin hukuksal denetimini yapması yerine ekonomik denetim yapması, şirketin ekonomimize ne katacağının yada bu sermayenin yeterli olup olmayacağının irdelemesini sağlaması gerektiğinin vurgulandığını hatırlarsak, bu maddenin esas sözleşmede ve internette yer almasının önemini anlayabiliriz. Böylece, tacirler kiminle iş yaptığını bu kaynaklardan öğrenebilecek ve iş yapma iradelerinin sonuçlarına kimseyi özellikle devleti suçlu bulmaksızın katlanacaklardır.
Ticaret şirketlerinde ortakların, sermaye koyma borcu olduğunu ve bu sermayenin nelerden oluşabileceğini YTTK’nın 127/1. Maddesinin hükme bağladığını görmekteyiz. Ayrıca, söz konusu maddenin 2. Fıkrası ise, şirket türlerine göre bazı istisnaları hükme bağlamış bunlar arasında YTTK’nın 581. Maddesinin limited şirketler için bir istisna olduğunu belirtmiştir.
Öneminden ötürü YTTK’nın 127/1. Maddesini aynen aşağıda bilgilerinize sunmaktayız.
Kanunda aksine hüküm olmadıkça ticaret şirketlerine sermaye olarak;
a) Para, alacak, kıymetli evrak ve sermaye şirketlerine ait paylar,
b) Fikrî mülkiyet hakları,
c) Taşınırlar ve her çeşit taşınmaz,
d) Taşınır ve taşınmazların faydalanma ve kullanma hakları,
e) Kişisel emek,
f) Ticari itibar,
g) Ticari işletmeler,
h) Haklı olarak kullanılan devredilebilir elektronik ortamlar, alanlar, adlar ve işaretler gibi değerler,
i) Maden ruhsatnameleri ve bunun gibi ekonomik değeri olan diğer haklar,
j) Devrolunabilen ve nakden değerlendirilebilen her türlü değer,
konabilir.
Madde içeriğinde, ticaret şirketlerinde, kişisel emeğin, ticari itibarın, alacakların sermaye olarak konabileceği belirtilmiş ise de YTTK’nın 127/2 maddesi hükmü doğrultusunda, YTTK’nın 581/1 maddesine baktığımızda, bu genel hükümden ayrılındığını ve “hizmet edimleri, kişisel emek, ticari itibar”ın limited şirketlerde sermaye olamayacağının hükme bağlandığını görmekteyiz. YTTK’nın 581/1 maddesine göre, YTTK 127/1 de belirtildiği gibi, alacakların sermaye olarak konabileceğini, ancak limited şirketlerde alacaklar sermaye olarak konulmak istendiğinde, bu alacağın vadesinin gelmiş alacak olmasının gerektiğinin hükme bağlandığını da görmekteyiz. YTTK 581/1 maddesinin YTTK 127/1 maddesine göre, getirdiği bir farklılık da “nakden devredilebilen ve devrolunabilen, fikri mülkiyet hakları ile sanal ortamlar ve adlarda dahil, mal varlığı unsurları”nın sermaye olarak konulması halinde, bunların “üzerlerinde sınırlı bir ayni hak, haciz veya tedbir bulunmayan” haklar olması şartıdır. YTTK’nın 583/4. Maddesine göre, eğer sermaye artırımı yolu ile sermaye oluşturuluyorsa, şirketin özkaynaklarının da şirkete sermaye olarak konulmasına olanak bulunmaktadır.
YTTK’nın 580 maddesi ETTK 507 maddesinin birinci fıkrasının tekrarıdır. ETTK’nın 507 maddesinin diğer fıkralarının neden YTTK ya alınmadığı ise gerekçede belirtilmemektedir. YTTK ya göre limited şirketlerin en az sermayesi 10.000 TL dir. Ve YTK 580/2 maddesine göre, Bakanlar Kurulu kararı ile bu miktar 10 katına kadar artırılabilinir. Bu sermaye YTTK 127 ve 581 maddesindeki kurallara uymak koşulu ile nakit ve ayın olarak konabilir.
Ticaret şirketlerinde ayın değerlerin de sermaye olarak konulması gerek ETTK gerekse YTTK tarafından benimsenmiş bir ilkedir. Bu ilke doğrultusunda limited şirketlerde de ayın değerlerin sermaye olarak konabileceğinin hüküm altına alındığını görmekteyiz. Ayın sermaye, bize göre, para dışında kalan fakat para ile ölçülebilen, devredilmesi mümkün, muhasebeleştirilebilecek, maddi ve gayri maddi haklardır. YTTK’nın 127. Maddesinde yer alan para dışındaki sermaye unsurlarını ayın sermaye olarak kabul etmekteyiz. Ancak, yukarıda da söylediğimiz gibi, limited şirketler açısından ayın sermaye oluştururken YTTK 581/1 maddesinin getirdiği sınırlamaya uymak zorunluluğumuz bulunmaktadır.
Eğer bir limited şirkete ayın sermaye konulacaksa, YTTK 578/1. Maddesi doğrultusunda, anonim şirketlere ilişkin hükümler uygulanacaktır.
Her ne kadar limited şirket sermayesini hükme bağlayan maddelerde, sermayenin “itibari” değerinden söz edilmekte ise de, burada yer alan itibari değer kavramı ile, anonim şirketlerde yer alan itibari değer kavramını karıştırmamız gerektiği, tasarının madde gerekçesinde dile getirilmiştir. Gene bu gerekçeye göre burada sözü edilen itibari değer, bazı hakların belirlenebilmesi ve kullanılabilmesi için hesabi olarak bölünebilen bir kavramdır. Özellikle anonim şirketlerde olduğu gibi, sermayenin serbestçe devrini sağlamaz. YTTK’nın 583/ 2 maddesine göre, bir esas sermaye payının vereceği oyun, YTTK 618 maddeye göre itibari değer esas alınarak hesaplanması sermaye payının bölünmesi anlamına gelmemektedir.
YTTK’nın 578/2. Maddesinin birinci cümlesine göre, esas sermaye paylarının itibari değerleri farklı olabilir ancak YTTK’nın 578/1 maddesine göre, itibari değerin 25 TL ya da katları olması gerekmektedir. Ancak şirketin durumunun iyileştirilmesi amacıyla YTTK 578/1 son cümleye göre bu değerin altına inilebilir.
Limited şirketler tarafından çıkarılacak olan esas sermaye paylarının kural olarak itibari değer üzerinden çıkarılması gerekir. Ancak YTTK’nın 583/4 maddesinin de belirttiği gibi, esas sermaye payları bu değeri aşan yani daha yüksek bir bedelle çıkarılabilinir. Böylesi bir durumda, bu farkın muhasebeleştirilmesine özen gösterilmelidir. YTTK 593/2 göre esas sermaye pay senetleri, ispat aracı olarak ya da nama yazılı olarak düzenlenebilir. Gene aynı maddeye göre bu senetlerin içeriğinde yer alacak bilgiler de hüküm altına alınmıştır.
YTTK’nın 583/3. Maddesine göre bir ortak birden fazla esas sermaye payına sahip olabilir.
YTTK 601/1 maddesine göre esas sermaye payı bedeli, sermaye azaltılması hali hariç, ortaklara geri verilemez
YTTK’nın 584. Maddesine göre bundan böyle limited şirketler içinde intifa senetleri çıkarılabilecektir.

ORTAKLIĞIN KAZANILMASI
A / Kuruluş aşamasında
Bilindiği gibi, kuruluşta şirket esas sözleşmesinde yer alan ve sermaye koyma yükümlülüğünü yerine getiren kişiler ortak olarak kabul edilir.
B / Devir yolu ile
YTTK’nın 595/1 maddesine göre, “Esas sermaye payının devri ve devir borcunu doğuran işlemler yazılı şekilde yapılır ve tarafların imzaları noterce onanır.” Gerekçeye baktığımızda, devir borcu sözcüklerinin özellikle seçildiğini, böylece devir vaadi, ön sözleşme vb koşullara bağlı olmaktan çıkarılarak her türlü taahhüdü kapsamasının amaçlandığının belirtildiği görülmektedir.
Devir için hazırlanacak olan bu yazılı belgede YTTK’nın 593/2 maddesinde hükme bağlanan ve ispat vasıtası niteliğinde olduğu belirtilen esas sermaye pay senetlerinin içeriğinde yer alması emredilen açıklamaların da bulunması YTTK’nın 595/1 maddesinde tekrar edilerek sayılmış ve şart koşulmuştur. Bu koşulların bulunmamasının yaptırımı YTTK da yer almamaktadır. Bu nedenle, madde gerekçesine baktığımızda, şartların yer almamasının, satımı geçersiz kılmayacağının ancak devir edeni sorumlu tutacağı yolunda bir açıklamanın yer aldığını görmekteyiz.
YTTK’nın 595/2 maddesine göre devrin geçerli olması için kural olarak ortaklar genel kurulunun onayı gerekmektedir. Bu maddenin üçüncü fıkrasına göre “Şirket sözleşmesinde başka türlü düzenlenmemiş ise, ortaklar genel kurulu sebep göstermeksizin onayı reddedebilir”. Yani devri kabul etmez.
Şirket esas sözleşmesi, YTTK 595/2 maddesinde hükme bağlandığı gibi, devrin onaya bağlanmasını tamamen ortadan kaldıracağı gibi YTTK’nın 595/4 maddesi hükmü doğrultusunda şirket sermaye payının devrini yasaklayabilir.
Şirket esas sözleşmesinde devri yasaklayan ya da devri ortaklar kurulu kararına bağlayan her hangi bir koşul olmasa bile, eğer, şirket sözleşmesinde ek ödeme yada yan edim yükümlülüğü var ve devir alan kişinin ödeme gücü şüpheli görüldüğünden ötürü şirket tarafından istenilen teminat devir alan kişi tarafından verilemiyorsa ortaklar genel kurulu devir istemini YTTK’nın 595/6 maddesine göre reddedebilir.
Şirket esas sözleşmesine göre devir ortaklar genel kurulunun onayına bağlanmış ise ve bu konuda ortaklar genel kuruluna yapılan başvuruya ortaklar genel kurulu, üç ay içinde, olumlu cevap vermiyorsa, başvuru YTTK’nın 595/7 maddesine göre reddedilmiş sayılır.
ETTK’nın 520/1 ve 520/2 maddeleri, imzaları noterce tasdik edilmiş olan devir sözleşmesinin şirkete sunulmasını takiben alınan ortaklar genel kurulunun onayının yanı sıra, bu devrin pay defterine de kaydının yapılmasını aramakta idi. Hatta uygulamada, bu devir ticaret sicil müdürlüğüne bildirilmekte ve sicil tarafından tescil ve ilan edilmekte idi. Bundan da önce bu devir bir esas sözleşme değişikliği olarak kabul edilmekte idi. YTTK’nın 598 maddesi de benzer bir hükmü içermektedir. Ancak bu madde, devrin sadece tescil edileceğini hükme bağlamakla yetinmiştir. İlan koşulunu getirmemiştir. Devir, söz konusu maddeye göre, şirket müdürü tarafından ticaret sicil müdürlüğüne bildirilmelidir. Eğer bu bildirim otuz gün içinde sağlanmaz ise, bu kez devir eden kişide ticaret siciline başvurarak adının sicilden silinmesini talep edebilir. Bu talebi yerine getiren ticaret sicil müdürü, bu kez şirkete devir alanın adını bildirmesi için süre verir. Aynı maddenin üçüncü fıkrası, sicil kaydına güvenen üçüncü kişilerin güvenini korumuştur.
Devrin sicile kaydı ile ilgili olan YTTK’nın 598. Maddesi devrin her türü için geçerlidir.
Bilindiği gibi, bu güne kadar olan uygulamada, yasada bir çözüm gösterilmediği için, limited şirket ortaklar kurulunun devrin reddine ilişkin kararının iptali için dava açılmakta ve bunun kötü niyetli ya da esas sözleşmeye aykırı karar olduğunun saptanılması istenmekte idi. Yanılmıyorsam zaman içinde bu kararlarda değişiklik olduysa da genel uygulama bu şekilde idi. Bu kez YTTK 595/5 bu boşluğu doldurmuş ve şirket sözleşmesinin devri yasaklaması hali ile ortaklar genel kurulunun onay vermemesi halinde ortağın haklı sebeple şirketten çıkma hakkının bulunduğunu hükme bağlamıştır. Kanımca, şirket sözleşmesinin devri yasaklaması halini haklı neden olarak görmemek ve bu hali madde metninden çıkarmak daha doğru olur.
Bu aşamada dikkatimi çeken bir hususu dile getirmek isterim yasanın bazı yerlerinde esas sözleşme, bazı yerlerinde şirket sözleşmesi denmektedir. Bize göre bu iki deyimde aynı şeyi ifade etmek için kullanılmıştır. Bu nedenle tek deyim kullanılmamış olmasını hata olarak görmekteyiz.
Gene bu aşamada sorulmasını istediğimiz bir soru bulunmaktadır. Ortaklar genel kuruluna başvuru doğrudan doğruya olamayacaktır, bu başvuru şirket müdürüne ya da müdürlerine yapılacaktır. Hatta başvuru doğrudan doğruya tüzel kişiye yöneltilmiş olsa bile bu başvuru müdür ya da müdürler tarafında alınacaktır. Müdür ortaklar genel kurulunu başvuruyu altıktan ne kadar zaman sonra toplayacaktır. Toplanmak için geçen süre 3 aylık süreden sayılacak mıdır? Hiç toplamazsa ne olacaktır?
C / Miras, eşler arasında mal rejimi ve icra yolu ile
Bu bölümde yer alan devir işlemleri yasadan kaynaklanan devirler olduğu için, esas sözleşmede yer almış olsa bile, bunlarda ortaklar genel kurulunun oluruna gerek yoktur. YTTK’nın 596/1 maddesi de bu gerçeği dikkate alarak kaleme alınmıştır. Gerek maddenin yazılımından gerekse gerekçede yer alan açıklamalardan, bu üç durumun varlığı halinde genel kurulun oluruna ya da başkaca bir işleme gerek kalmadan, devrin gerçekleştiğini kabul etmekteyiz. Bilindiği gibi, ETTK’nın 521/1 maddesi de aynı nitelikte bir hükmü içermesine rağmen uygulamada, özellikle ticaret sicil müdürlüklerinin, mirastan kaynaklanan devirlerde ortaklar kurulu kararı istemesi, ancak ondan sonra tescil ve ilan işlemlerini yapmak istemeleri de unutulmamalıdır. Ancak, yeni uygulamada devrin ticaret siciline bildirilmesi, tescil ve ilanı gibi koşullar yer almamaktadır. Dileriz ki ticaret sicil müdürlükleri, geçmiş dönem uygulamalarını sürdürmek istemezler. YTTK’nın 596 maddesi ETTK’nın 526/2 maddesi ile benzerlik göstermektedir. Her iki madde de, yasadan doğan devirleri şirket ortaklar genel kurulunun onayına gerek kalmadan kabul etmelerine rağmen şirket yararına olarak bu devri takip eden yasada öngörülen süre içinde şirket ortaklar genel kurulunun devir alanın paylarını gerçek değeri üzerinden almayı üstlenen birini göstermek koşulu ile bu devri önleyeceği hüküm altına alınmıştır.
ETTK ya göre bu süre bir ay YTTK ya göre üç aydır. ETTK göre süre, ilgililerin muvafakat için şirkete başvurmasından YTTK da ise süre şirketin bilgi sahibi olmasından başlar. Şirket bu üç aylık süre içinde açıkça ve yazılı olarak red kararını vermemiş ise, onayını vermiş sayılır. Aynı ilke ETTK 521/2 maddesinde de bulunmaktadır.
Bunlardan daha önemli fark, devir alacak kişinin kimliğinde oluşmaktadır. ETTK’ya göre bir üçüncü şahıs gösterilmelidir. Halbuki YTTK göre, şirket bunu kendisi devir alabileceği gibi ortaklarından birinin ya da göstereceği bir üçüncü kişinin devir almasına da olur verebilir.
Bu konuda alınan red kararı geriye dönük olarak hüküm ifade eder. Bu yüzden YTTK’nın 596/3 maddesinde, red kararı verilinceye kadar geçen sürede alınan ortaklar genel kurul kararlarının geçerli olacağı hükme bağlanmıştır. ETTK’da bu konuda bir hüküm bulunmamaktadır.

SERMAYE ARTTIRIMI YOLU İLE ORTAK ALMAK
Uygulamada kullanılmakta olan bir yol YTTK’nın rüçhan hakkını düzenleyen 591. Maddesi ile hüküm altına alınmıştır. Söz konusu maddeye göre eğer ortaklar genel kurulunda YTTK’nın 621/1. e maddesinde öngörülen nisaplarla yani “temsil edilen oyların en az üçte ikisinin ve oy hakkı bulunan esas sermayenin tamamının salt çoğunluğunun bir arada bulunması...” İle alınacak kararla, ortakların arttırılacak sermayede rüçhan hakkı kullanması önlenir. Bu şekilde arttırılan sermaye ile şirkete yeni bir ortak ya da ortaklar alınabilir. Ancak böylesi bir karar alınırken YTTK’nın 591/2 maddesinin emrettiği gibi, kimseye haksız bir yarar sağlanamayacağı gibi, kimsenin hakkı da gereksiz yere engellenemez.
Söz konusu maddeye göre, özellikle, işletmelerin, işletme kısımlarının, iştiraklerin devir alınmaları ve işçilerin şirkete katılmaları haklı neden olarak kabul edilmektedir. Ancak bu, belirleme bir sınırlama olmayıp örnekleme olarak kabul edilmelidir.

PAY DEFTERİ
YTTK’nın 594/1. Maddesi göre limited şirketlerde şirket sermaye paylarını gösteren bir pay defteri tutulur. İş bu deftere paya sahip olan ortaklara ilişkin bilgiler ile eğer varsa pay üzerindeki intifa ve rehin hakları ve bu hakların sahiplerinin kimler olduğu konularında ki bilgiler işlenir.

BİR PAY ÜZERİNDE BİRDEN FAZLA KİŞİNİN BİRLİKTE MÜLKİYET HAKKI
Eğer bir paya miras ya da benzeri bir nedenle birden fazla kişi birlikte malik olmuş ise, bu kişiler, şirket payına yüklenen ek ödeme ve yan edimden ötürü şirkete karşı müteselsilen sorumludur. Bir paya birlikte malik olan kişiler şirkete karşı haklarını, atayacakları ortak bir temsilci aracılığı ile koruyabilirler. Bu husus YTTK’nın 599 maddesinde yer almakla birlikte ETTK’nın 527. Maddesinin bir tekrarı olarak karşımıza çıkmaktadır.

PAY ÜZERİNDE İNTİFA VE REHİN HAKKI KURULMASI
YTTK’nın 600. maddesi üç fıkradan oluşan bir madde olup, bunun birinci fıkrası bir esas sermaye payı üzerinde intifa hakkı kurulmasını, ikinci fıkrası ise rehin tesisi edilmesini düzenlemektedir.
Birinci fıkraya göre, esas sermaye payı üzerinde intifa hakkı tesisi etmek için, esas sermaye payının geçişine ilişkin hükümler uygulanacaktır. Madde gerekçesine göre “…esas sermaye paylarının devrine yapılan gönderme hem şekle hem onaya hem de miras, eşler arasındaki mal rejimleri ve cebri icraya ilişkin hükümleri kapsar.”
İntifa hakkı ile yükümlü bir pay söz konusu ise YTTK 600/3 maddesi gereği payın temsili intifa hakkı sahibine aittir. Ancak, intifa hakkı sahibi bu hakkını kullanırken, MK’nın intifa hakkı sahiplerine yüklediği yükümlülüklere paralel olarak YTTK’nın 600/3 maddesinde ifade edildiği şekilde esas sermaye payı sahibinin haklarını korumakla yükümlüdür. Bu yükümlülüğe aykırı davranışları varsa YTTK’nın 600/3 maddesi son cümlesine göre tazminatla sorumlu olur.
İkinci fıkraya göre; Esas sermaye payı üzerinde rehin hakkı kurmak mümkündür. Ancak bunun için geçişe ilişkin hükümler uygulanır. Şirket, devrin yapılabilmesi için ortaklar genel kurulunun onayını şart koşabilir. Eğer şirket böyle bir şart koşmuşsa böylesi bir durumda, yasaya göre, ortaklar genel kurulu bu devri ancak haklı nedenlerin varlığı halinde engelleyebilir, onay vermekten kaçınabilir. Gerek gerekçelerde gerekse yasa maddeleri arasında, rehin kurulması için, ortaklar genel kurulunun onayına ilişkin şartın nerede yer alacağı belirtilmemiş ise de kanımca bunun şirket esas sözleşmesinde yer alması gerekir. Çünkü YTTK 577/1.a ve 595/2 maddelerinin yorumu buna yol açmaktadır. Burada belirtmekte yarar gördüğümüz bir husus da devrin ortaklar kurulu kararına tabi olmasının temel kural, onaya tabi olmamasının istisna olup, eğer istisna seçilmiş ise şirket esas sözleşmesinde bunun belirtilmesi gerektiğidir. Rehin tesisinde ise, temel kural rehin hakkının ortaklar kurulu kararına tabi olmadan tesisidir.

EK ÖDEME YÜKÜMLÜLÜĞÜ
Bu kavram yenidir ve YTTK’nın 603 vd maddelerinde düzenlenmiştir. Böylesi bir yükümlüğün oluşabilmesi için, YTTK 603/1 ve 3 maddesi gereği şirket esas sözleşmesinde bu konuda bir hüküm bulunması gerekir.
Yasa maddesinin metninden anlaşılacağı gibi, bu yükümlülük esas sermaye payı bedeli dışında bir yüktür. YTTK’nın 603/3 maddesinde belirtildiği gibi, esas sermaye payını esas alan belirli bir tutar olarak gösterilir ve hiçbir şekilde esas sermaye payının iki katını geçemez.
Madde gerekçesine baktığımızda, bu yükümlüğün nakit ödeme olarak belirlenmesi gerektiğini görmekteyiz. Gene gerekçeye göre, bu yükümlülük önceleri, “..finansal yönden kötü duruma düşen, bilanço açığı bulunan şirkete ortakların yapacakları ek ödemelerle yardımcı olmaları…” olarak kabul edilmiş iken, kaynak İsviçre tasarısında uygulama alanı genişletilmiştir. Bu genişleme YTTK’nın 603/1 b ve c bentlerinde de görülmektedir.
Şirket esas sözleşmesinde yer alan bu yükümlülükle, şirket, şirket ortağından; ancak YTTK 603/1 maddesi doğrultusunda isteyebilir. Madde metni aynen aşağıya alınmış olup
“Ortaklar şirket sözleşmesiyle, esas sermaye payı bedeli dışında ek ödeme ile de yükümlü tutulabilirler. Ortaklardan bu yükümlülüğün yerine getirilmesi ancak,
a) Şirket esas sermayesi ile kanuni yedek akçeler toplamının şirketin zararını karşılayamaması,
b) Şirketin bu ek araçlar olmaksızın işlerine gereği gibi devamının mümkün olmaması,
c) Şirket sözleşmesinde tanımlanan ve özkaynak ihtiyacı doğuran diğer bir hâlin gerçekleşmiş bulunması”

şeklindedir. Burada yer alan talep YTTK 603/5 maddesi gereği müdürler tarafından gerçekleştirilir.
Ortağın bu sorumluluğu şirkete karşı olup şirket alacaklılarına karşı bir sorumluluğu yoktur. Ancak YTTK’nın 603/2 maddesinde yer alan hükme göre, eğer şirketin iflası açılmış ise, ek ödeme yükümlülüğü muaccel olur.
Burada iki soru aklımıza gelmektedir. Bunlardan birincisi, ek ödeme yükümlüğünün muaccel olması için iflasın açılması yeterli görülmüş olmasına rağmen neden şirketin borç ödemekten aczi hali ve iflasın ertelenmesi hali öngörülmemiştir? İkinci soru ise, borç muaccel hale geldiğine göre, bu borcun, iflas idaresi ya da iflas masası tarafından istenip istenemeyeceğidir? İkinci soruya olumlu cevap vermemiz gerektiğini düşünmeme rağmen şimdilik birinci sorunun cevabını bulamadım.

EK ÖDEME YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN AZALTILMASI YA DA KALDIRILMASI İLE GERİ ÖDEME KOŞULU
Ek ödeme yükümlülüğünün azaltılması ya da kaldırılabilmesi için YTTK’nın 603/6 maddesinde belirtilen iki koşulun bir arada bulunması gerekir. İlk koşul, kanuni yedek akçeler toplamının zararı karşılaması ikinci koşul ise esas sermayenin azaltılmasına ilişkin hükümlerin uygulanmasıdır.
Ancak, YTTK’nın 605/1 maddesini incelediğimizde, ek ödeme yükümlülüğünün, esas sermaye borcu gibi, ödenmekle şirketin mülkiyetine geçmediğini, eğer koşulları oluşabilirse, bunun geri istenebileceğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. Bu maddeye göre, “…ek ödemeye ilişkin tutarın, serbestçe kullanılabilecek yedek akçeler ile fonlardan karşılanabilir olması...” hali doğmuş ise, geri ödemenin ilk koşulu doğmuştur. Bu koşulun varlığı işlem denetçisi tarafından da onaylanırsa geri ödeme yapılabilecektir.
Görüldüğü gibi, ek ödeme ile ortak, bir tehlikeyi önlemek için, şirkete karşı borç altına girmektedir. Böylece bir anlamda şirketin borçlarından ötürü belirli oranda ve koşulda sorumluluğu üstlenmekte bir anlamda ona kefil olmaktadır. Bu anlamda konuyu değerlendirdiğimizde, serbestçe tasarruf edilen yedek akçeler ile ve fonlarla ek ödeme yükümlülüğün karşılanması halinde, asıl borçludan tahsil olanağı doğduğu için kefilin sorumluluğuna gidilmemesi kuralında olduğu gibi ortağın sorumluluğu sona ermekte ve ek ödemesi iade edilmektedir. Ancak burada sorulması gereken bazı sorular vardır. Örneğin; serbestçe tasarruf edilen yedek akçe nedir? Fon nedir? Bunların içeriğinde yer alan nakit, ek ödeme sınırlarını mı karşılamalıdır, yoksa bu yolla tüm borç karşılanır hale mi gelmelidir?
Olayı bu şekilde değerlendirdiğimizde, ek ödemenin azaltılması ve kaldırılması için aranılan “kanuni yedek akçeleri toplamının zararı tamamen karşılaması” şartını anlamamız ve uygulama zamanını yorumlayabilmemiz mümkün olmamaktadır.
Ek ödeme esas olarak yükümlülüğün doğduğu andaki ortağa aittir. YTTK’nın 604 maddesi şirketten ortağın sorumluluğunun hangi koşullarda devam edeceğini hükme bağlamıştır. Bu hüküm madde gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde konu anlaşılmaktadır. Bu nedenle yasa maddesini ve gerekçeyi bilgilerinize sunmaktayız.
Madde 604 Gerekçesi - Birinci fıkra: Ek ödeme yükümü, kural olarak, ortağın şirketten ayrılması ile o ortak yönünden sona erer. Ancak, şirket, ortağın ayrılmasından itibaren iki yıl içinde iflâs etmişse, hüküm başkadır. Bu halde ayrılan ortak bakımından yüküm devam eder. Tasarı, yükümün paya bağlı olduğu kuralından, alacaklıları korumak ve özellikle kötü niyetli ayrılmalara engel olmak amacıyla zorunlu olarak ayrılmaktadır. Aksi halde, fazla paya sahip (hakim) ortak işlerin iyi gitmediğini görünce şirketten kolayca ayrılarak söz konusu yükümden kurtulup, ona güvenerek kredi veren alacaklıları kandırmış olur.
Hükmün kaynağı İsviçre Öntasarısıdır. Daha sonra bu tasarıda parlamentoda yapılan değişiklik kanunumuz tarafından benimsenmemiştir. Çünkü, sürenin üç yıla çıkarılmasının menfaatler dengesine uymadığı ve kurumu amacından saptırdığı ve bu araçtan yararlanmak isteyecek şirketleri caydırabileceği sonucuna varılmıştır.
İkinci fıkra - İkinci fıkra bu yükümün paya bağlı olduğu ilkesini doğrular. İlke uyarınca ek ödeme yükümünün payın geçtiği kişi, yani halef tarafından yerine getirilmesi gerekir. Ayrılan ortağa, ek ödeme yükümü için başvurulabilecek hallerde halefin yükümü yerine getirdiği ölçüde, ortağın borçtan kurtulması hem adaletin gereğidir, hem de ilkenin doğal sonucudur. İsviçre Tasarısı ayrılan ortağın ek ödeme yükümünün yükseltilemeyeceği hükmüne yer vermiştir. Doğal olanın hükme bağlanması gerekmediği için bu hüküm kanuna alınmamıştır. Ayrılma ile ortağın üzerinde organların kararları hükmü doğuramaz hâle gelir. Ayrılmış ortağın katılma, önerme ve oy verme hakkını haiz olmadığı bir organın kararı ile bağlı olması hukuken açıklanamaz. Ayrıca 607 nci madde bu konuda kesindir.

Madde metni ise aşağıdaki gibidir.

Yükümlülüğün sürmesi
MADDE 604- (1) Şirket, ortağın şirketten ayrılmasının tescil edildiği tarihten itibaren iki yıl içinde iflas etmiş ise bu eski ortaktan da ek ödeme yükümlülüğünü yerine getirmesi istenir.
(2) Ek ödeme yükümlülüğü, halef tarafından yerine getirilmemişse, ortağın sorumluluğu, yükümlülüğü gerçekleştiği tarihte ortağa karşı ileri sürülebileceği ölçüde devam eder.

YAN ÖDEME YÜKÜMLÜLÜĞÜ
YTTK’nın 606 ve 607 maddelerine baktığımızda, “yan ödeme yükümlülüğü” adı altında yeni bir düzenlemenin yer aldığını görmekteyiz. Bu maddelerin ne getirdiğini anlayabilmek için, bunları tasarının ilgili maddesinin madde gerekçeleri ile birlikte değerlendirmek gereğini hissettiğimizi açıkça belirtmek isteriz.
Öncelikle belirtmek isteriz ki bu yükümlülük esas sermaye payına yüklenmiş bir yükümlülüktür. Söz konusu yükümlülüğün esas sözleşmede belirtilmesi gerekir. Eğer kuruluş aşamasında böyle bir yükümlülük esas sözleşmede yer almıyorsa, Böylesi bir yükümlülüğün esas sözleşmeye eklenebilmesi için, YTTK’nın 607/1 maddesine göre ancak tüm ortakların katılımı ile oluşacak bir karar gerekir.
YTTK’nın 606/2 maddesine göre, eğe istenirse esas sözleşmede, yan ödeme yükümlülüğünün ana hatları belirtilmekle yetinilip ayrıntıların düzenlenmesi genel kurul kararlarına bırakılabilinir.
YTTK’nın 606/1 maddesi, yan edim yükümlüğü getirilerek şirketin işletme konusuna giren işlerin gerçekleşmesine yardım edilebileceğini hükme bağlamıştır. Bu hükmün daha geniş bir açıklamasını bulmak için gerekçeye baktığımızda, “Yan edim yükümlülükleri limited şirketin bir taraftan kişisel öğelerden oluşabilen yanını ortaya çıkaran diğer taraftan onu, kooperatife yaklaştıran bir kurumdur. Yan edimler de esas sermaye payına bağlıdır.
İkincil (tâli) sıfatıyla da nitelendirebileceğimiz yan edimler bir kısım esas sermaye paylarına veya pay kategorilerine yüklenebilen veya payların tümüne yönelik olan yapma, yapmama, katlanma, kullandırma edimleridir. Süt, pancar, şeker kamışı, meyve gibi ham ve/veya işlenmiş ürünlerin teslimi, park yeri veya depo yeri sağlanıp kullandırılması, taşıma gibi hizmetlerin sunulması ve benzeri edimler yan edimlerin konusunu oluşturabilir. Bu edimler, şirketin konusunu gerçekleştirmesine, ortaklarının bileşiminin (meselâ, süt veya meyve üreticilerine özgülenmiş olmak gibi) korunmasına ve şirketin başka şirketlerin hakimiyeti altına girmemesine hizmet eder. Hem mevcut hem de yeni hukukumuzda anonim şirketler için de öngörülmüş bulunan yan edimler kural olarak karşılıksız değildir.” açıklamasının yer aldığını görmekteyiz. Bu açıklamaların ışığında, yan edim yükümlülüğünün esas sermaye payına bağlı bir yükümlülük olmanın yanı sıra, tüm paylar yerine bir kısım paylara yüklenebileceğini de görmekteyiz. Gene gerekçeye göre, bu yükümlülüğün sermaye şirketlerinden çok, kooperatiflerde görülen yükümlülükleri andırdığının belirtildiğini de görmekteyiz.
YTTK’nın 606/3 maddesine göre, eğer şirket esas sözleşmesinde, şirketin özkaynak ihtiyacını karşılamak için, ayni ve nakdi edim yükümlülükleri varsa ve şirket esas sözleşmesinde bunların uygun bir karşılığı yoksa, bunlar yan ödeme yükümlülüğü olarak değerlendirilmelidir.

ORTAKLARIN SORUMLULUĞU
YTTK’nın 602 vd maddelerini incelediğimizde bunların ortakların sorumluluklarını hükme bağladığını görmekteyiz. Biz hukuk sistemimize yeni girdiği için, ek ödeme ve yan ödeme yükümlülüklerini ayrı bir başlık olarak yukarıda incelediğimizden ötürü, bunların ortakların sorumluluğuna giren yükümlülükler olduğunu belirterek diğer sorumlulukları incelmeye çalışacağız.
YTTK’nın 602/1 maddesi, şirketin, şirket borçlarından ötürü, kendi mal varlığı ile sorumlu olduğunu hükme bağlamaktadır. Bu maddenin ifadesine göre, şirket borçlarından ötürü ortağın mal varlığına yönelmek mümkün olmayacaktır. Ancak amme alacaklarının tahsilini düzenleyen mevzuatta yer alan hükümleri akıldan çıkarmamak gerektiğini de hatırlatmak isteriz.
YTTK’nın 613 vd maddelerinde yer alan yükümlülükleri sırasıyla incelediğimizde;

A / Bağlılık yükümlülüğü ve rekabet yasağı
Bu yükümlülük YTTK’nın 613. maddesinde 4 fıkra halinde açıklanmıştır. Bilindiği gibi ETTK’nın 547. maddesine göre ortaklara rekabet yasağı istisna niteliğinde olup, böylesi bir yükümlülük getirebilmek için, bunun esas sözleşmede açıkça hükme bağlanması gerekmekte idi. Ayrıca ortaklara bağlılık yükümlülüğü adı altında bir yükümlülük getirilmemişti. Halbuki YTTK bunun aksini benimsemiş ve prensip olarak ortakların rekabet yasağı ve bağlılık yükümlülüğü ile yükümlü olduklarını hükme bağlamıştır.
YTTK’nın 613/2 maddesine göre “Ortaklar şirketin menfaatlerini zedeleyecek davranışlarda bulunamazlar. Özellikle, kendilerine özel bir menfaat sağlayan ve şirketin amacına zarar veren işlemler yapamazlar.” Kanımızca bu hüküm bu güne kadar şirketle rekabet yasağı ve şirketle işlem yapma yasağı adı altında tanımladığımız iki yasağı da kapsayacak niteliktedir. Yasa koyucu, bu yasakları hükme bağlarken, ortağın bu faaliyetinden ötürü, şirketin zarar görmesini de şart koşmuştur. Eğer böylesi bir şart gerçekleşmemiş ise, bu yasaklardan söz etmekte mümkün olmayacaktır. Bu şart haksız fiillere ilişkin tüm uygulamalarda bulunduğuna ve ETTK uygulamasında da kabul edildiğine göre genel hükmün tekrarı olarak nitelendirmek gerektiğini düşünmekteyiz.
YTTK’nın 613/1 maddesinin 1 ve 2 cümleleri bu genel hükmü getirmiş olmasına karşılık, aynı maddenin üçüncü cümlesi, bu yükümlülüğün şirket esas sözleşmesi ile de öngörülebileceğini hükme bağlamıştır. Bize göre bu hüküm gereksiz olup, yasanın koyduğu bir yasağın şirket esas sözleşmesinde tekrar edilebileceğini söyleyerek var olan bir şeyi tekrar etmiştir.
Ortakların bağlılık ve rekabet yasağından sorumlu tutulmaması için, tüm ortakların yazılı onay vermesi gerekmektedir. Esas sözleşmeye konulacak bir hükümle ortakların bu yazılı onayı yerine, ortaklar genel kurulunun kararı aranabilir. Kanımızca doğrusu bu olmalıdır. Çünkü toplantıda farklı düşüncelerin tartışılması ve doğrunun bulunması daha kolaydır.
Kanımızca, bağlılık yükümlülüğü ve rekabet yasağını hükme bağlayan YTTK’nın 613. Maddesinde yer alan ve ayrıca isimlendirilmesi gereken diğer bir yasak “sır saklama yasağıdır”. Çünkü YTTK’nın 613/1 maddesi hükmüne göre, ortaklar şirket sırlarını korumakla yükümlüdür. Üstelik bu yükümlülükleri, şirketle rekabet yasağında ya da bağlılık yükümlülüğünde olduğu gibi, şirket esas sözleşmesi ile ya da ortaklar genel kurulunun kararı ile kaldırılamazlar. Sır saklama yasağının esas sözleşme ya da ortaklar genel kurul kararı ile kaldırılamayacağına ilişkin bu hükmün, bağlılık yükümlülüğüne ilişkin yasağın, ortakların yazılı onayı ya da ortaklar genel kurulu kararıyla kaldırılması aşamasında dikkate alınmazı gerektiğini düşünmekteyiz. Çünkü bunların birbirinden kesin çizgilerle ayrılan yasaklar olmadığını düşünmekteyiz.

B / BİLGİ ALMA VE İNCELEME HAKKI
YTTK’nın 614/1 maddesine göre, her ortak şirket müdürlerinden “bütün işler ve hesaplar” hakkında bilgi isteyebilir. Buna karşılık ortağın inceleme hakkı “belirli konulara” hasredilmiştir. Ancak, yasanın içeriğinde ya da gerekçesinde hangi konuların belirli konu olarak sayılması gerektiğinin belirtilmediğini görmekteyiz. Kanımızca, bu hükmü uygulama aşamasında daha rahat anlayabileceğiz. Kişisel kanımıza göre, bilgi isteme sınırlandırılmamıştır. Çünkü YTTK’nın 614/2 maddesinin birinci cümlesine göre, istenilen bilgiyi, ortağın “şirketin zararına olarak kullanması tehlikesi varsa” müdürler bu bilgi almayı “gerekli ölçüde” engelleyebilir. Görüldüğü gibi burada kendisinden bilgi istenilen müdürün, bir denetimi söz konusu olmaktadır. Ancak, incelemede bu denetim her zaman gerçekleşemeyeceği için, incelemenin başlangıcında gene aynı gerekçelerle müdürün incelemeyi engelleyebileceği hüküm altına alınmıştır.
Eğer ortak, müdürün bu engellemesini doğru bulmaz yasaya aykırı görürse, bu konuyu ortağın başvurusu ile ortaklar genel kurul kararı ile bu da olmaz ise mahkeme kararı ile çözmek gerekecektir. YTTK’nın 614/2 ve 3 maddelerinde ortaklar genel kuruluna ve mahkemeye başvurmak hakkı ortağa tanınmıştır. Genel kurula başvurmada bu hüküm doğru olabilir ancak mahkemeye başvurmada bu yetkinin ortağa tanındığı gibi aynı zamanda aksi düşüncede olan ortağa ve müdüre de tanınmış olmasının doğru olacağını düşünmekteyiz. Bunun ortaklar genel kurul kararının iptaline ilişkin hükümlerle sağlanabileceğini de düşünmekteyiz.

C / ÖZ KAYNAKLARIN YERİNİ TUTAN ÖDÜNÇLER
Bölüm başlığına daha doğrusu YTTK 615. madde başlığına baktığımızda bu hükmün ortak için bir yükümlülük içermediğini düşünebilirisiniz. Ancak madde içeriğini ve madde gerekçesini incelediğimizde bu hükmün hem ortaklara hem de onların yakınları için yükümlülük getirdiğini görmekteyiz. Bu madde hükmüne göre, şirket ortakları ya da yakınları tarafından şirkete verilen borçlar, niteliği itibariyle öz kaynak olarak kabul edilebilecek edimler ise, bunlar şirketin diğer borçlarına göre en son sırada değerlendirilir yani geri ödemede en son sırada yer alır. Kanımızca bu hüküm vergi hukukunda yer alan örtülü sermayenin bir benzeridir.
Madde gerekçesine baktığımızda, hükmün konulmasının gereklerinin anlatıldığını görmekteyiz. Bu gerekçeye göre “İsviçre'nin Öntasarısından alınan, ana kaynağı Alman Limited Şirketler Kanunu olan bu hüküm şirketin sermaye tabanını güçlendirme amacına yöneliktir. Hüküm anonim şirketler hakkındaki 376 ncı maddenin birinci fıkrası hükmünde öngörülen sırada sona çekilme kurumu ile benzeşmektedir. 376 ncı maddeye ilişkin gerekçeye bakılmalıdır.
Sermaye yerini tutan ödünç kurumu kolay kabul gören, genel olarak benimsenen bir kurum değildir. Bu sebeple İsviçre Öntasarısında bulunduğu halde Tasarıdan çıkarılmıştır. Reddedilmesinin sebebi, ortakların şirketi gönüllü olarak finanse etmelerini engellemesi olasılığının yüksek olmasıdır. Tasarıya da hakim olan karşı teze göre ortaklarının sermaye koymadıkları, ödünç vermedikleri, yaşaması için hiçbir finansal destek sağlamadıkları, yabancı ortak bulmadıkları ve devretmedikleri veya devredemedikleri bir şirketin tüm yükünü kredi piyasasına ve üçüncü kişilere bırakmak doğru değildir; böyle bir anlayış geniş çaplı krizlere yol açmaktadır. Şirket kuranlar özveride bulunmalıdır. Piyasamızın düzelmesi ancak özsermayesi ve ortak desteği güçlü şirketlerle sağlanabilir.”
Görüldüğü gibi gerekçede yer alan açıklamalar ortakla şirket arasındaki yakınlık dikkate alınarak kaleme alınmıştır. Halbuki ortak dışı olan ortağa yakın kişilerin borçları da aynı sınıflandırmaya tabi tutulmuştur. Bunu açıklamak mümkün değildir. Üstelik bunu sermaye gibi kabul edip, borç ödeme sıralamasında en son sıraya koymakla, zaman zaman diğer ortaklara haksız bir kazanç sağlandığını ve borç veren ortak yakınlarına haksızlık edildiğini düşünmekteyiz.
YTTK 615/2 maddesi bazı hallerin kendiliğinden öz kaynakların yerini tutan ödünçler olarak değerlendirilmesi gerektiğini hükme bağlamıştır. Bu hükme göre;
Aşağıdakiler, özkaynakların yerini tutan ödünç niteliğinde sayılır:
a) Esas sermayenin ve kanuni yedek akçelerin, aktifler tarafından artık karşılanamadığı bir anda verilen ödünçler.
b) Ortaklar veya onlara yakın kişiler tarafından, şirketin finansal durumu itibarıyla özkaynak koymalarının uygun olduğu bir anda, bunun yerine verilen ödünçler.
(3) İflasın açılmasından önceki bir yıl içinde, özkaynakların yerini tutar nitelikteki ödünçlerin geriye ödenmesi amacıyla yapılan ödemeler, bu ödemelerin alıcısı tarafından geri verilir.

GENEL KURUL
YTTK ya baktığımızda, genel kurulu farklı bir bakış açısı ile hükme bağladığın görmekteyiz. Öncelikle belirtmek gerekir ki YTTK’nın 616/1 maddesi genel kurulun devredemeyeceği yetkilerini önce ikiye ayırmış ve 1 fıkrada mutlak olarak devredilemeyecek olan yetkileri 2 fıkrada ise şirket sözleşmesinde ye aldığı takdirde şirket genel kurulunun devredemeyeceği yetkileri hükme bağlamıştır. Maddenin taşıdığı önem nedeniyle, söz konusu maddenin 1 ve 2 fıkralarını aynen aşağıda bilgilerinize sunmaktayız.
MADDE 616- (1) Genel kurulun devredilemez yetkileri şunlardır:
a) Şirket sözleşmesinin değiştirilmesi.
b) Müdürlerin atanmaları ve görevden alınmaları.
c) Topluluk denetçisi ile işlem denetçileri de dâhil olmak üzere, denetçilerin atanmaları ve görevden alınmaları.
d) Topluluk yılsonu finansal tabloları ile yıllık faaliyet raporunun onaylanması.
e) Yılsonu finansal tablolarının ve yıllık faaliyet raporunun onaylanması, kâr payı hakkında karar verilmesi, kazanç paylarının belirlenmesi.
f) Müdürlerin ücretlerinin belirlenmesi ve ibraları.
g) Esas sermaye paylarının devirlerinin onaylanması.
h) Bir ortağın şirketten çıkarılması için mahkemeden istemde bulunulması.
ı) Müdürün, şirketin kendi paylarını iktisabı konusunda yetkilendirilmesi veya böyle bir iktisabın onaylanması.
i) Şirketin feshi.
j) Genel kurulun kanun veya şirket sözleşmesi ile yetkilendirildiği ya da müdürlerin genel kurula sunduğu konularda karar verilmesi.
(2) Aşağıda sayılanlar, şirket sözleşmesinde öngörüldükleri takdirde genel kurulun devredilemez yetkileridir:
a) Şirket sözleşmesi uyarınca genel kurulun onayının arandığı hâller ile müdürlerin faaliyetlerinin onaylanması.
b) Önerilmeye muhatap olma, önalım, geri alım ve alım haklarının kullanılması hakkında karar verilmesi.
c) Esas sermaye payları üzerinde rehin hakkı kurulmasına ilişkin onayın verilmesi.
d) Yan edim yükümlülükleri hakkında iç yönerge çıkarılması.
e) Şirket sözleşmesinin 613 üncü maddenin dördüncü fıkrası uyarınca ortakların onayını yeterli görmemesi hâlinde, müdürlerin ve ortakların şirkete karşı bağlılık yükümü veya rekabet yasağı ile bağdaşmayan faaliyetlerde bulunabilmelerinin onayı için gereken iznin verilmesi.
f) Bir ortağın şirket sözleşmesinde öngörülen sebeplerden dolayı şirketten çıkarılması.

YTTK’nın 617/1. maddesi de genel kurulun olağan ve olağanüstü olarak toplanabileceğini hükme bağlamıştır. Söz konusu maddeye göre olağan genel kurul her yıl hesap döneminin sona ermesini takip eden üç ay içinde yapılır. Gene aynı maddeye göre, olağanüstü genel kurulun toplanabilmesi için ya şirket esas sözleşmesinde belirtilen bir konunun görüşülmesi ya da şirket işlerinin gerekli kıldığı bir durumun varlığı gerekmektedir.
Toplantı ister olağan ister olağan üstü olsun şirket ortaklar genel kurulunu, toplantıya çağırmakla, şirket müdürü görevli ve yetkilidir.
Toplantıya çağırmaya ilişkin merasim, YTTK’nın 617/3 maddesi hükmü gereği anonim şirketlere ilişkin hükmün kıyasen uygulanması ile gerçekleştirilir.
Gene aynı maddeye göre, Bakanlık Temsilcisi ile ilgili hükümler dışında, azlığın toplantıya çağrı hakkı, gündem maddesi önerme hakkı, gündemin içeriği, çağrısız genel kurulun yapılabilmesi için gereken koşullar, gündemde yer alması gereken konuların neler olduğu, tutanağın düzenlenmesi, yetkisiz kişilerin toplantıya katılması halinde uygulanması gerekenlerin neler olduğu konularında da anonim şirketlere ilişkin hükümler kıyasen uygulanacaktır.
YTTK’nın 617/2 maddesi gereği, genel kurul toplantısına ilişkin ilanlar, genel kurul toplantı gününden en az 15 gün önce ilan edilir. Ancak gene aynı maddeye göre, bu süre şirket esas sözleşmesi ile bu süre kısaltılabileceği gibi uzatılabilinir.
YTTK’nın 617/4 maddesi ETTK da yer alan bir hükmü tekrar ederek, ortakların yazılı oy kullanabileceğini hükme bağlamaktadır. Bu maddeye göre, ortaklardan her hangi biri sözlü görüşme isteminde bulunmadıkça, ortaklardan birinin önerisi, tüm ortakların onayına sunulmak ve hepsinin onayını almak koşul ile de genel kurul kararı haline gelebilir. Bu kuralın işleyebilmesi için YTTK’nın 618/1 maddesinin son cümlesinde belirtildiği gibi bu hususun şirket esas sözleşmesinde yazılı olması gerekir. Ancak ETTK dan beri merak ettiğimiz bir konuyu sizlerle paylaşmak isteriz, bize göre bu madde ile sadece önerinin oy birliği ile kabulü doğrultusunda karar alınabilmelidir. Maddenin yazılımı buna uygundur, ancak bu konuda yani sirküler karar denen bu uygulamaya ilişkin olarak bir yargı kararına ya da bilimsel bir görüşe rastlayamadık. Bu yüzden de merakımızı sizlerle paylaşmak istedik.
Elbette, şirket tek ortaklı şirket ise, tüm bu işlemlerin gerçekleştirilmesine gerek yoktur. Ancak, YTTK’nın 616/3 maddesi gereği tek ortaklı şirketlerde de kararın geçerli olabilmesi için yazılı olması şarttır. Kanımızca bu yazılı olmak koşulundan şirketin karar defterine yazılmış olmayı anlamak gerekmektedir. Akla gelen bir soru kararın ne zaman alındığının nasıl kanıtlanacağıdır. Diğer bir soru ise şirket müdürü görevinin ortak dışında bir kişi üstlenmiş ise durumun ne olacağına ilişkindir.

GENEL KURULDA OY HAKKI VE OYDAN YOKSUNLUK
YTTK’nın 617/1 maddesi gereği her ortak en az bir oy hakkına sahiptir. Ortakların oy hakkı, kural olarak YTTK’nın 617/1 maddesinde belirtildiği gibi, esas sermaye paylarının itibari değerine göre hesaplanır. Bu nedenle, YTTK’nın 583/1 maddesindeki istisna dışında her bir esas sermaye payı 25 TL den az olamayacağı için her bir 25 TL bir oy hakkı vermektedir. ( İstisnalarda durum ne olacak ) Ancak bu kural mutlak bir kural değildir. Bunun istisnası ikinci fıkrada hükme bağlanmıştır. Bu maddeyi doğru değerlendirmek için, maddenin gerekçesini aşağıda bilgilerinize sunmaktayız.

Madde 617 gerekçesi - Tasarının 617 nci maddesi, son fıkrası hariç, yenilik içermemektedir. Sayılan konularda anonim şirket hükümlerine göndermede bulunmak suretiyle maddeye derinlik kazandırılmıştır.
Son fıkra, anonim şirket yönetim kurulu kararları için öngörülmüş bulunan bir karar verme usulünün limited şirkette genel kurul kararlarının alınmasında uygulanması amacıyla kaleme alınmıştır. Gerçekten 6762 sayılı Kanunun 330 uncu maddesinin dördüncü fıkrası ve Tasarının 390 ıncı maddesinin dördüncü fıkrası hükmü uyarınca, yazılı bir öneriye yazılı olarak katılmak suretiyle yönetim kurulu kararı alınabilir. Bu tür kararlar yabancı öğretide sirküler karar diye anılır. Sirküler karar limited şirketler genel kurul kararlarının alınmasında büyük bir ihtiyaca cevap verebilir. Limited şirketlerde yazılı oya izin verildiğine göre, sirküler karara da kanunen olanak tanımak eşyanın doğası gereğidir.
Gerekçeden ve madde yazılımından da anlaşıldığı gibi iki oy hakkı söz konusu olmaktadır. Bunlarda biri ve temel olanı esas sermaye paylarının itibari değeri üzerinden hesaplanan oy hakkıdır diğeri ise esas sermaye paylarının sayısına göre hesaplanan oy hakkıdır.
YTTK’nın 618/3 maddesine baktığımızda, ikinci fıkranın getirdiği istisnanın şirketin yönetimini ele geçirme tehlikesini de yaratacağı için ikinci fıkraya göre hak hakkı benimsenmiş olsa bile
- Denetçilerin seçimi
- Şirket yönetimi ya da onun bazı bölümlerinin denetimi için özel denetçi seçimi
- Sorumluluk davası açılması hakkında karar verilmesi

Konularında, bunun uygulanmayacağı ve esas sermaye paylarının itibari değerine göre oy kullanılacağının hükme bağlandığını görmekteyiz.
YTTK’nın 618/3 maddesinde hükme bağlanan husus oy hakkından yoksunluk olmayıp esas sermaye payı sayısına göre oy kullanmayı istisnai olarak önleyen bir hükümdür. Buna karşılık, YTTK’nın 619 maddesinde üç fıkra halinde ortağın oydan yoksun kalması hali düzenlenmiştir.
Oy hakkından yoksunluk
MADDE 619- (1) Herhangi bir şekilde şirket yönetimine katılmış bulunanlar, müdürlerin ibralarına ilişkin kararlarda oy kullanamazlar.
(2) Şirketin kendi esas sermaye payını iktisabına ilişkin kararlarda, esas sermaye payını devreden ortak oy kullanamaz.
(3) Ortağın bağlılık yükümüne veya rekabet yasağına aykırı faaliyetlerde bulunmasını onaylayan kararlarda ilgili ortak oy kullanamaz.

KARAR YETER SAYISI
YTTK’nın 620/1 maddesi hükmüne göre, kanun ya da şirket esas sözleşmesinde aksi öngörülmedikçe, seçim kararları dahil tüm kararlar toplantıya katılanların salt çoğunluğu ile alınır. Bu maddeye göre, YTTK’nın 621 maddesinde hükme bağlanan ağırlaştırılmış nisapların yanı sıra, şirket esas sözleşmesi ile de, bazı kararlar için ağırlaştırılmış nisap oluşturmak mümkündür. Ancak YTTK’nın 621/2 maddesi gereği şirket esas sözleşmesinde yapılacak değişiklik ile bir konudaki karar alma nisapları arttırılıyorsa bu ancak şirket sözleşmesinde ön görülecek nisapla mümkündür (Eğer böylesi bir nisap öngörülmemiş ise?)
Kanunda karar yeter sayısını belirleyen maddenin 621/1 olduğunu görmekteyiz. Önemli kararlar madde başlığını taşıyan bu hüküm aynen aşağıya alınmıştır.

Önemli kararlar
MADDE 621- (1) Aşağıdaki genel kurul kararları, temsil edilen oyların en az üçte ikisinin ve oy hakkı bulunan esas sermayenin tamamının salt çoğunluğunun bir arada bulunması hâlinde alınabilir:
a) Şirket işletme konusunun değiştirilmesi.
b) Oyda imtiyazlı esas sermaye paylarının öngörülmesi.
c) Esas sermaye paylarının devrinin sınırlandırılması, yasaklanması ya da kolaylaştırılması.
d) Esas sermayenin artırılması.
e) Rüçhan hakkının sınırlandırılması ya da kaldırılması.
f) Şirket merkezinin değiştirilmesi.
g) Müdürlerin ve ortakların, bağlılık yükümüne veya rekabet yasağına aykırı faaliyette bulunmalarına genel kurul tarafından onay verilmesi.
h) Bir ortağın haklı sebepler dolayısıyla şirketten çıkarılması için mahkemeye başvurulması ve bir ortağın şirket sözleşmesinde öngörülen sebepten dolayı şirketten çıkarılması.
ı) Şirketin feshi.

GENEL KURUL KARARLARININ BUTLANI VE İPTALİ
YTTK’nın 622/1 maddesi bu konuda anonim şirketlere ilişkin hükümlere atıf yapmakla yetinmiştir.

ŞİRKETİN YÖNETİM VE TEMSİLİ / ŞİRKET MÜDÜRLERİ
YTTK ya baktığımızda şirketin yönetim ve temsilin kural olarak şirket müdürlerine bıraktığını ETTK olduğu gibi kurucu ortakların yada sonrada ortaklığa girenler hakkında alınmış karar olması halinde bunlarında yasa gereği kendiliğinden müdür sayılması gerektiğine ilişkin kuraldan vazgeçtiğini görmekteyiz. YTTK’da da ticari mümessillerin ve ticari temsilcilerin şirket adına hareket edebileceğinin hükme bağlandığını görmekteyiz.
YTTK’nın 623/1 maddesi hükmüne göre şirket esas sözleşmesi ile yapılan düzenlemede, şirketin yönetimi ve temsili bir ya da birden fazla müdüre bırakılabilir. Bu müdürlerin ortak olması şart değildir. Ancak unutulmaması gereken husus YTTK’nın 623/1 maddesinde açıkça düzenlenen husustur. İkinci cümlede yer alan bu hükme göre, düzenleme nasıl yapılırsa yapılsın, şirket yönetimi ve temsili boşta bırakılamaz en azından şirket ortaklarından biri müdür olarak şirketi yönetmek ve temsil etmek zorundadır ve bunun şirket esas sözleşmesinde gösterilmesi gerekir.
YTTK da eskiye göre farklı bir hüküm olarak tüzel kişilerin müdür ataması ile ilgili olan YTTK 623/2 maddesi de yer almaktadır. Bu maddeye göre tüzel kişinin müdür atamasına olanak tanınmıştır. Ancak böylesi bir durum doğduğunda tüzel kişinin atamış olduğu gerçek kişiyi belirleme zorunluluğu vardır. Bilindiği gibi önceki uygulamalarda tüzel kişinin gönderdiği temsilcinin şirket genel kurulu tarafından şirket müdürü ya da anonim şirketlerde yönetim kurulu üyesi olarak seçilmesi şartı bulunmakta idi.
Şirket müdürleri birden fazla ise, bunlardan en az birinin YTTK’nın 628/1 maddesi hükmü gereği, yerleşim yerinin Türkiye’de bulunması gerekir. Gene madde hükmüne göre bu müdürün şirketi tek başına temsile yetkili olması gerekmektedir. Gerek bu maddeden gerekse YTTK’nın 623/1 den anlaşıldığı gibi, eğer şirket tek müdür atamış ise, bu müdürün, Türkiye’de yerleşim yerinin bulunması ile birlikte şirketi yönetim ve temsile yetkili olması gerekmektedir. Buna karşılık eğer birden fazla müdür varsa bunlardan birinin Türkiye’de yerleşim yerinin bulunması ve şirketi temsile yetkili olması gerekmektedir. Bu kişinin tek başına şirketi yönetmesi aranmamıştır. Aranması da doğru bir hareket olmazdı. Şirketi temsille ilgili olan YTTK’nın 628/1 maddesine aykırı davranış halinde ticaret sicil müdürü durumun yasaya uygun hale getirilmesi için uygun süre verecek, eğer bu süre içinde yasaya uygunluk sağlanmaz ise, ticaret sicil müdürü şirketin feshi için dava açacaktır.
YTTK 623/3 maddesi ile müdürlerin yetki alanını çizmiştir. Bu maddeye göre, kanunla ya da esas sözleşme ile ortaklar genel kuruluna bırakılmayan yönetime ilişkin tüm konularda karar almaya ve bunları uygulamaya müdürler yetkilidir.
YTTK’nın 623/3 maddesinde yer alan bu genel yetki kuralının dışında YTTK’nın 625. ve 629. maddesi ile de müdürlerin yetkilerine ilişkin bazı hususlar düzenlenmiştir. YTTK’nın 625 maddesi, müdürlerin devredilemez ve vazgeçilemez görevlerini tek tek saymıştır.
Devredilemez ve vazgeçilemez görevler
MADDE 625- (1) Müdürler, kanunların ve şirket sözleşmesinin genel kurula görev ve yetki vermediği bütün konularda görevli ve yetkilidir. Müdürler, aşağıdaki görevlerini ve yetkilerini devredemez ve bunlardan vazgeçemezler:
a) Şirketin üst düzeyde yönetilmesi ve yönetimi ve gerekli talimatların verilmesi.
b) Kanun ve şirket sözleşmesi çerçevesinde şirket yönetim örgütünün belirlenmesi.
c) Şirketin yönetimi için gerekli olduğu takdirde, muhasebenin, finansal denetimin ve finansal planlamanın oluşturulması.
d) Şirket yönetiminin bazı bölümleri kendilerine devredilmiş bulunan kişilerin, kanunlara, şirket sözleşmesine, iç tüzüklere ve talimatlara uygun hareket edip etmediklerinin gözetimi.
e) Küçük limited şirketler hariç, risklerin erken teşhisi ve yönetimi komitesinin kurulması.
f) Şirket finansal tablolarının, yıllık faaliyet raporunun ve gerekli olduğu takdirde topluluk finansal tablolarının ve yıllık faaliyet raporunun düzenlenmesi.
g) Genel kurul toplantısının hazırlanması ve genel kurul kararlarının yürütülmesi.
h) Şirketin borca batık olması hâlinde durumun mahkemeye bildirilmesi.
(2) Şirket sözleşmesinde, müdürün veya müdürlerin;
a) Aldıkları belirli kararları ve
b) Münferit sorunları,
genel kurulun onayına sunmaları gereği öngörülebilir. Genel kurulun onayı müdürlerin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz, sınırlandırmaz. Türk Borçlar Kanununun 51 ve 52 nci madde hükümleri saklıdır.
YTTK’nın 625/2 maddesine göre müdür veya müdürlerin almış oldukları bazı kararların şirket genel kuruluna sunulma şartı getirilebileceğini böylece yetkilerin sınırlandırılacağını görmekteyiz. Ayrıca YTTK’nın 629. maddesi de müdürlerin yetkilerinin sınırlandırılmasında anonim şirketlere ilişkin kuralların kıyasen uygulanacağını hükme bağlamıştır.
Müdürler ortaklara eşit şartlar altında eşit işlem yaparlar. ( YTTK 627/1 )
YTTK’nın 626/1 maddesi gereğince gerek müdürler gerekse yönetimle görevli diğer kişiler, görevlerini yaparken tüm özeni göstermek zorundadırlar.
Ayrıca aynı maddeye göre, şirketin menfaatlerini dürüstlük kuralı çerçevesinde gözetmekle yükümlüdür. Bu hükmün devamında yer alan ikinci fıkrada ise müdürlerin şirketle rekabet yapmasını yasaklayan daha doğrusu, müdürün şirketle rekabet yapacak bir işle uğraşmasını, ortakların onayı ya da ortaklar genel kurulu kararına bağlayan hükmü yer almaktadır. Bu fıkra hükmüne göre, müdür şirketle rekabet oluşturacak bir faaliyette bulunamaz. Eğer böylesi bir faaliyette bulunacaksa şirket sözleşmesinde yer alan hükme göre, ya ortakların onayını ya da ortaklar genel kurulunun kararını almak zorundadır.
YTTK müdürlerin nasıl ve hangi oy oranlarına tabi olarak atanacağını hükme bağlamamıştır. Bu nedenle müdürlerin, atanması YTTK 620/1 maddesindeki hükümlere göre olmalıdır. Müdürlerin atanmasına ilişkin hüküm getirmeyen YTTK’nın 630/1 maddesi müdürlerin görevden alınması, yönetim hakkının ve temsil yetkisinin sınırlandırılması konusunda genel kurulu yetkili kabul etmiştir. YTTK’nın 620/2 maddesi ise, her ortağın haklı nedenlerin varlığı halinde, yöneticilerin dolayısıyla müdürlerin yönetim hakkının ve temsil yetkilerinin sınırlandırılması ya da tamamen kaldırılması için mahkemeye başvurabileceğini hükme bağlamaktadır. Bu başvuru için gereken tek şart ortağın haklı bir nedene sahip olmasıdır. YTTK’nın 630/3 maddesi haklı neden olarak, yöneticinin özen ve bağlılık yükümlülüğü ile diğer kanunlardan doğan yükümlülüklerini ağır bir şekilde ihlal etmesi veya şirketin iyi yönetimi için gerekli yeteneği kaybetmesini belirtmiştir. Elbette bu sınırlayıcı değil örnek oluşturacak bir hükümdür.
Kanımca, mahkemeye başvurmadan önce, ortaklar genel kuruluna başvurmak daha doğru bir çözüm olurdu. Çünkü bu kişiler ticaret yapmaktadır ve kendi problemlerini öncelikle kendileri çözmek zorundadırlar. ( Eğer tek müdür varsa, bunun görevi ile karar almak için toplantı nasıl oluşturulacaktır? )
YTTK’nın 633 ve 634 maddeleri sermaye kaybı ya da borca batıklığın bildirilmesi konusu ile iflasın bildirilmesi ya da ertelenmesi konularında anonim şirketlere ilişkin hükümlerin limited şirketler içinde uygulanacağını hükme bağlamıştır.
YTTK birden fazla müdür olması halini 624. maddede düzenlemiştir. Bu maddeye göre;
(1) Şirketin birden fazla müdürünün bulunması hâlinde, bunlardan biri, şirketin ortağı olup olmadığına bakılmaksızın, genel kurul tarafından müdürler kurulu başkanı olarak atanır.
(2) Başkan olan müdür veya tek müdürün bulunması hâlinde bu kişi, genel kurulun toplantıya çağrılması ve genel kurul toplantılarının yürütülmesi konularında olduğu gibi, genel kurul başka yönde bir karar almadığı ya da şirket sözleşmesinde farklı bir düzenleme öngörülmediği takdirde, tüm açıklamaları ve ilanları yapmaya da yetkilidir.
(3) Birden fazla müdürün varlığı hâlinde, bunlar çoğunlukla karar alırlar. Eşitlik hâlinde başkanın oyu üstün sayılır. Şirket sözleşmesi, müdürlerin karar almaları konusunda değişik bir düzenleme öngörebilir.

DENETİM
YTTK’nın 635/1 maddesi gereği denetçiye, işlem denetçileri ile denetime ve özel denetime ilişkin hükümleri limited şirketler içinde uygulanacağını hükme bağlamaktadır.

ÇIKMA VE ÇIKMAYA KATILMA
YTTK’nın 638 maddesinin birinci ve ikinci fıkralarını birlikte değerlendirdiğimizde, limited şirket ortaklarına ETTK da olduğu gibi iki ayrı koşulun varlığı halinde ortaklıktan çıkma isteyebileceğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. Bunlardan birincisi, şirket esas sözleşmesinde sayılan çıkma sebeplerinin oluşması ikincisi ise ortak açısından haklı bir nedenin varlığının bulunmasıdır. Böylesi bir durum varsa, ortak şirkete ya da mahkemeye başvurarak çıkma talep edebilir. Çıkma talebinden haberdar olan şirket müdürü, bu istemi diğer ortaklara haber verir. Haberdar olan ortak eğer kendisi de aynı nedenle çıkma talep edecekse bunu bir ay içinde olayın oluşumuna göre şirkete ya da mahkemeye müracaatla gerçekleştirir.
YTTK’nın 639/3 hükmü gereği, çıkan tüm ortaklar, esas sermaye payları ile orantılı olarak eşit işleme tabi tutulur.

ÇIKARMA
YTTK’nın 339/4 maddesine göre, çıkarma ile ilgili hükümlerde çıkmaya ilişkin hükümler uygulanmayacaktır. Çıkarmada YTTK’nın 640 maddesinde yer alan hükümler uygulanacaktır.
YTTK’nın 640 maddesine baktığımızda, çıkarmanın da iki ayrı şekilde gerçekleştiğini görmekteyiz. Bunlardan biri, şirket esas sözleşmesinde yer alan çıkarma nedenlerine diğeri ise haklı nedene dayalı olarak çıkarmadır. Eğer şirket esas sözleşmesinde yer alan bir haklı nedenden ötürü ortak çıkarılacaksa, bu konuda ortaklar genel kurulu karar alacaktır. Ancak ortağın çıkarılması haklı nedene dayanacaksa bunun mahkeme kararıyla yapılması gerekmektedir. Ortaklar genel kurul kararına dayanarak yapılan çıkarmalarda, ortak bu kararın kendisine tebliğinden itibaren üç ay içinde mahkemeden ortaklar genel kurul kararının çıkarılmasını talep edebilir.

AYRILMA AKÇESİ
Ayrılan ortağa YTTK’nın 641 maddesinde tanımlanan ayrılma akçesi ödenir. Bunun muaccel olacağı tarih ise YTTK’nın 642 maddesinde hükme bağlanmıştır.

SONA ERME NEDENLERİ
YTTK şirketin sona erme nedenlerini 636 maddesinde hükme bağlamıştır.


ŞİRKET SÖZLEŞMESİNİN DEĞİŞTİRİLMESİ
Şirket sözleşmesi YTTK’nın 589/1 maddesi hükmü doğrultusunda, ortaklar genel kurulu kararı ile değiştirilebilinir.
YTTK’nın 589/1 maddesinin son cümlesi gereği, yapılacak değişikliklerde, YTTK’nın 621. Maddesi hükmü saklıdır. Bu nedenle, esas sözleşme değişikliği söz konusu olduğunda, saklı hükmü de dikkate alarak bir değerlendirme yapmak gerekecektir. Böylesi bir değerlendirme yapıldığında, esas sözleşme değişikliğinin türüne göre, iki ayrı değerlendirmenin yapılması gerektiğini görmekteyiz. Bunlardan birincisi, şirket esas sözleşmesinin her hangi bir maddesinin değiştirilmesi ya da bu nitelikte olmak üzere bir yeni madde eklenmesi halidir. Eğer böyle bir durum söz konusu ise, bu değişikliğin yapılabilmesi için, esas sermayenin üçte ikisini oluşturan ortakların bu konuda olumlu oy vermiş olması gerekmektedir. YTTK karar yeter sayısını belirtmekle beraber toplantı yeter sayısını belirtmemiştir. Kanımızca, toplantı yeter sayısı da karar yeter sayısı dikkate alınarak oluşturulmalıdır. Aksi takdirde, karar alınması mümkün olmayan bir toplantı yapılacak ve abesle iştigal edilmiş olacaktır. Üstelik bazı toplantılar için öngörüldüğü gibi, birinci toplantı için ayrı ikinci toplantı için ayrı karar ve toplantı yeter sayısı da belirlenmemiştir. Bu nedenle, mutlaka esas sermayenin üçte ikisini temsil eden ortakların olumlu oylarına gerek vardır.
Eğer şirket esas sözleşmesinde yapılacak olan değişiklikler, YTTK’nın 621/1 maddesinde belirtilen önemli kararlardan ise, bu kez karar nisabı ağırlaştırılmış nisap olarak karşımıza çıkmaktadır. Söz konusu maddeye göre, ağırlaştırılmış kanuni nisap iki ayrı unsurdan oluşmaktadır. Bu maddeye göre
- Temsil edilen oyların en az üçte ikisi
- Esas sermayenin tamamının salt çoğunluğu
Bir arada bulunmalıdır. Bu nisap kanuni nisap olup YTTK’nın 621/2 maddesi gereği şirket esas sözleşmesinde bundan daha ağır bir nisap getirilmiş olabilir. Eğer böylesi bir durum varsa şirket esas sözleşmesindeki nisap uygulanmalıdır.
YTTK’nın 589/1 maddesi şirket sermayesinin üçte ikisinden söz ettiğine göre, her ne kadar YTTK’nın 618/3 maddesinde ki istisnalar söz konusu değil ise de, bu konuda oy kullanılırken, YTTK’nın oy hakkını ve karar yeter sayılarını düzenleyen 618 vd maddelerine itibar edilmeyerek, şirket sermayesinin dikkate alınarak bir hesaplama yapılması gerektiğini düşünmekteyiz.
YTTK’nın 590/1 maddesi sermaye artımına ilişkin şirket esas sözleşmesi değişikliğini, 592/1 maddesi ise sermayenin azaltılmasına ilişkin şirket esas sözleşme değişikliğini hükme bağlamıştır.
YTTK’nın 590/1 maddesine baktığımızda,
- Şirketin kuruluşu hakkındaki hükümlere
- Ayın sermayenin konması ve devralınmasına ilişkin kurallara
Dikkat etmek koşulu ile sermayenin arttırılabileceğini hükme bağladığını görmekteyiz. Elbette bu koşullara karar yeter sayısını da eklemek gerekecektir.
YTTK’nın 592/1 maddesi sermayenin azaltılmasına ilişkin hükmünü sadece anonim şirketlerin sermaye azaltılması hükmüne atıf yaparak gerçekleştirmiştir.
Elbette tüm şirket esas sözleşme değişiklikleri tescil ve ilan edilmek zorundadır. Bu zorunluluk YTTK’nın 590/2 maddesinde hükme bağlanmıştır. Bu zorunluluğun kimin tarafından gerçekleştirileceği YTTK’nın 28. ve 598. maddelerinde, hangi sürede gerçekleştirileceği ise YTTK’nın 36 ve 587/1 maddelerinde hükme bağlanmıştır. Bizim kanımızca, bu hükümlere göre, tescil ve ilan müdürler tarafından yapılacak ve esas sözleşme değişikliği bir kuruluş işlemi olarak kabul edileceğinden YTTK’nın 587/1 maddesinde belirtilen otuz gün içinde gerçekleştirilecektir.

RÜÇHAN HAKKI
Rüçhan hakkı ortaklara tanınan bir hak olmakla birlikte, YTTK’nın 593 maddesi ile başlayan üçüncü bölümde yer almamış ve esas sözleşme değişikliklerini düzenleyen ikinci bölümde yer almıştır. Bunun nedenini anlayamadığımızı öncelikle belirtmek isteriz.
YTTK rüçhan hakkının bir ortak hakkı olduğunu kabul etmektedir. Ancak, eğer şirket esas sözleşmesinde aksine bir hüküm varsa ya da şirket esas sözleşmesi değişikliği niteliğinde olan esas sermayenin arttırılmasına ilişkin kararda rüçhan hakkının kullanılmasını önleyen bir hüküm varsa, rüçhan hakkı bu hükümler doğrultusunda sınırlandırılabilinir yada tamamen ortadan kaldırılabilinir. Ancak böylesi bir işlem yapılacak ise YTTK’nın 591/2 maddesinin koşullarına uymak gerekir.
Kanımızca, rüçhan hakkı, ortağa tanınan mutlak haklardandır. Bunun sınırlandırılmasına yasal koşullara uymak şartı ile olanak verilmesini de haklı bir uygulama olarak kabul etmekteyiz. Hatta bunun ETTK zamanında da uygulandığını söyleyebiliriz. Ancak, bize göre, sınırlandırma ya da kaldırılmasına ilişkin karar alınırken, YTTK’nın 621/1 maddesindeki karar yeter sayısının dikkate alınması bir haksızlıktır. Çünkü ağırlaştırılmış yeter sayı da olsa kimse bir başkasının mutlak hakkının kullandırılmasını sınırlandıramaz ve önleyemez. Kanımızca, burada, tüm ortakların oy birliği ile karar vermesi daha doğru bir yol olurdu.
Elbette, rüçhan hakkının kullanılması engellenen ortağın YTTK 622/1 maddesi uyarınca dava hakkı bulunmaktadır. Ancak YTTK’nın 591/1 maddesinde sayılan ve yasadan kaynaklanan haklı nedenlerin varlığında böylesi bir dava hakkından söz etmek mümkün olmayacaktır. Bize göre, bu koşulda bile haklı nedenin tartışılmalıdır. Çünkü iştirakin devir alınması dediğimizde, nelerin iştirak sayılacağı, bu katılmanın ekonomik çıkarlarla uygun olup olmadığı gibi sorulara cevap aramak gerekecektir.

ESAS SERMAYE PAYININ GERÇEK DEĞERİNİN BELİRLENMESİ
Esas sermaye payının geçişinin ortaklar genel kurulu tarafından engellendiği, payın şirketçe, şirket ortaklarınca ya da üçüncü kişilerce alınmasına karar verildiğinde yada çıkma veya çıkarma hakkı kullanıldığında, ortakların hesaplaşabilmeleri için, YTTK’nın 597/1 maddesinde hükme bağlandığı şekilde şirket sermaye payının gerçek değerinin belirlenmesi gerekmektedir.
Söz konusu maddeye göre, gerçek değerin belirlenmesinde ortakların anlaşmaları temel ilkedir. Ancak böylesi bir anlaşma meydana gelmemiş ise, taraflardan birinin, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesine başvurarak bunu mahkemeden istemesi gerekmektedir. Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre, mahkemenin bu konuda vereceği karar kesin niteliktedir. Mahkeme kararını verirken, gerçek değerin saptanmasına ilişkin kararla birlikte, bu konuda yapılan masrafların da nasıl paylaştırılması gerektiğine karar verir.
YTTK bu konuda ETTK’ya göre bir adım ileri gitmiştir. Bilindiği ETTK’da çıkma ya da çıkarılmada, ortağın hakkının nasıl hesaplanacağına dair açık bir hüküm bulunmamakta idi. Bu nedenle, yargı kararları arasında da çelişkilere rastlamak mümkündü. YTTK hiç olmaz ise, gerçek değer kavramını yasal hesaplaşmanın temel öğesi olarak kabul etmiştir. Ancak, gerçek değerin hesaplanmasında nelerin dikkate alınacağı, nasıl bir yöntemin uygulanacağı yasada belirtilmemiştir. Bildiğimize göre, sermaye piyasası ile uğraşanlara bu konun un uzmanı olanlara göre, bir hisse senedinin dolayısıyla bir payın değerini hesaplayabilmek için birden fazla yöntem bulunmaktadır. Bu yüzden yasanın yöntem belirlemesi doğru olurdu diye düşünmekteyiz. Kanımızca, burada, tasfiye bilançosu dediğimiz, bilançonun, ödeme tarihine en yakın zamanı gösterecek şekilde oluşturulması ve bu bilanço değerlerine göre ortağın payının belirlenmesi en doğru yöntem olacaktır. Çünkü, bize göre bir fiktif tasfiye gerçekleşmekte ve ortaklardan biri yada bir kısmı ortaklıktan ayrılarak yeni bir ortaklar grubu oluşmaktadır.