25 Nisan 2011 Pazartesi

16 Mart 2011 Tarihinde Ankara Barosu’nda Yapılan Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Haksız Rekabet Konulu Konuşma Metni

Av. Ender Dedeağaç

NOT: işbu yazı daha önce yayınlamış olduğumuz Haksız Rekabet konulu metnin genişletilmiş ve güncellenmiş halidir.

Ticari hayatta müşteri celbetmek için tacirler arasında yapılan her nevi mücadeleyi ifade eden rekabetin (1) varlığını ülkemizde yürürlükte olan tüm yazılı ve yazılı olmayan hukuk kuralları kabul etmekte ve desteklemektedir. Anayasamızın 167. Maddesi, Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun ve 3577 sayılı İthalatta Haksız Rekabetin Önlenmesi Hakkında Kanun buna örnek olarak gösterilebilinir.
Ancak, ülkemizde rekabetin serbestçe yapılması kabul edilmekle birlikte, rekabetin, bir başkasının rekabet koşullarını daha doğrusu ticari hayatını zora sokacak ya da ortadan kaldıracak şekilde yapılması kabul görmemektedir. İşte bu nedenle, Cumhuriyetimizin kuruluşundan bu yana kabul edilen üç ticaret kanununda da, haksız rekabeti düzenleyen kuralların yanı sıra eski ve yeni Borçlar Kanununun bazı maddelerinde de rekabeti düzenleyen kurallar yer almıştır.
Haksız rekabete ilişkin kurallar, 6762 sayılı TTK’nın (bundan böyle ETTK olarak kısaltılacaktır) 56 vd. maddelerinde, 6102 sayılı TTK’nın (bundan böyle YTTK olarak kısaltılacaktır) ise 54 vd. maddelerinde yer almaktadır.
YTTK tasarısının madde gerekçeler bölümünde yer alan, haksız rekabete ilişkin hükümlerinin genel nitelikli gerekçesine baktığımızda, tasarıya ilişkin çalışmalar yapılırken İsviçre’de ki haksız rekabete ilişkin kuralların dikkate alındığının belirtildiğini görmekteyiz. Bu bölümde yer alan açıklamalara göre, 6762 sayılı kanunun kaynağı İsviçre’nin 30.09.1943 tarihli “Haksız Rekabete Dair Federal Kanun”udur. Ancak İsviçre bu kanundan sonra 19.12.1986 da kabul edilen ve 01.03.1988 de yürürlüğe giren “Haksız Rekabete Karşı Federal Kanun”u uygulamaya başlamıştır. İsviçre’nin haksız rekabet kurallarına ilişkin bu yasaları ve gelişmeleri tasarının hazırlanmasında dikkate alınmış ise de, gerekçede belirtildiği gibi “6762 sayılı kanunun haksız rekabete ilişkin 56 vd maddeleri, kanunun en çok uygulanan hükümleri arasında yer aldığı için Türkiye’de mahkeme kararları ve özgün doktrinle İsviçre’den oldukça farklı bir rekabet hukuku oluşmuştur. Bu birikimin terk edilerek tüm maddeleri ile İsviçre’nin 1986 kanununun iktibası uygun bulunmamıştır.” YTTK’nın tasarısının gerekçesinde ifade edildiği gibi, İsviçre’de yürürlükte olan yasanın iktibas edilmemesinin nedeni sadece bu gösterdiğimiz neden olmayıp, dört ayrı nedeni daha bulunmaktadır. Ancak, bana göre, en çarpıcı gerekçe bu olduğu için, bunu bilgilerinize sundum. Çünkü bana göre bir yasa hazırlanırken, saha çalışması olarak nitelendirebileceğimiz bir çalışmaya gereksinim vardır. Bu çalışmanın bir bölümü ise geçmişin değerlendirilmesi olmalıdır.
ETTK’nın 56. maddesine baktığımızda, bu maddenin haksız rekabeti tanımladığını görmekteyiz. Bu maddeye göre haksız rekabet oluşabilmesi için “aldatıcı hareket” ve “hüsnüniyet kurallarına aykırı sair suretlerde iktisadi rekabet”in varlığı gerekmektedir. YTTK’nın 54. maddesi ile ilgili gerekçeye baktığımızda YTTK’nın ETTK’da benimsenen bu ilkeden ayrıldığını görmekteyiz. YTTK ya ilişkin gerekçede YTTK’nın neden ETTK’dan ayrıldığını anlatmak için; “Eski kanun “iktisadi rekabetten” söz ederdi. Bu kavram hukuki olmadığı gibi, anlam ve içeriği de belirsizdi; karşıt kavramı olan “iktisadi olmayan (gayri iktisadi) rekabet” ile anlamlandırılmak yoluna gidilince de kavramı yorumlamak iyice zorlaşıyordu. Ayrıca, iktisadi rekabet “rakipler arası rekabet”i akla getiriyordu. Yeni metin dürüst ve bozulmamış rekabet kavramı ile hukuken tanımlanabilir bir rekabeti vurgulamaktadır.” Açıklamasının yer aldığını görmekteyiz. İşte YTTK’nın 54/1 maddesi bu açıklamanın ışığında kaleme alınmış olup “Haksız rekabete ilişkin bu kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır.” Hükmünü içermektedir. Bu değişikliğin oluşumunda, İsviçre öğretisinin etkisi olduğu gene gerekçede yer almaktadır. Gerekçede yer alan bir başka açıklamaya göre, ETTK da yer alan “…kötüye kullanma istisnai bir kural olup dar bir uygulama alanına sahiptir. 6762 sayılı kanunun 56. maddesine göre bir eylemin haksız rekabet olabilmesi için dürüst davranış kurallarını ihlal yetmez. Bu ihlalin ayrıca iktisadi rekabetin kötüye kullanılması niteliğini taşıması da gerekir.” Gene gerekçeye göre “Dürüst davranma kuralı ise artık haksız rekabetin tanınmasında (teşhisinde) belirleyicidir. Hukuka uygun bozulmamış rekabet ortamında (ortamın her zaman piyasa olması şart değildir) tüm katılanlar piyasanın tüm aktörlerinin dürüst davranış kurallarına göre hareket edeceğine güvenir ve güvenmek hakkına haizdir. Dürüstlük kuralını ihlal eden bu güvene aykırı hareket etmiş olur. Bu da haksız rekabeti oluşturur.”
YTTK’nın tasarısının 54/1 maddesine ilişkin gerekçeye baktığımızda, kanunda dürüst ve bozulmamış rekabet kavramlarının tanımlanmadığının belirtildiğini görmekteyiz. Gerekçeye göre, bu kavramlar değerlendirilirken, Alman ve Fransız hukukundaki karşılıklarının dikkate alınması gerekmektedir. Gerekçeye göre “Hukuka uygun” rekabet, oyunun dürüstlük kurallarına, centilmenliğe uygun olarak oynandığı katışıksız, saf bir rekabettir. “Bozulmamış” rekabet ise güven duyulan bir anlamda “hilesiz” demektir.” YTTK’nın 54/1 maddesinde ya da başka bir maddede tanımlara yer verilmediği için bundan böyle tanımlara dayalı olarak, madde ile ilgili yorum yaparken gerekçede yer alan bu açıklamalara dikkat etmek gerekecektir.
YTTK’nın 54/1 maddesinin getirdiği yeniliklerden biri, yasanın “tüm katılanların” yararını gözetecek şekilde düzenlenmiş olmasıdır. Gerekçeye göre, tüm katılanlardan, ekonomi, tüketici ve kamu anlaşılmalıdır.
YTTK’nın 54/2. Maddesi “Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekildeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır” hükmünü içermektedir. Bana göre bu hüküm, haksız rekabeti tanımlamaktadır. (Burcu Manop - Araştırma Görevlisi, Süleyman Demirel Ünv. İkt. Bil. Fak. Y 2007 C 12 S 3 s327-342 “TTK ve TTK Tasarısı Açısından Haksız Rekabet Hükümlerine Bir Bakış” isimli makale) Mal ve hizmet alış verişine katılan, üretenlerin, tüketenlerin ve aracılık edenlerin, “aldatıcı” ve “dürüstlük kurallarına aykırı davranışlarının” haksız rekabeti oluşturduğunu tanımlamaktadır. Aynı zamanda ETTK’nın 56. maddesinde yer alan, “aldatıcı hareket” ve “hüsnüniyet kaidelerine aykırı davranış”ın bire bir karşılığını oluşturmaktadır. Üstelik Sn. Burcu Manop’un dergide ve internet’te yayınlanan yukarıda belirttiğimiz makalesinde de belirtildiği gibi, unsurların önce, tanımın daha sonra ki bir maddede yer alması yasa yapma tekniği açısından eleştirilebilecek bir husustur.
YTTK’nın 54/2. maddesinin gerekçesine göre “Buradaki, yani rekabet hukukundaki dürüstlük kuralları İsviçre öğretisinde belirtildiği gibi Türk Medeni Kanununun 2nci maddesinin birinci fıkrası hükmündeki dürüst davranış kuralları ile tam örtüşmeyebilir. Çünkü Türk Medeni Kanununun 2nci maddesi anlamında dürüstlük kuralları sözleşmesel ve önsözleşmesel temelde ve taraflar arasındaki ilişkide var olan güvenle ilgilidir. Rekabet hukukunda ise bu anlamda taraf mevcut olmayabilir. Çoğu kez bir haksız fiil konumu bile söz konusu olabilir.”
ETTK ile ilgili açıklamalara baktığımızda, haksız rekabetin bir haksız fiil olarak kabul edildiğini (2) görmekteyiz. Bu durumda gerekçede yer alan haksız fiille ilgili bu açıklamayı anlamakta zorlandığımı belirtmek isterim. Ayrıca, yine ETTK’ya göre, ETTK’nın 56 maddesinde yer alan hüsnüniyet kurallarından objektif hüsnüniyetin anlaşılması gerektiği belirtilmektedir (3). Eğer ETTK objektif hüsnüniyeti ifade ediyorsa ve tasarıda da söylendiğine göre, haksız rekabet kurallarına ilişkin olarak kendimize özgü ilmi ve kazai içtihatlarımız oluşmuş ise, ETTK’yı aynen tekrar etmek yerine, yabancı kaynaklardan alındılar yaparak, bana göre ETTK’yı bir başka dille anlatmanın anlamı nedir?
Eğer tanımın yeterli olmadığı düşünülüyorsa, Sn Oğuz İmregün’ün Kara Ticaret Hukuku Dersleri adlı yapıtında yer aldığı gibi “İktisadi rekabetin hüsnüniyet kurallarına aykırı olan aldatıcı davranış ve başkaca suretle her türlü kötüye kullanılması, haksız rekabettir” şeklinde bir tanım benimsenebilirdi. Böylece;
- İktisadi rekabet
- Aldatıcı hareket ve başkaca suretle iyiniyet kurallarına aykırı davranış
- Rekabet hakkının kötüye kullanılması
Unsurları da tanımın kapsamına girer ve daha uygun bir tanım oluşabilirdi.
ETTK’nın 57. Maddesinin karşılığı olarak kaleme alınan YTTK’nın 55. Maddesi tasarı aşamasında, haksız rekabet hallerini sayarken, YTTK’nın 54/2. maddesine rağmen ETTK’nın başlıca haksız rekabet hallerini belirleyen, ucu açık şekilde yazılımını terk etmiş ve sınırlayıcı bir şekilde saymayı tercih etmiştir. Bu yazılım, tasarının gerekçesinde yer alan açıklamalara ve bu açıklamalar ışığında YTTK’nın 54/2. Maddesinin hükmünün varlığına aykırılık oluşturmakta idi. Ancak, bu yanlış, TBMM deki çalışmalarda fark edilmiş ve yasa gene ETTK’nın 57. Maddesinin benimsediği gibi, sadece başlıca haksız rekabet hallerini saymakla yetinmiş ve bunun dışında kalan aldatıcı ve dürüstlük kurallarına aykırı davranışların da haksız rekabet oluşturacağı ilkesini benimsemiştir. YTTK’nın 55. Maddesi hazırlanırken, 6762 sayılı ETTK’nın 57. Maddesi için hazırlanan gerekçeye bakılmış olsa idi, bu hata daha tasarı aşamasında giderilirdi. Çünkü ETTK’nın gerekçesinde, “Son 20 yıllık tecrübenin gösterdiği gibi bu günkü durum ticaret sahasında büyük bir önemi haiz olan dürüstlüğü saklamaktan çok uzaktır. Bunun açıkça sebebi, Ticaret Kanunundaki hususi hükümler yanında haksız rekabeti men eden genel bir hükmün mevcut olmaması keyfiyetidir. Mahkemeler Ticaret Kanununun 2. Maddesini ileri sürerek BK 48. Maddesindeki genel hükmü haksız rekabete tatbik etmekten çekinmektedirler. Halbuki bütün memleketlerde yapılan tecrübeler, haksız rekabeti yalnız hususi hadiseleri ihtiva eden özel kaidelerle önlemenin imkansız olduğunu ispat etmiştir. Fakat aksi mülahazanın da varit olduğu İsviçre mevzuatından anlaşılmaktadır. İsviçre kanun vazıı, haksız rekabeti sadece çok genel bir formül olarak BK 48. maddesiyle önleyebileceğini zannederek yargıçların takdir hakkına bu sahada da tam bir itimat göstermiştir. Halbuki İsviçre’de bile yargıçlar haksız rekabet alanında müessir bir müdahalede bulunamamışlardır. Bu sebeplerden dolayı 30.Ey.1943 tarihinde haksız rekabet hakkındaki federal kanun kabul edilmiştir.” (4)
Görüldüğü gibi, 6762 sayılı kanuna ait gerekçede bile, haksız rekabeti sınırlayıcı bir şekilde yasada tanımlamanın sakıncaları dile getirilmiştir. Bunu görmezden gelmek ve buna rağmen tasarı hazırlanırken ülke gerçeklerine sadık kalındığını beyan etmek ne kadar doğrudur? Üstelik 6762 sayılı ETTK’nın yürürlükte kaldığı dönemde ETTK 56. maddesi ile EBK’nın 48. Maddesi arasındaki ilişkinin bir netlik kazanmadığını, öğretide bu konuda değişik fikirlerin ileri sürüldüğünü bile bile (5) yani YTTK hazırlanırken haksız rekabeti sınırlayıcı bir şekilde saymanın ne kadar sakıncalı olduğu açıkça anlaşılmış iken gene de sayma yöntemini tercih etmeyi anlamak mümkün değildir. Yukarıda da söylediğimiz gibi, bu sakınca TBMM deki çalışmalarda giderilmiştir. Böylece tasarının 55/1 maddesinde yer alan “Aşağıda sayılan davranışlar, dürüstlük kuralına aykırı haksız rekabet halleridir” hükmü yasada “Aşağıda sayılan haller haksız rekabet hallerinin başlıcalarıdır” şekline dönüşmüştür.
Bana göre, ETTK’nın 56. Maddesi ile YTTK’nın 54. Maddesi arasında bir fark yoktur çünkü ben ETTK’nın 56. maddesinde yer alan “hüsnüniyet kaidelerine aykırı” olarak oluşturulan “iktisadi rekabetin her türlü suiistimali”nin haksız rekabet oluşturması ile “dürüst ve bozulmamış rekabet”in sağlanması için haksız rekabete ilişkin kurallar konulmasını aynı anlamda ve aynı amaca ulaşan davranışlar olarak yorumlamaktayım.

Üstelik bu yorumun yaparken ETTK’nın 56. maddesinde yer alan “aldatıcı hareket”in bile “hüsnüniyet kaidelerine aykırı” hareketlerin bir özel türü olduğuna inanmaktayım. Bu nedenle de yasanın haksız rekabete ilişkin tüm hükümlerinde, iyi niyet dışı olarak oluşturulan rekabetin hedeflendiğini kabul etmekteyim. Bana göre yasa kötü niyetli kişilerin davranışlarını göz önüne almış ve bunlarla ilgili olarak gerek özel hukuk gerekse kamu hukuku kurallarına göre gereken yaptırımları hüküm altına almıştır. Bu nedenle ülkemde yerleşmiş “iktisadi rekabetin her türlü suiistimali” kavramı yerine gerekçede söylenen, İsviçre öğretisinde yer alan, yani uygulamada ne sonuç vereceği bile bilinmeyen “dürüst ve bozulmamış rekabet” kavramının kullanılmasına, bir uygulayıcı olarak karşı olduğumu bildirmek isterim.

Gerekçeye baktığımızda, ETTK’da yer alan hükümlerin, sadece rakipler arasındaki iktisadi rekabeti düzenlediği, bu nedenle ihtiyaca cevap vermediği, buna karşılık YTTK’nın 54/2 maddesinin tüm katılanları kapsadığı yani rakipleri, müşterileri ve tedarikçileri de içine aldığı, ihtiyaçlara daha uygun olduğunun dile getirildiğini görmekteyiz. Buna da katılmak mümkün değildir. Çünkü yasanın 57/5 maddesinde satıcıların sorumluluğu, yasanın 58/2 maddesinde ise müşterilerin hakları düzenlenmiştir. Zaten YTTK’nın 54/2 maddesinde yer alan bu hükmün uygulanmasını sağlayacak olan 56/2 maddesi ETTK’nın 58/2 maddesi ile nerede ise bire bir aynıdır. Satıcılara ilişkin uygulamayı düzenleyen ETTK’nın 57/5 hükmünün açıklığını ise YTTK’da bulamamaktayız. Aslında ETTK yeterli olmasına rağmen müşteri yani tüketici yönünden gelen uygulama isteminin azlığı var olan uygulama isteminin ise Tüketici Yasasına yönelik olması bu olumsuz kanının doğmasına neden olmaktadır.
Değişik kaynaklarda yayınlanan haksız rekabete ilişkin Yargıtay kararlarına kronolojik açıdan baktığımızda, davaların önce isim benzerliğinde yoğunlaştığını daha sonra aldatıcı reklam, tüketicinin korunması, malın teknik özelliklerinin taklit edilmesi gibi değişen konulara yayıldığını ve son yıllarda araları bozulan ortaklar arasında oluşan rekabet davalarının arttığını görmekteyiz. Bu değişim, yasada yapılan bir değişikliğe değil toplumdaki sosyoekonomik değişikliğe dayanmaktadır. Bu nedenle ETTK’yı yetersiz görmek, hem de Türk hukukunun kendine özgü yapısı olduğunu gerekçede beyan ettikten sonra böyle bir açıklamada bulunmak, doğru bir yaklaşım değildir.

YTTK 56. maddesinin madde gerekçelerine ilişkin açıklamalara baktığımızda YTTK ve MK 2. maddesinin iyi niyetten anladıklarının farklı olduğunu görmekteyiz. Bunun uygulamada ne gibi sakıncalar doğuracağını tahmin edememekle beraber merak ettiğimi belirtmek isterim.
Yeri gelmiş iken belirtmekte yarar var, eski BK’nın 48. Maddesinin karşılığı yeni BK’nın 57. Maddesinde yer almaktadır. Bu nedenle, daha önce de olduğu gibi, akademisyenle arasında bu konuda ki tartışmaların süreceğini söylemek gerekecektir. Tartışma akademisyenler arasında sürecektir, çünkü yargı kararlarında bu konuda bir çelişki yaşanmadığını, eğer taraflar tacir ise ticaret kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiğinin eğer taraflar tacir değilse BK hükümlerinin uygulanması gerektiğinin, değişik yargı kararlarında (Yrg. 11 HD 15.5.1989 E 1988/229 K 1989/2929), ETTK’nın kendisinden sonra yayınlanan tatbikat kanunundan da yararlanılarak, hükme bağlandığını görmekteyiz.
YTTK 55. maddesi haksız rekabetin bazı özel hallerini sayarken önce bunları 6 ana başlık altında toplamıştır. Bu altı ana başlık;
a/ Dürüstlük kurallarına aykırı reklam ve satış yöntemleri ve diğer hukuka aykırı davranışlar
b/ Sözleşmeyi ihlale ve sona erdirmeye yöneltmeler
c/ Başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanma
d/ Üretim ve iş sırlarını hukuka aykırı olarak ifşa etmek
e/ İş şartlarına uymama
f/ Dürüstlük kurallarına aykırı işlem şartları kullanma
olarak belirlenmiştir.
YTTK 55. madde 1 fıkra a bendi 1 no’lu alt bendi (Başkalarını veya onların mallarını, iş ürünlerini, fiyatlarını, faaliyetlerini veya ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla kötülemek) ETTK’nın 57. maddesinin 1. fıkrasının a bendi ile aynı amaçla hükme bağlanmış olup ikisi arasındaki fark tasarıya “fiyatlarını” sözcüğünün eklenmesinden oluşmaktadır. Bana göre, burada yapılan sadece bir sözcük eklenmesidir. Çünkü ETTK’da yer alan “faaliyet” ve/veya “ticari iş” kavramları da başkalarının oluşturduğu fiyatları anlatmaya yeterlidir. Üstelik 55. maddenin madde gerekçesine baktığımızda da “yanıltıcı” kavramı için öğretide ve yargı kararlarında yer alan tanımlamalarda, “fiyata ilişkin açıklamanın” da yer aldığını yani 57.maddenin 1. fıkrasının 1 no’lu bendinin kapsamında kaldığını belirttiğini görmekteyiz. Bende bu konuya ilişkin olarak Kazancı yayınları arasında yer alan Yargıtay 11. HD 7.7.2009 gün ve 2007/13685 E 2009/8375 K sayılı kararını örnek olarak gösterebilirim.
Gerek ETTK gerekse YTTK bu ortak hükümde “kötüleme” eylemini temel öğe olarak kabul etmiş ve bunun oluşması için “yanlış”,”yanıltıcı” ve “lüzumsuz yere incitici” beyanların varlığını aramıştır. Bu anlatımın mefhumu muhalifinden yani ters yorumundan anladığımıza göre eğer söylenenler gerçeği yansıtıyorsa ve incitmek kastının dışında kendi tanıtımını gerçekleştirmek için yapılmış ise bu maddenin uygulanmasına olanak yoktur. Bu konu ETTK’da da aynen yer almakta idi. Ancak benim taradığım Yargıtay kararları arasında, Kazancı yayınlarında bulduğum, Yargıtay 11. HD’nin 18.8.9.2008 gün 2007/2073 E 2008/10143 K sayılı kararı, bu açıklamama örnek olarak gösterilebilecek bir karardır.
YTTK’nın 55. madde 1. fıkra a bendi 2 no’lu alt bendi (Kendisi, ticari işletmesi, işletme işaretleri, malları, iş ürünleri, faaliyetleri, fiyatları, stokları, satış kampanyalarının biçimi ve iş ilişkileri hakkında gerçek dışı veya yanıltıcı açıklamalarda bulunmak veya aynı yollarla üçüncü kişiyi rekabette öne geçirmek) madde gerekçesinde “kendini veya üçüncü kişiyi rekabette avantajlı duruma getirmek” olarak tanımlanmıştır. Bu maddeye göre haksız rekabet oluşturabilmek için birinci şart olarak “gerçek dışı” veya “yanıltıcı beyanlar” da bulunmak gerekmektedir. İkinci şart olarak bu beyanlar, beyan sahibinin kendisini ya da üçüncü kişileri “rekabette öne geçirmek” için kullanılmış olmalıdır.
Gene YTTK’nın 55.1.a.2 maddesine göre, bu gerçek dışı ve yanıltıcı beyanların “Kendisi, ticari işletmesi, işletme işaretleri, malları, iş ürünleri, faaliyetleri, fiyatları, stokları, satış kampanyalarının biçimi ve iş ilişkileri” hakkında olması gerekmektedir.
YTTK’nın madde gerekçelerine baktığımızda, YTTK’nın 55.1.a.3 maddesinin (Paye, diploma veya ödül almadığı hâlde bunlara sahipmişçesine hareket ederek müstesna yeteneğe malik bulunduğu zannını uyandırmaya çalışmak veya buna elverişli doğru olmayan meslek adları ve sembolleri kullanmak) “hakkı olmayan unvanları, meslek, derece ve sembolleri kullanmak” şeklinde tanımlanabileceğinin belirtildiğini görmekteyiz. Bu madde ETTK’nın 57/4 maddesinin karşılığıdır.
YTTK’nın 55.1.a.4 maddesi (Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak) ETTK’nın 57/5 maddesinin bir anlamda tekrarıdır. YTTK’da yer alan sözcükler seçilirken konunun doğasında bulunması gereken sözcüklerin madde metninde yer almamasına özen gösterilmiştir. Bilindiği gibi ETTK’nın 57/5 maddesi iltibasa meydan verecek davranışlar olarak tanımlanabilir.
YTTK’nın 55.1.a.5 maddesi (Kendisini, mallarını, iş ürünlerini, faaliyetlerini, fiyatlarını, gerçeğe aykırı, yanıltıcı, rakibini gereksiz yere kötüleyici veya gereksiz yere onun tanınmışlığından yararlanacak şekilde; başkaları, malları, iş ürünleri veya fiyatlarıyla karşılaştırmak ya da üçüncü kişiyi benzer yollardan öne geçirmek) bana göre sanki 55.1.a.1 maddesinin tekrarıdır. Her iki maddede de rakiplerinin mallarını yanlış, yanıltıcı ve incitici şekilde sunmak haksız rekabet olarak kabul edilmiş ve bunun dışındaki davranışlar yani gerçeği vurgulayan açıklamalar haksız rekabetin dışında tutulmuştur. 55.1.a.5 de gerçeği yansıtmak şartı ile rakiple kendisi arasında karşılaştırma yapmak haksız rekabet olarak kabul edilmemiştir. Bu nedenle bir kişi, bir başkasının “kendisini, mallarını, iş ürünlerini, faaliyetlerini, fiyatlarını” “başkaları, malları, iş ürünleri” veya “fiyatları ile karşılaştırmak” ya da “üçüncü kişiyi benzer yollardan öne geçirmek” için “gerçeğe aykırı, yanıltıcı, rakibini gereksiz yere kötüleyici veya gereksiz yere onun tanınmışlığından yararlanacak” şekilde davranırsa haksız rekabet oluşacaktır. Görüldüğü gibi, gerek ETTK gerekse YTTK gerçeği sunarak yapılan tanıtım, reklam, vb. çalışmaları hoşgörü ile karşılamaktadır. Ürünlerin sayısının ve çeşidinin her gün arttığı dünyamızda ve toplumumuzda gerçeği yansıtmak kaydı ile yapılan çalışmaların hem tüketiciler hem de üreticiler ve pazarlamacılar açısından önemi inkar edilemez. Bu nedenle ETTK’nın bu hükmünden yeterince yararlanmak gerektiğini düşünmekteyim.
YTTK’nın 55.1.a.6 maddesi (Seçilmiş bazı malları, iş ürünlerini veya faaliyetleri birden çok kere tedarik fiyatının altında satışa sunmak, bu sunumları reklamlarında özellikle vurgulamak ve bu şekilde müşterilerini, kendisinin veya rakiplerinin yeteneği hakkında yanıltmak; şu kadar ki, satış fiyatının, aynı çeşit malların, iş ürünlerinin veya faaliyetlerinin benzer hacimde alımında uygulanan tedarik fiyatının altında olması hâlinde yanıltmanın varlığı karine olarak kabul olunur; davalı, gerçek tedarik fiyatını ispatladığı takdirde bu fiyat değerlendirmeye esas olur) yeni bir düzenlemedir. YTTK’nın madde gerekçelerine baktığımızda, bu madde içeriğinde yer alan davranışın mostra mal ile tüketicinin kandırılması olarak tanımlandığını görmekteyiz. Bu kandırma mostralık olarak gösterilen mal ile gerçekten satışa sunulan malın kalitesi ve fiyatı arasındaki atlatıcı fark ve satışı sağlamak için oluşturulan davranışlardan kaynaklanmaktadır. Özünde ahlak dışı olan bu davranışın da, haksız rekabetin genel tanımından çıkarılıp özel nitelendirmelerin arasına sokulmasında özellikle tüketicinin yararı olduğunu düşünmekteyim.
YTTK’nın 55.1.a.7 maddesinde (Müşteriyi ek edimlerle sunumun gerçek değeri hakkında yanıltmak) yer alan düzenleme de yeni ve yararlı bir düzenlemedir. Bu madde ile müşterinin hediyelerle yanıltılmasının önüne geçilmeye çalışılmıştır.
YTTK’nın 55.1.a.8 maddesinde (Müşterinin karar verme özgürlüğünü özellikle saldırgan satış yöntemleri ile sınırlamak) de yeni bir uygulama ile karşılaşmaktayız. Bu madde daha çok tüketicinin sağlıklı düşünmesini ve karar vermesini önleyici “saldırgan”lık boyutuna varan reklamlarla yapılan satışları haksız rekabet hükmü kapsamına almıştır. Daha çok kapı satışlarında gördüğümüz, “başımdan git” mantığı ile yapılan alımları bu kapsamda değerlendirmeliyiz.
YTTK’nın 55.1.a.9. maddesinde (Malların, iş ürünlerinin veya faaliyetlerin özelliklerini, miktarını, kullanım amaçlarını, yararlarını veya tehlikelerini gizlemek ve bu şekilde müşteriyi yanıltmak) “gizlemeye” yönelik eylemler haksız rekabetin kapsamına alınmıştır. Bu maddeye göre, satıcı, “mallarını, iş ürünlerini veya faaliyetlerinin” “özelliklerini, miktarını, kullanım amaçlarını, yararlarını veya tehlikelerini” gizleyerek müşteriyi yanıltıyorsa haksız rekabet oluşturmuştur.
YTTK’nın 55.1.a.10’dan (Taksitle satım sözleşmelerine veya buna benzer hukuki işlemlere ilişkin kamuya yapılan ilanlarda unvanını açıkça belirtmemek, peşin veya toplam satış fiyatını veya taksitle satımdan kaynaklanan ek maliyeti Türk Lirası ve yıllık oranlar üzerinden belirtmemek) başlayarak 11 no’lu (Tüketici kredilerine ilişkin kamuya yapılan ilanlarda unvanını açıkça belirtmemek veya kredilerin net tutarlarına, toplam giderlerine, efektif yıllık faizlerine ilişkin açık beyanlarda bulunmamak) ve 12 no’lu (İşletmesine ilişkin faaliyetleri çerçevesinde, taksitle satım veya tüketici kredisi sözleşmeleri sunan veya akdeden ve bu bağlamda sözleşmenin konusu, fiyatı, ödeme şartları, sözleşme süresi, müşterinin cayma veya fesih hakkına veya kalan borcu vadeden önce ödeme hakkına ilişkin eksik veya yanlış bilgiler içeren sözleşme formülleri kullanmak) alt bentleri kapsayan hükümlerle taksitli ve benzeri satış türlerine karşı tüketiciyi korumak amaçlanmıştır. Bu hükümlerle satıcıların kendisi hakkında noksan ve yanlış bilgi vermesi, malın fiyatı, taksiti hakkında tüketiciyi yanıltması önlenmek istenmiştir.
YTTK’nın 55. maddesinin b bendine baktığımızda;
Sözleşmeyi ihlale veya sona erdirmeye yöneltmek; özellikle;
1. Müşterilerle kendisinin bizzat sözleşme yapabilmesi için, onları başkalarıyla yapmış oldukları sözleşmelere aykırı davranmaya yöneltmek,
2. Üçüncü kişilerin işçilerine, vekillerine ve diğer yardımcı kişilerine, hak etmedikleri ve onları işlerinin ifasında yükümlülüklerine aykırı davranmaya yöneltebilecek yararlar sağlayarak veya önererek, kendisine veya başkalarına çıkar sağlamaya çalışmak,
3. İşçileri, vekilleri veya diğer yardımcı kişileri, işverenlerinin veya müvekkillerinin üretim ve iş sırlarını ifşa etmeye veya ele geçirmeye yöneltmek,
4. Onunla kendisinin bu tür bir sözleşme yapabilmesi için, taksitle satış, peşin satış veya tüketici kredisi sözleşmesi yapmış olan alıcının veya kredi alan kişinin, bu sözleşmeden caymasına veya peşin satış sözleşmesi yapmış olan alıcının bu sözleşmeyi feshetmesine yöneltmek.
bu bendin sözleşmelerin dışarıdan gelen etkiler nedeniyle bozulmasını ve bozulan sözleşme yerine kendisi ile sözleşme yapmayı engellemeye yönelik olduğunu ve dört alt bölümden oluştuğunu görmekteyiz. Bu bende yer alan hükümler madde gerekçelerinde yer alan açıklamalara göre YTTK’nın 55. maddesinin b bendinin 1 numaralı alt bendinde yer alan hüküm özünde Borçlar Kanununun haksız fiillere ilişkin hükümlerinin rekabet hukukuna yansımış özel bir halidir. Haksız rekabetle haksız fiilin ikiz kardeş olduğunu kabul etmekle beraber uygulamada üçüncü kişilerin başkaları ile yapmış olduğu sözleşmelerin iptali ile kendisi ile sözleşme yapmaya yönelik eylemlerin yargıya ulaşan uyuşmazlıklardan olduğunu ben kişisel olarak izlemediğim için bu uygulamanın, en azından benim için yeni bir uygulama olduğunu dile getirmek isterim. Bu bentte yer alan 3 no’lu alt bent, ETTK’nın 57/4 maddesini karşılar nitelikli bir madde olmakla beraber, diğer alt bentler biraz önce de belirttiğim gibi benim için yenidir. Bu yolla gerek sözleşmenin tarafı olan alıcıyı gerekse sözleşmenin tedarikçisi yani satıcısı durumunda olan kişilerin çalışanlarını da etkileyerek ilk akdi bozup kendisi ile akit yapmaya zorlamanın çeşitli türleri dile getirilmiş ve haksız rekabet kapsamında hüküm altına alınmıştır.
YTTK’nın 55. maddesinin c bendine baktığımızda;
Başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanma; özellikle;
1. Kendisine emanet edilmiş teklif, hesap veya plan gibi bir iş ürününden yetkisiz yararlanmak,
2. Üçüncü kişilere ait teklif, hesap veya plan gibi bir iş ürününden, bunların kendisine yetkisiz olarak tevdi edilmiş veya sağlanmış olduğunun bilinmesi gerektiği hâlde, yararlanmak,
3. Kendisinin uygun bir katkısı olmaksızın başkasına ait pazarlanmaya hazır çalışma ürünlerini teknik çoğaltma yöntemleriyle devralıp onlardan yararlanmak.
bu maddenin üretim ve iş sırlarını korumaya yönelik olduğunu görmekteyiz. Ancak, bu maddenin gerekçesine baktığımızda bu maddenin hüküm altına alınmasında ki amacın fikri mülkiyet haklarına karışmak ve kargaşa yaratmak olmadığını bu hükümle, fikri mülkiyet hakları kapsamı dışında kalan “teklif, hesap, plan” gibi ürünleri korumak olduğunun belirtildiği görülmektedir. Böylece bir kişinin hazırlamış olduğu teklifler, plan ve hesaplar gibi emeğe ve fikre dayalı ürünler iş bu madde ile korunur hale getirilecektir.
YTTK’nın 55. maddesinin d bendi;
Üretim ve iş sırlarını hukuka aykırı olarak ifşa etmek; özellikle, gizlice ve izinsiz olarak ele geçirdiği veya başkaca hukuka aykırı bir şekilde öğrendiği bilgileri ve üretenin iş sırlarını değerlendiren veya başkalarına bildiren dürüstlüğe aykırı davranmış olur.
madde gerekçesine göre bu maddenin b bendi ile ortak yanları bulunmaktadır. Yine gerekçeye göre b bendi elde etme üzerine d bendi ise kullanma üzerine kurulmuştur. Bu gerekçeyi okuduktan sonra iki bendin birlikte düşünülüp kaleme alınıp alınamayacağı ve uygulamada kolaylık sağlanıp sağlanamayacağı insanın aklına gelmektedir.
YTTK’nın 55. maddesinin e bendi;
İş şartlarına uymamak; özellikle kanun veya sözleşmeyle, rakiplere de yüklenmiş olan veya bir meslek dalında veya çevrede olağan olan iş şartlarına uymayanlar dürüstlüğe aykırı davranmış olur.
ETTK’nın 57/10 maddesinde yer alan hükmü karşılamaktadır. Burada da genel bir hüküm getirilerek haksız rekabetin düzenleme dışı kalan hususlarının da hüküm altına alınması amaçlanmıştır.
YTTK’nın 55. maddesinin getirdiği yeniliklerden biri 55. maddenin f bendinde yer almaktadır;
Dürüstlük kuralına aykırı işlem şartları kullanmak. Özellikle yanıltıcı bir şekilde diğer taraf aleyhine;
1. Doğrudan veya yorum yoluyla uygulanacak kanuni düzenlemeden önemli ölçüde ayrılan, veya
2. Sözleşmenin niteliğine önemli ölçüde aykırı haklar ve borçlar dağılımını öngören, önceden yazılmış genel işlem şartlarını kullananlar dürüstlüğe aykırı davranmış olur.
Bu bentte yer alan hükümle ilk defa hukukumuzda genel işlem şartları düzen altına alınmıştır. İki alt benden oluşan bu maddeye göre; bir genel işlem şartının dürüstlüğe aykırı sayılabilmesi için;
- Doğrudan veya yorum yolu ile uygulanacak kanuni düzenlemeden önemli ölçüde ayrılan
- Sözleşmenin niteliğine önemli ölçüde
o Aykırı
o Ve borç dağılımını
Öngören şartların var olması gerekmektedir.
DAVA TÜRLERİ VE DAVACILAR
ETTK’nın hukuki mesuliyeti ve buna dayalı olarak çeşitli davaları düzenleyen 58. maddesi YTTK’nın 56. maddesi olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu maddede yapılan değişiklik tüketici kuruluşlarının dava haklarını belirten cümle yapısında oluşmuş buna karşılık dava hakkının özüne dokunmamıştır. Yine;
- Fiilin haksız olup olmadığının tespiti
- Haksız rekabetin meni
- Haksız rekabetle oluşan maddi durumun ortadan kaldırılması
- Kusur varsa zararın tazmini
- YBK’nın 58. Maddesinin şartları varsa manevi tazminat
Davaları açılabilecektir.
Bu davaları;
- Haksız rekabet nedeniyle zarar gören ya da görmesi olası rakipler
- Haksız rekabet nedeniyle zarar gören ya da görmesi olası müşteriler
- Meslek birlikleri açabilecektir.
Ancak, YTTK’nın 56. Maddesinin yeni düzenlemesine göre müşteriler gene ilk üç davayı açabilecek ancak artık araçların ve malları imhasını isteyemeyeceklerdir.
Gerek ETTK gerekse YTTK maddi tazminat davasında, tüm tazminat davalarında olduğu gibi, zararın miktarının davacı tarafından kanıtlanmasını istemektedir. Gene her iki yasa, bu kanıtlama işleminin zorluğunu düşünmüş ve EBK 42. maddesi hükmünün bir benzeri olacak şekilde, haksız rekabet failinin elde etmesi olası kazancında tazminat olarak hükme esas alınabileceğine dair yasa maddesi oluşturmuştur. Ancak, Sn Doğanay’ın Türk Ticaret Kanunu Şerhi adlı kitabının 267. sayfasında 271 no’lu dipnot olarak verilen “Adliye Encümeni Mazbatası”ndaki açıklama ve aynı eserin 271. sayfasında yer alan Yargıtay TD. 25.06.1964 gün 1963/4736 E 1964/2275 K sayılı kararında da belirtildiği gibi bu hesaplama yapılırken de somut verilere dayanmak gerekecektir. Bu somut verilere örnek olarak bilirkişi tarafından hesaplanabilecek kabul edilebilir, akla ve mantığa yatkın bir menfaat gösterilebilir. Fiilin haksız olup olmadığının tespiti, eda davası açmak mümkün iken tespit davası açılamaz ilkesine aykırı ise de, yıllardır uygulanmaktadır. Bu maddenin 6100 sayılı HMK 107. madde ile değerlendirilmesinde yarar vardır.
DAVALILAR
Haksız rekabete ilişkin hukuki sorumluluk davalarında gerek ETTK gerekse YTTK pasif dava ehliyetini geniş olarak değerlendirmektedir. Bu açıdan bir değerlendirme yaptığımızda, her iki yasa için de dört grup davalının olduğunu görmekteyiz. Bunlar;
- Haksız rekabet fiilinin faili
- Haksız rekabet fiilinin işlenmesine katılan üçüncü kişiler
- İstihdam edenler
- Basın organlarıdır
Kimlerin ve hangi koşullarda davacı olabileceğini değerlendirmek istediğimde, ETTK’nın 57/5 de yer alan satıcıların sorumluluğu ve onlara karşı dava açma eylemini YTTK’da aynı açıklıkla göremediğimi belirtmek isterim. Kanımca bu benim değerlendirme hatamdan gelmektedir. Çünkü gerekçelerde bunu engelleyen ya da ortadan kaldıran bir eylemden söz edilmemektedir.
YTTK’nın 57,58 ve 59. maddeleri ETTK’nın 59,60 ve 61. maddelerinin aynen karşılayan maddelerdir. Böylece çalıştıranın sorumluluğu, basının mesuliyeti ve mahkeme kararının ilanına ilişkin uygulama aynen devam edecektir. Bu maddeler incelenirken YTTK’nın 58. maddesine TBMM’deki çalışmalar aşamasında 58/4 eklenerek basın yayın, iletişim ve bilişim kuruluşlarının sorumluluğu düzenlenirken, hizmet sağlayıcılarının da hangi koşullarda sorumlu olacağına ilişkin hükümler de yasamıza kazandırılmıştır.
Burada üzerinde durulması gereken bir başka husus ise, ETTK’nın 58/4 maddesinde yer alan, haksız rekabetin men’i ve eski hale getirme davalarında oluşan kesin hükmün, haksız rekabete konu olan emtiayı doğrudan doğruya veya dolayısıyla ondan elde etmiş bulunan kişiler hakkında uygulanacağına ilişkin hükmün, YTTK’nın 56/4 maddesinde yer almış olmasıdır. Bilindiği gibi, bir kişi hakkında elde edilen kesin hükmün, bir başkası için uygulanabilmesi hukukumuzda başka bir konuda görmediğimiz, sadece haksız rekabet davalarına ilişkin istisnai bir durumdur. Ancak ETTK ile YTTK arasında, önemli fark oluşmuştur. ETTK, üçüncü kişinin tacir olup olmamasına, bu malı şahsi ihtiyaç için ya da ticaret için elinde bulundurup bulundurmamasına bakmaksızın ilamın uygulanacağını hükme bağlamıştır. Buna karşılık YTTK üçüncü kişinin malı ticari amaçla elde etmiş olması koşulunu da aramaktadır.
ZAMANAŞIMI
Hukuki sorumluluğa ilişkin davalarda zaman aşımını düzenleyen, YTTK’nın 60. maddesi ile ETTK’nın 62. maddesinin tekrarı yapılmış sadece ceza zamanaşımından yararlanılırken ceza davasına uygulanacak dava zamanaşımının burada dikkate alınması gerektiği vurgulanmış ve uygulamaya açıklık getirilmiştir.
Bu madde uygulanırken, ETTK’nın uygulandığı dönemde olduğu gibi, daha doğrusu tüm haksız fiillerde uyguladığımız gibi, eğer haksız fiil sona ermemiş devam ediyorsa, zamanaşımı başlamayacaktır.
İHTİYADİ TEDBİRLER
Gerekçeye göre, ETTK’nın 63. maddesinde yer alan ihtiyati tedbirlere ilişkin hüküm YTTK’nın 61. maddesinde aynen korunmuştur.
Ek olarak, gümrükte ki mallara da ihtiyati tedbir uygulanabileceği YTTK ile hükme bağlanmıştır.
Ancak, her iki yasada yer alan ihtiyati tedbir türlerini incelediğimizde, bunların alışılmışın dışında ihtiyati tedbirler olduğunu görürüz. Örneğin, haksız rekabetin neticesi olan durumun ortadan kaldırılmasına, haksız rekabetin men’ine, yanlış ve yanıltıcı beyanların düzeltilmesine, dair ihtiyati tedbir niteliğinde karar verilebilir. Bu durumda, HMUK’un ihtiyati tedbirlerin, dava konusu uyuşmazlığın esasını çözecek ya da böyle bir sonuç doğuracak nitelikte karar olamayacağını düzenleyen kurallarının bu olaylara uygulanamayacağı gerçeği ile karşılaşırız.
CEZA SORUMLULUĞU
Gerekçeye göre, ETTK’nın cezayı müstelzim fiiller başlığını taşıyan 64. maddesi, YTTK’nın 62. maddesinde içerik açısından tekrar edilmiştir. Sadece dili değiştirilmiş ve ceza sistematiği güncelleştirilmiştir.
Öncelikle belirtmek isterim ki tasarının 55.1.a fıkrası ile YTTK’nın 55.1.a fıkrası farklıdır. Haksız rekabete ilişkin temel madde niteliğinde olan 55. maddede yapılan bu değişikliğe rağmen, bu madde ile bağlantılı olan ve ceza sorumluluğunu düzenleyen YTTK’nın 62. Maddesinde bir değişiklik yapılmamıştır. Yukarda da belirttiğimiz gibi, tasarıda 55. madde sınırlı sayı esasına göre hazırlanmış olmasına rağmen, YTTK da ETTK’nın sistemi benimsenmiş ve haksız rekabetin belli başlılarının sayımı ile yetinilmiştir.
YTTK’nın 55/1 maddesinde meydana gelen bu değişikliğin, ceza sorumluluğunu düzenleyen YTTK’nın 62/1.a maddesini nasıl etkileyeceğini irdelemek zorunluluğu doğmaktadır. Tasarının 55/1 maddesinde, haksız rekabet türleri sınırlayıcı olarak belirlendiğinden ötürü, Tasarının 62/1.a maddesinde yer alan “55. maddede yazılı haksız rekabet fiillerinden birini kasten işleyenler” hükmünü 55. maddedeki sınırlı fiillere uygulamak zorunluluğu vardı. Şimdi YTTK, tasarıdan farklı olarak, sınırlamak yerine ucu açık şekilde saymayı seçtiğinden ötürü, ucu açık bir haksız rekabet oluştuğunda buna da ceza hükümleri uygulanacak mıdır sorusuna cevap aramak gerekecektir. ETTK’nın uygulamalarına bakarak buna bir çözüm üretmek mümkün değildir. Çünkü ETTK’da 57. maddesinde YTTK 62. maddesinde olduğu gibi “Maddede yazılı haksız rekabet fiillerinden birini kasten işleyenler” denilmemekte bunun yerine 57. Maddenin fıkra ve bentleri tek tek sayılmaktadır. Ancak YTTK’nın 62. Maddesi “55. Maddede yazılı haksız rekabet fiillerinden birini” dediğine göre, maddenin açık uçlu olması sonucu değiştirmeyecek ve sadece 55. Maddede yazılan filler ceza kapsamına girecektir.
ETTK’da olduğu gibi YTTK’da da ceza davasının açılabilmesi için, hukuk davasında davacı olabilecek kişilerin şikayetinin varlığını aramaktadır. Bu nedenle de ceza hukukunda şikayete bağlı suçlarla ilgili hükümler bu dava türü içinde uygulanması gereken kurallardır. Bunun bir istisnası, ceza davasına ait, kesinleşmiş ilama rağmen, fiilin tekrar işlenmesi halidir. Bu durumda, ceza davası resen açılır.
ETTK’nın 65. maddesinde yer alan, tüzel kişilerin cezai sorumluluğuna ilişkin hükümleri YTTK’nın 63. maddesinde tekrar edilmiştir. Gene, tüzel kişilerin işleri görülürken bir haksız rekabet fiili işlenirse, bu fiilden tüzel kişinin organlarının azaları ya da ortakları sorumlu olacaktır. Ancak, bu sorumluluk, para cezası ve masrafları kapsamayacaktır.
Gerek ETTK gerekse YTTK haksız rekabete ilişkin hukuk davalarında olduğu gibi, özel bir zaman aşımı hükmü içermemektedir.
1. İsmail Doğanay TTK şerhi 1. Cilt sayfa 238
2. Prof. Dr. Hayri Domaniç Türk Ticaret Kanunu Şerhi 1. Cilt sayfa 199
3. Prof. Dr. Hayri Domaniç Türk Ticaret Kanunu Şerhi 1. Cilt sayfa 200
4. Prof. Dr. Hayri Domaniç Türk Ticaret Kanunu Şerhi 1. Cilt sayfa 197 vd.
5. Prof. Dr. Hayri Domaniç Türk Ticaret Kanunu Şerhi 1. Cilt sayfa 202 vd

Hiç yorum yok:

Yorum Gönder