2 Kasım 2012 Cuma

Karşı Taraf Vekalet Ücretiyle İlgili Aykırı Bir Görüş


Bu aykırı görüş değerli meslektaşım Serkan Ağar'ın Facebook'ta gönderdiği mesaj nedeniyle oluşturulmuştur. Karakter sayısının fazlalığından ötürü Facebook'ta yayınlayamadığım için burada yayınlamaktayım.


Değerli meslektaşım Serkan Ağar,  Yazını okudum. Öncelikle,bir mesleki problem için gösterdiğin çabadan ötürü seni kutlarım.
Ancak, bu konuya ilişkin görüşlerimin yani “karşı taraf vekalet ücretinin malikinin kim olduğu konusundaki” görüşlerimin, yakın zamana kadar, seninle aynı olmasına rağmen, diğer bir anlatımla bunun avukata ait olduğunu düşünmeme hatta bu konuda Avukatlık Kanununun 164. Maddesinde, yapılan değişiklikten sonra, Maddede açıkça malikin avukat olduğu gösterildiği halde, Yargıtay’ın hala taraf adına hüküm kurulması yolundaki kararlarına, Ender Dedeağaç adlı bloğumda eleştiri yazmış olmama rağmen artık senin gibi düşünmediğimi söylemek isterim.Avukatlık Ücreti ile ilgili olarak yapmakta olduğum çalışma tamamlanmadığı için, bu konuya ilişkin tüm görüşlerimi senin ve diğer meslektaşlarımın eleştirilerine açamadım. Dilerim “Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulu Üyelerinin hukuki yapısı ve sorumlulukları” konulu çalışmamı bitirir, söz konusu bloğda,  sizin bilginize sunar ve ondan sonra da ücretle ilgili bu çalışmayı tamamlarım ve bloğda sizin bilginize sunarım.
Bu arada, senin yazını fırsat bilip özet de olsa kendi düşüncelerimi seninle ve diğer meslektaşlarımla paylaşmak istedim. Üstelik pek çok eleştiri alacağımı umduğum bu açıklamadan sonra, kendi düşüncelerimi bir kez daha irdeleme eğer bir yanlışım varsa düzeltmek isterim.
Bu kadar günah çıkarmak yeter, biraz da konunun özünden söz edelim.Karşı taraf vekalet ücreti, önceleri HMUK ta daha sonra HMK da düzenlenen bir hukuki kurumdur. Yasa koyucunun gerçek amacını anlayabilmek için, HMUK yada aynı nitelikte hükümleri içeren HMK nın bu konudaki hükümlerini birlikte değerlendirmek gerektiğine inanmaktayım.
HMUK’un 413. Madde ile başlayan, “Masarifi Muhakeme” başlıklı on ikinci faslı içinde işlenen bu konu, HMK nın 323 vd maddelerinde yedinci kısım birinci bölümde “Yargılama Giderleri ve Adli Yardım” başlığı ile incelenmiştir.
Görüldüğü gibi, bu bölümde, yargılama aşamasında yapılan giderlerle ilgili hükümler yer almaktadır. Yargılama giderlerinin avukat tarafından yapılması, meslek kuralları açısından yasak olduğuna göre, bu bölümde avukatla ilgili bir hüküm aramak hatadır. Bu bölümde masrafları yapanlara yani taraflara ilişkin hükümler yer almaktadır. İşin doğrusu budur.
Yasa koyucu, bir kişinin dava açmak zorunda bırakılması yada bir kişinin kendisine karşı açılan  davayı takip zorunda bırakılması halinde öncelikle bu kişilerden hangisinin haksız olduğunun aranması gerektiğini ve gerek dava açanın gerekse kendisine karşı dava açılanın yapmış olduğu giderlerin hatta resen yapılması gereken yargılama işlemlerinden ötürü hazine tarafından yapılan giderlerin, haksız olan tarafça karşılanması ilkesini benimsemiştir.
Yasa koyucu, böylece bir kişinin, haksız olmasına rağmen yanlış bir kanı ile kendisini haklı gördüğü için yada sırf inadından ve kötü niyetinden ötürü bir başkasına dava açması halinde bu konudaki tüm yargılama giderlerine haksızlığı oranında katılmak zorunda olduğunu dile getirmiştir.
Yasa koyucu, bu düşüncesine tamamlar nitelikte olarak, bir başkasının haklı olduğunu bildiği halde, yada yanlış yorumla veya inat yüzünden, ona bu hakkı teslim etmeyen ve hak sahibini dava açmaya mecbur bırakan kişinin de bu tutumundan kaynaklanan yargılama giderlerine haksızlığı oranında katlanması gerektiğini düşünmüştür.
Yasa koyucu bu temel mantığı tamamlayacak şekilde, taraflardan kötü niyetli olanın, bu kötü niyetinden ötürü, yargılama giderlerinden kaynaklanan sorumluluğunun artması gerektiğini de hüküm altına almıştır. Yasa koyucu bununla da yetinmemiş, davalının iyi niyetli olması ve bunu yargılama aşamasında göstermesi halinde davalı için yargılama giderleri açısından yapılması gereken indirimleri de dikkate almıştır.
Görüldüğü gibi, yasa koyucunun amacı, bireyler arasındaki kötü niyetli uyuşmazlıklarda yargının alet edilmesini önlemek ve buna aykırı davrananları en azından yargılama giderleri ile cezalandırmaktır.
Olayı  gözünüzde canlandırabilmek için, hayali bir olay yaratmak isterim. Tarla komşusu biri zengin ve tarlanın bulunduğu ilçede yaşayan diğeri fakir ve uzak bir ilçede yaşayan iki kişinin varlığını düşünün. Zengin kişi diğer tarlayı ele geçirmek için ikide birde fakir kişiye dava açarsa, davalı fakir haklarını korumak için işini gücünü bırakıp davanın görüldüğü yere giderse ve de bu masraflara kendisi katlandığı gibi geri alması da söz konusu değilse, beklide haklı olmasına rağmen uğradığı ekonomik kayıplar nedeni ile tarlasını yok pahasına satmak zorunda kalacaktır.Bu hayali olaydan sonra yasa maddelerini irdelersek doğru kanıya daha kolay ulaşacağımızı ummaktayım.
 HMUK 423 maddeye baktığımızda nelerin yargılama gideri olarak kabul edildiğini görmekteyiz. Söz konusu maddenin 6. Bendini incelediğimizde, “Mahkemede bizzat hazır bulunanların bulundukları günlere ait seyahat ve ikamet masrafları” nın yargılama gideri olarak kabul edildiğini görmekteyiz.
HMUK ta yasa koyucu tarafından kabul edilen ilkelere göre davanın, davanın tarafınca takip edilmesi temel ilkedir. Bu nedenle yasa koyucu öncelikle davanın tarafının bu takip için yapmış olduğu seyahat ve ikamet giderlerini haklı çıktığı takdirde karşı taraftan alması gerektiğini belirtmiştir.
Yasa koyucu HMK düzenlerken, bu maddenin karşılığı olarak HMK 323 maddeyi yasalaştırmıştır. HMK 323. Maddeye baktığımızda HMUK 423. Maddesi ile aynı düşünce yapısı içinde yasalaştırıldığını görmekteyiz. Üstelik HMK 323. Maddesinin g ve ğ bentleri HMUK 423. Maddesinin 6  ve 7. Bentlerinden daha kapsamlı olarak kaleme alınmıştır. Çünkü yasa koyucu g ve ğ bentlerinde öncelikle davanın, davanın taraflarınca takip edilmesi halini, daha sonra ise vekil aracılı ile takip edilmesi halini düzenlediğini açık bir şekilde dile getirmiştir. HMUK ta olduğu gibi bu konuda yoruma yer vermemiştir. Yasa koyucu bu ayrımı yaptıktan sonra, davanın, davanın taraflarınca takip edilmesi halinde seyahat ve ikamet gideri olarak nelerin kararda yer alması gerektiğini de açık bir dille hükme bağlamıştır. Böylece HMUK da “seyahat ve ikamet gideri” olarak gösterilen giderler, HMK da “gündelik, seyahat ve konaklama giderleri” olarak gösterilmiştir. Böylece HMK tarafların, yargılamada hazır bulunmaları nedeni ile, elde edemediği “gündeliklerinin” de yargılama gideri kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini hükme bağlamıştır.
Yasa koyucu, HMUK 423/7 ve bunun karşılığı olan HMK 323/1.ğ de davanın vekil aracılığı ile takip edilmesi halini düzenlemiştir. Davanın vekil aracılığı ile takibinde, tarafın seyahat ve ikamet gideri yapmasına gerek olmadığını, iş ve gücünden kalmayacağı için gündelik almasına da gerek kalmadığını düşünen yasa koyucu, bu giderler karşılığında olmak üzere “kanun gereğince takdir olunacak vekalet ücreti” nin alınması gerektiğini düşünmüş ve yasa maddesi haline getirmiştir.

HMUK 423 ve HMK 323 maddeleri, tarafların iyi niyetli olmalarına rağmen aralarındaki uyuşmazlığı kendilerinin çözmelerinin mümkün olmadığı halleri düzenlediğinden ötürü, davanın avukat eliyle takibinde “kanun gereğince takdir olunacak vekalet ücreti” ne hükmedilmesi gerektiğini belirterek objektif bir ölçü benimsemiştir.
Yukarıda da belirttiğim gibi, yasa koyucu HMUK 423 ve HMK 323 maddelerini, tarafların iyi niyetli olmaları hali için yasalaştırmıştır. Yasa koyucu tarafların kötü niyetli olması halini ise gerek HMUK ta gerekse HMK da ayrı değerlendirmiştir. HMUK 421 ve HMK 329 maddelerine baktığımızda kötü niyetli taraf için özel hükümlerin yer aldığını görmekteyiz. Ayrıca davanın uzamasına neden olan taraf davadan haklı çıkmış olsa bile HMUK 418 ve HMK 327 maddesi gereği yargılama giderlerinden ötürü sorumluluğuna karar verilebilinir.HMUK 423 ve HMK 323 de belirtilen kanuni vekalet ücreti Avukatlık Kanunun 168. maddesi gereğince hazırlanan AAÜT yer alan vekalet ücretidir.

Görüldüğü gibi, karşı taraf vekalet ücreti diye isimlendirdiğimiz, vekalet ücretinin yasalaşmasındaki tek neden,  hakkını almak için dava açmaya zorlanan davacı ile hakkında dava açılan davalının dava boyunca yapmış oldukları giderleri haklılıkları oranında kendilerine iade etmektir.
Avukatlık Kanunu 164/son maddesinde bu ücretin avukata ait olduğunu hüküm altına alınmış olması bu gerçeği ortadan kaldırmayacağı gibi, HMK 330/1 maddesinde yer alan, karşı taraf vekalet ücretinin taraf adına hükmedilmesi yolundaki yasa maddesini de geçersiz hale getirmez.
Üstelik, karşı taraf vekalet ücretinin avukata ait olması mantığından hareketle, özellikle bankalarla yada büyük finans kuruluşları ile yapılan avukatlık sözleşmelerinde, sadece bu ücrete dayalı sözleşme yapılması nedeniyle uğradığımız zararları da unutmamamız gerekmektedir. Karşı taraf vekalet ücretinin bir kısmı örneğin % 70 i üzerinden hem de tahsil şartına dayalı olarak yapılan ücret sözleşmeleri nedeniyle bu kuruluşlar bizleri karşı tarafın vereceği ücretle çalıştırdığı gibi geriye kalan %30 larla da bizim sırtımızdan kar elde etmektedirler.halbuki bizler akdi vekalet ücreti ile çalışmış olsak, davanın sonucunda  haklılık oranına göre hükme bağlanacak vekalet ücretini bu kuruluşlara bıraksak yasaya uygun davranırız. Yasaya uygun davranırız çünkü, yukarıda saydığımız nedenlerin yanı sıra, vekalet sözleşmesinin sonucu garanti eden sözleşmeler olmamasına rağmen, tahsil şartına bağlayarak bu sözleşmeleri sonucu garantili sözleşmeler haline getirdik. Üstelik tahsil şartına bağlanan bu sözleşmelerle açıkça “hasılı davaya iştirak etmekteyiz.” Ayrıca, bu kuruluşlar akdi vekalet ücreti ödememenin yanı sıra, karşı taraf vekalet ücretinin bir kısmını da kendilerine aldıkları için, avukata ücret karşılığı iş bulma suçunu işlemektedirler.
Gördüğünüz gibi, karışıklığın özünü bizler oluşturduk. Bunu çözmekte bize düşer. Kanımca, bunun iki sorumlusu bulunmaktadır. Bunlardan biri meslek büyüğü olarak ortada gezen fakat meslekle ilgili hiçbir konu için parmağını oynatmayanlar diğeri ise barolarda görev verdiğimiz ve bizim yararlarımızdan çok toplumsal konuları kendilerine uğraş seçen meslektaşlarımızdır.Ben her ikisi içinde de yer almaktayım. Bu nedenle bu yazıyı sizlere bir anlamda özür yazısı olarak sunmaktayım.