17 Haziran 2017 Cumartesi

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ’NİN KARARI IŞIĞINDA NOTERİN KUSURSUZ SORUMLULUĞU

Av. Ender Dedeağaç

Her geçen gün, noterin sorumluluğu yargı kararlarıyla ağırlaştırılmaktadır. Söz konusu yargı kararlarının alınmasında bilimsel görüşlerin de etkisi görülmektedir. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi’nin 18.04.2017 gün ve 2017/265 E. 2017/265 K. sayılı kararı, bu konuda eleştiriye açık bir karar olarak karşımıza çıkmaktadır.
Olayın anlatımını öncelikle BAM’ın kararından yapacağımız alıntılarla dile getirmek isteriz. Karara göre “Davacı vekili dava dilekçesinde davacının dava dışı İsmail’e ait taşınmazı tapu yoluyla satın aldığını, tapudaki devir işleminin tapu malikinin dava dışı E.’ye verdiği vekâletnameyle gerçekleştiğini, daha sonra geçersiz vekaletname  davacı aleyhine açılan tapu iptal ve tescil davası sonucunda taşınmazın davacının elinden alındığını, işlem tarihinde kayıt malikinin 93 yaşında olup, doktor raporu alınmadan vekalet düzenlendiğini vekaletnameye dayalı satışın iptal edilmesi nedeniyle zarara uğradığını beyan ederek fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak kaydı ile şimdilik 8.000 TL tazminat istemiştir.” Yine söz konusu gerekçeli kararda anlatıldığı üzere, davacı 8.000 TL’lik istemini 46.738,13 TL’ye yükseltmiştir.
BAM’ın gerekçeli kararında yer alan ifadeye göre davalı, işlem tarihi itibariyle kayıt malikinin fiil ehliyetinin bulunduğunu beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.
BAM’ın gerekçeli kararına baktığımızda başkaca bir açıklamaya yer vermeksizin ilk derece mahkemesinin gerçekleştirdiği yargılama sonunda, davayı reddettiğine dair açıklaması yer almaktadır.
BAM’ın gerekçeli kararına göre, istinaf sebebi olarak davacı vekilinin “…noterin kusursuz sorumluluğu bulunduğunu ve meydana gelen zarardan sorumlu olduğunu beyan ederek yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir” şeklindeki talebi gösterilmiştir.
Kanımızca, davacının istinafa başvurmasında ki temel neden, dava dosyasında değerlendirilen, bir başka mahkeme dosyasında yer alan Adli TIP Kurumu raporunun dosyamızda delil olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğidir. Davacı, ilk derece mahkemesinin, bu dosyayı delil olarak değerlendirmesinden ve kararını (her ne kadar ilk derece mahkemesinin gerekçeli kararında uyuşmazlığın konusunun ne olduğu, uyuşmazlığın çözümü için hangi maddi vakıalar yani ilgili hukuki kurumun unsurlarına başvurulması gerektiği, bunların kanıtlanmaya gerek duyulan maddi vakıalar olup olmadığı ve en önemlisi, kararın hangi maddi vakıaya ve bunu kanıtlanmasında değerlendirilen delile dayanılarak, hangi hukuk normuna göre karar verildiği belirtilmemiş ise de yapılan değerlendirme doğrudur) bu delile dayandırmasından ötürü istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Diğer bir anlatımla, davacının istinaf başvurusu, kusursuz sorumluluğun uygulanıp uygulanmayacağı nedeninden önce, ilk derece mahkemesinin, bir başka mahkemede görülmekte olan bir davada yer alan Adli Tıp Kurumu raporunun, istinaf başvurusuna konu dava dosyasında değerlendirilemeyeceği nedenine dayandırılmıştır.

Hemen belirtmek isteriz ki, söz konusu Adli Tıp Kurulu raporunun dosyaya kazandırılması, dosyamız davacının yani istinafa başvuran tarafın, ilk derece mahkemesine sunmuş olduğu Ankara 8 Ağır Mahkemesi’nin ve bu dosya ile bağlantısı olan Ankara 4 Asliye Hukuk Mahkemesi’nin dosyaları içeriğinde yer almaktadır. Kısacası davacının delilidir.
Gerekçeli kararda istinaf sebebi açıklanmış olmasına rağmen bu istinaf sebeplerine karşı, karşı tarafın/davalının savunmalarına yer verilmemiştir. Böylece, yargılamanın diyalektik kurallarına göre gerçekleşmesi gerektiğine ilişkin temel kuralı yok sayılmıştır.
Her ne kadar, HMK m.359/1.d “ileri sürülen istinaf sebepleri” hükmüne yer verip karşı tarafın istinaf sebeplerine karşı yapmış olduğu savunmanın yer alması gerektiğine dair bir hüküm içermemekteyse de m. 359/1.e’de yer alan özünde HMK m.297/1.c’nin bir tekrarı olan hüküm dikkate alındığında karşı tarafın belirlenen istinaf sebeplerine karşı savunma yapmasının şart olduğunu anlamaktayız. Üstelik bunun böyle olması Türk Hukuku’nun bir parçası haline gelen ve Anayasa’nın 90.maddesi gereğince anayasaya aykırılığı bile iddia edilemeyen AİHS m. 6’da ve HMK m. 27/2.b’de yer alan açıklama ve ispat hakkının varlığı, bunu zorunlu kılmaktadır. Bunun yanı sıra, gerekçeli karar, bir anlamda HMK m.28’de yer alan ve yine AİHS’de de yer alan bir hak olan aleniyet ilkesinin bir sonucudur. Çünkü söz konusu bu ilke doğrultusunda gerek taraflar gerekse kamuoyu yargılama hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmektedir. Her ne kadar gerekçeli karar HMK m. 359 kapsamındaki formata uygun ise de bu uygunluk şeklen bir uygunluk olmaktan öteye geçememiştir.
Gerekçeli kararı incelediğimizde, gerekçe başlığı altında m. 359/1.e’de aranılan hukuki nitelendirmenin yapıldığı ve bu nitelendirmede taraflar arasındaki uyuşmazlığın “noterin kusursuz sorumluluğuna dayalı maddi tazminat talebi” olduğunun belirtildiği görülmektedir. Yukarıda yapılan anlatımlar karşısında, BAM kararı yapmış olduğu bu nitelendirme açısından yanlıştır.
Olayı kısaca özetlersek, istinaf başvurusuna konu davada, davacı, tapu sicil müdürlüğünde gerçekleştirilen satış ile, satın aldığı taşınmazın daha sonra mahkeme kararı ile geri alındığını, satışın vekil aracılığı ile gerçekleştiğini, satışta sunulan vekaletnameyi düzenleyen noterin (aslında noter çalışanının) vekalet verenin 93 yaşında olmasına rağmen, sağlık raporu almaksızın bu vekaletnameyi düzenlediğini, yargılama aşamasında alınan raporda ise, vekalet verenin fiil ehliyetinin bulunmadığının belirtilmesinden ötürü, mahkemenin tapu kaydının iptaline karar verdiğini, bu nedenle taşınmazın bedelinin tahsilini talep etmiştir.
İstinaf başvurusuna konu dava dosyasında, davacı dilekçesinin deliller bölümünde “Çubuk Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/374 E sayılı kapsamı, tapu kayıtları, bilirkişi incelemesi ve diğer yasal deliller” açıklamasını yapmıştır.
İstinaf başvurusuna konu dava dosyasının dava dilekçesine eklenmesi gereken Çubuk Asliye Hukuk Mahkemesinin dosyası eklenmediği için davalı cevap dilekçesi ile gerçekleştirdiği savunmasını sınırlı olarak gerçekleştirilmiştir. Bu savunmada davalı, Çubuk Asliye Hukuk Mahkemesine ilişkin dosyanın delil olarak gösterilemeyeceği çünkü söz konusu yargılamada, kendisinin taraf olarak yer almadığı ve de Çubuk Asliye Hukuk Mahkemesi dosyası ile görülen davada hüküm kurulabilmesi için öncelikle HMK 208/4 (HMUK 308,310 ve 314) maddesi gereği vekaletnamenin iptaline ilişkin dava açılmasının ve de vekaletnameyi düzenleyen noterin davalı olarak gösterilmesi gerektiği belirtilmiştir. Davalı savunmasında, ayrıca, Çubuk Asliye Hukuk mahkemesinde açılan davanın ve Çubuk Cumhuriyet Savcılığına yapılan şikayetin, fiil ehliyeti olmadığı iddia edilen dava dışı İsmail tarafından yapıldığını hatta ilk duruşmalara bizzat kendisinin girdiğini, dava dışı İsmail’in vekaletnamenin düzenlendiği tarihten 5 yıl sonra bile, gerek şikayetin soruşturmasını yapan savcı gerekse duruşmalara çıkan hakim tarafından anlaşılacak şekilde, fiil ehliyetinin olmadığını belirten her hangi bir davranışı olmadığını, bu nedenle TMK 405 maddesinin uygulanmasının gerekmediğini belirtmiştir. Özetle, dava dışı İsmail’in işlem tarihinde fiil ehliyetinin olmadığının Çubuk Asliye Hukuk Mahkemesi dosyası ile kanıtlanamayacağını, karşı delil olarak ise, fiil ehliyetinin varlığını, ehliyetsizlikten şüphelenmeyen savcı ve hakimin davranışına ve de noter çalışanlarının tanıklığına dayandırmıştır.
Davacının delil olarak sunduklarından, tapu kaydına tarafların bir itirazı olmadığına göre, davacının tek delilinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Olayı  HMK 187/1 maddesine göre “ …tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıa…” ların neler olduğu noktasından değerlendirdiğimizde, uyuşmazlığın çözümünde etkili olacak maddi vakıanın, dava dışı İsmail’in temyiz kuvvetine sahip olup olmadığının irdelenmesi olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Üstelik bu maddi vakıa, taraflar arasında çekişmeli olan maddi vakıadır.
Çünkü, bir kişinin sorumluluğundan söz edebilmek için, denkleştirme kuralı dışında kalan sorumluluk hallerinde, söz konusu fiilin hukuka aykırı olması gerekmektedir. Hukuka uygun bir işlemden ötürü sorumluluk doğmayacağı, hukuk eğitimi almış yada almamış herkesin bilebileceği bir konudur.
Üstelik, sorumluluğa konu işlem ister kusur sorumluluğu isterse kusursuz sorumluluk açısından değerlendirilsin, bir zararın varlığı şarttır. Hukukumuzda zararın, geniş anlamda tanımı “kişinin hukukça korunan maddi ve manevi varlıklarında istenci dışında meydana gelen olumsuz değişikliklerdir” diye yapılmaktadır ( Çelik Ahmet Çelik Ölüm ve Bedensel Zararlar Nedeniyle Tazminat Davaları Tazminat Hukuku.com da yer alan bu tanım Tandoğan/Tekinay/Oğuzman/Öz/Tuçomağ/Eren/Tekinay’a yapılan atıfa dayandırılmaktadır) .
Somut olayımızda, sorumluluğun doğması için, davacının da dava dilekçesinde belirttiği gibi, dava dışı İsmail’in işlemi gerçekleştirdiği tarihte, fiil ehliyetinin bulunmaması gerekmektedir.
HMK 190/1 maddesinde belirtildiği gibi, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran kişiye ait olduğuna göre, dava dışı İsmail’in fiil ehliyetinin olmaması davacının yararına neden olacağından ötürü, ispat ve delil yükü davacıdadır. İspat yüküne ilişkin bu kural TMK nın 6 maddesinde de var olan bir hükümdür. O halde, dava dışı İsmail’in fiil ehliyetine sahip olmadığını kanıtlamak, tapu iptal ve tescil davasında taşınmazın adına kaydının silindiği ve  bu nedene dayalı olarak tazminat davası açan, davacıdadır.
Yargılamanın başlangıcında, davacının tek delili, Çubuk Asliye Hukuk Mahkemesi dosyası ve dosya içinde yer alan doktor raporudur. Bu rapor davalı tarafından kabul edilmemiştir. Üstelik, davalının yer almadığı bir yargılamada alınmış bir rapor olduğu için davalıyı bağlamayan bir rapordur.
Ayrıca Ankara 4 Asliye Hukuk Mahkemesi’nin içinde yer alan Yargıtay’ın bozma  kararına göre, resen araştırılması gereken bir konu olup tek doktorun vereceği raporla yetinilmemeli Adli Tıp Kurumundan rapor alınmalıdır. Nitekim, İsmail tarafından sağlığında Çubuk Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan dava “hata ve hileye” dayandırılmış olmasına rağmen, İsmail’in ölümünden sonra İsmail’in fiil ehliyetinin bulunup bulunmadığı araştırılması ile sonuçlandırılmış ve fiil ehliyetinin olmaması nedeniyle taşınmazın ilk malike iadesine karar verilmiştir.
Davacı, yargılamanın ilk aşamasında delil olarak sadece Çubuk Asliye Hukuk Mahkemesinin dosyasını göstermiş ise de yargılama aşamasında, Ankara 8 Ağır Ceza mahkemesinin dosyasını delil olarak sunmuştur. Davacının bu davranışına davalının bir itirazı olmadığı gibi, ilk derece mahkemesi söz konusu dosyanın dosya içine getirtilmesine karar vererek, davacının bu delile dayanmasına olanak vermiştir.
Davacının bu delil sunmasından sonra, davalı, 8 Ağır Ceza Mahkemesi dosyasındaki bilgilere dayanarak, Ankara 4 Asliye Hukuk Mahkemesi’nin dosyasının HMK 145 doğrultusunda delil olarak dosyaya kazandırılması talebinde bulunmuş ve mahkeme bu yönde ara karar oluşturarak söz konusu dosyanın istenmesine karar vermiştir.
 Yukarıda da açıkladığımız gibi, bir eylemin tazminat doğurabilmesi için öncelikle hukuka aykırı olması ve bundan bir zararın doğmuş olması gerekmektedir. Bu nedenle, BAM’ın öncelikle davalının savunmasını da gözeterek, dava dışı İsmail’in işlem tarihinde fiili ehliyetinin bulunup bulunmadığının saptaması gerekir. Yapılan bu saptamada İsmail’in fiil ehliyeti olduğu anlaşılıyorsa, işlem İsmail’in iradesi ile oluştuğundan ötürü zarardan söz edilemeyecektir.
BAM’ın bu aşamada yapması gereken şey, davacı delilleri ışığında, dava dışı İsmail’in fiil ehliyetinin bulunup bulunmadığını, davacı delillerine dayanarak saptamaktır. Daha doğrusu, davacı tarafından iddia edilen, dava dışı İsmail’i fiil ehliyetinin olduğunu davacı delillerine dayanarak kanıtlanıp kanıtlanmadığını saptamaktır.
Her ne kadar, davacının dayandığı Çubuk Asliye Hukuk Mahkemesi’nin dosyasına göre, dava dışı İsmail’in fiil ehliyeti bulunmuyorsa da, bu dosya içeriğinde yer alan raporu düzenleyen doktorun, düzenlemiş olduğu rapordan, ötürü 8 Ağır Ceza Mahkemesindeki yargılamadan  ceza almış olması, raporun geçerliliğini yani delil olarak kabul edilebilirliğini ortadan kaldırmaktadır. Ayrıca, davacının delil olarak sunduğu bu dosyaya göre, Adli Tıp Kurumu dava dışı İsmail’in fiil ehliyetinin varlığını kabul etmiş olduğu için ceza dosyasında yer alan bu rapor hukuk yargılaması için de delil olma özelliğine kavuşmuştur.
Dava dışı İsmail’in fiil ehliyetinin olduğu davacı delilleri ile kanıtlandığına göre, davalı delillerine gerek kalmamıştır. Diğer bir anlatımla Ankara 4 Asliye Hukuk Mahkemesinin kararı, olmasa da, dava dışı İsmail’in fiil ehliyetinin olduğu davacı delilleri ile saptanmıştır. Yani davacının iddiası olan dava dışı İsmail’in fiil ehliyetinin olmadığı, davacı delilleri ile kanıtlanmamış hale gelmiştir. Aslında yargılamanın bu aşamada sona ermesi ve BAM’ın ilk derece mahkemesinin kararını onaması gerekirken, BAM, noterin 95 yaşındaki bir kişiye, doktor raporu almaksızın işlem yapmasının, noterin kusuru olduğuna ilişkin hukuki nedenleri değerlendirmeye başlamıştır.
Gerekçeli kararı bu açıdan değerlendirdiğimizde BAM’ın noterin sorumluluğuna ilişkin kararı oluştururken Noterlik Kanunu Yönetmeliği’nin yeteneğin tespiti başlıklı 91. maddesinde düzenlenen hükme yer verdiği ve bu hükümden yararlanarak dava dışı İsmail’in işlem tarihinde yaşının 93 olması nedeniyle doktor raporu alınmasının zorunlu olduğu sonucuna vardığı görülmektedir. Diğer bir anlatımla BAM, maddi vakıa olarak dava dışı İsmail’in yaşını hükme esas almıştır. Bunun dışında hükme esas alınan herhangi bir maddi vakıa yoktur. Bu maddi vakıayı yukarıda da belirttiğimiz gibi Noterlik Kanunu Yönetmeliği’nin 91. maddesine bağlamıştır. Özünde yönetmeliğin bu maddesi, MK’nın 405. maddesi ile kısmen de olsa, uyum içindedir. MK da yönetmelik de işlem yapan kişinin, somut olayımızda noterin, işlem yaptıranın, temyiz kudretinin varlığından şüphe ettiğinde vesayet makamına göndermekle zorunlu olduğu görülmektedir. Hiçbir yönetmelik yasaya aykırı olamayacağına göre uygulanması gerekli madde TMK m.405’tir. Söz konusu maddede yaşla ilgili herhangi bir kayıt yoktur. Yönetmelikte yaşa değinilmiş olması madde ile ilgili olarak örnekleme yapmaktan kaynaklanmaktadır.
Eğer BAM’da yapılan incelemede dosya yeterince incelenmiş olsa idi ve de Ankara 4. Asliye Hukuk Mahkemesi dosyası içinde ve Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesi dosyası içinde yer alan Adli Tıp Kurumu’nca verilmiş olan raporlar değerlendirilmiş olsaydı, dava dışı İsmail’in dava konusu vekaletnameyi çıkarırken hukuki ehliyetinin olduğu saptanırdı. Üstelik 8. Ağır Ceza Mahkemesi’nin dosya kapsamı, davacı vekilinin delilidir. Diğer bir anlatımla, davacı, uyuşmazlığa konu vekaletnamede vekil veren sıfatıyla hareket eden dava dışı İsmail’in hukuki ehliyetinin, vekaletnameyi verdiği tarihte, tam olduğunu kendi deliliyle kanıtlamış ve iddiasını ispat etmek yerine çürütmüştür.
Diğer bir anlatımla, noterin, dava dışı İsmail’in fiil ehliyetinin bulunduğu yolundaki değerlendirmesi daha doğrusu fiil ehliyetinin bulunmadığından şüphe etmemesi, söz konusu raporlar ışığında değerlendirildiğinde, noterin davranışının doğru olduğunu göstermektedir. TMK ya göre, ergin kişinin  fiil ehliyetinin bulunduğu, asıl olup fiil ehliyetinin bulunmaması istisna olduğuna ve işlem yapan noterin, şüphesini çeken bir davranış olmadığı takdirde, fiil ehliyetinin varlığını kabul ederek, işlem yapması, hukuka uygun bir davranış oluşturmaktadır.
Bir konuda tazminata hükmedebilmek için yapılan eylemin hukuka aykırı olması şarttır. Eylem hukuka uygun olduğu takdirde sorumluluktan söz etmek mümkün değildir. Somut olayımızda İsmail’in tam ehliyetli olması davacı delilleriyle kanıtlandığına göre ortada hukuka aykırı bir eylem yoktur, kendi iradesi ile gerçekleştirdiği bu işlemden ötürü bir zarar doğmayacağı için, tazminat doğması da söz konusu olamaz.
Eğer olayı işlemin yapıldığı tarihteki yaşı dikkate alarak değerlendirecek isek, tapu sicil müdürünü de sorumlu tutmak gerekecektir. Çünkü, tapu sicil müdürü işlem yaparken kendisine sunulan vekaletnamede ki kişinin 93 yaşında olduğunu ve vekaletname ekinde doktor raporunun olmadığını görmüştür. Yaş tek neden olup, hatta somut olayımızda Adli Tıp  raporundan da önemli olduğuna göre, tapu sicil müdürünün vekalet verenin doktora gönderilmesini talep etmesi gerekecektir. Tapu sicil müdürü bunu yapmadığına göre, sorumludur. Üstelik, sicil müdürünün sorumluluğu, noter ile BAM tarafından var olduğu kabul edilen zarar arasındaki illiyet bağını keser. İlliyet bağının olmaması, kusursuz sorumluluk da bile sorumluluğu/tazminat borcunu ortadan kaldırır.
TMK daki hükmü, yasadaki içeriğinin dışında yönetmelikle genişletmek, hukuk dilinde söz konusu yönetmeliğin yok hükmünde olduğunu gösterir. Bu nedenle yönetmeliğe göre hüküm oluşturmak yok hükmündeki bir norma dayanarak hüküm kurulması olacağı için, hükmün de yok hükmünde olmasına yol açacaktır.
Tüm bunların yanı sıra, fiil ehliyeti tam olan bir kişiyi sadece yaşından ötürü, uygulamada 65 yaşından büyük olduğu için, doktor raporu almaya göndermek, o kişiye hakaret etmek demektir.
Eğer, 65 yaşından büyüklerin fiil ehliyetinin olmadığını kabul edersek, bu kişilerin işlemiş olduğu suçlar açısından da aynı değerlendirmeyi yapmak zorunluluğumuz doğacaktır. Toplum olarak bunu kabule razı mıyız ? sorusuna da cevap aramamız gerekecektir.
Ayrıca Çubuk Asliye Hukuk Mahkemesi kararının istinafa konu davada delil olması özelliği söz konusu değildir çünkü;
-          Çubuk Asliye Hukuk Mahkemesi’nde yapılan yargılamada, istinaf incelemesine sunulan davanın davalısı taraf değildir. Çubuk Asliye Hukuk Mahkemesi’nde alınan karar özünde noterlik tarafından verilen vekaletnamenin iptali olduğuna göre HMUK m.308, 310 ve 314 HMK m.208/4 maddeleri gereğince yargılamaya noterin katılmasında zorunluluk vardır. Buna uyulmamış olması da söz konusu kararın davalı hakkında delil olma özelliğini kaldırır. Bu durumda HMK m. 64/1 ve m. 69/2 maddeleri gereğince davacının bu dosyayı  rücu alacağı niteliğinde görerek davacıya yüklemesi, yöneltmesi söz konusu olmamaktadır. Üstelik, istinaf başvurusunda bulunan davacı da, istinaf dilekçesi içeriğinde aynı konuya değinmiş ve kendilerinin katılmadığı Ankara 4 Asliye Hukuk Mahkemesi kararının,  delil olamayacağını söylemiştir. Davacı bu söylemi gerçekleştirirken, Ankara 4 Asliye Hukuk Mahkemesi dosyasına davacının kendi delili olan Ankara 8 Ağır Mahkemesi dosyası kapsamında ulaşıldığını ve de bunun davalı tarafından HMK 145 maddesine uygun olarak sunulduğunu unutmaktadır.
-           
-          8. Ağır Ceza Mahkemesi dosyasından anlaşıldığı üzere Çubuk Asliye Hukuk Mahkemesi’ne rapor yazan doktor suçlu bulunmuş ve mahkumiyetine karar verilmiştir. Diğer bir anlatımla Çubuk Asliye Hukuk Mahkemesi’ndeki karar kökten çökmüştür.

-          Ağır Ceza Mahkemesi’nin kararı, HMK m.375/1 kapsamında yargılamanın iadesi nedeni oluşturmaktadır. Buna rağmen bu hakkını kullanmayan ve taşınmazını geri almayan davacının TBK m.52 doğrultusunda zararın doğmasına engel olmadığı için tazminat istemesine ilişkin hakkı ortadan kalkmıştır.

Tüm bunların yanı sıra dava dışı İsmail’in akli melekelerinin işlem yapıldığı tarihte yerinde olduğunu gösteren iki ayrı somut olay da dosyamıza kazandırılmıştır. Bunlardan biri İsmail’in Cumhuriyet Savcılığı’na bizzat yapmış olduğu başvuru ile Çubuk Asliye Hukuk Mahkemesi’nde bizzat duruşmaya çıkarak takip ettiği dosyadır.
Ayrıca, dosya kapsamında yer alan Ankara 12 Sulh Mahkemesinin vesayet kararı da işlem tarihinden sonradır.
Yukarıda anlatılanlar değerlendirildiğinde, işlem yapılan tarihte dava dışı İsmail’in akli melekelerinin yerinde olduğu Adli Tıp Raporu, yargı kararları ve Çubuk Cumhuriyet Savcısı ve Çubuk Asliye Hukuk Mahkemesi hakimi tarafından kabul edilmiştir. Bir kez daha söylemekte hiçbir sakınca yoktur ki ortada hukuka aykırı bir eylem yoktur. Bu nedenle de bir tazminattan söz etmek mümkün değildir.

BAM ilk derece mahkemesinin kararı yerine, noterin sorumluluğuna ilişkin kararını oluştururken, noterlik kanunu yönetmeliğine dayandırarak, noterin yönetmelik gereği yaşı nedeniyle dava dışı İsmail’i doktora göndermeyerek, yönetmeliğe aykırı davrandığını yani özünde kusur sorumluluğuna yönelik bir karar oluşturmuştur.

Bu hukuki gerçek ortada iken BAM’ın 6 sayfaya ulaşan noterin kusursuz sorumluluğuna ilişkin olan değişik ilmi eserlerden yapmış olduğu alıntılara neden gerek duyduğunu anlamak ve kusursuz sorumluluk yönündeki değerlendirmesine katılmak da mümkün değildir. Öncelikle belirtmek gerekir ki bu davranış kararın kendi içinde çelişkili bir karar olmasına yol açmıştır. Çünkü Haluk Tandoğan’ın Kusura Dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk Hukuku adlı eserinin s.3-10 arasından yapılan alıntıda da kusursuz sorumluluğun istisna olduğunu kabul etmenin yanı sıra, diğer alıntılarda yer alan istisnaların dar uygulanmasına aykırı yorumlara yer vermiştir. Çünkü hukuk sistemimize göre sorumluluğun doğabilmesi için kural kusurun varlığı olup kusursuz sorumluluk hali istisna niteliğindedir. Bilindiği gibi istisnanın dar bir yoruma tabi tutulması gerekir ve keyfi olarak genişletilmesi mümkün değildir. Olayı bu açıdan değerlendirdiğimizde, noterin sorumluluğunu düzenleyen Noterlik Kanunu m. 162’de noterin kusursuz sorumlu olduğuna dair herhangi bir açıklama yoktur. Böylesi bir açıklamanın olmaması kusur sorumluluğunun karinesidir. Çünkü kusursuz sorumluluktan bahsedebilmemiz için ya BK genel hükümlerinde ya da Karayolları Kanunu gibi bazı özel kanunlarda olduğu gibi kusursuz sorumluluğun açıkça hükme bağlanması gerekmektedir. Halbuki Noterlik Kanunu m. 162’de böylesi bir hüküm yoktur. Bu nedenle istisnanın dar yorumlanması kuralı doğrultusunda noterin kusursuz sorumluluğundan bahsetmek mümkün değildir. 

Ek

Adli tıp kurumunca verilen raporda hukuki ehliyetinin var olduğu saptandığına göre, hukuka aykırılıktan söz edilemeyeceği gibi, illiyet bağının kesildiğini de belirtmekte yarar bulunmaktadır. Bilindiği gibi, illiyet bağı, tehlike sorumluluğu ve denkleştirme dışında kalan tüm kusursuz sorumluluk hallerinin  da vaz geçilmez unsurudur. Tehlike sorumluluğundan yada denkleştirmeden söz edebilmek için bir işletmenin varlığı yasa tarafından emredildiğine göre, burada uygulanması mümkün değildir.