19 Ağustos 2011 Cuma

6102 Sayılı YTTK’ya göre Ticaret Unvanı ve İşletme Adı


Av. Ender Dedeağaç


ETTK’nın 41. vd. maddelerinde düzenlenen “Ticaret Unvanı ve İşletme Adı”na ilişkin hükümler, YTTK’nın 39. vd. maddelerinde yer almaktadır. Temelde birbirinin aynı nitelikte olan bu maddeleri incelediğimizde gelen yeniliklerin, şirketlerin daha iyi tanınmasına yardımcı olacak olan internet sitesi kurmak, şirkete ait sermaye bilgilerinin yanı sıra yöneticilerinin de kamu oyuna duyurulması şeklinde olduğunu görmekteyiz.

Ticaret unvanı kullanılması zorunluluğunu düzenleyen YTTK’nın 39. maddesi yasalaşırken, yukarıda belirttiğim amaca uygun bir şekilde, şirketlerin daha iyi tanınmasını sağlamak için tasarıda yer almayan bir şekilde, şirketin basılı kağıtlarında şirket yöneticilerinin de tanıtılmasına ilişkin hüküm konulmuştur. Bu değişiklikle kabul edilen YTTK’nın 39. maddesine incelediğimizde birinci fıkrasında, tacirin, ticari işletmesi ile ilgili bütün işleri ticaret unvanını kullanarak yapmak zorunda olduğunun hükme bağlandığını görmekteyiz. Tacire yüklenilen bu zorunluluk nedeni ile tacir, işletmesi ile ilgili senetler ve diğer belgeleri bu unvan altında imzalamak zorundadır. Burada yer alan senet sözcüğünden sadece borç yükü taşıyan senedi anlamamamız, bu sözcüğü maddenin devamında yer alan belge sözcüğü ile birlikte değerlendirerek, her türlü yazılı doküman olarak kabul etmemiz gerekir. Söz konusu maddenin ikinci fıkrasına göre, tacir, ticari işletmesinin giriş kısmına, ticaret unvanını yazmakla yükümlüdür. Tacir YTTK’nın 39/2 maddesine göre unvanını, her türlü basılı belgede kullanmak yükümlülüğünde olduğu gibi, bu basılı belgelerde YTTK’nın 39/2 maddesinde yer alan diğer bilgileri de belirtmek zorundadır. Gene bu maddeye göre, tacir basılı belgelerinde, internet sayfasını tanıtacak kayıt numarasına da yer vermekle yükümlüdür.

YTTK’nın 40/1 ve 2. maddelerine göre, tacir ister gerçek kişi isterse tüzel kişi tacir olsun, unvanını, işletmesinin bulunduğu yerdeki ticaret sicil müdürlüğüne tescil ettirmek ve bunu ticaret sicil gazetesi ile ilan ettirmekle yükümlüdür. Gerçek kişi tacirler, YTTK’nın 40/1 maddesine göre, bu yükümlülüğünü, işletmenin açılışını takip eden 15 gün içinde gerçekleştirmek zorundadırlar. Tüzel kişi tacir için bu yükümlülüğün ne zaman yerine getirilmesine ilişkin bir hüküm, bu bölümde yer almıyorsa da, tüzel kişi tacirin esas sözleşmesinde unvanını belirtmek ve esas sözleşmeyi kuruluş aşamasında tescil ve ilan ettirmek zorunluluğu olduğu düşünülürse, tüzel kişi tacirin de bu yükümlülüğünü esas sözleşmenin tescil ve ilanı ile birlikte yerine getirmesi gerektiği açıkça anlaşılmaktadır. Gerek gerçek kişi tacir gerekse tüzel kişi tacir ticaret siciline unvanını bildirirken, notere başvurarak, unvanını ve bu unvanla kullanacağı imzayı onaylatmak ve onaylatılan bu belgeyi de ticaret siciline vermek zorundadır. Elbette tüzel kişi tacir imza onayında temsile yetkili kişilerin imzalarını onaylatacaktır.

YTTK’nın 40/3 maddesi, merkezi Türkiye’de bulunan, YTTK’nın 40/4 maddesi ise merkezi Türkiye dışında bulunan ticari işletmelerin şubeleri ile ilgili hükümleri düzenlemiştir.

YTTK’nın 40/3 maddesi emrine göre, şubeler, bulundukları yerin ticaret siciline tescil ettirilir. Söz konusu maddeye göre, şubenin tescilinin yanı sıra, unvan ve imza örnekleri hatta merkezin ticaret sicilinde kayda geçirilen tüm hususlar şubenin bulunduğu yerin ticaret siciline de geçirilir. Ancak, unutulmaması gereken bir husus, bu kayıtların şubenin bulunduğu yerin ticaret sicil kaydına işlenmesi sırasında, şubenin bulunduğu yerdeki ticaret sicil müdürünün inceleme yetkisi olmamasıdır. Aklıma gelen bir soruyu paylaşmak isterim. Eğer, şubenin bulunduğu yerdeki ticaret sicil müdürü yasaya aykırı bir kaydın varlığına inanırsa ne olacaktır? Kanımca, böylesi bir durum doğduğunda, merkezin bulunduğu ticaret siciline “ilgili” sıfatı ile gereken itirazı yapmalı ve tüm hukuki yolları sonuna kadar kullanmalıdır.

YTTK’nın 40/4 maddesi hükmüne göre, merkezi Türkiye dışında bulunan ticari işletmeler Türkiye’de şube açmak istediklerinde, bunlar, unvanla ilgili olarak kendi kanunlarındaki hükümlere uyulmak koşulu ile, Türkiye’deki bir ticari işletmenin tescille ilgili tüm yükümlülüklerini yerine getirir. Ancak açılan şube sayısı birden fazla ise, ilk şube merkez gibi kabul edilir ve diğer şubeler için merkezi Türkiye’de bulunan işletmelerin şubeleri gibi işlem yapılır.

Merkezi Türkiye dışında bulunan işletmelerin Türkiye’de şube açmaları halinde bunların yerleşim yeri Türkiye olan tam yetkili bir ticari mümessil atamaları YTTK’nın 40/4 maddesinin emredici hükmü gereğidir.

YTTK da ETTK’da olduğu gibi unvanla ilgili hükümlerini, önce gerçek kişi ve tüzel kişi ayrımını daha sonra ise tüzel kişinin kendi içinde kollektif ile komandit şirket ve anonim ile limited ve kooperatif şirket ayrımını göz önüne alarak gerçekleştirmiştir. Yasa koyucu bu ayrımların yanı sıra “tacir sayılan diğer tüzel kişiler ve donatma iştiraki” için de özel hükümler koymuştur.

Gerçek kişi tacir YTTK’nın 41. maddesine göre, unvan olarak kendi ad ve soyadını, kısaltma yapmaksızın kullanmak zorundadır. Gerçek kişi tacir bu yükümlülüğünü yerine getirdikten sonra, YTTK’nın 46. maddesinde belirtilen şekilde işletmenin özelliklerini, işletmede yer alan diğer kişilerin adlarını yada hayali bir adı ekleyebilir. Ancak tüm bunları yaparken, aynı maddenin ikinci fıkrası hükmü gereği, üçüncü kişilerde bir şirketin varlığını uyandıracak, birinci fıkra hükmü ile de işletmenin genişliği, finansal yapısı hakkında yanlış kanı uyandıracak ilaveler yapamazlar Gerçek kişi tacir unvan seçimi yaparken, YTTK’nın 40/3 maddesinin emri gereği “Türk”,”Türkiye”,”Cumhuriyet” ve “Milli” kelimelerini kullanmak istiyorsa, bunun için Bakanlar Kurulundan karar almak zorundadır.

Gerek kolektif şirketlerde gerekse komandit şirketlerde unvan ortaklardan en az birinin ad ve soyadı ile şirketin türünü gösterecek şekilde oluşturulmalıdır. Komandit şirketin adı yada sermayesi paylara bölünmüş olması bu yükümlülüğü değiştirmez. Ancak her iki halde de komandite ortağın adına yer verilmelidir. Çünkü YTTK’nın 42/2 maddesine göre, komanditer ortak adı unvanda yer alamaz.

Elbette YTTK’nın 46 maddesinde yer alan ekler, yasal koşullar yerine getirilmek kaydı ve şirket türü ile bağdaşmak koşulu ile bu şirketler içinde kullanılabilir.
Anonim, limited ve kooperatif şirketler, şirket türünü belirten kelimeler unvanda yer almak kaydı ile unvanlarını serbestçe seçebilirler. Ancak, unvanın içinde bir gerçek kişinin adı ve soyadı yer aldığı takdirde şirket türünü gösteren ibarelerin açıkça yazılması bunda kısaltmaya gidilmemesi YTTK’nın 43/2 maddesinin emridir.
YTTK’nın 46. maddesinde belirtilen ekleri bu şirketlerde kullanabilirler.

YTTK’nın 46. maddesinde yer alan kanımca isteğe bağlı ek olarak tanımlayacağımız eklerin dışında YTTK’nın 45/1 maddesinde zorunlu ek olarak tanımlayabileceğimiz bir ek grubu daha bulunmaktadır. Zorunlu ek olarak tanımlayacağımız ekler de gerek gerçek kişi gerekse tüzel kişi tacirler için kullanılacak eklerdir. Bu eklerin özelliği, ticaret siciline daha önce kaydedilmiş bir unvan ile sonradan kaydedilecek unvan arasında fark yaratmaktır.

YTTK’nın 48/1 ve 2. maddelerine göre, şubelerin merkezleri ister Türkiye’de olsun ister olmasın, şubeler de unvan kullanmak zorundadır. Ancak bu unvan kullanımı sırasında merkezlerinin anlaşılır olmasına dikkat edilmelidir.

İster gerçek kişi isterse tüzel kişi tacirin unvanı olsun, bu unvanlarda yer alan gerçek kişinin adı, kanunen yada yetkili makamlar tarafından değiştirilirse, YTTK’nın 47/1 maddesi hükmüne göre, unvan olduğu gibi kalabilir.

Eğer kolektif yada komandit şirkete yeni ortak girmiş ise, bu unvan değişikliğini zorunlu kılmaz. YTTK 47/2 maddesi gereği unvan aynı kalabilir.

Eğer kolektif şirketin yada komandit şirketin unvanda adı yer alan ortağı ölürse, mirasçılarının ortaklığa devam edip etmediği dikkate alınır eğer devam ediyorlarsa unvan aynen kalabilir. Eğer mirasçılar ortaklığa devam etmiyorlarsa, unvanın aynen kalabilmesi için mirasçıların izin vermesi koşulu aranır. Aynı husus şirketten ayrılan ortak içinde geçerlidir. Yani ortak izin verdiği takdirde, unvan aynen kalabilir. YTTK’nın 47. maddesinde “ticaret unvanının devamı” madde başlığı ile düzenlenen bu hususlar aynı madde başlıklı, ETTK’nın 49. maddesinin tekrarıdır.

YTTK’nın 49/1 ve 2. maddeleri ETTK’nın 51. maddesinin tekrarıdır. Bu madde işletme ile unvan arasındaki bağı ortaya koyar ve unvanın işletmeden ayrı olarak devredilemeyeceğini belirtir. Bu hükmün ikiz kardeşi olarak, aynı maddenin ikinci paragrafında yer alan hükmü görmekteyiz. Buna göre, bir işletmenin devri unvan devrini de içerir. Aksi ancak tarafların açık iradelerini belirtmeleri halinde olur. Yani taraflar arasında açıkça hükme bağlanmış ise, devre unvan katılmaz.

Unvan kullanmak, tacirler için bir zorunluluk olduğu kadar, ETTK’nın 46. maddesinin bir tekrarı olan YTTK’nın 44/1 maddesi eğer dernek, vakıf ve diğer tüzel kişiler de ticari işletmeye sahip ise, ticaret unvanı kullanmak zorunda olduğunu ve bunların ticaret unvanlarının, tüzel kişi olarak kullandıkları adları olduklarını hükme bağlamıştır.

Yine ETTK’nın 46/2 maddesinin bir tekrarı olan YTTK’nın 44/2 maddesi “Donatma iştirakinin ticaret unvanı, ortak donatanlardan en az birinin adı ve soyadını veya deniz ticaretinde kullanılan geminin adını içerir. Soyadları ve gemi adı kısıtlanamaz. Ticaret unvanında ayrıca donatma iştirakini gösterecek bir ibarede bulunur.” hükmü ile donatma iştirakinin de unvan kullanmak zorunda olduğunu ve unvan kullanırken uymakla yükümlü olduğu kuralları belirtir.

Eğer tacir, işletme sahibi ile ilgili olmaksızın doğrudan doğruya işletmeyi tanıtmak ve benzer işletmelerden ayırt etmek isterse, unvanından ayrı olarak bir işletme adı kullanabilir. İşletme adları da unvanlar gibi tescil ettirilmek zorundadır. Ayrıca işletme adları için de YTTK’nın 38,45,47,50,51. ve 52. maddeleri uygulanır. YTTK’nın 53. maddesinde yer alan bu hükümde yeni olmayıp ETTK’nın 55. maddesinin benzeridir.
YTTK’nın 50. maddesine göre, tescil ve ilan edilmiş bir unvan ancak sahibi tarafından kullanılabilir. Mahkemeler, memurlar, ticaret ve sanayi odaları, noterler ve Türk Patent Enstitüsü görevlerini yaparken ;
- Bir ticaret unvanının tescil edilmediğini
- Kanun hükümlerine aykırı olarak tescil edildiğini
- Kanun hükmüne aykırı olarak kullanıldığını
Öğrenirlerse, durumu hem yetkili ticaret sicil müdürlüğüne hem de Cumhuriyet Savcılığı’na ayrı ayrı bildirirler.

Bu maddenin yeni halinde tek fark Türkiye Patent Enstitüsünün de ihbarla yükümlü kılınmasıdır.

ETTK 53. maddesinde olduğu gibi YTTK’nın 51/2 maddesine göre de, unvanla ilgili olan hükümlere aykırı davrananlar yani “39. ila 46. ve 48. madde hükümlerini ihlal edenler ve 49. maddeye aykırı olarak ticaret unvanını devredenler, devralan ve kullanan kimseler…” YTTK’nın 38. maddesinde hükme bağlandığı gibi adli para cezası ile veya hapisle cezalandırılırlar.

Unvanla ilgili kuralları ihlal edenlerin sadece YTTK’nın 51/2 maddesinin yollaması ile YTTK’nın 38. maddesine göre cezalandırılmasını yeterli görmeyen yasa koyucu, unvanına tecavüz edilen kimsenin de hakları olacağı gerçeğinde hareketle YTTK’nın 52/1 ve 2. maddelerini yürürlüğe koymuştur. YTTK’nın 52. maddesinin uygulanabilmesi için ilk şart, karşı tarafın, tecavüze uğrayan kişinin unvanını “ticaret hayatında geçerli olan dürüst uygulamalara aykırı biçimde” kullanmış olmasıdır. Görüldüğü gibi burada kabul edilen kriter “dürüstlük kuralıdır”. Bu kriter ETTK dan bu yana gerek haksız rekabet gerekse unvana tecavüz davalarında uygulanan bir kriter olup tecavüz davalarında davacının ihlal edilen haklarını tek tek sayıp onu sınırlamak yerine yargının takdir hakkı ile birlikte günün koşullarına göre kullanmak hakkı tanınmıştır.

Eğer tacirin unvanı bir başkası tarafından dürüstlük kurallarına aykırı bir biçimde kullanılıyorsa, tacir kullanan kişinin kusuru olup olmadığına bakmaksızın;
- Haksız kullanmanın tespitini
- Tescil edilen unvanın kanuna uygun hale getirilmesini
- Unvanın silinmesini
- Tecavüzün sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını
- Gereğinde araçların ve ilgili malların imhasını
Talep edebilir.
Eğer tecavüz edenin kusurlu bir davranışı söz konusu ise, unvanına tecavüz edilen davacı, kusurun ağırlığına göre maddi ve manevi tazminat isteyebilir. Bu madde doğrultusunda maddi tazminat istenirken, tazminat davalarının temel kuralı gereği davacı zararını kanıtlamakla yükümlüdür. Ancak bunun zor olduğunu bilen yasa koyucu ETTK’nın 54/1 maddesinde olduğu gibi YTTK’nın 52/1 maddesinde de hükme bağladığı gibi, davacının zararının “tecavüz sonucunda mütecavizin elde etmesi mümkün görülen menfaatin karşılığı” olarak da hükmedilmesini hükme bağlamıştır. Burada elde “etmesi mümkün görülen menfaat” ifadesi bir tahmini değil somut verilere dayanan bir oluşumu ortaya koymaktadır. Bu husus ETTK zamanında da tartışılmış ve Adliye Encümeni kararı ile açıklanmak gereği duyulmuştur.















9 Ağustos 2011 Salı

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Ticaret Sicili


Av. Ender Dedeağaç

Ticaret sicil teşkilatının kuruluş ve çalışma esasları YTTK’nın 24. vd. maddelerinde düzenlenmektedir. YTTK 24/1 maddesine baktığımızda bu maddenin ETTK’nın 26. maddesinde 1995 yılında 559 sayılı KHK ile yapılan değişiklikte olduğu gibi, ticaret sicilinin tutulmasının, ticaret ve sanayi odaları tarafından yapılmasının hükme bağlandığını görmekteyiz. Hatırlanacağı gibi, 1995 öncesinde ticaret sicil memurlukları, asliye ticaret mahkemelerine bağlı olarak görev görmekteydi ve burada görev yapan kişiler Adalet Bakanlığı’na bağlı devlet memurları idi. Bu değişiklik ile ticaret sicil teşkilatı Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın gözetim ve denetimi altında olmak üzere sanayi ve ticaret odalarının bünyesine taşınmıştır.
ETTK’nın 26. maddesi ile YTTK’nın 24/1 maddesi arasında özünde bir farklılık bulunmamaktadır. Ancak, YTTK’nın 24/1 maddesi kaleme alınırken, ETTK 26/1 maddesinin uygulamasında zaman zaman yapılan bir yanlışlığı ortadan kaldırmak amaçlanmış ve “…sahip odalardan birinin…” ifadesine yer verilmemiştir. Çünkü, gerekçedeki açıklamaya göre, bu ifade yanlış anlaşılmış ve ticaret sicili tutmak görevi esnaf odalarına bile verilmek istenmiştir. Taslaktan farklı olarak madde yasalaşırken, Sanayi ve Ticaret Odasının gözetim ve denetim yetkisi açıkça hükme bağlanmıştır.
YTTK’nın 24/2 maddesi elektronik ortamda faaliyet gösterecek bir bilgi bankası kurulmasını ve bunun çalışma esaslarının çıkarılacak olan bir tüzükle belirlenmesini hükme bağladığı gibi, YTTK’nın 24/3 maddesi de, ticaret sicil müdürlüklerinin kuruluşu ve çalışması Sanayi ve Ticaret bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmeliklerle düzenleneceğini hükme bağlamıştır.
ETTK’nın 26. maddesi ile YTTK’nın 24. vd. maddelerini karşılaştırdığımızda ETTK’nın 26/2 maddesinde yer alan, ticaret sicil işlemlerinden ötürü oluşan harç ve resimlerden ötürü ilgili sanayi ve ticaret odasına bırakılan payla ilgili hükmün YTTK da yer almadığını yani bundan böyle bu işlemlerden ötürü sanayi ve ticaret odalarına pay verilmeyeceğini görmekteyiz.
YTTK’nın 24/3 maddesi Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’na “…ticaret sicil müdürlüğünün kurulmasında aranacak şartlar ve odalar arasında sicil işlemleri ile ilgili olarak varlığı gerekli işbirliğinin sağlanmasına ilişkin esaslar..” la ilgili olarak bir yönetmelik çıkarmasını emretmektedir. Bunun yanı sıra YTTK’nın 26/1 maddesi ise “Ticaret sicili müdürlüğünün kurulması, sicil defterlerinin tutulması, tescil zorunluluğunun yerine getirilmesine ilişkin usul ve esaslar, sicil müdürlerinin kararlarına karşı itiraz yolları, sicil müdür ve yardımcıları ile diğer personelde aranacak nitelikler, disiplin işleri ile bu konuyla ilgili diğer esas ve usuller bir tüzükle düzenlenir.” Hükmü ile Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’na yönetmeliğin yanı sıra bir de tüzük çıkarmak görevini yüklemiştir. Kanımca söz konusu yönetmelik ve tüzükte bir ortak nokta bulunmaktadır. Bana göre her ikisi de ticaret sicil müdürlüklerinin kurulması için hüküm getirebilecektir. Böylece, belki de çelişkinin doğmasına neden olunacaktır.
Ticaret sicil müdürlükleri, ticaret ve sanayi odalarının bünyelerinde kurulmalarına rağmen devletin sorumluluğunda ve kontrolündedir. YTTK’nın 24. ve 25. maddesinin yapısında yer alan üç ayrı fıkra hükmü ile bu açıkça belirtilmiştir. Söz konusu madde hükmüne göre, ticaret sicil müdürleri ve müdür yardımcıları, tüzükteki koşulları taşıyanlar arasından oda meclisi tarafından atanır ancak bu atama Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın uygun görüşü ile gerçekleştirilir. Bana göre burada Bakanlığa tanınan görüş bildirme, atamadan önce oluşturulan onama anlamına gelmektedir. Sicil müdürlüğünde görevli diğer çalışanlar ise odanın kararı ile atanacak olup Bakanlığın bu atamalarda bir katılımı söz konusu olmayacaktır. Sanayi ve Ticaret Bakanlığı gene aynı maddeye göre,ticaret sicil müdürlüklerinin faaliyetlerini denetlemek yetkisine sahiptir, sicil müdürlükleri de Bakanlığın talimatlarına uymakla yükümlüdür. Sanayi ve Ticaret bakanlığı bu kontrol ve talimat verme yetkisinin karşılığında, sicil müdürlüklerinin vermiş olduğu zararlardan ötürü, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı odalarla birlikte müteselsilen sorumludur.
Devletin sorumluluğu nedeniyle, bu davaların adli yargıda mı? yoksa idari yargıda mı? çözümlenmesi gerekeceği konusuna cevap bulamadığımı belirtmek isterim. Ancak, bu konuda karar ararken Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 23.3.2004 gün 2003/13276 E. 2005/2409 K. sayılı kararının dikkatimi çektiğini ve bunu sizlerle paylaşmak istediğimi belirtmek isterim. Söz konusu karar, cezai hükümlerin ancak kanunla konulabileceğini, bu nedenle ETTK’nın 27. maddesine KHK ile eklenen cezai hükmün bir anlam ifade etmediğini hükme bağlamaktadır. İşte bu kez, YTTK 32. maddesinde, cezai hükmün kanunla konulması, ceza hükmünün uygulanmasını sağlayacaktır.Ancak cevap verilmesi gereken bir başka soru, eğer, bu cezai hüküm gerekiyorsa, Yasama Meclisi neden bu teknik hatayı öğrenir öğrenmez bir yasa çıkararak bu hatadan dönmedi? Eğer gereksiz ise neden böyle bir hükmü KHK ile yasaya eklemek gereğini duydu?
YTTK ‘nın 25/2 maddesi ETTK’nın 27/2 maddesinin bir tekrarı niteliğinde olup, ticaret sicilinde çalışanların memur gibi yargılanacaklarını ve onlara karşı işlenen suçlardan ötürü de faillerin memurlara karşı suç işlemiş gibi yargılanacağını hükme bağlamıştır.
Bu güne kadar olduğu gibi, ticaret siciline yapılacak olan tesciller, ilgilinin istemi ile gerçekleşir. Elbette ETTK’nın 29. maddesinde olduğu gibi YTTK’nın 27/1 maddesi de istisnai olarak resen veya yetkili kurum veya kuruluşun istemi üzerine tescil yapılabileceğini de belirtmiştir. Tescil isteminde bulanacak olan ilgili, bu istemini ilgili YTTK’nın 29/1 maddesi hükmü gereği, ticaret sicili müdürlüğüne bir dilekçe ile yapmak zorundadır. Aynı maddenin 2 fıkrası gereği, ilgili bu başvuru sırasında, kimliğini kanıtlamakla yükümlüdür. Bu yükümlülüğün tek istisnası, dilekçe altındaki imzanın noterce onaylanmış olması halidir. Yani, eğer ticaret siciline verilecek olan dilekçe noter onaylı ise, ilgili ticaret sicili müdürlüğünde kimliğini kanıtlamakla yükümlü değildir. Bu madde ETTK’nın 31/2 maddesinin tekrarıdır. Bu nedenle gerekçede açıklama yer almamaktadır. Ancak, burada sorulması gereken soru, dilekçenin noterce onanması yolu ile, söz konusu dilekçenin, ilgili dışında bir kişi tarafından ticaret ve sicil müdürlüğüne sunulmasına olanak tanımak için yazılıp yazılmadığına ilişkin sorudur.
Ticaret siciline tescili gereken bir husus, YTTK’nın 30/1 maddesine göre, eğer kanunda bir başka süre şartı yok ise ve tescil isteminde bulunacak olan kişi, ticaret sicilinin yetki alanı içinde oturuyorsa, on beş gün içinde, tescil ettirilmelidir. Eğer kanunda bir başka süre varsa elbette buna uyulacaktır. Eğer, ilgili ticaret sicil alanının dışında oturuyorsa, süre bir aydır. Elbette burada söz konusu ona “oturma” koşulunu MK hükümleri doğrultusunda değerlendirmek gerekmektedir.
YTTK’nın 30/1 ve 30/3 maddesinde yer alan sürelerin hesabı YTTK’nın 30/2 maddesi hükmü dikkate alınarak gerçekleştirilmelidir. Bu hükme göre, eğer tescil bir işleme yada olguya dayanıyorsa, süre bu işlemin yada olgunun gerçekleştiği tarihten itibaren başlar. Eğer tescil, bir senedin yada belgenin düzenlenmesine bağlı ise, süre, düzenleme tarihinden başlar. Elbette, sürelerin hesabında HMUK un sürelerin hesabına ilişkin hükümleri dikkate alınmalıdır.
ETTK 33. maddesinin bir tekrarı olan YTTK’nın 31. maddesine göre, tescilin dayandığı olgu veya işlemler tamamen veya kısmen sona erer yada ortadan kalkarsa, YTTK’nın 31/2 maddesinde yer alan bu olaylar değişiklik olarak kabul edilmekte olup YTTK’nın 31/1 maddesine göre bunlarında tescili gerekmektedir. Değişikliklerin tescilinde de YTTK’nın 31/3 maddesine göre yeni bir olayın tescilinde uygulanan hükümler uygulanmalıdır. Yani YTTK’nın 27-30 maddeleri uygulanmalıdır.
Kanımca, mahkeme kararına dayanan değişiklikler, örneğin iptal edilen genel kurul kararları da, ticaret sicil müdürlüklerine, mahkeme tarafından resen bildirilmeli ve mahkeme kararına uygun tescil sağlanmalıdır.
Tescili zorunlu olup da kanuni şekilde ve süresi içinde tescili istenmemiş olan veya YTTK’nın 32/3 maddesi şartlarına uymayan bir hususu haber alan ticaret sicil müdürü ilgilileri tescile davet eder. Ticaret sicil müdürü bu daveti yaparken, ilgililere uygun bir süre vermekle yükümlüdür. Ticaret sicil müdürü ilgiliye bu daveti yaparken, ayrıca ilgiliye tescili gerektirecek bir husus olmadığı takdirde bunu kanıtlaması gerektiğini de bildirir. Davete uymayan yada tescil edilecek bir husus olmadığını kanıtlamayan kişi, ticaret sicil müdürü tarafından, YTTK’nın 33/2 maddesi gereği 200 TL den 4.000 TL ye kadar idari para cezası ile cezalandırılır. Unutulmaması gereken husus ticaret sicil müdürünün takdir yetkisinin sadece idari para cezasının miktarına ilişkin olduğu yoksa cezanın kaldırılmasına ilişkin bir yetkisi olmadığıdır. Yani trafik polislerinde de olduğu gibi ceza vermeme yetkisi olmayan trafik polisinin seni affettim demesinin mümkün olmadığı gibi ticaret sicil müdürünün de af yetkisi yoktur. Dilerim uygulamayı dejenere etmeyiz. Bu yetki ETTK’nın 35/3 maddesi gereği asliye ticaret mahkemelerine tanınmış olmasına rağmen benim hatırladığım kadarıyla uygulaması olmayan bir madde idi. Yani ticaret sicil müdürleri af yetkisi kullanmakta olayı mahkemeye sunmamakta idi. Bu yanlışı vurgulamak için bu açıklamayı yaptım.
İlgili tarafından süresi içinde tescilden kaçınma sebeplerinin bildirilmesi halinde ne yapılması gerektiğini hükme bağlayan ve ETTK’nın 35/3 maddesinin tekrarı olan YTTK’nın 33/3 maddesinin yazılımı bana göre yeterli açıklıkta değildir. Maddenin yazılımından, ilgili kaçınma sebeplerini bildirdiğinde, ticaret sicil müdürünün değerlendirme hakkı olmadan bunu asliye ticaret mahkemesine sunması gerektiği anlaşılmaktadır. Yada en azından ben öyle anlamaktayım. Kanımca maddenin doğru yorumu ile ticaret sicil müdürünün tescilden kaçınma sebeplerini önce kendi değerlendirmesi eğer bunu yasaya uygun görürse işleme son vermesi aksi takdirde asliye ticaret mahkemesine olayı sunması gerektiği anlaşılmalıdır. Zaten YTTK’nın 32. maddesinde yer alan ticaret sicil müdürünün inceleme görevi bunu zorunlu kılmaktadır.
Yukarıda değindiğimiz gibi YTTK’nın 32. maddesi ticaret sicil müdürünün inceleme görevini ve resen tescili hükme bağlamıştır. YTTK’nın 32/1 maddesine göre, ticaret sicil müdürü, tescil taleplerini, bu taleplerin tescil için aranması gereken kanuni şartları taşıyıp taşımadığını resen araştırmakla görevlidir. Sicil müdürü bu görevi kapsamında ve YTTK’nın 32/2 maddesi gereği, tüzel kişilerin tescil işlemlerini gerçekleştirirken, şirket sözleşmelerini, kanunun emrettiği zorunlu koşulları taşıyıp taşımadığı konusunda ve sözleşmede yer alan koşulların kanunlara aykırı olup olmadığı, aynı maddenin üçüncü fıkrası gereği ise tescil edilecek hususların gerçeği tam yansıtması ile üçüncü kişileri aldatıcı hususlar içermediği konusunda bir inceleme yapmakla görevlidir.
Kanımca, ikinci fıkrada yer alan “emredici hükümlere aykırı olup olmadığı” konusunda inceleme yapılmasına ilişkin hüküm varken üçüncü fıkrada ayrıca “kamu düzenine aykırı” olup olmadığı konusunda inceleme yapılmasına ilişkin hüküm fazladan yazılmıştır.
ETTK’nın 34/3 maddesinin bir tekrarı olan YTTK’nın 32/4 maddesi ile “geçici tescil” ile ilgili hususlar düzenlenmiştir. Bilindiği gibi ETTK’da “muvakkat tescil” ifadesi kullanılmıştır. Bu hüküm YTTK’da güncellenmiştir. Bunun dışında önemli bir değişiklik yapılmamıştır. Her iki yasaya göre, Eğer;
- Çözümü bir mahkeme kararına dayanan bir husus bulunuyorsa
- Yada sicil müdürü tescil için bir duraksamaya sahip ise
- Ve de ilgili geçici tescili talep ediyorsa
Tescili istenen konu geçici olarak tescil edilir.
Geçici tescilin yapılması ile birlikte, ilgililer üç ay içinde bu konunun çözümü için mahkemeye başvurmak zorundadır. Eğer mahkemeye başvurulmuş ise geçici tescil mahkemenin kararına kadar geçerliliğini korur. Aksi takdirde geçici tescil silinir.
Tescille ilgili konuları belirtirken, YTTK’nın 27/2 maddesi ile getirilen bir yeniliği de hatırlatmakta yarar bulunmaktadır. Söz konusu hükme göre, tüzel kişilere ilişkin tescil işlemi yapıldığında bu husus kurumlar vergisi kanunu açısından değerlendirilebilin diye ilgili vergi dairesine de bildirilecektir.
Ticaret sicil müdürlüklerinin tescil, değişiklik veya silinme istekleri ile ilgili kararlarına karşı, ilgililer, YTTK’nın 34 maddesi hükmüne göre, bu kararın kendilerine tebliğinden itibaren 8 gün içinde itiraz edebilirler. İtirazlar bir dilekçe ile sicilin bulunduğu yerdeki “ticari davalara bakmakla görevli asliye ticaret mahkemesine” yapılmalıdır. Mahkeme itirazı dosya üzerinden inceleyerek karara bağlar. Ancak verilecek karar üçüncü kişilerin sicilde kayıtlı menfaatlerine aykırı olduğu takdirde, mahkeme bu kişileri dinlemek üzere davet eder. İlgililerin bu davete gelmemeleri mahkemenin karar vermesini engellemez.
YTTK’nın 34. maddesi incelendiğinde bir teknik hata yapıldığı görülecektir. Bu maddeye göre itirazlar “…ticaret davalarına bakmakla görevli asliye ticaret mahkemesine..” yapılmalıdır. Kanımızca madde “ticaret davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemelerine …” şeklinde olmalı idi.
Ticaret sicil müdürlükleri yapmış olduğu işlemlere ait belgeleri saklamakla yükümlüdür. Ayrıca isteyen kişilere bu belgeleri incelemek için göstermek zorundadır. Hatta YTTK’nın 35. maddesi gereği isteyen giderlerini ödemek kaydı ile onaylı örnekte alabilir.
Zaten YTTK’nın 35/3 ve 4. maddelerine göre tescil edilen hususlar Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi ile ilan olunmaktadır. Bu hususlar ETTK’nın 37. maddesinin bir tekrarıdır.
ETTK’nın 38. maddesinin bir tekrarı olan YTTK’nın 36. maddesine göre, ticaret sicil kayıtları ilan edildiği tarihten itibaren üçüncü kişiler hakkında sonuç doğurmaya başlar.
Ticaret sicil kayıtlarının üçüncü kişiler hakkında hüküm doğuracağını söylerken, tescil edilmesi gerekirken tescil edilmeyen bir hususun üçüncü kişiler hakkında hüküm doğurabilmesi için ancak bu hususun üçüncü kişiler tarafından bilinmesi gereken bilgilerden olduğu kanıtlanması gerekir. Bu husus YTTK’nın 36/4 maddesinde hükme bağlanmıştır. Aynı şekilde YTTK’nın 37/1 maddesinde “görünüşe güven” hükmü de yer almaktadır. Bu hükme göre, üçüncü kişi yanlış tescilden ötürü tescilli yaptıran kişiye karşı, hak iddia edebilir.
Ticaret sicili kayıtlarından ötürü doğan sorumluluk özellikle YTTK’nın 38/1 ve 2. maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddenin birinci fıkrasına baktığımızda, gerçeğe aykırı beyanda bulunan kişilerin, hapis veya adli para cezası ile cezalandırılacağının hükme bağlandığını, ikinci fıkrasına baktığımızda ise, tescil görevi ile sorumlu tutulanların bu görevlerini yerine getirmemelerinden ötürü vermiş oldukları zararlardan ötürü sorumlu tutulacağının hükme bağlandığını görmekteyiz. YTTK’nın 38/1 maddesine aykırılık cezai yaptırımın yanı sıra, gerçeğe aykırı tescilden ötürü zarar gören kişilerin tazminat hakkının doğacağını da hükme bağlamıştır.

3 Ağustos 2011 Çarşamba

YENİ TTK VE TİCARİ DEFTERLER

Av. Ender DEDEAĞAÇ



Yeni TTK‘nın, ticari defterlere ilişkin maddelerini yasanın 64-88 maddeleri arasında görmekteyiz. Yasa koyucu bu konuya ilişkin hükümleri oluştururken, ticari defterlerin işletmenin temel ögelerinden biri olduğunu ve sermaye kadar vazgeçilmez niteliği bulunduğunu da belirtmeye çalışmıştır. Yasa koyucu, tacirin defter tutmaktaki ihmalini dikkate alarak, defter tutmanın sorumluluğunun tacire ait olduğunu, defterlerin yasanın görevlendirdiği kişilerce tutulmasının taciri sorumluluktan kurtaramıyacağını da, 6762 sayılı yasada olduğu gibi, açıkça dile getirmiştir. Unutulmadan söylenmesi gereken, yasa koyucuya göre, defter tutmak, muhasebe düzeninin bir parçasıdır. Asıl olan işletmenin muhasebe düzeninin yeterli olmasıdır. Yasa koyucuya göre, tacirin sorumluluğu ilke olarak, bu noktadadır. Madde gerekçelerine baktığımızda bu konuyu daha iyi anlamak mümkündür.

Yeni TTK nın 64. Maddesine baktığımızda, yasa koyucunun asıl amacının tacire muhasebe kaydı tutmayı emretmek olduğunu görmekteyiz. Madde bu amaca uygun olarak kaleme alınmış ve defter tutma yükümlülüğü, bu amacı sağlar şekilde ifade edilmiştir. 6762 sayılı TTK nın 66. Maddesinde yer alan “ Her tacir, ticari işletmesinin iktisadi ve mali durumunu, borç ve alacak münasebetlerini ve her iş yılı içinde elde edilen neticeleri tesbit etmek maksadiyle, işletmesinin mahiyet ve öneminin gerektirdiği bütün defterleri” tutmaya mecburdur hükmü yerine “Her tacir, ticarî defterleri tutmak ve defterlerinde, ticarî işlemleriyle malvarlığı durumunu, Türkiye Muhasebe Standartlarına ve 88 inci madde hükümleri başta olmak üzere bu Kanuna göre açıkça görülebilir bir şekilde ortaya koymak zorundadır. Defterler, üçüncü kişi uzmanlara, makul bir süre içinde yapacakları incelemede işletmenin faaliyetleri ve finansal durumu hakkında fikir verebilecek şekilde tutulur. İşletme faaliyetlerinin oluşumu ve gelişmesi defterlerden izlenebilmelidir.” Hükmünü tercih etmiştir.

Yeni TTK nın 64. Maddesi hükmünde yer alan “üçüncü kişi uzmanlara…..fikir verebilecek şekilde tutulur.” Hükmü geçmişde yaşananları dikkate alarak hüküm haline getirilmiştir. “Tek düzen muhasebe” sistemine geçmeden önce, her muhasebecinin kendi sistemi vardı ve defterler nerede ise ancak kendi muhasebecisi tarafından okunur halde idi. Tek düzen muhasebe sistemi bunu önlemek için getirildi. Ancak anlaşılan o ki, yasa koyucu tek düzen muhasebenin de yeterli olmadığı kanısındadır. Bu nedenlede amacını açıkca dile getirmiştir.

6762 sayılı TTK, taciri defter tutumakla yükümlü tutarken, hangi defterlerin hangi tacir tarafından tutulması gerektiği konusunda, bir yasada olması gereken açıklıktan kaçınmıştı. Özellikle, “ismen belirtilmemiş zorunlu defterler” diye andığımız defter türünde bunu açıkca görmek mümkün idi. Bilindiği gibi, gerçek kişi ve tüzel kişi tacir bu defter türünün tutulmasından sorumlu idi. Ancak bunlar kanunda ismen sayılmadığı için, bunların hangi defterler olduğu, tacir tarafından, “işletmesinin mahiyet ve önemine” göre saptanmalıydı. Üstelik bunların tutulmamış olması 6762 sayılı kanuna göre, ticari defterlerin ispat gücü açısından tacir aleyhine sonuçlar doğurmakta idi. Ancak, biz yargı mensuplarının muhasebe bilmemesi ( öğretmek için çaba sarf eden, Sn Yaşar Karayalçın ve Sn. Mazhar Hiçyılmaz hocalarımı şükranla anarım), bilirkişilik yapan muhasebe mensuplarının ise ticaret hukukunu ve usulün ispata ilişkin hükümlerini bilmemesi, uygulamada taciri bu yükümlülükten kurtarmıştır. Kanımca bu yanlış gerek ticaret ve vergi hukukunda gerekse yönetim tekniklerinin uygulanmasında işletmelerin zarar görmesine neden olmuştur.
Yeni yasa 6762 sayılı yasanın yaptığı ayrımların hiç birine girmemekte ve ismen sayılan, ismen sayılmayan zorunlu defter, isteğe bağlı defter ayrımı ile uğraşmamakta ayrıca gerçek kişi tacirin, işletme defteri ile yetinmek olasılığını ortadan kaldırmaktadır. Yeni TTK ya göre tüzel kişi ve gerçek kişi tacir, yevmiye defteri, büyük defter ve envanter defterini tutmakla yüklümdür. Söz konusu 64. Maddenin 5. fıkrasına göre ise, bu defterlerin dışında tutulması zorunlu defterleri Türkiye Muhasebe Standartları Kurulu belirleyecektir.

Yeni TTK nın 64/4 maddesi, yönetim ve genel kurul karar defteri ile pay defterinin muhasebe defteri niteliğinde defter olmamasına rağmen ticari defter olarak nitelendirldiğini hükme bağlamaktadır.

Yeni TTK nın 64/3 maddesinde ise, ticari defterlerin açılış ve kapanış tasdiklerine ilişkin hükmü görmekteyiz. Bu hükme göre “Ticarî defterler, açılış ve kapanışlarında noter tarafından onaylanır. Kapanış onayları, izleyen faaliyet döneminin altıncı ayının sonuna kadar yapılır. Şirketlerin kuruluşunda defterlerin açılışı ticaret sicili müdürlükleri tarafından da onaylanabilir. Açılış onayının noter tarafından yapıldığı hallerde noter, ticaret sicili tasdiknamesini aramak zorundadır. Böylece meslek odasından belge istenmesine son verilmiştir. Ticaret sicilinden gelecek tasdikname ile şirketin yöneticilerini saptamak mümkün olacaktır. YTTK nın 64 maddesinin gerekçesine göre, tasdik işleminin de bu yetkililer tarafından yaptırılması aranmaktadır

Türkiye Muhasebe Standartlarına göre elektronik ortamda veya dosyalama suretiyle tutulan defterlerin açılış ve kapanış onaylarının yapılıp yapılmayacağı, yapılacaksa bunun şekli ve esasları Sanayi ve Ticaret Bakanlığınca bir tebliğle belirlenir.” Gerekçeye baktığımızda, ticari defterler sözcükleri ile karar defterleri ve pay defteri de dahil olmak üzere tüm ticari defterlerin ifade edildiğini görmekteyiz. Yasa koyucu, böylece, karar ve pay defterlerinde ki çift kayıt gibi yasa dışı yolları önlemek istediğini madde gerekçesinde belirtmektedir.

Yeni TTK, kapanış tasdiki açısından, 6762 sayılı yasadan ayrılmış tüm defterlerin kapanış tasdiklerin istemenin yanı sıra kapanış tasdiki süresini 6 aya çıkarmıştır. Defterlere ilişkin kayıtların “uygun sürede” gerçekleşmesini emreden yeni yasanın 65/2 maddesi hükmü ile bu hükmü karşılaştırdığımda, kapanış tasdiki için tanınan bu süreye anlam verememekteyim Çünkü kapanış tasdiki kötü niyetli kişilere karşı bulunmuş bir çözümdür. Bu süreyi bu kadar uzun tutmak bu kilşilere bir olanak vermez mi?

Her iki yasada da belge saklama yükümlülüğü bulunmaktadır. ETTK 66. ve 68. maddelerinde yer alan bu hükmün karşılığı, YTTK nın 64/2 ve 82 maddelerinde bulunmaktadır. YTTK nın 64/2 maddesinde yer alan hüküm için madde gerekçesine baktığımızda, gerekçede, bu hüküm için “belge yoksa kayıtta yoktur.” İlkesi dendiğini görmekteyiz. Her ne kadar ticari defterlerin delil olmasına ilişkin kurallar YTTK nın 83/2 maddesi hükmü gereği, HUMK un senetlerin ibrazına ilişkin yasa maddelerinde yer alan hükümlerle çözülecekse ve bunun karşılığı olarak yeni kabul edilen HMK nın 222. maddesi düzenlenmiş isede, YTTK nın uygulamaya başlaması ile nasıl bir yöntem izleyeceğimiz sorusu akla gelmektedir. Bilindiği gibi, ETTK nın uygulamasında, yerleşmiş yargı kararlarna göre eğer taraflar, başkaca delil göstermeksizin sadece ticari defter deliline dayanmış ise, ETTK nın hükümleri uygulanarak, hüküm kurmak mümkün idi. Hatta taraflardan birinin tacir olması halinde bile tacir olmayan tacirin ticari defterlerini delil olarak göstermiş ise, gene ETTK nın ticari defterlerin delil olmasına ilişkin hükümleri dorultusunda sorun çözümlenmekte idi. Ancak taraflar sadece ticari deftrelere dayanmak yerine belgelere ve diğer delillere dayanmş ise, bu kez sorun tüm delillerin değerlendirilmesi yolu ile çözümleneceği için ETTK nın 82. vd. maddeleri hükümlerini uygulamak mümkün değildi. Şimdi YTTK nın 64/2 maddesi hükmü gereği, belge yoksa kayıtta yok ilkesi nedeniyle, ister sadece defterlere dayanılsın isterse diğer delillerle birlikte defterlere dayanılsın, defter incelemelerinin belgelerle birlikte yağılması gerektiğini düşünmekteyim.

YTTK nın 64. maddesine göre, tüzel kişilerde defter tutma yükümlülüğü, tüzel kişinin niteliğine göre belirlenecek olan yönetim kurulu ya da yöneticilerdir. Bu yükülülük devredilemeyen yetki ve görevler arasındadır. Örneğin YTTK nın 375. maddesi anonim şirketler için bu yetkinin devredilemeyeceği ilkesini yasa maddesi halinde hükme bağlamıştır. Yasalarımıza göre, defterlerin tutulması ve beyannamelerin verilmesi görevi meslek mensplarına verilmiş ise de bu hüküm yönetimin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Yönetim denetleme borcundan ve meslek mensubunu atamada göstereceği özen borcundan ötürü sorumludur

YTTK defter ve belgelerin vergi sorumluluklarını yerine getirmek için tutulmadığını bu yükümlülüğün muhasebe ilkelerini uygulamak için yerine getirildiğini 64. maddenin madde gerekçesinde dile getirmiştir.

Yeni yasanın 65. Maddesi, defter tutmada uyulması gerekli ilkeleri, kuralları hükme bağlamıştır. Madde gerekçesine baktığımızda, bu kuralların evrensel kurallar olduğunu anlamaktayız. Ancak, burada da bu ilkelerin yerleşmesi, uygulamaya, oluşacak ilmi ve kazai içtihatlara bırakılmıştır. Buna katılmadığımı bir kez daha belirtmek isterim.

Yeni yasanın 66.ve 67. Maddeleri tacirin, envanter düzenleme zorunluluğunu ve envanter düzenlemesinde uygulanması gereken kuralları dile getirmektedir. Envanter düzenlenirken, açılış envanterinin önemi hem madde içinde hemde madde gerekçeleri arasında sayılmıştır.

Aslında tasarının 67-81 maddeleri arasında yer alan tüm hükümler muhasebenin nasıl gerçekleştirleceğine ilişkin temel kuralları dile getirmektedir. Bu arada yeni TTK nın 71. maddesi hükmü ise BK nın 12. Maddesini de dikkate alarak düzenlenmiş olup elektronik imzanın hukuktaki yerini belirlemeye çalışan maddelerimizden biridir.

Yeni TTK nın 82. Maddesi, defter ve belgelerin saklanması zorunluluğunu, bu zorunluluğun 10 yıl süre ile devam ettiğini, kaybedilmesi halinde, yargıya başvurulması gerektiğini dile getirmektedir.

Yeni TTK nın 83. Maddesi, yargılama sırasında defterlerin ibrazına ilişkin kuralları düzenlemektedir. Ancak, defterlerin ispat gücü diye andığımız 6762 sayılı yasada var olan kurallar yeni yasada yer almadığı için, ibraz ile kurallar için yeni yasa HUMK a gönderme yapmakla yetinmiştir.

Yeni TTK nın 84. Maddesi ise, ibrazın ancak, defterlerin söz konusu uyuşmazlıkla ilgili olan kısımlarını kapsayacağını, tarafların gerekirse bu bölümlere ilişkin olarak suret alabileceğini ancak bunun dışında kalan hususların yargılama aşamasında dikkate alınamayacağını hükme bağlamaktadır. Yeni yasanın 84. Maddesinin istisnasını ise onu takip eden 85. Maddede görmekteyiz. Bu maddeye göre, uyuşmazlık mal varlığına özellikle miras, mal ortaklığı, şirketin tasfiyesi gibi konulara ilişkin ise, mahkemenin izni ile defterlerin tamamı incelenecektir.

Her ne kadar madde gerekçeleri ilgili metne baktığımızda yeni TTK nın sadece 84. ve 85. maddelerinin 6765 sayılı TTK nın 79. ve 80. maddelerini karşıladığını söylerse de aslında yeni TTK nın 83, 84. ve 85. maddeleri 6765 sayılı TTK nın 79. ve 80. maddelerini karşılamaktadır. 6765 sayılı yasanın 79. maddesine göre de bir defterin tamamının incelenmesi ancak mal varlığına ilişkin davalar için geçerlidir. Bunun dışında kalan hususlarda, yani bir uyuşmazlıkla ilgili olarak defter ve belge incelenecek ise, 6762 sayılı yasanın 80. Maddesinde hükme bağlandığı gibi, öncelikle “muhik bir menfaatin mevcudiyeti ispat olunur ve mahkeme ibraz edilmesini subut bakımından zaruri addederse” şartının yerine getirilmesi gerekir. Eğer bu şart yerine getirilmiş ise, mahkeme defter ve belgelerin ancak uyuşmazlıkla ilgili kısmının incelenmesine izin vermeliydi. İzin vermeliydi demekteyim çünkü uygulamada tarafların defterlerinin tamamı mahkemeye sunulmakta mahkeme bunu HUMK un “muhasebeye muhtaç davalar”la ilgili açık hükmüne rağmen duruşmada gerekirse bir uzman yardımı ile incelemek yerine, defter ve belegelerin tümünü bilirkişiye teslim etmekte ve onun incelemesini istemektedir. Hatta daha da garip bir uygulama ile bu incelemeyi sadece bilirkişi tarafından defterlerin ilgilinin işyerinde incelemesine karar vermekte idi. Böylece delil olarak gösterdiğiniz ya da size karşı delil olarak gösterilen defterleri görmeden, bir bilirkişinin incelemesinde yer alan tespit ve yorumlara bağlı kalmakta idiniz. Üstelik bu muhasebe bilirkişileri ya da HUMK un deyimi ile uzmanlar defterlerden gereken tespiti yapmanın dışında hukuki yorumlarla uyuşmazlığı da çözmekte idiler. Tüm bu yanlış uygulama yargıda görevli olan hakim, savcı ve avukatların muhasebeden anlamamaları, buna rağmen özellikle avukatların, muhasebeden anlayan kişilerin yardımını istememelerinden kaynaklanmakta idi. Vergi hukukunda yer alan davalarda muhasebecinin dinlenmesi/açıklama yapması kuralı ise, bizim muhasebeden anlamamamız nedeni ile muhasebecilerin dava açmayı fiilen üstlenmelerine hatta “vergi vekili” adı altında vergi davalarının kendileri tarafından açılması ve takibini yani kibar bir şekilde vergi avukatlığını istemektedirler. Neden olmasın? Patent vekilleri, marka vekilleri yanlarında maaşlı avukat çalıştırmadı mı? Ya da benzer yollarla avukat istihdam etmedi mi? Elbette bu korkuyu taşımaktayım ve bunun nedenini de bir başka meslek mensubuna yüklememekteyim. Bunun tek sorumlusu bizleriz. Özellikle avukatlarız. Çünkü böylesi bir gelişme, ilk aşamada, hakimin yada savcının ekmek parasını etkilemez, avukatın ekmek parasını etkiler. Hakim ve savcının ekmek parasını çok sonraları etkiler. Buna engel olmak için, her zaman söylediğimiz “savunma sanatı” “savunma mesleği” gibi kavramları hayata geçirmemiz gerekir. Yargılamanın mahkemeye dilekçeler sunmakla sınırlı olmadığını, dilekçelerin yargılamanın “tahkikat” aşamasını ilgilendirdiğini yargılamanın “soruşturma” aşamasında, her şeyin duruşma salonunda gerçekleştiğini, yazılı yargılamanın anlamının dilekçelerin yazılı olması gerektiğini anlattığını, soruşturma aşamasındaki HUMK 375. vd. maddelerindeki sözlü savunmayı kapsamadığını, bunun dışında üretilen “burada yazılı usul geçerli” söyleminin hukuk bilmemekten kaynaklandığını, buna sessiz kalmanın ise savunma mesleğine ihanet olduğunu anlamak zorundayız. Savunmayı bir sanat olarak dilekçelerimizde ve sözlü savunmalarımızda dile getirirsek, duruşma anında sanatın nasıl uygulanması gerektiğini sergileyebilirsek, meslekleri gereği yasaları okumuş olan bazı meslek gruplarının mesleğimizi elimizden almasına izin vermeyiz. Eğer bunu uygulamaz isek, yakında inşaat işlerinde mühendisler, tıbbi konularda hekimler “vekillik” isteyebilirler.

Kanımca bu sorunun doğru çözümü, ABD dergisinin 2010/3 sayısının 311. vd. sayfalarında yer alan Sn Selçuk Gülten’nın “Adli Muhasebe Kavramı ve Adli Müşavirlik”adlı makalesinde yer alan “adli müşavirlik” kurumunu, mesleğini işler hale getirmekle ve bu meslek mensuplarının anlattığını anlayacak kadar muhasebe bilmekle mümkündür. Ancak kullanılan deyimi biraz sınırlamadan yanayım. Bence adli müşavirlik, mühendislik, mimarlık, hekimlik gibi alanların hepsinde, danışmanlık yapanları kapsamalı, muhasebeye yönelik olarak görev yapan arkadaşlar için ise adli muhasebe danışmanı gibi daha sınırlayıcı bir isim kullanmalıdır. HUMK un uzman tanık kavramı ile bu kavramı birlikte değerlendirdiğimizde ve de hakimin özel huku uyuşmazlıklarında, hüküm anına kadar sadece duruşmanın yürütülmesi açısından aktif olduğunu yargılama açısından pasif olduğunu görürü, anlar ve uygularsak hem yasa kotucuya karşı gereken saygımızı gerçekleştiri hemde mesleği gereken yere taşırız.

Ticari defterlerle ilgili olarak yeni TTK nın 86. maddesinde, görüntülü sistemi tercih eden kişilerin bunların yazılı hale dönüştürülmesi için gereken cihazları hazır bulundurması ve masrafına katlanması hükme bağlanmaktadır.

Bu bölümdeki 88. madde ise Türkiye Muhasebe Standartları Kurulunun önemini vurgulamaktadır.

Görüldüğü gibi, ticari defterlerin ispat gücüne ilişkin maddeler yeni TTK da bulunmamakta ve buna karşılık HUMK un geçerli olacağı hükme bağlanmaktadır. Bu nedenle ticari defterlerin ispat gücü bağımsız bir konu olarak incelenmeye muhtaçtır.