YENİ TTK DOĞRULTUSUNDA ŞİRKETLERİN ESAS SÖZLEŞMELERİNDE GEREKEN ZORUNLU DEĞİŞİKLİKLE İLGİLİ DÜŞÜNCELERİM

Av. Ender Dedeağaç

Temmuz ayı yaklaştıkça şirketlerde bir telaş gözlemeye başladım.

Şirketler yeni TTK nın yürürlüğe girip girmeyeceğini merakla beklemenin yanı sıra, her biri esas sözleşmelerini yeni yasaya uygun hale getirmenin çabası içindeler.

Yeni TTK nın yürürlüğe girip girmeyeceği konusunda, olsa olsa tahmin yürütmek mümkün, Bana göre, ülkemin pek çok yerinde, yetişmiş eleman olmadığı için, uygulanma olanağı bulunmayan denetçilere ilişkin maddeler, gene daha önceki yıllarda mahkemelerde gerçekleştirilen kuruluş işlemlerinin denetlenmesi yerini, işlem denetçisi adıyla görevlendirilen yeni meslek sahiplerinin denetlemesi ve bunun getireceği gereksiz maliyet, adli para cezası ile idari para cezasının karıştırılmasından doğan ağır sorumluluk gibi haller dışında YTTK yürürlüğe girecektir.

Bilindiği gibi, 6102 sayılı YTTK nın 1534. Maddesi yürürlük madde başlığını taşımakta olup YTTK nın hangi tarihte hangi hükmünün ne şekilde yürürlüğe gireceğini düzenlemektedir. Söz konusu maddeye baktığımızda YTTK  genel anlamı ile 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe girecektir. Gene söz konusu maddeye göre, YTTK nın nasıl ve ne zaman yürürlüğe gireceğini gösterir detaylar 6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda hüküm altına alınmıştır.

6103 sayılı uygulama kanununun 22/1. maddesine  baktığımızda, anonim şirketlerin esas sözleşmesi ile limited şirketlerin şirket sözleşmelerinin YTTK uygun hale getirilmesi için tanınan sürenin 6102 sayılı YTTK nın yayımı tarihi olan 14.02.2011 tarihinden itibaren 18 ay içinde yani 14.8.2012 tarihine kadar yapılmasının hükme bağlandığını görmekteyiz. Gene aynı maddenin 3. Fıkrası gereğince Sanayi ve Ticaret Bakanlığı bu süreyi 1 yıla kadar uzatmak yetkisine sahiptir.

Peki, şirket bu süre içinde, gereken düzenlemeleri gerçekleştiremez ise ne olur?

Uygulama kanununun 22/1 maddesinin son cümlesine göre, böylesi durumların varlığı halinde anonim şirketlerin esas sözleşmesinde ve limited şirketlerin şirket sözleşmelerindeki hükümler yerine YTTK nın ilgili hükümleri uygulanır. Kanunun 22/1. Maddesindeki bu hüküm kanımca YTTK nın 3/1 maddesindeki hükümle de uyum içindedir. Diğer bir anlatımla şirketin yapısına ve çalışmasına bir zarar gelmez. YTTK daki hükümler kendiliğinden uygulanır hale gelir.

Bir zarar gelmez çünkü, şirketler, değişiklik konusunu, şirket içinden yada şirket dışından bazı kişilere havale etmekte ve şirket ortaklarının iradesine gerek görmeksizin kanunun emrettiği değişikliğin yapılmasını arzu etmektedirler. Elbette bu kişiler, suya sabuna dokunmayan değişiklik gerçekleştireceğinden hatta birden fazla değişikliği aynı kalıp içinde gerçekleştireceği için kanunun emrettiği hüküm değişiklikleri dışında bir şey yapmayacaklar, şirket ortaklarının iradelerini tam olarak yansıtamayacaklardır.

Değişiklik yapılmasını karara bağlayacak olan genel kurullar, uygulama kanununun 22/2. Maddesinin aynı kanunun 20/2. Maddesine yapmış olduğu gönderme nedeni ile, toplantı nisabı aranmaksızın toplanır ve kararlar mevcut oyların çoğunluğu ile alınır.

Kanımca, uygulama kanununun 22/2. Maddesinin göndermesi ile uygulanacak olan aynı kanunun 20/2 maddesindeki toplantı ve karar nisapları, sadece yapılması zorunlu olan değişikliklerle ilgili olarak uygulanmalıdır. Yoksa, nasıl olsa değişiklik yapılıyor, bu arada diğer maddelere ilişkin değişiklikler de aradan çıksın diye konulan değişiklikler için, kanununun aradığı nisaplar uygulanmalıdır.

Değişiklikler yapılırken, uygulama kanununun 26/1 maddesinde belirtilen hükmü de unutmamak gerekir. Bu hükme göre, şirketlerin esas sözleşmelerinde yada şirket sözleşmelerinde toplantı ve karar nisabı için 6762 kanuna madde göstererek yada göstermeden bir atıf yapılmış ise YTTK nın yürürlüğe girmesinden itibaren 6 ay için ETTK hükümleri uygulanacaktır.

Benim çözemediğim bir konuyu sizlerin bilgisine sunmakta yarar görmekteyim. Uygulama kanununun 22/2 ye göre tanığı süre 14.8.2012 de 26/1 maddesine göre tanıdığı süre 1.1.2013 de bitmektedir. Bu iki madde arasındaki farklı tarihi nasıl çözümleyeceğiz ?

İş adamlarından bir konuya dikkat etmelerini rica etmekteyim. Her hangi bir şirket sözleşmesini inceleyiniz. Bu sözleşmenin yüzde kaçının hukuk kaynaklı yüzde kaçının muhasebe kaynaklı olduğunu saptayınız. Göreceksiniz ki esas sözleşmenin nerede ise 4/5 i hukuk kökenlidir. O halde size sormak isterim, neden bu çalışmayı hukuk mesleği ile ilgilenen kişilere yaptırmayı düşünmemektesiniz ?

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Ticaret Sicili

Av. Ender Dedeağaç

Ticaret sicil teşkilatının kuruluş ve çalışma esasları YTTK’nın 24. vd. maddelerinde düzenlenmektedir. YTTK 24/1 maddesine baktığımızda bu maddenin ETTK’nın 26. maddesinde 1995 yılında 559 sayılı KHK ile yapılan değişiklikte olduğu gibi, ticaret sicilinin tutulmasının, ticaret ve sanayi odaları tarafından yapılmasının hükme bağlandığını görmekteyiz. Hatırlanacağı gibi, 1995 öncesinde ticaret sicil memurlukları, asliye ticaret mahkemelerine bağlı olarak görev görmekteydi ve burada görev yapan kişiler Adalet Bakanlığı’na bağlı devlet memurları idi. Bu değişiklik ile ticaret sicil teşkilatı Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın gözetim ve denetimi altında olmak üzere sanayi ve ticaret odalarının bünyesine taşınmıştır.
ETTK’nın 26. maddesi ile YTTK’nın 24/1 maddesi arasında özünde bir farklılık bulunmamaktadır. Ancak, YTTK’nın 24/1 maddesi kaleme alınırken, ETTK 26/1 maddesinin uygulamasında zaman zaman yapılan bir yanlışlığı ortadan kaldırmak amaçlanmış ve “…sahip odalardan birinin…” ifadesine yer verilmemiştir. Çünkü, gerekçedeki açıklamaya göre, bu ifade yanlış anlaşılmış ve ticaret sicili tutmak görevi esnaf odalarına bile verilmek istenmiştir. Taslaktan farklı olarak madde yasalaşırken, Sanayi ve Ticaret Odasının gözetim ve denetim yetkisi açıkça hükme bağlanmıştır.
YTTK’nın 24/2 maddesi elektronik ortamda faaliyet gösterecek bir bilgi bankası kurulmasını ve bunun çalışma esaslarının çıkarılacak olan bir tüzükle belirlenmesini hükme bağladığı gibi, YTTK’nın 24/3 maddesi de, ticaret sicil müdürlüklerinin kuruluşu ve çalışması Sanayi ve Ticaret bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmeliklerle düzenleneceğini hükme bağlamıştır.
ETTK’nın 26. maddesi ile YTTK’nın 24. vd. maddelerini karşılaştırdığımızda ETTK’nın 26/2 maddesinde yer alan, ticaret sicil işlemlerinden ötürü oluşan harç ve resimlerden ötürü ilgili sanayi ve ticaret odasına bırakılan payla ilgili hükmün YTTK da yer almadığını yani bundan böyle bu işlemlerden ötürü sanayi ve ticaret odalarına pay verilmeyeceğini görmekteyiz.
YTTK’nın 24/3 maddesi Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’na “…ticaret sicil müdürlüğünün kurulmasında aranacak şartlar ve odalar arasında sicil işlemleri ile ilgili olarak varlığı gerekli işbirliğinin sağlanmasına ilişkin esaslar..” la ilgili olarak bir yönetmelik çıkarmasını emretmektedir. Bunun yanı sıra YTTK’nın 26/1 maddesi ise “Ticaret sicili müdürlüğünün kurulması, sicil defterlerinin tutulması, tescil zorunluluğunun yerine getirilmesine ilişkin usul ve esaslar, sicil müdürlerinin kararlarına karşı itiraz yolları, sicil müdür ve yardımcıları ile diğer personelde aranacak nitelikler, disiplin işleri ile bu konuyla ilgili diğer esas ve usuller bir tüzükle düzenlenir.” Hükmü ile Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’na yönetmeliğin yanı sıra bir de tüzük çıkarmak görevini yüklemiştir. Kanımca söz konusu yönetmelik ve tüzükte bir ortak nokta bulunmaktadır. Bana göre her ikisi de ticaret sicil müdürlüklerinin kurulması için hüküm getirebilecektir. Böylece, belki de çelişkinin doğmasına neden olunacaktır.
Ticaret sicil müdürlükleri, ticaret ve sanayi odalarının bünyelerinde kurulmalarına rağmen devletin sorumluluğunda ve kontrolündedir. YTTK’nın 24. ve 25. maddesinin yapısında yer alan üç ayrı fıkra hükmü ile bu açıkça belirtilmiştir. Söz konusu madde hükmüne göre, ticaret sicil müdürleri ve müdür yardımcıları, tüzükteki koşulları taşıyanlar arasından oda meclisi tarafından atanır ancak bu atama Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın uygun görüşü ile gerçekleştirilir. Bana göre burada Bakanlığa tanınan görüş bildirme, atamadan önce oluşturulan onama anlamına gelmektedir. Sicil müdürlüğünde görevli diğer çalışanlar ise odanın kararı ile atanacak olup Bakanlığın bu atamalarda bir katılımı söz konusu olmayacaktır. Sanayi ve Ticaret Bakanlığı gene aynı maddeye göre,ticaret sicil müdürlüklerinin faaliyetlerini denetlemek yetkisine sahiptir, sicil müdürlükleri de Bakanlığın talimatlarına uymakla yükümlüdür. Sanayi ve Ticaret bakanlığı bu kontrol ve talimat verme yetkisinin karşılığında, sicil müdürlüklerinin vermiş olduğu zararlardan ötürü, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı odalarla birlikte müteselsilen sorumludur.
Devletin sorumluluğu nedeniyle, bu davaların adli yargıda mı? yoksa idari yargıda mı? çözümlenmesi gerekeceği konusuna cevap bulamadığımı belirtmek isterim. Ancak, bu konuda karar ararken Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 23.3.2004 gün 2003/13276 E. 2005/2409 K. sayılı kararının dikkatimi çektiğini ve bunu sizlerle paylaşmak istediğimi belirtmek isterim. Söz konusu karar, cezai hükümlerin ancak kanunla konulabileceğini, bu nedenle ETTK’nın 27. maddesine KHK ile eklenen cezai hükmün bir anlam ifade etmediğini hükme bağlamaktadır. İşte bu kez, YTTK 32. maddesinde, cezai hükmün kanunla konulması, ceza hükmünün uygulanmasını sağlayacaktır.Ancak cevap verilmesi gereken bir başka soru, eğer, bu cezai hüküm gerekiyorsa, Yasama Meclisi neden bu teknik hatayı öğrenir öğrenmez bir yasa çıkararak bu hatadan dönmedi? Eğer gereksiz ise neden böyle bir hükmü KHK ile yasaya eklemek gereğini duydu?
YTTK ‘nın 25/2 maddesi ETTK’nın 27/2 maddesinin bir tekrarı niteliğinde olup, ticaret sicilinde çalışanların memur gibi yargılanacaklarını ve onlara karşı işlenen suçlardan ötürü de faillerin memurlara karşı suç işlemiş gibi yargılanacağını hükme bağlamıştır.
Bu güne kadar olduğu gibi, ticaret siciline yapılacak olan tesciller, ilgilinin istemi ile gerçekleşir. Elbette ETTK’nın 29. maddesinde olduğu gibi YTTK’nın 27/1 maddesi de istisnai olarak resen veya yetkili kurum veya kuruluşun istemi üzerine tescil yapılabileceğini de belirtmiştir. Tescil isteminde bulanacak olan ilgili, bu istemini ilgili YTTK’nın 29/1 maddesi hükmü gereği, ticaret sicili müdürlüğüne bir dilekçe ile yapmak zorundadır. Aynı maddenin 2 fıkrası gereği, ilgili bu başvuru sırasında, kimliğini kanıtlamakla yükümlüdür. Bu yükümlülüğün tek istisnası, dilekçe altındaki imzanın noterce onaylanmış olması halidir. Yani, eğer ticaret siciline verilecek olan dilekçe noter onaylı ise, ilgili ticaret sicili müdürlüğünde kimliğini kanıtlamakla yükümlü değildir. Bu madde ETTK’nın 31/2 maddesinin tekrarıdır. Bu nedenle gerekçede açıklama yer almamaktadır. Ancak, burada sorulması gereken soru, dilekçenin noterce onanması yolu ile, söz konusu dilekçenin, ilgili dışında bir kişi tarafından ticaret ve sicil müdürlüğüne sunulmasına olanak tanımak için yazılıp yazılmadığına ilişkin sorudur.
Ticaret siciline tescili gereken bir husus, YTTK’nın 30/1 maddesine göre, eğer kanunda bir başka süre şartı yok ise ve tescil isteminde bulunacak olan kişi, ticaret sicilinin yetki alanı içinde oturuyorsa, on beş gün içinde, tescil ettirilmelidir. Eğer kanunda bir başka süre varsa elbette buna uyulacaktır. Eğer, ilgili ticaret sicil alanının dışında oturuyorsa, süre bir aydır. Elbette burada söz konusu ona “oturma” koşulunu MK hükümleri doğrultusunda değerlendirmek gerekmektedir.
YTTK’nın 30/1 ve 30/3 maddesinde yer alan sürelerin hesabı YTTK’nın 30/2 maddesi hükmü dikkate alınarak gerçekleştirilmelidir. Bu hükme göre, eğer tescil bir işleme yada olguya dayanıyorsa, süre bu işlemin yada olgunun gerçekleştiği tarihten itibaren başlar. Eğer tescil, bir senedin yada belgenin düzenlenmesine bağlı ise, süre, düzenleme tarihinden başlar. Elbette, sürelerin hesabında HMUK un sürelerin hesabına ilişkin hükümleri dikkate alınmalıdır.
ETTK 33. maddesinin bir tekrarı olan YTTK’nın 31. maddesine göre, tescilin dayandığı olgu veya işlemler tamamen veya kısmen sona erer yada ortadan kalkarsa, YTTK’nın 31/2 maddesinde yer alan bu olaylar değişiklik olarak kabul edilmekte olup YTTK’nın 31/1 maddesine göre bunlarında tescili gerekmektedir. Değişikliklerin tescilinde de YTTK’nın 31/3 maddesine göre yeni bir olayın tescilinde uygulanan hükümler uygulanmalıdır. Yani YTTK’nın 27-30 maddeleri uygulanmalıdır.
Kanımca, mahkeme kararına dayanan değişiklikler, örneğin iptal edilen genel kurul kararları da, ticaret sicil müdürlüklerine, mahkeme tarafından resen bildirilmeli ve mahkeme kararına uygun tescil sağlanmalıdır.
Tescili zorunlu olup da kanuni şekilde ve süresi içinde tescili istenmemiş olan veya YTTK’nın 32/3 maddesi şartlarına uymayan bir hususu haber alan ticaret sicil müdürü ilgilileri tescile davet eder. Ticaret sicil müdürü bu daveti yaparken, ilgililere uygun bir süre vermekle yükümlüdür. Ticaret sicil müdürü ilgiliye bu daveti yaparken, ayrıca ilgiliye tescili gerektirecek bir husus olmadığı takdirde bunu kanıtlaması gerektiğini de bildirir. Davete uymayan yada tescil edilecek bir husus olmadığını kanıtlamayan kişi, ticaret sicil müdürü tarafından, YTTK’nın 33/2 maddesi gereği 200 TL den 4.000 TL ye kadar idari para cezası ile cezalandırılır. Unutulmaması gereken husus ticaret sicil müdürünün takdir yetkisinin sadece idari para cezasının miktarına ilişkin olduğu yoksa cezanın kaldırılmasına ilişkin bir yetkisi olmadığıdır. Yani trafik polislerinde de olduğu gibi ceza vermeme yetkisi olmayan trafik polisinin seni affettim demesinin mümkün olmadığı gibi ticaret sicil müdürünün de af yetkisi yoktur. Dilerim uygulamayı dejenere etmeyiz. Bu yetki ETTK’nın 35/3 maddesi gereği asliye ticaret mahkemelerine tanınmış olmasına rağmen benim hatırladığım kadarıyla uygulaması olmayan bir madde idi. Yani ticaret sicil müdürleri af yetkisi kullanmakta olayı mahkemeye sunmamakta idi. Bu yanlışı vurgulamak için bu açıklamayı yaptım.
İlgili tarafından süresi içinde tescilden kaçınma sebeplerinin bildirilmesi halinde ne yapılması gerektiğini hükme bağlayan ve ETTK’nın 35/3 maddesinin tekrarı olan YTTK’nın 33/3 maddesinin yazılımı bana göre yeterli açıklıkta değildir. Maddenin yazılımından, ilgili kaçınma sebeplerini bildirdiğinde, ticaret sicil müdürünün değerlendirme hakkı olmadan bunu asliye ticaret mahkemesine sunması gerektiği anlaşılmaktadır. Yada en azından ben öyle anlamaktayım. Kanımca maddenin doğru yorumu ile ticaret sicil müdürünün tescilden kaçınma sebeplerini önce kendi değerlendirmesi eğer bunu yasaya uygun görürse işleme son vermesi aksi takdirde asliye ticaret mahkemesine olayı sunması gerektiği anlaşılmalıdır. Zaten YTTK’nın 32. maddesinde yer alan ticaret sicil müdürünün inceleme görevi bunu zorunlu kılmaktadır.
Yukarıda değindiğimiz gibi YTTK’nın 32. maddesi ticaret sicil müdürünün inceleme görevini ve resen tescili hükme bağlamıştır. YTTK’nın 32/1 maddesine göre, ticaret sicil müdürü, tescil taleplerini, bu taleplerin tescil için aranması gereken kanuni şartları taşıyıp taşımadığını resen araştırmakla görevlidir. Sicil müdürü bu görevi kapsamında ve YTTK’nın 32/2 maddesi gereği, tüzel kişilerin tescil işlemlerini gerçekleştirirken, şirket sözleşmelerini, kanunun emrettiği zorunlu koşulları taşıyıp taşımadığı konusunda ve sözleşmede yer alan koşulların kanunlara aykırı olup olmadığı, aynı maddenin üçüncü fıkrası gereği ise tescil edilecek hususların gerçeği tam yansıtması ile üçüncü kişileri aldatıcı hususlar içermediği konusunda bir inceleme yapmakla görevlidir.
Kanımca, ikinci fıkrada yer alan “emredici hükümlere aykırı olup olmadığı” konusunda inceleme yapılmasına ilişkin hüküm varken üçüncü fıkrada ayrıca “kamu düzenine aykırı” olup olmadığı konusunda inceleme yapılmasına ilişkin hüküm fazladan yazılmıştır.
ETTK’nın 34/3 maddesinin bir tekrarı olan YTTK’nın 32/4 maddesi ile “geçici tescil” ile ilgili hususlar düzenlenmiştir. Bilindiği gibi ETTK’da “muvakkat tescil” ifadesi kullanılmıştır. Bu hüküm YTTK’da güncellenmiştir. Bunun dışında önemli bir değişiklik yapılmamıştır. Her iki yasaya göre, Eğer;
- Çözümü bir mahkeme kararına dayanan bir husus bulunuyorsa
- Yada sicil müdürü tescil için bir duraksamaya sahip ise
- Ve de ilgili geçici tescili talep ediyorsa
Tescili istenen konu geçici olarak tescil edilir.
Geçici tescilin yapılması ile birlikte, ilgililer üç ay içinde bu konunun çözümü için mahkemeye başvurmak zorundadır. Eğer mahkemeye başvurulmuş ise geçici tescil mahkemenin kararına kadar geçerliliğini korur. Aksi takdirde geçici tescil silinir.
Tescille ilgili konuları belirtirken, YTTK’nın 27/2 maddesi ile getirilen bir yeniliği de hatırlatmakta yarar bulunmaktadır. Söz konusu hükme göre, tüzel kişilere ilişkin tescil işlemi yapıldığında bu husus kurumlar vergisi kanunu açısından değerlendirilebilin diye ilgili vergi dairesine de bildirilecektir.
Ticaret sicil müdürlüklerinin tescil, değişiklik veya silinme istekleri ile ilgili kararlarına karşı, ilgililer, YTTK’nın 34 maddesi hükmüne göre, bu kararın kendilerine tebliğinden itibaren 8 gün içinde itiraz edebilirler. İtirazlar bir dilekçe ile sicilin bulunduğu yerdeki “ticari davalara bakmakla görevli asliye ticaret mahkemesine” yapılmalıdır. Mahkeme itirazı dosya üzerinden inceleyerek karara bağlar. Ancak verilecek karar üçüncü kişilerin sicilde kayıtlı menfaatlerine aykırı olduğu takdirde, mahkeme bu kişileri dinlemek üzere davet eder. İlgililerin bu davete gelmemeleri mahkemenin karar vermesini engellemez.
YTTK’nın 34. maddesi incelendiğinde bir teknik hata yapıldığı görülecektir. Bu maddeye göre itirazlar “…ticaret davalarına bakmakla görevli asliye ticaret mahkemesine..” yapılmalıdır. Kanımızca madde “ticaret davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemelerine …” şeklinde olmalı idi.
Ticaret sicil müdürlükleri yapmış olduğu işlemlere ait belgeleri saklamakla yükümlüdür. Ayrıca isteyen kişilere bu belgeleri incelemek için göstermek zorundadır. Hatta YTTK’nın 35. maddesi gereği isteyen giderlerini ödemek kaydı ile onaylı örnekte alabilir.
Zaten YTTK’nın 35/3 ve 4. maddelerine göre tescil edilen hususlar Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi ile ilan olunmaktadır. Bu hususlar ETTK’nın 37. maddesinin bir tekrarıdır.
ETTK’nın 38. maddesinin bir tekrarı olan YTTK’nın 36. maddesine göre, ticaret sicil kayıtları ilan edildiği tarihten itibaren üçüncü kişiler hakkında sonuç doğurmaya başlar.
Ticaret sicil kayıtlarının üçüncü kişiler hakkında hüküm doğuracağını söylerken, tescil edilmesi gerekirken tescil edilmeyen bir hususun üçüncü kişiler hakkında hüküm doğurabilmesi için ancak bu hususun üçüncü kişiler tarafından bilinmesi gereken bilgilerden olduğu kanıtlanması gerekir. Bu husus YTTK’nın 36/4 maddesinde hükme bağlanmıştır. Aynı şekilde YTTK’nın 37/1 maddesinde “görünüşe güven” hükmü de yer almaktadır. Bu hükme göre, üçüncü kişi yanlış tescilden ötürü tescilli yaptıran kişiye karşı, hak iddia edebilir.
Ticaret sicili kayıtlarından ötürü doğan sorumluluk özellikle YTTK’nın 38/1 ve 2. maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddenin birinci fıkrasına baktığımızda, gerçeğe aykırı beyanda bulunan kişilerin, hapis veya adli para cezası ile cezalandırılacağının hükme bağlandığını, ikinci fıkrasına baktığımızda ise, tescil görevi ile sorumlu tutulanların bu görevlerini yerine getirmemelerinden ötürü vermiş oldukları zararlardan ötürü sorumlu tutulacağının hükme bağlandığını görmekteyiz. YTTK’nın 38/1 maddesine aykırılık cezai yaptırımın yanı sıra, gerçeğe aykırı tescilden ötürü zarar gören kişilerin tazminat hakkının doğacağını da hükme bağlamıştır.

YENİ TÜRK TİCARET KANUNUNA GÖRE HAKSIZ REKABET

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Yeni TTK yayınlandıktan sonra, daha önce yeni TTK nın taslağını esas alarak, yayınlamış olduğum yazıyı yeniden gözden geçirmek gereğini hissettim.

Tasarı ile yasa arasında iki fark olduğunu gördüm. Bunlardan biri, YTTK nın 55/1. maddesi tasarıdan farklı olarak, aykırı davranışları sayarken, sınırlayıcı bir ifade kullanmak yerine, YTTK nın 55.maddesi içinde yer alan, haksız rekabet türlerinin, var olan haksız rekabet türlerinin başlıcaları olduğunu belirtmiştir. Böylece, aynen ETTK nın 57. maddesinde olduğu gibi, kanunda yer almamakla beraber, “dürüstlük kurallarına aykırı” davranışların haksız rekabet kapsamında değerlendirilebileceğini hüküm altına almıştır.

YTTK nın 55/1 maddesinde meydana gelen bu değişikliğin, ceza sorumluluğunu düzenleyen YTTK nın 62/1.a maddesini nasıl etkileyeceğini irdelemek zorunluluğu doğmaktadır. Tasarının 55/1 maddesinde, haksız rekabet türleri sınırlayıcı olarak belirlendiğinden ötürü, Tasarının 62/1.a maddesinde yer alan “55. maddede yazılı haksız rekabet fiillerinden birini kasten işleyenler” hükmünü 55. maddedeki sınırlı fiillere uygulamak zorunluluğu vardı. Şimdi YTTK, tasarıdan farklı olarak, sınırlamak yerine ucu açık şekilde saymayı seçtiğinden ötürü, ucu açık bir haksız rekabet oluştuğunda buna da ceza hükümleri uygulanacak mıdır sorusuna cevap aramak gerekecektir.

Henüz, bir başka görüşe rastlamadığımdan ötürü, kendi görüşümü bildirmek gereğini duymaktayım. Kanımca, haksız rekabet ister kanunda sayılan hallerden biri ile isterse sayılmayan hallerden biriyle işlensin, burada kasıtlı bir davranış varsa, yani haksız rekabeti sağlamayı amaçlamışsa, bu kişiye ceza sorumluluğu da yüklenmelidir. Kanımca yasa koyucu haksız rekabeti değişen koşullarda da uygulamak için bu yöntemi tercih etmiştir.

İkinci farklılık, YTTK nın 58. maddesine 4. fıkranın eklenmesidir. Bu eklenen fıkra ile; “basın, yayın, iletişim ve bilişim kuruluşlarının sorumluluğu” düzenlenirken, hizmet sağlayıcılarının hangi şartlarla sorumlu olacağına ilişkin hükümler de yasamıza kazandırılmıştır

Eğer bir program değişikliği olmazsa 16 Mart 2011 Çarşamba günü saat 16.00 da Ankara Barosu Eğitim Merkezi'nde bu konuyu sizlerle tartışmak olanağını elde edeceğim.Gerek o güne kadar elde ettiğim bilgileri gerekse orada elde edeceğim bilgileri bir başka yazıda sizlerle paylaşacağımı da söylemek isterim.

YENİ TÜRK TİCARET KANUNUNA GÖRE TACİR

Av. ENDER DEDEAĞAÇ

YTTK nın tasarısının yayınlanmasından sonra yapmış olduğumuz ve bu blogda yayınladığımız “Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Tacir Hakkında Bir Çalışma” yı YTTK yayınlandıktan sonra bir kez daha değerlendirdik. Söz konusu değerlendirmede, tasarı ile YTTK arasında önemli bir farklılık olmadığını saptadık. Bu nedenle, söz konusu yazımızda yer alan bilgilerin geçerliliğini koruduğunu belirtmek isterim.Ancak söz konusu yazıya, farklılılardan kaynaklanan nedenlerden ötürü, bazı eklemeler yapmak gereğini duyduğum için, bu yeni yazıyı bilginize sunmaktayım.

YTTK nın 11/3 maddesine baktığımızda, ticari işletmenin bir bütün olarak devredilebileceğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. Böylesi bir devrin geçerli olması için yazılı yapılması, yasa tarafından emredilmiştir. Sözleşme yazılı olmanın ötesinde, ticaret sicilinde de tescil ve ilan edilmelidir. Eğer sözleşme yazılı olarak yapılmış ve ticaret sicilinde tescil ve ilan edilmiş ise, işletmenin bütünü içinde yer alan mal varlıklarının devri için gereken tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmadığı da yasa tarafından hükme bağlanmıştır.

YTTK nın 11/3 maddesine göre; “Aksi öngörülmemiş ise, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret ünvanı ile diğer fikri mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur.” İşte yazılı olmak ve ticaret sicilinde tescil ve ilan edilmek şartı ile geçerli sayılan işlem bu unsurları da kapsayacaktır. Bu özellik ne ETTK da ne de YTTK nın taslağında yer almıştır.

ETTK nın 11. maddesinde sadece işletmenin içinde yer alması gereken mal varlıkları sayılmış ancak YTTK da olduğu gibi bunun devrinin nasıl yapılacağına dair bir hüküm konulmamıştır. Bu nedenle, devre ilişkin olaylarda BK 179. maddesini uygulanmaktaydı, şimdi YTTK nın 11/3 maddesi uygulanacaktır.

Bu aşamada cevap aradığım bazı soruları da sizlerle paylaşmak isterim. Bilindiği gibi işletmenin mal varlığında yer alan bazı değerler, örneğin taşınmazlar, araçlar, vb. resmi şekilde satışının yapılması gereken mallardır. Bunlarla ilgili satışlarda, yazılı yapmak, ticaret siciline tescil ve ilan ettirmek yetecek midir? Şekle uymaksızın bu satış geçerli sayılacak mıdır?

Bilindiği gibi taşınmazları şirketlere ayın sermaye olarak konulmasında, resmi satışın yapılması da gerekmiş, resmi satışın yapılmaması halini, Yargıtay sadece ferağa icbar için bir neden olarak kabul etmiştir. Şimdi nasıl bir uygulama gelişecektir?

Ayrıca kira sözleşmesinde, kiraya verenin iradesi aranacak mıdır? Tasarının madde gerekçesine baktığımızda, bu konuda kiraya verenin olurunun aranması gerektiğine dair görüş yer aldığını görmekteyiz. Yasanın uygulaması ne olacaktır?

YTTK 16/1 maddesinde vakıfların da, ticari işletme işlettikleri takdirde, tacir sayılmaları gerektiğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. İlk bakışta bu, vakfın amacına aykırı gibi geliyorsa da aslında aykırı değildir. Çünkü vakıflarda kar paylaşımı,vakfın amacıyla, varlığı ile çelişmektedir. Yoksa, vakfın para kazanarak, kazandığı parayı vakıf amacında kullanması vakıf amacına aykırı değildir. Bu durumda vakfın ticari faaliyetlerinden ötürü tacir sayılmasında bir sakınca olmamalıdır.

YTTK nın 21/1 maddesine göre fatura, istenildiğinde düzenlenecek bir belge olarak değerlendirilmektedir. Buna katılmak mümkün değildir. Çünkü bu, vergi usul yasasına aykırıdır.

YTK'da ETTK nın aksine ticari satışlar için ayrı bir zamanaşımı hükmü getirmemiştir. Bu nedenle bundan böyle BK nın zamanaşımına ilişkin hükümlerinin uygulanması gerektiğini düşünmekteyim.

YENİ TİCARET KANUNUNUN BAŞLANGIÇ HÜKÜMLERİ ( 1-10 MADDELER )

Av. ENDER DEDEAĞAÇ
Av. ONUR KOÇKAR



6102 sayı ile kabul edilen Yeni Türk Ticaret Kanunu 14 Şubat 2011 günlü Resmi Gazetede yayınlanmıştır.

6102 sayılı kanunun geçici 2 ve 3 maddelerinin kanunun yayınlanması ile, 1534/2,3,ve 4 maddelerinde belirtilenlerin 01.01.2013 tarihinde, diğer maddelerinin ise 2012 yılının Temmuz ayında yürürlüğe gireceği, kanunun 1534. maddesinde yer almaktadır. Hemen yürürlüğe girecek olan maddeleri, özet olarak, muhasebe ve denetim sistemlerinin kurulması ile ilgili olan çalışmalar olarak tanımlayabiliriz.

6762 sayılı Türk Ticaret Kanununda olduğu gibi, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun da ilk 10 maddesi BAŞLANGIÇ HÜKÜMLERİNDEN oluşmaktadır.

6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun ( bundan böyle ETTK olarak kısaltılacaktır ) 1. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun ( bundan böyle YTTK olarak kısaltılacaktır ) 1. maddesi içerik olarak bir birinin tekrarıdır. Gerekçeye göre, YTTK nın yazılımında yer alan sözcük ve cümle parçalarındaki değişiklikler, YTTK da ETTK nın 12. ve 13. maddelerinin yer almamasından, YTTK nın 3. maddesi ile uyum sağlamak açısından ve kanun tekniğine uygun davranmak açısından oluşturulmuştur.

YTTK nın 1/1 maddesi iki cümleden oluşmakta ve birinci cümlesi YTTK nın, Türk Medeni Kanununun ayrılmaz bir parçası olduğunu belirtmektedir. İkinci cümlesinde ise, ticari hükümlerin tanımı yapılmaktadır. Madde hükmüne göre ticari hüküm; “ Bu kanundaki hükümlerle, bir ticari işletmeyi ilgilendiren işlem ve fiillere ilişkin diğer kanunlarda yazılı özel hükümler…”dir.

Bilindiği gibi, ETTK nın yürürlükte olduğu dönemde 818 sayılı Borçlar Kanununun 544. maddesi, iki kanun arasındaki bağı göstermekte ve Borçlar Kanununun, Medeni Kanunun bir mütemmim cüzü olduğunu hükme bağlamaktaydı. Bu husus 6098 sayılı olup 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan Borçlar Kanununun da .646. maddesinde aynen hükme bağlanmıştır. Yani YTTK ile MK ve BK bağlantıları aynen korunmuştur.

YTTK 1/1 maddesine göre, bir hükmün ticari hüküm olarak kabulü için öncelikle bu hükmün YTTK da yer alması gerekmektedir. Ancak YTTK da yer almamakla beraber “bir ticari işletmeyi ilgilendiren işlem ve fiillerle” ilgili olarak diğer kanunlarda yer alan hükümler de ticari hüküm olarak kabul edilmiştir. Burada temel ilke, ticari işletmeyi ilgilendirmektir. Kanunun adı ya da neyi düzenlediği önemli değildir.

YTTK nın 1/2 Maddesine göre; “Mahkeme hakkında ticari bir hüküm bulunmayan ticari işlerde, ticari örf ve adete, bu da yoksa genel hükümlere göre karar verir” YTTK nın uygulama sıra ve alanını belirleyen, YTTK nın bu hükmünü anlamaya çalışırken, ETTK döneminde oluşmuş ilmi ve kazai içtihatlardan yararlanmanın yanı sıra, MK ve BK ile TTK nın arasındaki bağlantıyı değerlendirmek gerektiğine inanmaktayız. İşte bu düşünce ile sıralama yaptığımızda;

- Öncelikle gerek YTTK ve gerekse diğer kanunlarda yer alan ve ticari uyuşmazlıkların çözümünde kullanılabilecek tüm emredici hükümlerin uygulanması gerekir. Çünkü EBK 19 ve 20 ile YBK 26 ve 27 maddeleri buna aykırı davranışların butlanla malul olduğunu hükme bağlamaktadır.
- YTTK da ETTK gibi MK nun ayrılmaz bir parçası olduğundan ve özel hukuk alanında sözleşme serbestisinin geçerli olmasından ötürü, emredici hükümlerin hemen arkasından taraflar arasında düzenlenmiş olan sözleşmelerin uygulanması gerekmektedir. ( Kazancı kararlar arşivinde yer alan Yargıtay 11. HD 13.10.1981 gün ve 1981/3534 E., 1981/ 4204 K. sayılı kararı bu yöndedir. )
- Üçüncü sırada ticari hükümler uygulanmalıdır.
- Dördüncü sırada ticari örf ve adet uygulanmalıdır. ( Kazancı kararlar arşivinde yer alan YİBKK 25.3.1931 gün ve 1931/26 E., 1931/36 K. sayılı kararı BK hükümlerinin ticari örf ve adetten sonra uygulanması gerektiğini hükme bağlamaktadır. )
- Son sırada ise genel hükümler yer almaktadır. Ancak genel hükümleri incelerken, genel hükümlerin, yasa, örf ve adet hukuku ile hakimin yarattığı hukuktan oluştuğunu unutmamak gerekir.

YTTK nın 2.maddesi ETTK nın ikinci maddesi ile aynı yapıdadır. Tek fark, her ikisinin de ikinci fıkrasında yer alan “ticaret şubesi” yerine “ticaret dalı” ifadesinin, Türkçe’ye daha uygun olduğu için kullanılmış olmasıdır.

YTTK nın 2/1 maddesine baktığımızda, yasa koyucunun ticari örf ve adet ile birlikte ticari teamülü de değerlendirdiğini görmekteyiz. Bu maddeye göre, ticari teamül ancak örf ve adet haline dönüştüğünde, mahkeme tarafından yargılama aşamasında değerlendirilir. Bir konuda örf ve adetten söz edebilmek, bunun 5590 sayılı Kanun gereği ilgili oda tarafından kabulü ile mümkündür. (E.Moroğlu TTK Beta Yayınları, 7 bası, 2.maddeye ilişkin kararlar Yargıtay 15. HD 19.03.1992 gün 1992/1272 E., 1992/1408 K. sayılı kararı) Böyle bir kabul yoksa, teamül, mahkemenin yargılama aşamasında değerlendirilemez. Ancak, irade açıklamalarının yorumunda teamüller de dikkate alınır.

Örf ve adet hukukunun uygulanmasının temelinde, kişilerin uygulamalarının bu yönde gelişmesi ve bunun da yetkili kuruluşlarca da kabul görmesi ilkesi yer almaktadır. Bu nedenle, örf ve adeti, kişinin bilmesi ve uygulamasının önemi inkar edilemez. Bu yüzden, YTTK nın 2/2. maddesine göre, örf ve adetin uygulamasında, bir konuda, bir bölgeye ya da bir ticaret dalına özgü bir örf ve adet varsa, bunlar genel örf ve adete üstün tutulur.

Örf ve adet hukuku uygulanırken YTTK nın 2/2 maddesine göre, tarafların bulunduğu bölgeye de değer verilir. Eğer taraflar ayrı ayrı bölgelerden ise, böylesi durumlarda, ifa mahallinde uygulanan örf ve adet uygulanır.

YTTK 2/3. Maddesi, tacir olmayanlara, ticari örf ve adetin uygulanmayacağını prensip olarak kabul etmekle beraber bir istisnayı da beraberinde getirmiştir. Bu istisnaya göre, eğer tacir olmayan taraf bu örf ve adeti biliyorsa ya da bilmesi gerekiyorsa, bu takdirde söz konusu örf ve adet hukuku tacir olmayan bu kişiye de uygulanacaktır.

YTTK nın 3/1.maddesi ETTK nın 3. maddesi ile aynı hükmü içermektedir. Ancak, YTTK da ticari işletmeyi düzenlerken oluşan yeni durum nedeniyle, yeni yazılımda sözcük farklılıkları oluşmuştur. Bu madde yine eskisi gibi ticari işleri tarif etmektedir. Bu tarife göre “Bu kanunda düzenlenen hususlarla, bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir.”

YTTK nın 4. maddesine baktığımızda, ETTK nın 4. maddesinde olduğu gibi “ticari davalar ve delilleri” hükme bağladığını görmekteyiz. Bu madde tasarıda da aynen yer almaktadır. Tasarının madde gerekçesine baktığımızda, YTTK nın 4. Maddesi yazılırken , BK 135. maddesinin yeni yasada yer almadığı dikkate alınmış ve bu nedenle ETTK nın 4/e maddesi YTTK na günün koşullarına uygun olarak, kanun ve madde numarası yerine “Borsa, sergi…” açıklamasını içerecek şekilde taşınmıştır. Aynı şekilde, finansal kurumlarda yaşanan gelişmeler dikkate alınarak ETTK nın 4/6. Maddesi YTTK nın 4/f maddesine taşınırken daha genel bir dil kullanılmıştır. YTTK da oluşan bu zorunlu değişiklikleri bir tarafa bırakırsak, ETTK ile YTTK arasında bir fark bulunmamaktadır. YTTK da yer alan hükümde ticari davaların bir kısmının “mutlak ticari davalar” olarak nitelendirildiğini görmekteyiz. Bilindiği gibi, mutlak ticari davalara asliye ticaret mahkemelerinde bakılması gerekir. Ancak, YTTK nın 5/3 maddesinin son cümlesi hükmü gereği bu kurala uyulmamış olması ETTK da da olduğu gibi tek başına bozma sebebi oluşturmamaktadır.

YTTK nın 4/2.maddesi ETTK nın 4/2.maddesinde olduğu gibi, ticari davalarda yer alan delillerin neler olduğu ve bunların sunulmasının da HMK hükümleri doğrultusunda yapılacağını hükme bağlamıştır.

ETTK nın 4. Maddesine 20.04.2004 tarihinde 5136 sayılı kanunun 1. Maddesi ile son fıkra olarak eklenen Deniz Ticaret İhtisas Mahkemelerinin kurulmasına ilişkin hükme YTTK nın 4. Maddesi yerine 5/2.maddesinde yer verilmiştir.

“Ticari davaların görüleceği mahkemeler” başlığını taşıyan ETTK ile YTTK arasında, “deniz ticaretine ve deniz sigortalarına” bakmakla görevli mahkeme kurulabileceğine ilişkin hükmün yer değiştirerek YTTK nın 5/2 sinde yer almasının dışında, önemli değişiklikler vardır. Bu değişiklikleri sırasıyla ele alırsak;

- YTTK nın 5/1 maddesi “Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalara bakmakla yükümlüdür” hükmünü getirmiştir. Bu hüküm ETTK da ve tasarıda, bir ticari davanın asliye ticaret mahkemesinde görülebilmesi için, davanın değerinin, usul hükümlerine göre, asliye mahkemelerinde görülen davaların değerinde olması gerektiğini, aksi halde, dava ticari dava da olsa, bunun sulh hukuk mahkemelerinde görülmesi gerektiğini hükme bağlayan 5/1. Maddesi ile farklıdır. Bu fark nedeni ile bundan böyle bir davanın ticari dava olması halinde bunun sulh hukuk mahkemesinde görülmesi söz konusu olmayacaktır. Kanımca, bu pratikte bir yarar sağlamakla beraber, HMUK un ve HMK nın görev hükümleri ile bağdaşmayan bir uygulamaya yol açacaktır.
- YTTK nın 5/3 maddesi ETTK nın 5/3 maddesinin Yargıtay’ın 11.10.1976 gün ve 1976/5 E 1976/5 K sayılı içtihadı birleştirme kararı dikkate alınarak yeniden yazılmış halidir. Her iki yasaya göre de asliye ticaret mahkemesi ile asliye hukuk mahkemesi arasındaki ayrım bir görev ayrımı olmayıp bir işbölümü ayrımıdır. Ortada işbölümü ayrımı olduğu için, bunun mahkeme tarafından değerlendirilebilmesi için, taraflarca, ilk itiraz şeklinde, mahkemeye sunulmuş bir talebe gereksinim vardır. Bu talep doğrultusunda yapılan incelemede eğer mahkeme, ilk itiraz niteliğindeki bu talebi haklı görürse, dosya yeni mahkemeye gönderilir ve yeni mahkeme ETTK ve YTTK nın 5. maddesinde yer alan hükümler nedeniyle, bu dosyaya bakmakla yükümlüdür. ETTK bu göndermede uygulanacak usul hükümlerini belirtmediği için ve ETTK nın 5/4 maddesinde “Vazifesizlik sebebiyle dava dilekçesinin reddi halinde yapılacak muamelelere ve bunların tabi oldukları müddetlere dair usul hükümleri, iş sahasına ait iptidai itirazın kabulü halinde de tatbik olunur” hükmünün varlığı nedeniyle, iş bölümü itirazının kabulü halinde uygulanacak usul konusunda tartışmalar oluşmuştur. YTTK nın tasarısının madde gerekçelerinde de belirtildiği gibi, bu tartışmalar yargı kararları ile giderilmeye çalışılmıştır. Tasarıyı hazırlayanlara göre, yukarıda belirttiğimiz 11.10.1976 günlü İçtihadı Birleştirme Kararı konuyu çözen karar olmuştur. Bu nedenle YTTK hazırlanırken bu karar dikkate alınmış ve YTTK ya “Kararın sözlü bildirimi veya tebliği tarihinden itibaren on gün içinde yenilenecek davaya bu mahkeme ( yani iş bölümü itirazının kabulü ile belirlenen yeni mahkeme) bakmak zorundadır” hükmü getirilmiştir. YTTK nın 5/3 maddesini söz konusu içtihadı birleştirme kararı ile birlikte yorumladığımızda, iş bölümü itirazının kabulüne ilişkin kararın temyiz kabiliyeti olmaması nedeniyle, kararın niteliğine göre uyulması zorunlu olan tebliğ ya da tefhim şartının yerine gelmesini takip eden 10 gün içinde, gönderme dilekçesinin sunulması gerekmektedir. Üstelik YTTK nın 5/4 maddesinde aynen ETTK nın 5/4 maddesinde olduğu gibi; “Görevsizlik sebebiyle dava dilekçesinin reddi halinde yapılacak işlemlere ve bunların tabi oldukları sürelere ilişkin usul hükümleri, iş alanına ait ilk itirazın kabulü halinde de uygulanır” hükmü yer almaktadır.

Bu kabul, 24.4.1967 gün, 1966/12 E., 1967/3 K. sayılı YİBBKK kararında yer alan problemi ve çözüm için benimsenen ilkeyi görmezden gelmektedir. Söz konusu YİBBKK, iş bölümü itirazı ile birlikte verilen kararda, örneğin avukatlık ücretine ilişkin bir karar gibi, temyizi kabil bir husus varsa, bu kararın ayrıca temyiz edilebileceği yolundadır. Yargıtay hem temyiz edilebilme şansını kabul etmiştir hem de mahkeme dosyasından çıkarılacak bir örneğin Yargıtay’a gönderilmesi ve ana dosyanın iş bölümü itirazının kabulü nedeniyle yetkili sayılan mahkemeye 10 günlük süre içinde gönderilmesi gerektiğini de vurgulayarak, zaman kaybının önüne geçmek istemiştir. İşte, 1967 de yaşanan uyuşmazlığı da görerek, YTTK oluşturulurken, söz konusu işbölümü itirazının kabulü kararında yer alan temyizi kabil kararlar için izlenecek yol da hüküm altına alınabilirdi diye düşünmekteyiz. Bu yol 1967 tarihli karardaki gibi olabilir ya da işbölümü itirazının kabulünden sonra verilecek kararla birlikte temyiz edileceği kabul şeklinde olabilirdi.
- YTTK nın 5/3 maddesinde “yenilenecek davaya” ibaresi yer almaktadır. Bilindiği gibi, davanın yenilenmesi HMUK ve HMK da yer alan bir kavramdır. Davanın müracaata bırakılmasından sonra yapılan bir işlemi anlatmak için kullanılır. Bu nedenle burada da aynı kavramın kullanılmasını ben hukuksal bir hata olarak görmekteyim.

YTTK nın 6/1 maddesi ETTK nın 6. maddesi ile aynı hükmü içermekte olup, bu maddelerde; “Ticari hükümler koyan kanunlarda öngörülen zamanaşımı süreleri, kanunda aksine düzenleme yoksa, sözleşme ile değiştirilemez.” hükmü yer almaktadır.

ETTK nın 7/1 ve 2 maddesi ile YTTK nın 7/1 ve 7/2 maddesi aynı hükmü taşımaktadır. Her iki yasada da bu hükümlerle teselsül karinesi olarak bildiğimiz karine dile getirilmektedir. Söz konusu maddelerin 1. fıkralarına göre, bu karine doğrultusunda, bir ticari işte kişilerden biri tacir ise diğerlerinin tacir olup olmadığına bakılmaksızın, birlikte borç altına giren bu kişiler, diğer tarafa karşı müteselsilen sorumlu kabul edilirler. Ancak, bu temel kuralın aksine hüküm, kanunda ya da sözleşmede yer alıyorsa müteselsil sorumluluktan söz edilemez. ETTK nın 7/1 maddesine baktığımızda, istisnanın sadece sözleşme ile sınırlandırıldığını görmekteyiz. Yani teselsül karinesinin uygulanabilmesi için sözleşmede aksine hüküm olmaması yeterli sayılmıştır. Tasarıda da, ETTK da yer alan ve sözleşme ile sınırlı tutulan bu istisna genişletilmiş, buna “kanun” sözcüğü de eklenmiş yani YTTK daki hale dönülmüştür. Tasarının madde gerekçesine baktığımızda “kanunda” sözcüklerinin öğretide var olan eleştirileri gidermek için eklendiği belirtildiğini görmekteyiz. Bize göre de doğru bir davranış olmuştur.

ETTK ve YTTK arasındaki bu benzerliğe karşı, YTTK nın 7/1 maddesinin son cümlesi ETTK ve tasarıda yer almayan bir hükmü içermektedir. Bu hükme göre; “Ancak, kefil ve kefillere, taahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemez.”

Gerek ETTK nın 7/2 maddesine gerekse YTTK nın 7/2 maddesine göre; “Ticari borçlara kefalet halinde, hem asıl borçlu ile kefil, hem de kefiller arasındaki ilişkilerde de birinci fıkra hükmü geçerlidir.” Yani bu konulara ilişkin kefalet müteselsil kefalet olarak değerlendirilir.

T.Ticaret Kanunu Tasarısına baktığımızda, tasarının 6762 sayılı kanunun 8. maddesinden farklı olarak, “Ticari işlerde faizin serbestçe belirleneceğini” hükme bağlandığını görürüz. Buna karşılık, gene 6762 sayılı kanunun 8/2 maddesinde yer alan birleşik faiz uygulamasına hiç değinmemiştir. Hatta cari hesap sözleşmesinde de birleşik faize ilişkin hüküm bulunmamakta idi. Halbuki YTTK ya baktığımızda, 8/2 maddesinde, ETTK nın 8/2 maddesinde olduğu gibi, cari hesap sözleşmelerinden kaynaklanan borçlarla, her iki tarafı da tacir olan ticari iş niteliğindeki borç sözleşmelerinde birleşik faizin kanunda belirtilen koşullarla uygulanabileceğinin hüküm altına alındığını görmekteyiz. Bu maddede yer alan koşullardan biri, bu sözleşmelerde, birleşik faiz uygulanması için en az üç aylık periyotlara gerek vardır. Bu koşul ETTK da da bulunmaktadır. Ancak YTTK nın 8/2 maddesi ETTK nın 8/2 maddesinden farklı olarak, ticari iş niteliğinde ödünç sözleşmelerinde birleşik faiz uygulanabilmesi için, sözleşmenin iki tarafının da tacir olması aranmaktadır. Bilindiği gibi, ETTK da taraflardan birinin tacir olması yeterliydi. Şimdi bu koşul ağırlaştırılmıştır.

Ayrıca YTTK da ETTK dan farklı olarak 8/3 ve 8/4 maddeleri de yer almaktadır. 8/2 maddesi, tüketicinin korunmasına ilişkin hükümlerin saklı olduğunu belirtmektedir. 8/3 maddesi ise, birleşik faiz uygulamasını sıkı koşullara bağlayan bir maddedir. Bu maddeye göre 8/2 ve 8/3 maddelere “aykırı olarak işletilen faiz yok hükmündedir.”

YTTK nın 9/1 maddesi, ETTK dan ayrılmış ve ticari işlerdeki kanuni ana para, temerrüt faizinin ilgili mevzuat hükümlerine tabi olduğunu hüküm altına almıştır.

YTTK nın 9/1 maddesi ETTK nın 9. maddesi ile aynıdır. Bu hükme göre “Aksine sözleşme yoksa, ticari bir borcun faizi, vadenin bitiminden ve belli bir vade yoksa ihtar gününden itibaren işlemeye başlar."

EK (23.02.2011)

Başlangıç hükümlerini değerlendirirken, 6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve uygulama şekli hakkında kanunun 9/1 ve 9/2 maddelerini de değerlendirmek gerekir. Söz konusu maddelere göre, Eski TTK döneminde yapılmış bulunan ve taraflardan birinin tacir olmadığı, birleşik faiz kuralı içeren cari hesap sözleşmesi, Yeni TTK yürürlüğe girdikten sonra, üç ay içinde yeni yasaya uygun hale getirilmelidir. Eğer bu işlem yerine getirilmez, yani birleşik faiz şartı sona erdirilmez ise, birleşik faiz yazılmamış sayılarak işleme devam edilir.


Ek 2

YTTK ile ilgili olarak başlangıç hükümlerine ilişkin bu yazıyı yazarken, HMK yı tam öğrenemediğim için, mahkemelerin görevleri belirlenirken parasal sınırların kalktığını bilmediğimden, tüm ticari davaların asliye ticaret mahkemelerinin görevine girmesine ilişkin hükmü yadırgamıştım. Ancak HMK 2 maddesinin açık hükmünü öğrendiğimde yapmış olduğum eleştiriden ötürü sizlerden özür dilemekteyim.
Yazıyı değiştirerek hatamı örtmek yerine özür dilemeyi uygun bulduğumun bilinmesini de ayrıca isterim.