27 Eylül 2011 Salı

DUYURU

Değerli dostlar,

1 Ekim 2011 cumartesi günü saat 14.00’da Türk Hukuk Kurumu’nun Adakale Sokak No:28 Yenişehir / Ankara adresinde bulunan Muammer Aksoy Konferans Salonu’nda “AVUKAT GÖZÜYLE HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU” adlı bir sunumum olacaktır. Söz konusu etkinlik herkese açık ve ücretsizdir. İlgilenen dostlara duyurulur.

9 Eylül 2011 Cuma

6102 Sayılı Yeni TTK’ya Göre Cari Hesap

Av. Ender Dedeağaç

Bu yazı daha önce YTTK taslağına göre cari hesap sözleşmesi adı altında yayınlanmış olan yazımın, tasarının yasalaşması nedeni ile yeniden gözden geçirilmiş halidir.
YTTK’nın 89. maddesi, anlam bakımından ETTK’nın 87. maddesinin aynıdır. Sadece ETTK’da yer alan “…para,mal,hizmet ve diğer hususlardan dolayı…” şeklindeki söz dizini YTTK da “ …her hangi bir hukuki sebep veya ilişkiden doğan…” şekline dönüştürülmüştür. Görüldüğü gibi, bu değişiklik, dilde gerçekleştirilen bir değişiklik olup kurumun hukuksal yapısında bir değişikliğe yol açmamaktadır. Üstelik cari hesap kurumunun hukuki yapısına daha uygun düşmektedir.
YTTK’nın 89/1 maddesindeki tanıma göre, “İki kişinin her hangi bir hukuki sebep veya hukuki ilişkiden doğan alacaklarını teker teker ve ayrı ayrı istemekten vazgeçip bunları kalem kalem alacak ve borç şekline çevirerek hesabın kesilmesinden sonra çıkacak artan tutarı isteyebileceklerine ilişkin sözleşme cari hesap sözleşmesidir.” YTTK’nın 89/2 maddesine göre bu sözleşmenin yazılı olarak yapılması, sözleşmenin geçerlik şartıdır.
Yerleşmiş Yargıtay kararlarına göre, bir sözleşmenin cari hesap sözleşmesi kabul edilebilmesi için, sözleşmenin iki tarafının da bir birinden zaman zaman alacaklı zaman zaman borçlu olması gerekmektedir. Bu nedenle, banka kredi sözleşmelerinde ve pek çok sözleşmede, cari hesap sözleşmesi, ifadesi kullanılmasına rağmen, hukuksal açıdan kabul edilir bir cari hesap sözleşmesi oluşmamaktadır. Çünkü, banka kredi sözleşmelerinde açıkça görüldüğü gibi, bu sözleşmelerde, sadece bir taraf sürekli olarak alacaklı olmuş diğer taraf ise sadece borçlu olmuştur. Bu konuda örnek karar arayanlar için YKD 1979 c.5 s.4 s.461 de yer alan HGK 20.10.1978 197711-213 E 1978/856 K sayılı kararını göstermek mümkündür.
TBMM’deki görüşmelerde yapılan değişikliğin kabulü ile ETTK’nın 88. maddesinin içerik açısından aynısı olup sözcük dizini olarak güncelleştirilen YTTK’nın 90. maddesini incelediğimizde;
1 / Cari hesap sözleşmesinde, sözleşmenin doğumundan önceki bir alacağında cari hesap sözleşmesine kaydedilebileceğini görmekteyiz. Ancak böylesi bir kaydın yapılabilmesi için tarafların onayı şarttır. Üstelik böylesi bir kaydın yapılması, söz konusu alacağın yenilenmesi anlamına gelmez. Eğer taraflar bu alacağın cari hesap sözleşmesine kaydedilmesini onayladıkları gibi, aynı zamanda sözleşmenin yenilendiğini de onaylarlarsa/kararlaştırırlarsa, sözleşme yenilenmiş sayılır.
2 / Bir sözleşme yada işlemden kaynaklanan bir alacağın cari hesaba alacak ve borç olarak kaydedilmesi, bu kaydın yapılmasına neden olan sözleşme yada işlemin taraflara vermiş olduğu, dava ve savunma haklarını ortadan kaldırmaz. Dava ve savunma hakkı ortadan kalmadığı için, böylesi bir dava açılıp, işlem yada sözleşme iptal edilirse, verilen bu yargı kararı doğrultusunda, daha önce gerçekleştirilmiş olan kayıtlar hesaptan çıkarılır.
3 / Bir ticari senedin cari hesaba kaydı, bedelin alınmış olması halinde geçerli olmak şartıyla yapılmış sayılır.
Gerek ETTK gerekse YTTK bu hükümle yetinmemiş bir sonraki madde de yani ETTK’nın 89. YTTK’nın 91. maddelerinde bu hükmü destekleyen şekilde, “…cari hesaba yazılan ancak bedeli alınmayan ticari senet sahibine geri verilerek, cari hesaptan kaydı silinir.” Hükmüne de yer vermişlerdir.
4 / ETTK’nın 92. maddesinden ve YTTK’nın 94. maddesinden anlaşıldığı gibi, bir cari hesap sözleşmesinde iki tür süre vardır. Bunlardan biri, sözleşme süresi diğeri ise hesap devresi süresidir. Bu süreler sözleşmeyle belirlenebileceği gibi, eğer taraflar bunu sözleşme ile belirlememişlerse, yasada yer alan tamamlayıcı kanun hükümlerinden yararlanılarak belirlenmesi gerekir. İşte ETTK’nın 88/4 YTTK’nın 90/1.d maddesine göre, bu hesap döneminin sonunda, cari hesap sözleşmesinde yer alan alacak ve borcu oluşturan bir birinden çıkarıldıktan sonra elde edilen bakiyenin ya taraflarca tanınması/kabulü yada hükmen belirlenmesi gerekir. Tanıma yada hükmen belirlenme gerçekleştikten sonra, elde edilen bakiye, yeni dönem için hesaba geçirilir. Tanıma yada hükmen belirleme sonucunda elde edilen bakiyenin ödenmesi için, yasaya göre, sözleşmenin sona ermiş olması yada bakiyenin haczedilmiş olması gerekir. Cari hesap sözleşmelerinde haczin, ancak bakiye haczi şeklinde yapılacağı gerek ETTK gerekse YTTK’da kanun hükmü olarak yer almaktadır. Yeri geldiğinde bu maddeyle ilgili açıklama yapılacaktır. Ancak şimdilik bu hatırlatma ile yetinilmektedir.
5 / Bir alacağın ya da borcun cari hesaba kaydedilmesi, o kayda konu alacağa ilişkin olarak, sözleşme yada ticari teamüller gereği ödenmesi gereken faiz hakkını ortadan kaldırmaz. Bunlara ilişkin faiz, kaydın yapıldığı tarihten itibaren işlemeye başlar.
YTTK’nın 90/1 maddesi ile ilgili olan açıklamalara burada son verirken, YTTK’nın 91. maddesine daha önce değindiğimiz için YTTK’nın 92. maddesinde yer alan hükmü incelemeye geçmekteyiz.
ETTK’nın 90. maddesini tekrarı olan YTTK’nın 92/1 maddesine göre, “Taraflar arasında cari hesap sözleşmesinin bulunması, komisyon sözleşmesinden kaynaklanan ücretin ve her türlü giderin istenmesine engel oluşturmaz.”
Gene bir tekrar niteliğini taşıyan, YTTK’nın 93/1 maddesi, “Takas edilemeyen alacaklarla, belirli bir amaca harcanmak veya ayrıca emre hazır tutulmak üzere teslim olunan para ve mallardan doğan alacaklar cari hesaba geçirilemez.” Görüldüğü gibi bu hüküm ETTK’nın 91. maddesinde yer alan hükmün sözcük olarak güncellemesidir.
YTTK’nın 90/1.d maddesi ile ilgili olarak açıklama yaparken, cari hesap sözleşmesinde, sözleşme ve hesap dönemi diye iki ayrı dönemin bulunduğunu dile getirmiştik. ETTK’nın 92 maddesinin bir tekrarı olan YTTK’nın 94/1 ve 2 maddelerine göre;
- Hesap ve sözleşme dönemi öncelikle taraflarca sözleşmede belirlenir.
- Eğer böylesi bir belirleme sözleşmede yer almıyorsa, bu dönemlerin belirlenmesi, ticari teamüllere göre yapılır.
- Eğer sözleşme ile belirlenmemiş ise ve bu yönde bir ticari teamülde bulunmuyorsa, “her takvim yılının son günü hesabın kapatılması günü” olarak kabul edilir.
Yukarıda belirlenen koşullara göre oluşan hesap dönemi sonunda, cari hesabın bakiyesinin belirleneceği YTTK’nın 90/1.d maddesinde hükme bağlandığı gibi aynı zamanda YTTK’nın 94/1 maddesinde de hükme bağlanmıştır. Bakiye, daha öncede belirtildiği gibi alacak ve borç kalemleri arasındaki farktır.
Taraflardan her biri hesap dönemi sonun da hesapladığı bakiyeyi ve bunu oluşturan hesap cetvelini karşı taraf göndererek karşı tarafın onayını yada varsa itirazını öğrenmek hakkına sahiptir. İşte hesap cetvelinin ve bakiyenin bildirilmesinden sonra karşı taraf bu hesaba itiraz etmek isterse, bu itirazını bir ay içinde yapmak zorundadır. Yapılacak olan bu itirazın;
- Noter aracılığı ile
- Taahhütlü mektupla
- Telgrafla
- Güvenli elektronik imza ile
Yapılması gerekmektedir.
Eğer böylesi bir itiraz yapılmamışsa, bakiye kabul edilmiş sayılır.
ETTK’nın 93. YTTK’nın 95/1 maddesi, “faiz” madde başlığını taşıyorsa da, bu madde aslında, hesap dönemi sonunda elde edilen bakiyeye uygulanması gereken faizi hükme bağlamaktadır. Söz konusu maddeye göre, bakiyenin hesaplanıp yeni dönem hesabına işlenmesi ile birlikte, bakiyeye faiz uygulanır. Ancak, bu faiz uygulanırken YTTK’nın 8. maddesinin şartlarının da dikkate alınması gerekmektedir. Bu durumda gerek YTTK’nın 8. maddesinde gerekse YTTK’nın bir sonraki maddesi olan ve “birleşik faiz ve sözleşme ile belirlenebilecek hükümler” madde başlığını taşıyan 96/1 ve 96/2 maddelerini birlikte değerlendirirsek,
- Birleşik faiz uygulaması kural olarak yasaklanmıştır.
- Bu nedenle, bu yasağa aykırı sözleşme düzenlenemez.
- Birleşik faiz ancak tacirler arasındaki sözleşmelerde geçerlidir.
- Tacirler arasında birleşik faiz uygulaması için, bunun sözleşme ile belirlenmesi gerekir. Bilindiği gibi, cari hesap sözleşmesi yazılı yapılmak zorunda olan sözleşmelerden olduğu için, birleşik faiz ile ilişkin hükmün de yana ilk sözleşmede yer alamsı yada yapılacak ekin yazılı olarak yapılması gerektiğini düşünmekteyiz.
- Eğer birleşik faiz uygulaması yapılacak ve faiz ana paraya eklenerek yeni dönem faizi hesaplanacak ise, bu tür sözleşmelerde hesap döneminin üç aydan az olmaması gerekmektedir.
Burada bir soru aklıma gelmektedir. YTTK’nın 90/1.e maddesine göre, işlemin cari hesaba kaydı ile bu işleme uygulanması geren faiz işlemeye başlayacaktır. Bakiyenin alacak olarak kaydedilmesi bu anlamdaki faiz hesabını durduracak mıdır? Yoksa buna da ayrıca faiz hesaplanacak mıdır?
ETTK’nın 95. maddesinin bir tekrarı olan YTTK’nın 97/1 maddesine göre, cari hesap sözleşmesi bir bütündür. Bu nedenle de, tarafların hukuki durumu yani alacak ve borç miktarları ancak taraflar arasındaki sözleşmenin sona ermesi ile gerçekleştirilecek olan hesap kesimi ile belirlenir. Bu hükme göre, hesap döneminin sona ermesi bir takım sonuçlar doğurmakla birlikte taraflar arasındaki ilişkinin sona ermesi ve tarafların cari hesap sözleşmesine göre alacaklı yada borçlu sayılması ancak sözleşme döneminin sona ermesi ile mümkün olacaktır.

YTTK’nın 98/1 maddesi sözleşmenin sona ermesi hallerini düzenlemekte olup, ETTK’nın 96. maddesinin bir tekrarıdır. Bu maddeye göre ;
- Eğer sözleşmede bir süre kararlaştırılmış ise bu sürenin sona ermesi ile
- Eğer bir süre kararlaştırılmamış ise taraflardan birinin fesih ihbarı ile
- Taraflardan birinin iflas etmesi ile
Sözleşme sona erer. Sözleşmenin sona ermesi ile YTTK’nın 97/1 maddesinde yer alan hüküm doğrultusunda hesap kesilmesi işlemi gerçekleştirilir hale gelir.
Kanunda, süreli bir cari hesap sözleşmesinin sona ermesinden sonra tarafların sözleşmeyi uygulamaya devam etmeleri halinde sözleşmenin yenilenmiş sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bunun nasıl çözümleneceği soru olarak karşımıza çıkmaktadır.
YTTK’nın 99/1 maddesi ETTK’nın 97. maddesinde olduğu gibi, taraflardan birinin ölümü veya kısıtlanması halinde, her iki taraf için de sözleşmenin feshini isteme hakkının doğduğunu belirtmektedir. Ancak kanuna göre, bu hakkın kullanılabilmesi için yani sözleşmenin feshini isteyebilmek için 10 gün önceden haber vermek gerekmektedir. Kanun haber verme ile fesih arasındaki süreyi hükme bağlamakla beraber, bu hakkın ölüm yada kısıtlamanın meydana gelmesinden itibaren ne kadar bir sürede kullanılacağını hükme bağlamamıştır. Kanımca makul ve MK 2’ye uygun bir süre içinde kullanılmalıdır. Burada unutulmaması gereken bir husus ölüm yada kısıtlama ile taraflardan biri sözleşmenin feshini istemek hakkına sahip olmasına rağmen hesabın bakiyesi ancak 94. maddeye göre oluşacak hesabın sonunda istenebileceği hususudur.
YTTK’nın 100. maddesi her hangi bir alacaklının cari hesap sözleşmesi taraflarından birine ait borçtan dolayı haciz uygulamasında yapılması gereken işlemleri hükme bağlamaktadır. Bu maddeye göre, alacaklı, haciz talep edebilir. Haczin talebi ile birlikte hesap kapatılır ve bu tarihten sonra hesaba yeni kayıtlar yaparak alacaklının durumunu ağırlaştırmak mümkün değildir. Bunun bir istisnası aynı madde içinde hükme bağlanmıştır. Bu maddeye göre, eğer hesabın kapatılmasından önceki bir tarihte doğmuş bulunan bir ilişkiye dayanan borç varsa bu borç kayda alınabilir.
Borçlu olan taraf 15 gün içinde, cari hesap bakiyesi üzerine konulan haczi kaldırmaz ise, cari hesap sözleşmesinin diğer tarafı için sözleşmeyi feshetmek hakkı doğar.
Sözleşmenin süresine yada hesap dönemine bakılmaksızın, cari hesap sözleşmesi üzerine haciz konabilir ise de,bakiye ancak 94. maddeye göre bulunacak olan hesap döneminin sonunda talep edilebilir.
YTTK’nın 101. maddesi, cari hesap sözleşmesi için özel zamanaşımı hükmü getirmiştir. Bu maddeye göre “Cari hesabın tasfiyesine, kabul edilen veya mahkeme kararı ile saptanan artan tutara yada faiz alacaklarına, hesap hata ve yanılmalarına, cari hesabın dışında tutulması gereken veya haksız olarak cari hesaba geçirilmiş olan kalemlere veya tekrarlanan kayıtlara ilişkin davalar, cari hesap sözleşmesinin sona ermesinden itibaren beş yıl geçmekle zamanaşımına uğrar” Bu madde hükmü ETTK’nın aynı konudaki 99. maddesinden farklı olarak, zaman aşımının başlangıç süresini açıkça hükme bağlayarak öğretide yer alan tartışmalara son vermiştir.
Cari hesapta zamanaşımını dile getirirken, Kazancı’nın külliyatında yer alan Yargıtay 19. HD 4.3.1194 gün 1993/4547 E 1994/1990 K sayılı kararını da hatırlatmakta yarar var. Söz konusu karara göre, bir sözleşme yada işlem cari hesaba geçirildikten sonra, bu hesaba ilişkin olarak doğan alacakta bundan böyle hesaplanacak zamanaşımı,cari hesaba ilişkin zamanaşımı olacaktır. Elbette söz konusu sözleşmeden yada işlemden kaynaklanan diğer davalarda o hukuksal kuruma ait zamanaşımı uygulanacaktır. Ancak paradan kaynaklanan uyuşmazlıklarda cari hesaba ilişkin zamanaşımı uygulanacaktır.
Yasa koyucu, gönderilen hesap bakiyesine yapılacak itirazın hangi yollarla ulaştırılması gerektiğini gerek ETTK’nın 92. gerekse YTTK’nın 94/2 maddesinde hükme bağlamış olmasına rağmen, hesap bakiyesinin nasıl gönderilmesi gerektiğini hükme bağlamamıştır. Ancak unutulmaması gereken YTTK 18/3 maddesinin varlığıdır. Söz konusu maddeye göre, tacir, noter, taahhütlü mektup,telgraf ve e-imza ile bakiyeyi göndermek zorundadır. Bunun ispat şartı olduğunu düşünmekteyim. Bana göre, bakiyenin ve hesap cetvelinin karşı tarafa ulaştığı kanıtlanabiliyorsa, sorun çözümlenmiştir.
Bu konu ile ilgili bir başka soru ise, bakiyeyi ve hesap cetvelini alan tarafın itiraz süresi içinde itirazını karşı tarafa ulaştırması mı gerekir yoksa bu süre içinde itirazı Notere ya da PTT’ye teslim yeterli midir? sorusudur.
Elbette bunu takip eden soru, itirazın yapılmamış olması, bakiyenin kati delil olması anlamına mı gelecektir ? Yoksa, fatura ve teyit mektuplarında uyguladığımız gibi, bu durum ispatın karşı tarafa geçmesi yükünü mü getirecektir?

6 Eylül 2011 Salı

6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Acentelik Hükümleri Hakkında Bir Çalışma

Av. Ender DEDEAĞAÇ


Bu çalışma daha önce “Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na göre Acentelik Hükümleri Hakkında bir Çalışma” başlığı ile bu sitede ve İnisiyatif.net adlı sitede yayınlanmıştı. Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun TBMM tarafından kabul edilip yayınlanmasından sonra, yapmış olduğum çalışmaları gözden geçirdiğimde, ticari işletme olarak adlandırdığımız bölümdeki acentelik ve cari hesaba ilişkin çalışmaların tasarı ile ilgili döneme ait olduğunu diğer konuların YTTK ya göre yayınlandığını gördüm ve bu iki konuyu da YTTK ya göre düzelterek bir bütün oluşturmaya ve bu çalışmayı sizlere sunmaya karar verdim.

İşin aslına bakarsak, tasarı ile YTTK arasında önemli değişikliklere rastlamamaktayız. Yapılan değişiklikleri aşağıdaki şekilde özetlemek mümkündür.

Oluşan değişikliğin birincisi, YBK’nın kabul edilmiş olması nedeniyle, tasarı hazırlanırken eski BK’ya göre yapılan düzenleme yerine YTTK’da yeni BK dikkate alınmış ve BK ile ilgili madde numaraları bu şekilde düzeltilmiştir. Bunlar, YTTK’nın 111/1 118/2 ve 121/2 maddelerinde yer almaktadır.

İkinci değişiklik ise, YTTK’nın 121/5 ile 122/1 maddelerinde yapılmıştır. Özellikle, YTTK 121/5 de yapılan değişiklik bence yazıma dayalı bir değişikliktir. YTTK’nın 122/1 maddesinde yapılan değişiklik daha kapsamlı bir değişiklik olduğu için, bu maddeye ilişkin açıklamaya sıra geldiğinde tasarı ve YTTK’daki madde metinleri ayrı ayrı dikkatlerinize sunulacaktır.

Yukarıda yaptığım açıklamadan da anlaşılacağı gibi, bu çalışma yeni olmayıp, yasanın kabul edilmesinden sonra, eski çalışmanın daha doğru anlaşılabilmesi için yapılan bir çalışmadır.

Şimdi, eski metne sadık kalarak yaptığımız düzeltmeler size sunulmaktadır.

Öncelikle belirtmek isterim ki, öğretide tacir yardımcıları arasında yer alan ve tacirden bağımsız olarak çalıştığı kabul edilen, eski Ticaret Kanununda düzenlenen tellallık kurumu, YTTK’da yer almamıştır. Bilindiği gibi, ETTK döneminde tellallığa ilişkin hükümlerin bir kısmı Borçlar Kanununda bir kısmı ise ETTK’da bulunmaktadır. Bu nedenle, tellallığa ilişkin çalışma yapılırken gerek öğretide gerekse yargı kararlarında, ticari tellallık ve adi tellallık diye bir ayrım yapılmaktaydı. Kanımca bundan sonra, YTTK’da telalığa ilişkin hüküm bulunmadığından böylesi bir ayrıma gerek kalmayacaktır.

Tellallığa ilişkin bu özet bilgiden sonra asıl konumuz olan acente kurumunu değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.

Acente kurumu ETTK’nın 116. ve devamı maddelerinde düzenlenirken YTTK’nın 102. ve devamı maddelerinde düzenlenmektedir. Gerek ETTK’nın gerekse YTTK’nın bu bölümde ki ilk maddesi acentenin tanımına ayrılmıştır. ETTK 116. maddesinde yer alan tanımla YTTK’nın 102. maddesinde yer alan tanım arasında hiçbir fark yoktur.

YTTK’nın 102/1 maddesi aynen “Ticarî mümessil, ticarî vekil, satış memuru veya işletmenin çalışanı gibi işletmeye bağlı bir hukukî konuma sahip olmaksızın, bir sözleşmeye dayanarak, belirli bir yer veya bölge içinde sürekli olarak ticarî bir işletmeyi ilgilendiren sözleşmelerde aracılık etmeyi veya bunları o tacir adına yapmayı meslek edinen kimseye acente denir “ hükmünü içermektedir. Bu hükümle ETTK’da yer alan hüküm arasında ki tek fark ETTK’da yer alan daimi sözcüğü yerine, YTTK’da, aynı anlamda olan, fakat daha güncel bulunan sürekli sözcüğünün kullanılmasıdır.

Görüldüğü gibi YTTK’da da ETTK’da olduğu gibi, iki acente türü benimsenmiş, bunlardan biri sadece aracılık faaliyetlerinde bulunan acente türü olarak hüküm altına alınırken diğerinin sözleşme yapan acente türü olarak hüküm altına alınmıştır. YTTK’ya göre acente ister aracılık etsin ister sözleşme yapsın, bu faaliyetini bir meslek faaliyeti olarak ve sürekli şekilde yerine getirmek zorundadır. Eğer aracılık hizmeti süreklilik göstermiyor ve bir meslek olarak yerine getirilmiyorsa, bu aracılık hizmetini acente olarak kabul etmek ve YTTK’nın acentelikle ilgili hükümlerini uygulamak mümkün değildir.

ETTK’nın 116/2 maddesi ile YTTK’nın 102/2 maddesini karşılaştırdığımızda ikisi arasında bir farkın bulunmadığını görmekteyiz. Çünkü; her ikisi de, bir hukuksal sorunun çözümünde, acentelikle ilgili hükümler arasında bir hükmün olmadığı hallerde, acentenin yapısına bakmamız gerektiğini, eğer acente aracılık eden acentelerden ise tellallık hükümlerinden, akit yapan acentelerden ise komisyon hükümlerinden, eğer bu hükümler de bir çözüm sağlamıyorsa vekalet akdi hükümlerinden yararlanacağımızı hüküm altına almıştır. ETTK ile YTTK arasında, bu fıkraya ilişkin temel fark, yasada tellallık hükümlerine atıf yapılırken bu atfın TTK’da yer alan tellallık hükmü mü olduğu yoksa BK’da yer alan tellallık hükmü mü olduğu belirtilmemiş olmasına rağmen, tasarıda atıf BK’ya yapılmaktadır. Çünkü; tasarıda tellallığa ilişkin hükümler kaldırılmıştır. Ayrıca şunu belirtmekte de yarar vardır. ETTK’nın tellallığa ilişkin hükümleri arasında yer alan 100/4 maddesine baktığımızda, TTK’nın tellallığa ilişkin hükümlerinde, hüküm bulunmayan hallerde BK’nın tellallığa ilişkin hükümlerinin uygulanacağını görmekteyiz. Yani işin özünde ETTK ile YTTK arasında bu konuda önemli bir farklılık söz konusu değildir.

YTTK’nın 102. maddesi ETTK dan farklı olarak üçüncü fıkraya da sahiptir. Bu fıkra hükmü aynen; “Taşıma, deniz ticareti, sigorta, turizm gibi alanlara ilişkin özel düzenlemeler saklıdır” şeklindedir.

ETTK’nın 117. maddesi, acentelik hükümlerinin tatbik sahasını gösteren bir hükümdür. Bu hükmün 2. bendinde; “Sigorta mukavelelerinin akdi hususunda aracılık edenlere” de acentelik hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmış olmasına rağmen bu husus YTTK’da yer almamaktadır. Çünkü gerekçeye göre, sigorta acentesi ne sigorta şirketi ile ne de sigorta ettirenle sürekli bir ilişki içinde değildir. Üstelik sigorta konusunda ki özel yasa durumunda olan 7397 sayılı yasa dikkate alındığında da bu bendin YTTK’da yer almaması gerekçeye göre uygun olmaktadır.

ETTK’nın 117. maddesinin 2 no’lu bendindeki hükmü çıkardığımızda ETTK ile YTTK arasında bir farklılık kalmamaktadır. Her ikisi de yabancı bir işletme hesabına ve kendi adına sürekli olarak sözleşme yapmaya yetkili olan kişilerle Türkiye’de merkez ya da şubesi olmayan yabancı işletmeler nam ve hesabına Türkiye içinde muamelelerde bulunan kişiler hakkında acentelik hükümlerinin uygulanacağını hükme bağlamıştır. Ancak her ikisinin başında da, özel yasaların getirdiği hükümlerin saklı olduğu şartını eklenmiştir. Bu açıdan da her ikisi arasında bir fark bulunmamaktadır.

İnhisar madde başlığını taşıyan ETTK’nın 118. maddesine baktığımızda, bu maddenin, acentelik sözleşmesinin tarafları arasında yapılan sözleşmeye, aksine bir hüküm konulmamışsa, acenteye özgülenen yerde bir başka acentenin faaliyette bulunamayacağını buna karşılık acentenin de rakip işletmeler adına aracılık yapamayacağını hükme bağladığını görmekteyiz. Bu özellik YTTK’da da sürdürülmüştür.

ETTK’ya baktığımızda, acentenin yetkilerini düzenleyen maddelerin ETTK’nın 119. vd. maddelerinde yer aldığını görürüz. ETTK’nın 119. maddesinin madde başlığı “umumi olarak” sözcüklerinden oluşmuştur. Bu nedenle acentenin yetkilerini genel anlamda hükme bağlayan bir maddedir. Aynı yapılaşmayı YTTK’da da görmekteyiz. YTTK’nın 105 vd. maddeleri de aynı amaçla düzenlenmiştir.

Gerek ETTK’da gerekse YTTK’da yer alan hükümlere göre, acente, aracılık ettiği ya da kendisinin yaptığı mukavelelerle sınırlı olmak üzere;

- İhtar, ihbar, protesto gibi hakkı koruyan beyanları müvekkil namına yapmaya,
- Bunları kabule salahiyetli

olduğu gibi, bu gibi ihtilaflardan dolayı;

- Dava açabilir,
- Kendisine karşı da aynı sıfatla dava açılabilir.

Eğer acente yabancı işletmeler adına çalışıyorsa, bu konuda oluşturulan sözleşmelerde yukarıda belirtilen şartlara aykırı sözleşme yapılması yani acentenin beyanda bulunma, davacı ve davalı olma hakkını ortadan kaldıran sözleşme yapılması yasaya aykırıdır. Bu hüküm emredici nitelikte ve kamu düzenini korumak amaçlı olduğu için aksi sözleşmeler mutlak butlanla malul olmalıdır.

YTTK’nın 105/3 maddesinde yer alan hüküm yenidir. Bu hükümle, yasa koyucu, yasanın ilk uygulamalarında yapılan ancak daha sonra ortadan kaldırılan bir hatayı baştan önlemek istemiştir. Yasanın ilk uygulandığı yıllarda, yabancı işletmelere acentelik görevi gören kişilere karşı açılan davalarda acentenin söz konusu davada yabancı işletmeye karşı “izafeten” davada yer aldığı dikkate alınmamış ve hüküm acente adına oluşturulmuştur. Daha sonra bu hatadan dönülmüş ve hüküm yabancı işletme adına oluşturulmaya başlanmıştır. (Bkz. Moroğlu/Kendigelen TTK ve İlgili Mevzuat. Bası 2004, Beta Yayınları, sayfa 68. HGK 14.2.1986 1984/11-582 E.,1986/135 K. sayılı karar) İşte YTTK 105. maddesine eklenen üçüncü fıkra ile, yasa koyucu, bu hatayı baştan kaldırmayı amaçlamıştır.

ETTK’nın 120., YTTK’nın 106. maddesine baktığımızda, bu maddenin acentenin bizzat yapmadığı işlemlerden ötürü salahiyetinin ne olduğunun hükme bağlandığını görmekteyiz. Bu maddeye göre, acente bizzat teslim etmediği malların bedelini alamaz, bunların bedelinde indirim ya da tahsilini ertelemede bulunamaz ve aynı şekilde bedelini ödemediği malları da teslim alamaz. Eğer acenteye bizzat yapmadığı işlemlerden ötürü bir yetki verilecek ise, bu yetkinin özel şekilde ve yazılı olarak düzenlenmesi ya da bu konuda acenteye vekalet verilmiş olması gerekir.

ETTK’nın 121., YTTK’nın 107. maddesinin ETTK’nın 119., YTTK’nın 105. maddesi ile birlikte değerlendirilmesinde yarar vardır. Bilindiği gibi ETTK’nın 119., YTTK’nın 105, maddesine göre acente ile vekil eden arasında yapılacak olan sözleşmenin yazılı olması koşulu aranmamaktadır. Yazılı olmayan bir sözleşmede bile acente ETTK’nın 119., YTTK’nın 105. maddesindeki yetkileri kullanabilmektedir. Yani gerek aracılıkta bulunduğu gerekse bizzat yaptığı sözleşmelerde yasadan doğan yetkilerini kullanabilmektedir. Gene ETTK’nın 120., YTTK’nın 116. maddesine göre acentenin malın bedeline ilişkin tahsil, indirim ve erteleme yetkileri ile bedelini ödemediği malı teslim alma yetkisinin ancak bu konuda yazılı olarak verilmiş özel bir yetki ile kullanabileceği belirtilmiştir. Yani “acentelik sözleşmesinin yazılı olmasına gerek yoktur” koşulu bu yetkiler için geçerli olmamakta ve bu yetkiler için özel ve yazılı yetki aranmaktadır. Bu kural genel kuralın bir istisnası olarak karşımıza çıkmaktadır. Bir başka istisna ise ETTK’nın 121. maddesi YTTK’nın 107. maddesinde yer almaktadır. Bu maddeye göre acentenin aracılık hizmetlerinin yanı sıra akit yapma hizmetinde bulunabilmesi için kendisi ile yapılan sözleşmenin yazılı olması gerekmektedir. Üstelik bu yazılı sözleşmenin ticaret siciline tescili de zorunludur.

ETTK’nın 119,120 ve 121. maddeleri YTTK da 105,106 ve 107. maddeler olarak aynen hükme bağlanmış olmasına rağmen YTTK’nın 108. maddesi ETTK’nın 122. maddesinden çok farklı olarak düzenlenmiştir. Bilindiği gibi ETTK’nın 122. maddesi acentenin akit yapmak için ETTK’nın 121. maddesinde hükme bağlanan yazılı ve ticaret sicilinde yayınlanmış bir yetkisinin olması gerektiğine ilişkin hükmün istisnasını oluşturmaktadır. İstisnasını oluşturmaktadır, çünkü; yasa koyucu bu hükümle yetkisi olmaksızın ya da yetkilerini aşan bir acentenin yapmış olduğu sözleşmeleri ele almış ve vekil edenin böylesi bir durumdan haberdar olur olmaz akdi kabul etmediğini bildirmediği takdirde acentenin yetkisiz olarak yapmış olduğu sözleşmeyi kabul etmiş/icazet vermiş olarak sayılacağını hükme bağlamıştır. YTTK’da bu madde değişikliğe uğrayarak vekil edene yüklenen yük hafifletilmiş ve bana göre yazılı olması ve aynı zamanda tescil ve ilan edilmesi gereken bir sözleşmenin varlığını ya da sınırlarını aramayarak acente ile akit yapan kişinin, sınırsız olarak korunması ilkesinden dönülmüştür.Yeni oluşum bana göre akdin tarafı olan tacir açısından basiretli davranma koşuluna uygun bir davranış olduğu gibi tacir olmayanlar açısından da ortalama kültür seviyesindeki bir kişinin göstermesi gereken dikkatle bağdaşır bir yükümlülüktür. YTTK’ya göre vekil eden durumdan haberdar olur olmaz icazet verirse akitten sorumlu olmaktadır. Suskun davranmak kabul anlamına gelmemektedir.

Gerek ETTK gerekse YTTK acentenin yetkilerinden sonra gelen maddelerinde acentenin borçlarını düzenlemişlerdir. ETTK’nın 123,124,125 ve 126. maddelerinde yer alan acentenin borçlarına ilişkin hükümler YTTK’nın 109,110,11 ve 112. maddelerinde hükme bağlanmıştır. Acentenin borçlarını düzenleyen maddeleri karşılaştırdığımızda ETTK ile YTTK arasında bir fark bulunmadığını görmekteyiz. Her ikisinde acentenin borçları dört madde içinde değerlendirilmiştir. Bu dört madde aslında acentenin borçlarını düzenleyen konu başlıklarıdır. Bunlar ETTK ve YTTK’da yer alan sıralamaya göre;

- Acentenin genel anlamda borçları,
- Acentenin haber verme borcu,
- Acentenin önlem alma borcu,
- Acentenin ödeme borcudur.

Acentenin genel anlamda borçları gerek ETTK’da gerekse YTTK’da iki fıkra olarak hükme bağlanmıştır. ETTK’nın 123., YTTK’nın 109. maddesinin birinci fıkrasına baktığımızda, acentenin kendi bölgesinde vekil edenin işlerini görmek ve onun menfaatlerini korumakla yükümü olduğunun hükme bağlandığını görmekteyiz. Bu maddelerin ikinci fıkraları ise, acentenin vekil eden adına saklamakla yükümlü olduğu şeylerde bir hasar meydana geldiğinde bu hasardan acentenin kusursuz olduğunu kanıtlayamadığı sürece sorumlu olduğunu hükme bağlamaktadır.

ETTK’nın 124., YTTK’nın 110. maddesinde ise acentenin haber verme yükümlülüğüne ilişkin hüküm yer almaktadır. Bu madde de hem yasada hem de tasarıda iki fıkra halinde hükme bağlanmıştır. Her ikisinin de birinci fıkrasında, acentenin, kendi bölgesindeki gelişmeleri özellikle müşterilerine ilişkin bilgileri vekil edene aktarma yükümlülüğü getirilmiştir. İkinci fıkralarında ise, acentenin vekil edenin açık talimatı ile hareket etmesinin ilke olduğu ancak acil hallerde ya da vekil eden için en uygun koşulun varlığına inandığı anda acente bu talimatı beklemesizin işlem yapabileceği hüküm altına alınmıştır.

ETTK’nın 125., YTTK’nın 111. maddesi acentenin önlem alma yükümlülüğünü dile getirmektedir. Biraz önce dile getirdiğimiz gibi (ETTK m.123, YTTK m.109), acente vekil edenin yararlarına göre hareket etmekle yükümlüdür. Acentenin bu yükümlülüğünün yanı sıra gene yukarıda gördüğümüz gibi acente yapmış olduğu muamelelerden ötürü ihtar, ihbar ve protesto çekebilir ve bu konularda davacı ve davalı olabilir (ETTK m.119 YTTK m.105). İşte bana göre önlemler alma diye adlandıracağımız acente borcu, bu yükümlülüklerinin bir özel halidir. Acente bu madde ile vekil eden adına teslim aldığı emtiayı korumak yükümlüğünü üstlenmiştir. Onda meydana gelen her hangi bir hasar varsa hem gereken önlemleri alacak hem de vekil edenin dava hakkını korumak için gereken tespitleri yaptıracaktır. Gene aynı maddenin ikinci fıkrası yeni BK 108. (eski BK 92. md) maddesinin bir tekrarı şeklinde kaleme alınmış ve satılması gereken malların bu madde gereğince satılmasını hükme bağlamıştır. Acente bu maddede yer alan yükümlülüğünden ötürü de kusurlu davranışlarından sorumlu tutulmuştur.

Acentenin borçlarını düzenleyen son madde ETTK’nın 126., YTTK’nın 112. maddesidir. Bu madde ile acentenin ödeme yükümlülüğünü yani vekil edene ait paraları teslim yükümlülüğü düzenlenmiş ve buna aykırı davranış halinde faiz ve gerektiği takdirde tazminat vermekle yükümlü olduğu hüküm altına alınmıştır. Diğer bir anlatımla acente geç ödemeden kaynaklanan faiz ve diğer zararları karşılamakla yükümlüdür. Bana göre bu maddenin tazminata ilişkin kısmını eski BK 105.yeni BK 122. maddesinin özel bir uygulaması olarak görmek gerekir.

Öncelikle belirtmek isterim ki, ETTK’nın 127. maddesinde “Fevkalade masrafların karşılığı” madde başlığı ile yer alan, hüküm, YTTK’da yer almamaktadır. Bu maddenin neden YTTK’da yer almadığına ilişkin olarak ise madde gerekçeleri arasında bir açıklama da bulunmamaktadır.

YTTK’nın, acentenin haklarına ilişkin hükümleri, ETTK’nın 128. maddesinin karşılığı olarak hazırlanmış bulunan, YTTK’nın 113. maddesi ile başlamaktadır. YTTK’nın 113. maddesi, ETTK’nın 128. maddesinden çok farklı hükümler içermekte ve uygulamada yargı kararları ile doldurulamayan pek çok boşluğu doldurmayı amaçlamaktadır. YTTK’nın bu maddesi hazırlanırken Alman Ticaret Kanununun 87. paragrafından yararlanıldığı gerekçe bölümünde belirtilmiştir.

YTTK’nın 113. maddesi bana göre üç alt başlık halinde incelenmelidir. Bu başlıklardan ilk ikisi acentenin ücretine ilişkin hükümleri sonuncusu ise acentenin komisyon alacağını hükme bağlamaktadır.

Ücrete ilişkin ilk bölüm, acentenin, acentelik ilişkisinin devam ettiği süre içinde doğan ücret alacağıdır. YTTK bu bölüme ilişkin ücret alacağını da iki bölümde işlemiştir. İlk bölüm YTTK’nın 113/1 maddesinde yer almaktadır. Bu maddeye göre acente;

- kendi çabasıyla kurulan işlemlerden,
- aynı nitelikli işlemler için kazandırdığı üçüncü kişilerle kurulan işlemlerden

ötürü ücret isteyebilmektedir.

“Aynı nitelikli işlemler için kazandırdığı üçüncü kişilerle kurulan işlemler”den ne anlaşılması gerektiğini tasarının madde gerekçelerinde yer alan açıklamada görmekteyiz. Bu açıklamaya göre; “...acente işlemin yapılmasına aracılık yapmamış, sözleşmeyi kurmamış, söz konusu işlem ya doğrudan ya başkasının aracılığıyla yapılmış, fakat aracı işlemin yapıldığı işinin müvekkilince müşteri olarak kazanılmasında acente rol oynamıştır.”

YTTK’nın 113/1. maddesinde yer alan ”kurulan işlemler” sözcükleri bize, ücrete hak kazanmak için sözleşmenin yapılmasının şart olduğunu, sözleşme vaadi ya da benzer ilişkilerin ücrete hak kazandırmayacağını göstermektedir. Zaten madde gerekçesi de bu düşünceyi doğrulamaktadır.

YTTK’nın 113/1. maddesinin son cümlesi, gerekçeye göre, “ …ayrılmış acente ile halen görevdeki mevcut acente arasındaki ücret ilişkisi hakkındadır. İki veya daha çok acentenin birbirlerini izleyerek faaliyette bulunmuş olmaları halinde halef acentenin ücret hakkı, maddenin üçüncü fıkrasına göre selefi bir hakka sahip değilse veya sahip olduğu ölçüde (oranda) mevcuttur. Kanımca bu cümle ayrı bir fıkra olarak yazılabilir ve maddenin sonuna eklenebilirdi. Bence daha doğru olurdu. Üstelik bu hüküm şimdi inceleyeceğimiz ikinci fıkrada da yer almaktadır. Bu yüzden ayrı yazılması bana daha mantıklı gelmektedir.

Acentenin, acentelik ilişkisinin devam ettiği süreçle ilgili olan ikinci bölüm YTTK’nın 113/2. maddesinde işlenmiştir. Bu fıkra hükmüne göre;

- Acenteye, faaliyette bulunması için belli bir coğrafi bölge ya da müşteri grubu bırakılmış olmalıdır.
- Bu bölgede acentenin katkısı olmaksızın işlem kurulmalıdır.

İşte bu iki koşulun birleşmesi halinde de acente ücret isteyebilir.

Bu hükümle ilgili olarak madde gerekçelerine baktığımızda “…tekel kavramının sonucudur. Bu hükmün öngörülmesinin temelindeki düşünce tekel bölgesi içinde yapılan işlemlerin tümünde acentenin etkisi ve başarısının bulunduğu varsayımı değil, o işlemi zaten aracı veya sözleşme olarak acentenin gerçekleştireceği şeklindeki nesnel adalet kavramından kaynaklanan kabuldür.” açıklamasının yer aldığını görmekteyiz.

YTTK’nın 113/2 maddesinin son cümlesi 113/1 maddenin son cümlesinin tekrarıdır ve önceki acentenin haklarını korumayı amaçlamıştır.

YTTK’nın üçüncü fıkrası iki bentten oluşmakta olup, bu bentlerde “acentelik ilişkisinin bitmesinden sonra kurulan işlemler için acente”nin ücreti hükme bağlanmıştır.

Birinci bentte iki ayrı durum hüküm altına alınmıştır:

- Bunlardan birincisi, acentenin, acenteliği sırasında işleme aracılık etmiş olması halidir. Eğer böyle bir durum doğmuş ve işlemde acentelik ilişkisinin bitmesinden sonra fakat uygun bir süre içinde kurulmuş ise acente ücrete hak kazanır.
- Bunlardan ikincisi ise; işlemin yapılmasının kendi çabasına bağlanabileceği ölçüde işlemi hazırladığı haldir. Eğer böyle bir durum doğmuş ve işlemde acentelik ilişkisinin bitmesinden sonra fakat uygun bir süre içinde kurulmuş ise acente ücrete hak kazanır.

İkinci bentte ise, müşterinin icabının vekil edene ulaşması ücrete hak kazanmak açısından yeterli görülmüştür.

YTTK burada da önceki acentenin haklarını korumayı amaçlamış ve fıkranın b bendinin son cümlesinde bunu dile getirmiştir.

YTTK’nın 113/4 maddesinde ise acentenin komisyon ücreti hüküm altına alınmıştır. Bu husus ETTK da yer almayan YTTK ile ilk kez hukuk sistemimize kazandırılan bir husustur. Yasa koyucuya göre, acente, ücrete, sözleşmenin kurulması ile hak kazanır. Tahsil acentenin görevi değildir. Eğer vekil eden bu yönde bir talimat vermiş ise bu acentelik sözleşmesinin kapsamında kalan yeni bir iş olduğu için acente bu hizmetinden ötürü de ayrı bir ücrete hak kazanır.

Yukarıda incelediğimizde gördüğümüz gibi, YTTK’nın 113. maddesi hangi işlemler için ücrete hak kazanıldığını göstermektedir. Şimdi inceleyeceğimiz YTTK’nın 114. maddesi ise ücrete hak kazanılan işlemlerden ötürü hangi zamanda ücrete hak kazanıldığını göstermektedir. Diğer bir anlatımla önce ücrete hak kazandıran işleme ilişkin sonra hangi tarihte ücrete hak kazanılacağına ilişkin hüküm YTTK’da yer almaktadır.

YTTK’nın 114. maddesi hükmü ETTK’nın 129. maddesi hükmünü karşılamaktadır. Ancak, daha açık bir ifade ile, ücrete hak kazanma zamanı için, ifa zamanını esas aldığını belirtmektedir. Üstelik YTTK’nın 114. maddesi, sözleşme ile bu zamanın değiştirilebileceğini de hüküm altına almıştır. YTTK’nın 114. maddesinin 1, 2 ve 3 no’lu fıkraları ücrete hak kazanmayı ve buna ilişkin zamanlamayı bir birini izleyen cümlelerle bir bütün halinde anlatmıştır. YTTK ücretin ödenme zamanında ifa zamanını esas aldığı için, eğer ifadan önce yapılmış bir ödeme varsa ve daha sonra ifa gerçekleşmez ya da kısmen gerçekleşirse, daha önce alınan ücretin ifanın gerçekleşme oranına göre iade edileceğini 114/1 ve 2’ de hükme bağlamıştır. Gerek ETTK’ya gerekse YTTK’ya göre, aracılık edilen sözleşmede, vekil edenin sözleşmeyi yerine getirmeyeceği ya da getiremeyeceği anlaşılsa bile acente ücrete hak kazanır. Acentenin ücrete hak kazanamaması için, sözleşmenin yerine getirilememesinde, vekil edene bir sorumluluk yüklenilemeyeceği halinin söz konusu olması gerekir.

ETTK’nın 130., YTTK’nın 115. maddesi ise ücretin miktarının nasıl belirleneceğini hüküm altına almıştır. Söz konusu hükümler doğrultusunda, gerek ETTK gerekse YTTK, ücretin sözleşme ile belirleneceğini, eğer taraflar arasında sözleşme ile belirlenmiş bir ücret yoksa ücretin acentenin bulunduğu yerdeki teamüle göre belirleneceğini hükme bağlanmıştır. Taraflar arasında teamüle göre de ücret belirlenemez ise, bu kez, tasarıya göre; “asliye ticaret hakimince”, “halin gereğine göre“ ücret “belirlenir”. Halbuki ETTK’ya baktığımızda maddenin, asliye ticaret hakimi “halin icabına göre” ücret “tayin olunur” şeklinde olduğunu görmekteyiz.Yasa koyucu, bunu sakıncalı bulmuş ve maddeyi yeni hali ile kabul etmiştir. Farklılığın nedenini ise gerekçede açıklamıştır. Gerekçe göre ETTK’da yer alan ifade, ücretin nasıl belirleneceğini değil kimin tarafından belirleneceğini anlatan bir ifade olduğu için YTTK da bu ifadeden dönüldüğünü dile getirilmiştir.

ETTK’nın 131. maddesi hükmünü karşılamak amacıyla YTTK’nın 116. maddesi yazılmıştır. Ancak YTTK’nın 116. maddesi ETTK’nın 131. maddesine göre daha detaylı ve gereksinimlere cevap verecek şekilde kaleme alınmıştır. Gerek ETTK’nın 131/2 gerekse YTTK’nın 116/1 maddelerinin temel amacı ücretin ödeme zamanını hükme bağlamaktır. Bu amaçla her ikisi de, sözleşmede aksine hüküm olmadığı takdirde, ücretin en geç üç ay içinde ödeneceğini hükme bağlamıştır. Ancak YTTK daha detaylı bir yol izlemiş ve üç ayın başlangıcının hak kazanılan ücretin doğumu tarihinin üç ayın başlangıç tarihi olduğunu hüküm altına almıştır. Gene hem ETTK hem de YTTK acentelik mukavelesi sona erdiğinde her halükarda ücretin ödenmesi gerektiğini ise ayrıca hüküm altına almıştır.

ETTK’nın 131/1, YTTK’nın 116/2 maddesi ise, acentenin defter ve belgelerini inceleme hakkını hüküm altına almaktadır.

YTTK’nın 116/3 maddesi ETTK’da yer almayan bir hükümdür. Yukarıda da belirttiğimiz gibi gerek ETTK gerekse YTTK’ya göre ücretin ödenme zamanını sözleşme ile kararlaştırmak mümkündür. Ancak YTTK burada ETTK’dan farklı bir hüküm getirerek acenteyi korumuştur. Bu hükme göre, eğer ödeme zamanı ile ilgili hüküm acentenin aleyhine ise, bu hüküm acentenin aleyhine olduğu ölçüde geçersizdir.

YTTK’nın 117. ve 118. maddeleri ise ETTK’nın 127. maddesinden alınmıştır. Bunlardan 117. madde acentenin yapmış olduğu olağanüstü giderlerin karşılanmasını isteyebileceğini, 118. maddesi ise acente tarafından, avans ve olağanüstü giderler için faiz istenebileceğini hükme bağlamaktadır.

ETTK’nın 132. maddesinde yer alan hapis hakkı YTTK’nın 119. maddesinde tekrar edilmiştir. Elbette ETTK’da yer alan eski MK’ya ait atıflar yeni MK’ya uygun hale getirilmiştir.

YTTK’nın 120. maddesinde yer alan hükmün ETTK’da karşılığı yoktur. Bu hüküm, YTTK ile hukuk sistemimize getirilen bir yeniliktir. Müvekkilin borçlarını düzenleyen YTTK’nın 120. maddesinin 2. fıkrası ile acente korunmak istenmiş ve YTTK’nın diğer maddelerinde olduğu gibi acentenin aleyhine olan şartların geçersiz olduğu hüküm altına alınmıştır. Müvekkilin borçlarını düzenleyen YTTK’nın 120. maddesinin 1. fıkrası 5 bentten oluşmuştur. Bu bentler;

- Mallarla ilgili belgeler vermek,
- Acentelik sözleşmesi ile ilgili bilgi vermek,
- Acentenin yapmış olduğu işleri kabul edip etmediğini uygun bir sürede bildirmek,
- Acentenin hak kazandığı ücreti ödemek,
- Ücret,faiz ve olağanüstü giderler için tasarının 20. maddesi gereği faiz ödemektir.

YTTK’nın madde gerekçesindeki açıklamaya göre, son iki bentte yer alan hükümlerin YTTK’nın 113. ve 118. maddelerinin tekrarı gibi gözükmesi bir hatadan oluşmamakta, yasa koyucu tarafından bu hükümlerin emredici olduğunu belirtmek amacı ile YTTK’da yer almaktadır.

Zaten gerekçeye göre bu maddenin tasarıda yer almasının iki amacı bulunmaktadır. Bunlardan birisi borçların niteliğini belirtmek, diğeri ise acentenin sağlıklı şekilde çalışabilmesi için vekil edenin ona gereken bilgileri ulaştırmasını sağlamaktır.

ETTK’nın 133. maddesi ile düzenlenen, acentelik sözleşmesinin sona ermesinin sebepleri, YTTK’nın 121. maddesinde yer almaktadır. YTTK’nın 121. maddesi ETTK’nın 133. maddesinde yer alan hükümleri tekrarlamanın yanı sıra, bazı yeniliklerde içermektedir. YTTK’nın 121. maddesi ETTK’da olduğu gibi acente ile vekil eden arasındaki, sözleşmeyi süresi belli ya ,da belli olmayan diye ikiye ayırmıştır. YTTK gene ETTK’ da olduğu gibi, süresi belli olmayan sözleşmelerin üç ay önceden yapılacak ihbarla, süresi belli sözleşmelerde ise prensip olarak sürenin bitmesi ile sözleşmenin sona ereceğini hüküm altına almıştır. YTTK’ya baktığımızda gene ETTK’da olduğu gibi, süresi belli olan sözleşmelerin süresinden önce sona ermesi için bir olanak tanıdığını görmekteyiz. Tanınan bu olanağa göre tarafların, süresi belli bir sözleşmeyi süresinden önce sona erdirmek için bir haklı nedene sahip olmaları gerekmektedir.

YTTK, süresi belli olmayan sözleşmelerin sona erdirilmesinde ihbar sürelerine uyulmamış olması ve süresi belli olan sözleşmelerin sona erdirilmesinde bir haklı neden bulunmaması halinde, bu aykırı davranışta bulunan tarafın, karşı tarafın uğradığı zararı ödemekle yükümlü olduğunu da hükme bağlamıştır. Bana göre YTTK’nın 121/4 maddesinde yer alan bu hüküm ETTK’nın 134/2. maddesindeki hükmün karşılığıdır.

YTTK’nın 3. fıkrası ve ETTK’nın 2. fıkrasına göre, acentenin ya da vekil edenin iflası, ölümü ya da hacir altına alınması sözleşmeyi sona erdirmektedir (Bu maddenin yazılımında tasarı ile YTTK arasında fark vardır. Bu fark iflas sözcüğünün yer değiştirmesi olarak görülmektedir.). Yine tasarının 121/5. maddesine göre, böylesi bir durumun doğması halinde, acentenin yarım kalan işlerinden ötürü olan alacağı, işin bütünü ile yapılacak orantısal hesaba göre bulunmalıdır. Benim kanıma göre YTTK’nın bu hükmü ETTK’nın 134/2 deki hükmün karşılığıdır.

YTTK’nın 121/2 no’lu bendi, yasada olmayan bir hükmü içermekte ise de aslında hukuk sistemimizde kabul görmüş bir kuralın tekrarıdır. Bu bent hükmüne göre, eğer belirli süreli olarak yapılmış bir sözleşme süre sonunda yenilenmemiş olmasına rağmen uygulanmasına devam ediliyorsa, bu sözleşmenin süresi belli olmayan sözleşme türüne dönüştüğü kabul edilmelidir. Ve süresi belli olmayan sözleşmelere ilişkin hükümler uygulanmalıdır.

YTTK’nın 122. maddesi ETTK’da yer almayan bir hükmü içermektedir. Ancak bu hüküm hukuk sistemimiz için yeni değildir. Çünkü yasada yer almayan bu hüküm yerleşmiş yargı kararları ile hukuk sistemimize kazandırılmıştır. Denkleştirme dediğimiz bu sistem, gerekçeye göre Yargıtay’ın 1996 yılında vermiş olduğu bir kararla hukuk sistemimize kazandırılmıştır. Gerekçede yer alan bu kararın hangi karar olduğunu bilmemekle beraber, bu değerlendirmenin bir hukuksal hatadan kaynaklandığını söylemek isterim. Çünkü Yargıtay, yargıya MK 1. maddesi ile tanınan yetkiye, yani yasa yaratmak yetkisine sahip değildir. Bu yetki, hüküm mahkemesi olan yerel mahkemelere tanınmış, yasamanın yetkilerinin istisnai olarak ve sadece bir somut olayla sınırlı kalmak şartı ile kullanılması ve uyuşmazlıkların yasalarda hüküm olmaması nedeniyle çözümsüz kalmasını önlemek için, verilmiş yasal bir yetkidir. Bu yetki Yargıtay’a verilmemiştir. Yargıtay’ın bir içtihat mahkemesi olarak böylesi bir yetkiye de gereksinimi yoktur. Bu nedenle, denkleştirme yöntemini hukuk sistemimize kazandıran kurum Yargıtay olmayıp, bu hükmü veren yerel mahkemedir. Yargıtay olsa olsa bu konuda yol göstermiş olabilir ya da yerel mahkemenin hükmünü benimseyerek diğer mahkemelerce kullanılmasını sağlamış olabilir. Bu yüzden, Sezar’ın hakkı Sezar’a mantığı ile bu olayda yerel mahkemeye teşekkür sunmanın, Yargıtay dahil, hepimize düşen bir görev olduğunu unutmamalıyız.

YTTK’nın 122. maddesinin madde gerekçesine baktığımızda, denkleştirmenin tüm AB ülkelerinin hukuk sistemlerinde yer aldığının ve AET yönergesi olarak karşımıza çıktığının belirtildiğini görmekteyiz. Gene gerekçede yer alan bilgilere göre, tasarının hazırlanmasında Alman ve İsviçre hukuku kurallarından yararlanılmıştır. Gerekçede yer alan bilgilere göre Alman hukukunda denkleştirme iki şekilde yorumlanmaktadır. Bunlardan birine göre denkleştirme, acentenin işletmeye katkısı olarak değerlendirilmektedir. Diğerine göre ise, denkleştirme ile acente, sözleşmenin vekil eden tarafından haksız sona erdirilmesine karşı korumak için hüküm altına alınmıştır. Halbuki Türk hukuk sisteminde, denkleştirmenin bir tazminat olduğu benimsenmektedir. Bana göre de denkleştirme bir tazminattır.

YTTK’nın 122. maddesine baktığımızda, denkleştirmenin uygulanması için, mutlaka acentelik sözleşmesinin sona ermiş olması gerektiğini görmekteyiz. Acentelik sözleşmesi sona erdikten sonra ve aşağıdaki şartların birlikte oluşması halinde denkleştirmenin uygulanabileceği YTTK’nın 122. maddesinin 1. fıkrasında belirtilmiş ve şartlar aynı fıkrada 4 bent halinde sayılmıştır. Bu şartlar;

- Acente faaliyette bulunduğu dönem içinde işletmeye yeni müşteriler kazandırmış olmalıdır.
- Acente tarafından sağlanan bu yeni müşteriler, acentenin sona ermesinde sonra da işletmeye yarar sağlamaya devam etmiş olmalıdır.
-Somut olayın özellik ve şartları değerlendirildiğinde, ödenmesi hakkaniyete uygun düşüyorsa,
Tasarıdaki hali “Eğer acente sözleşme faaliyetlerine devam etmiş olsa idi, bu yeni müşterilerle sözleşmenin devam ettiği süre içinde yapılan sözleşmeler nedeniyle ya da kısa bir sonra yapılacak sözleşmeler nedeniyle, ücret alacağının doğmuş olacağının kabulü gerekmektedir.” Olup kanunlaşırken değiştirilmiştir.
- Tüm bunların yanı sıra denkleştirmenin yapılması ve ödenmesi hakkaniyete uygun düşmelidir.

Bir kez daha tekrarlamak gerekirse, eğer yukarıda 4 şık olarak sayılan şartlar, sözleşmenin sona ermesinden sonra birlikte oluşursa, acente tazminata hak kazanacaktır.

Söz konusu tazminatın hesaplanmasında, YTTK’nın 122/2 maddesinden yararlanılacaktır. Bu maddeye göre, tazminat hesaplanırken, acentenin son beş yıllık faaliyetinden elde ettiği komisyon ve diğer yararların ortalaması alınmalıdır. Eğer acentenin faaliyeti beş yıldan az sürmüş ise, bu kez ortalama zorunlu olarak, acentenin faaliyet yılları ile sınırlı olarak gelir ortalaması alınacaktır.

YTTK’nın 122/2 maddesinin madde gerekçesine baktığımızda, tasarıda yer alan hesaplamanın taban hesaplama olduğunu ve “ratia legas” kuralı gereği acentenin yararına olmak koşulu ile bu hesaplamanın üstünde bir hesaplama yönteminin sözleşmede kabul edileceğinin belirtildiğini görmekteyiz. Gerekçede yer alan bu açıklamaya katılmak mümkün değildir. Çünkü; öncelikle bir yasa ancak maddelerinde yer alan hükümlerle geçerlidir. Uygulanırken gerekçede yer alan hükümlere bakılmaz, gerekçeden ancak yorum için yararlanılır. Bu nedenle, eğer, bu hesaplamanın taban hesaplama olduğu kabul ediliyorsa o zaman madde metninde bu husus açıkça belirtilmeli, özellikle “geçemez” sözcüğü gibi emredici bir sözcüğe yer verilmemeli idi.

YTTK’nın 122/3. maddesi karışık bir dille de olsa; sözleşmenin feshine acentenin eylemleri neden olmuş ise, acentenin bu durumda tazminat hakkı olmadığını hükme bağlamıştır. Gerekçeye baktığımızda, gene gerekçe ile yasanın uygulanmasına yön verilmek istendiğini görmekteyiz. Bunun sakıncalı bir yol olduğunu daha önce söylediğimi hatırlatmak isterim. Gerekçede, acentenin yararına olmak koşulu ile, tarafların bu maddeye aykırı olarak sözleşme yapabileceklerinin belirtildiğini görmekteyiz. Bu düşünce, benim kanıma göre, hukuka uygun değildir..Çünkü, acente burada, kendi haksız eylemleri ile sözleşmenin sona ermesine neden olmakta hem de bundan ötürü denkleştirme yolu ile yarar sağlamaktadır. Bunun kötü niyetle yapılmayacağına kim garanti verebilir?

YTTK’nın 122/4 maddesine göre, denkleştirme hakkından, önceden olmamak kaydı ile vazgeçmek mümkündür. Madde metninden bu önceden sözcüğü ile hangi zamanın belirtildiğini anlamak mümkün değilse de, gerekçeye baktığımızda bu önceden sözcüğü ile anlatılmak istenilenin sözleşmenin imzalanmasından/yapılmasından öncesinin anlaşıldığı görülmektedir. Bu durumda, sözleşmenin imzalanmasından sonraki bir zamanda denkleştirmeden vazgeçmek mümkündür. Böylesi bir vazgeçme varsa hukukun genel kuralı olan iradeyi sakatlayan nedenlerin bu vazgeçmeye etki edip etmediğinin aranması gerektiğinin, madde gerekçesinde dile getirildiği görülmektedir. Yukarıda yer alan açıklamalar nedeniyle gerekçede yer alan bu açıklamaya katılmamaktayım. Çünkü, bu husus genel kuraldır, gerekçeye yazmaya gerek yoktur, üstelik bunların bir kısmı için tarafın beyanı şart olup, icazet yolu ile durumu kabul etmek mümkündür ve ayrıca gerekçe ile madde içeriği değiştirilemez.

YTTK’nın 122/4 maddesinin ikinci cümlesine göre, denkleştirme hakkı, sözleşme ilişkisinin sona ermesinden itibaren bir yıl içinde ileri sürülmeli/kullanılmalıdır. Madde gerekçesinde bu kez de gene madde gerekçesinde yer almaması hatta yasa oluşturulurken yapılmaması gereken bir hata ile karşılaşmaktayız. Gerekçede, YTTK’nın 122/4 maddesinde hüküm altına alınan bir yıllık sürenin, hak düşürücü süre mi yoksa zamanaşımı süresi mi olduğunun uygulamada oluşacak duruma göre belirlenmesinin tercih edildiği belirtilmektedir. Öncelikle belirtmek isterim ki, yasa koymak yasama organının yetkisine girmektedir. Bu yetki, ancak yasada yer alan istisnai durumlarda bir başka organa devredilebilir. Yasama organına bu yetkisini kullandırmamak ve bunun uygulamada oluşmasını beklemek kanımca kimsenin hakkı değildir. Ayrıca, bunu uygulamaya bırakmak hem tartışmalarla zaman kaybına neden olacaktır hem de yasama organının gerçek iradesi dışında bir durumun doğmasına neden olacaktır. Her ikisi de bana göre hatalı davranıştır. Tüm bunların yanı sıra zaten tasarının metninde yer alan sözcüklere baktığımızda emredici bir dilin kullanıldığı bu nedenle de baştan hak düşürücü süreninin madde ile belirlendiği ve uygulamacıya bir seçim hakkının kalmadığı görülmektedir.

YTTK’nın 122/son fıkrası, denkleştirmenin, uygun düştüğü takdirde tek satıcılık sözleşmelerinde de uygulanması gerektiğini hükme bağlamaktadır. Tek satıcılık sözleşmesinin bir çerçeve sözleşmesi olduğunu ve bunun içinde acente sözleşmesi ile ilgili hükümlerin de olduğunu hatırladığımızda bu hükmün gerekliliği anlaşılmaktadır.

YTTK’nın 123. maddesi ETTK’da olmayan, hukukumuza YTTK ile kazandırılan bir madde olup, Alman hukuk sisteminden yararlanılarak hazırlanmıştır. Bu madde, acente ile vekil eden arasında sözleşme süresince var olan rekabet yasağının sözleşmenin sona ermesinden sonra da devam etmesini sağlamayı amaçlamaktadır. Zaten, yasada olmayan bu hususun uygulaması bu gün de yapılmaktadır. Üstelik sözleşme süresi bitmesinden sonra değil, sözleşmenin yapıldığı aşamada kararlaştırılmaktadır. Yani yeni durum acentenin yararınadır.

YTTK, rekabet yasağı anlaşması, acentelik sözleşmesinin sona ermesinden sonra uyulması gereken bir sözleşmedir. YTTK bu sözleşmenin şartlarını tek tek saymıştır. Buna göre;

- Bu anlaşma yazılı yapılmalıdır. Bu şart sözleşmenin geçerlilik şartıdır.
- Rekabet yasağı sözleşmesi yapıldığına dair acenteye bir belge verilmelidir. Bu belgenin verilmemesi defi olarak kullanılabilir.
- Rekabet yasağı sözleşmesi en çok iki yıl için yapılabilir.
- Rekabet yasağı sözleşmesi, yalnızca, acenteye bırakılan bölgeyi,müşteri grubunu ya da sözleşme konularını kapsayacak şekilde düzenlenmelidir.
- Rekabet sözleşmesi yapıldığı takdirde acenteye bunun karşılığında bir tazminat verilmelidir.

YTTK’nın 123/son maddesi gereği, rekabet sözleşmesi içeriğine, acentenin aleyhine hüküm konulamaz.

YTTK’nın 123/2. maddesi, vekil edenin bu sözleşmeden cayabileceğini hükme bağlamıştır. YTTK’ya göre, vazgeçme için vekil eden, acentelik sözleşmesi sona erinceye kadar, yazılı bir beyanda bulunmak zorundadır. Vekil edenin tazminat ödeme borcu, bu beyanın acenteye ulaşmasından altı ay sonra kalkar. Böylece, acentenin yararına bir kural daha oluşturulmuştur.

YTTK 123/3. maddesine göre, eğer sözleşme, taraflardan birinin haklı nedenlere dayalı feshi ile sona ermiş ise, bu durumda fesheden taraf diğer tarafa bir ay içinde, rekabet sözleşmesi ile bağlı olmadığını beyan edebilir.