18 Mayıs 2015 Pazartesi

Sayın Av.Dr.Serkan Ağar'ın “Hukuksal Ve Vergisel Yönü İle Karşı Taraf Vekâlet Ücreti” Başlıklı Makalesine Eleştirel Bir Bakış

Sayın Serkan Ağar,

“Hukuksal Ve Vergisel Yönü İle Karşı Taraf Vekâlet Ücreti” başlıklı makalenizi okudum. Emeğinizden dolayı sizi kutlarım. Ancak, bu konuda sizinle aynı fikri paylaşmadığımı belirtmek isterim.

Özellikle makalenizde yer alan “1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164/son maddesi emredici bir düzenlemedir. Buna göre, avukatın karşı taraf vekâlet ücretinin bir kısmını veya tamamını müvekkiline bırakmasını öngören sözleşmeler kanuna açıkça aykırılık teşkil eder.” Açıklamasına katılmadığımı, bu açıklamayı desteklemek için göstermiş olduğunuz Sayın Semih Güner’in Avukatlık Hukuku yapıtının 291-293 sayfalarında yer alan bilgilerin sizi desteklemediğini ve aynı dip notta belirttiğiniz, Yargıtay 4 HD kararlarının da sizi desteklemediğini belirtmek isterim.Ayrıca Sayın Semih Güner’in eserinin 2008 basısının 282 vd. sayfalarına baktığımızda, Sayın Semih Güner’in bu konuda çelişkili fikirlerin olduğunu belirttiğini de hatırlatmak isterim.

Siz makalenizi, Avukatlık Kanunu 164/son maddesinde yer alan hükme dayanarak oluşturmuşsunuz. Avukatlık Kanunu 164/son maddesinde yer alan hüküm, yanıltıcı bir hükümdür. Ben de söz konusu hüküm yürürlüğe girdiğinde, bu hükme dayanarak, karşı taraf vekalet ücretinin avukata ait olduğunu savunmaya çalıştım. Ancak, bunun hukuk sistemi ile bağdaşmadığını fark edince, görüşümü değiştirdim.

Karşı taraf vekalet ücretini, HMUK döneminde 423/5 olmadan 423/6 maddesini, HMK döneminde ise, HMK 323/1.g olmadan sadece 324/1.ğ maddesini yorumlamanın hata olduğunu düşünmekteyim. Eğer, HMK 323/1.g maddesine bakarsanız, davanın, davanın tarafınca yani asıl eliyle takip edilmesi halinde haklı çıkan tarafın haklarının hüküm altına alındığını görürsünüz. Bu maddeye göre, davada haklı çıkan taraf, eğer davayı kendi takip ediyorsa, davayı takip etmek için yapmış olduğu yol giderinin, seyahat ve konaklama giderinin hatta, gündeliğinin karşı tarafça ödenmesini talep edebilir. Burada ki talep sözcüğü yerine hakim bu giderlerin ödenmesine resen karar verir demek daha doğru olacaktır kanısındayım. Bilindiği gibi, HMK 323 maddesi yargılama gideri başlığını taşımaktadır ve bu madde de yer alan giderlerin ödenmesine hakim resen karar vermek zorundadır. HMUK döneminde, karşı taraf vekalet ücretinin talebe bağlı olarak mı yoksa resen mi karar altına alınması tartışması yaşanmış ve YİBBGK kararıyla resen karara bağlanması gerektiğine karar verilmiştir.

Kanımca, HMUK döneminde alınan kararların, bir aykırılık oluşturmadığı takdirde, HMK döneminde de uygulanması gerekmektedir.  Bu husus gerekçe de açıkça belirtilmiştir. Zaten HMK 323/1.ğ açısından bu uygulama aynen devam etmektedir. HGK 17.04.2013 gün ve 2013/12-470 E 2013/563 K sayılı kararı bu uygulamaya bir örnektir.

Konu HMK 323/1.g nin resen karara bağlanıp bağlanmayacağında toplanmaktadır. Her ne kadar bu konuda HGK ya da YBGK kurulu tarafından verilmiş bir içtihadı birleştirme kararı bulunmamakta ise de, Sn Rıfat Ersoy’un Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu (1976) adlı yapıtının 922 sayfasında yer alan 8 HD 15.06.1967 gün 3312-3141 sayılı ve 4 HD 16.12.1965 gün ve 964-10340 sayılı kararlarında, davanın bizzat davanın tarafınca takibi halinde HMK 323/1.g nin karşılığı olan HMUK 423/5 maddesinin uygulanması gerektiğinin hüküm altına alındığını görmekteyiz.

Maddelerin yazılışındaki sıraya ve maddelerin ifadesine baktığımızda, HMK 323/1.g nin genel durumu hükme bağlamasına karşılık 323/1.ğ nin istisnayı hükme bağladığı görülmektedir. HMK 323/1.g genel durumu hükme bağlamaktadır çünkü, HMK 71. maddesine göre, davaların bizzat davanın taraflarınca takip edilmesi asıldır. Bu nedenle, asılın takibinin sonuçları önce vekilin takibinin sonuçları sonra yazılmıştır.

Üstelik, HMK 323 maddesinin karşılığı olan HMUK 423 maddesine baktığımızda, davanın vekille takibinde bile, haklı çıktığı takdirde, davanın tarafına, vekil için yapmış olduğu giderlerin yanı sıra, seyahat giderleri ile bir güne mahsus gündelik verileceğinin hüküm altına alındığını görmekteyiz. HMK 323 de bu husus hükme bağlanmamış ancak, HMUK ta olduğu gibi, hakimin bulunmasında zorunlu gördüğü hallerdeki katılımı için gereken gidere hak kazanacağı hüküm altına alınmıştır. 

HMUK döneminde var olan ancak HMK döneminde terk edilen uygulamaya göre, tarafın vekile ödediği vekalet ücretinin kendisine ödenmesi gerekmektedir. Hakim bu konuda karar verirken, mahkemeye bildirilen vekalet ücretinin gerçeği yansıtıp yansıtmadığı ve hakkaniyet kurallarına uygun olup olmadığını kontrol ile görevlidir. Bugünkü gibi, usulü bir ödeme olan asgari ücret tarifesine dayalı olarak karar vermek hakkına sahip değildir. Olayı bu açıdan değerlendirdiğimizde, avukat dava sonunda alacağı karşı taraf vekalet ücretinin parasal açıdan yüksek olmasını sağlamak için akdi vekalet ücretini de yükselteceğini bundan ötürü sakıncalı olacağını düşünebiliriz.

Karşı taraf vekalet ücretine neden hüküm verildiğini düşündüğümüzde, YİBBGK 13.04.1945 1949/1 E 1949/6 K sayılı kararında yer alan açıklamadan yararlanmamız mümkündür. Söz konusu karara göre, haklı çıkan tarafın yapmış olduğu giderlerin ödenmesine karar verilmesinin nedeni, haksız çıkan tarafın eyleminin bir haksız eylem olarak kabul edilmesinden kaynaklanmaktadır. Zaten aynı görüş sizin tarafınızdan da dip not 20 de yer alan 10 HD 01.12.2003 gün ve 2003/7541 E 2003/8622 K sayılı kararına dayanılarak dile getirilmiştir.

Olayı bu açıdan da değerlendirdiğimizde, ödemenin tarafa yapılması gerektiği sonucuna ulaşırız. Çünkü, haksız fiile uğrayan ve zarar gören tarafın bizzat kendisidir. Bu nedenle tazminata da hak kazanan bizzat kendisidir. Bunun iç ilişki nedeni ile, taraf adına tahsil edip sonra avukata ödenmesi gerektiğini söylemek, zarar gören vekil edenine hukuki yardım verirken, yeniden bir zarara uğramasına hem de bizzat neden olduğu bir zarara uğramasına sessiz kalmak demektir.

Hem sonuçta avukata ödenecek ise, neden taraf adına yani vekil eden adına icraya konulmaktadır?

Bu aşamada bilmediğim bir konuya cevap aramak gerektiğine inanmaktayım. Avukat vekil edenin adına icraya koyduğu bu parayı tahsil ettikten sonra vekil edene teslim etmez ise, suç oluşacak mıdır? Yoksa, nasıl olsa sonuçta kendisinin olacak bir parayı peşinen aldı mı diyeceğiz?. Sizlerin cevabını beklerken kendi kanımı belirtmek isterim, bence ceza açısından suç oluşacaktır.

**Sizin düşüncelerinizle hiç bağdaşmayan Yargıtay 12.H.D.’nin 24.11.2011 gün ve 2011/8341 E. 2011/24346 K. sayılı kararını da hatırlatmak isterim. Söz konusu kararda, yerel mahkeme ilamına göre vekalet ücreti tahsil edilmiş ise ve bozma ile verilen karar gereği vekalet ücretinin iadesi talep edilecekse, talep davanın tarafına yönlendirilmelidir.

Eğer 12.H.D. sizin gibi düşünse idi; talebin avukata yönlendirilmesine karar verirdi.

Burada avukat açısından sebepsiz zenginleşme olamamış mıdır?


14 Mayıs 2015 Perşembe

YARGITAY'IN ÇELİŞKİLİ KARARLARI VE ADİL YARGILANMA HAKKI (2)

1
AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ
İKİNCİ DAİRE
NEJDET VE PERİHAN ŞAHİN - TÜRKİYE DAVASI
(Başvuru no: 13279/05 )
KARARIN ÖZET ÇEVİRİSİ
STRAZBURG
27 Mayıs 2010
(Büyük Daire’ye gönderildi)
(04/10/2010)
İşbu karar Sözleşme’nin 44 / 2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecek olup
şekli bazı düzeltmelere tabi tutulabilir.
AVRUPA
KONSEYİ
CONSEIL DE
L'EUROPE
2
USUL
Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine açılan (13279/05) no’lu davanın nedeni T.C.
vatandaşları Nejdet Şahin ve Perihan Şahin’in (başvuranlar) Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi’ne 9 Nisan 2005 tarihinde İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına
ilişkin Sözleşme’nin (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi - AİHS) 34. maddesi uyarınca yapmış
olduğu başvurudur.
Başvuranlar Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) önünde Ankara Barosu
avukatlarından K. Kılıç tarafından temsil edilmektedir.
OLAYLAR
I. DAVANIN KOŞULLARI
Başvuranlar, sırasıyla 1949 ve 1950 doğumlu olup, Ankara'da ikâmet etmektedir.
Başvuranların orduda pilot olarak görev yapan oğullarının, Diyarbakır-Ankara arasında
asker taşıyan uçağı 16 Mayıs 2001 tarihinde bir kaza geçirmiş ve Malatya'nın Güzyurdu köyü
yakınlarında düşmüştür.
10 Mayıs 2002 tarihinde, başvuranlar, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 21.
maddesinde öngörülen haktan yararlanmak ve kendilerine bu hüküm uyarınca aylık
bağlanmasını sağlamak üzere T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü'ne başvurmuştur.
23 Mayıs 2002 tarihinde, Emekli Sandığı bu talebi reddetmiştir.
15 Temmuz 2002 tarihinde, başvuranlar bu karara karşı Ankara İdare Mahkemesi nezdinde
itiraz davası açmıştır.
1 Nisan 2003 tarihinde, mahkeme başvuranların davasını reddetmiştir. Mahkeme, 14
Mayıs 2001 tarihli Uyuşmazlık Mahkemesi kararı (E.2000/77, K.2001/22) uyarınca, ihtilaf
konusu olayın kendisinin değil, askeri idare mahkemelerinin yetkisinde olduğu kanaatine
varmış ve görev bakımından yetkisizlik kararı vermştir.
Başvuranlar bu nedenle, 3 Haziran 2003 tarihinde davalarını Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi önüne götürmüşlerdir.
10 Haziran 2004 tarihinde başvuranların davasını reddeden mahkeme, öncelikle ilgili
şahısların harp malulü sıfatıyla maaş aldıklarını, ayrıca 5434 Sayılı Yasa’nın Ek 78. maddesi
gereğince hesaplanan ve 4567 sayılı yasaya göre yeniden değerlendirilen bir emekli maaşı
aldıklarını gözlemlemiştir. Mahkeme daha sonra, merhumun uçağının Diyarbakır-Ankara
arasında sefer yaparken düştüğünü; oysa 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun
öngördüğü haktan yararlanma koşulunun, bir Devlet görevlisinin doğrudan bir terör eylemi
sonucu yaralanması, özürlü kalması ya da ölmesi durumuyla sınırlı olduğunu kaydetmiştir.
Dolayısıyla mahkeme, mağdurun amacı terörle mücadele olan bir görev yapmasının, tek
başına böylesi bir hakkı doğurmadığı kanaatine varmıştır.
Yüksek Mahkeme heyetindeki hâkimlerden biri kararda karşı görüş bildirmiş ve 3713
Sayılı Yasa’nın kısıtlayıcı yorumuna itiraz etmiştir. Başvuranların oğullarının, bir terörle
3
mücadele operasyonundan dönen ve asker taşıyan uçakta yardımcı pilot görevini yerine
getirdiği sırada, uçağın düşmesi sonucu öldüğü hususunda kimsenin bir itirazı olmadığını
hatırlatarak, anlaşmazlığın sadece ölümün 3713 Sayılı Yasa’nın 21. maddesi kapsamına girip
girmediği sorusuna dayandığı kanaatini dile getirmiştir. Karşı görüş bildiren hâkime göre,
merhumun üstlendiği görev ve uçağın asker taşıdığı göz önüne alındığında, bu hükmün
mevcut davada uygulanabileceği çok açıktır.
6 Temmuz 2004 tarihinde, başvuranlar Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin kararına itiraz
etmiştir. Başvuranlar bu itirazlarında, ilk derece mahkemesine 10 Haziran 2004 tarihinde
takdim ettikleri layihalarında, oğulları ile aynı kazada ölen askerlerin aileleri tarafından açılan
davalarda sivil idare mahkemelerinin, yani Ankara İdare Mahkemesi'nin 6., 10. ve 11.
Dairelerinin, 3713 Sayılı Yasa’nın uygulanması gerektiği yönünde verdiği dört kararı
(E.2002/1059-K.2003/27, E.2002/100-K.2003/1073, E.2002/101-K.2003/1053 ve
E.2003/148-K.203/522) sunduklarını hatırlatmıştır. Başvuranlar, askeri mahkemenin bu
kararları hiçbir şekilde dikkate almadığını belirterek, mahkemenin vardığı sonucun
anayasanın eşitlik ve yargı birliği ilkelerini ihlal ettiğini savunmuşlardır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, 30 Eylül 2004 tarihli kararında, başvuranların itirazını
dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle reddetmiştir.
Bu karar başvuranlara tebliğ edilmiştir. Tebligat zarfı üzerinde bulunan posta damgasına
göre gönderilme tarihi 11 Ekim 2004'tür.
İLGİLİ ULUSAL MEVZUAT VE İÇTİHAT
A. Mevzuat Hükümleri
3713 Sayılı Yasa’nın 21. maddesi
2330 Sayılı Yasa’nın 1. maddesi
2247 Sayılı Yasa’nın 24. maddesi
B. Sivil İdare Mahkemelerinin İçtihadı
Ankara 10., 11. ve 6. İdare Mahkemelerinin 22 Ocak, 26 Haziran ve 31 Mart 2003 tarihli
kararları (E.2002/1059-K.2003/27, E.2002/100-K.2003/1073, E.2002/101-K.2003/1053 ve
E.2003/148-K.203/522).
Danıştay’ın iki kararı (E. 2002/1059 K. 2004/4656 ve E. 2003/3110 K. 2006/843)
C. Uyuşmazlık Mahkemesi Kararları
22 Şubat 1999 tarihli karar (E. 1998/75 K. 1999/4)
14 Mayıs 2001 tarihli karar (E. 2000/77 K. 2001/22)
11 Aralık 2006 tarihli karar (E. 2006/246 K. 2006/236)
4
HUKUK
AİHS'NİN 6. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
Başvuranlar, yargılamanın adil olmadığını iddia etmekte ve aynı olay için bir mahkemeden
diğerine farklı bir hukuki değerlendirme yapılmasının eşitlik ve yargı birliği ilkelerine
aykırılık teşkil ettiğini savunmaktadır. Başvuranlar ayrıca, Devletin düşen uçağın üreticisine
dava açmadığından şikâyetçi olmaktadır.
Başvuranlar bu çerçevede, AİHS'nin 6. maddesine atıfta bulunmaktadır.
Hükümet, bu sava itiraz etmektedir.
A. Kabuledilebilirliğe ilişkin
1. 6. maddenin uygulanabilirliği hakkında
Hükümet, ihtilaf konusu olayların, kendisine göre, AİHS'nin 6. maddesi anlamında bir
“medeni hak” niteliğinde olmaması nedeniyle, mevcut davada AİHS'nin 6. maddesinin
uygulanamayacağını ileri sürmektedir. Bu bağlamda Hükümet, yasama organının terörist bir
eylem sonucu ölen kamu çalışanlarının ailelerine başka koşullarda ölenlerin ailelerine kıyasla
ek sosyal haklar tanımak amacıyla 3713 sayılı kanunun 21. maddesini kabul ettiğini
belirtmektedir. Hükümet, böylesi bir sosyal hakkın tanınıp tanınmayacağı kararının AİHS'nin
uygulanmasına değil, yasama organının takdirine bırakılması gerektiği kanaatindedir.
Başvuranlar, bu analizi reddetmektedir.
AİHM, AİHS'nin 6. maddesinin 1. paragrafının uygulanabilirliği konusunun incelendiği
durumlarda, aynı maddeye dayalı şikâyetin esasına bağlı olarak olaylara ve hukuka ilişkin
önemli soruların ortaya çıktığı ve bunların başvurunun bu safhasında çözülemeyeceği
kanaatine varmakta ve konunun esasla birleştirilmesine karar vermektedir.
2. İç hukuk yollarının tüketilmesi hakkında
Hükümet, Ankara İdare Mahkemesi'nin görevsizlik kararına itiraz etmedikleri için
başvuranların iç hukuk yollarını tamamen tüketmediklerini savunmaktadır.
Başvuranlar, bu sava karşı çıkmakta ve ulusal mahkemelerin yetkiye dair kararlarının
kamu düzenine ilişkin kararlar olduğunun altını çizmektedir. Başvuranlar, bu nedenle karara
uymak zorunda olduklarını düşünmüşlerdir.
AİHM, iç hukuk yollarının tüketilmesi zorunluluğunun, etkili, yeterli ve erişilebilir olarak
değerlendirilebilecek normal bir hukuk yolunun kullanılmasıyla sınırlı olduğunu (San Marino
aleyhine Buscarini ve diğerleri davası [GC], no 24645/94, CEDH 1999I, ve Bulgaristan
aleyhine Assenov ve diğerleri davası, 28 Ekim 1998, Karar ve hükümlerin derlemesi
1998-VIII), ve böylesi bir hukuk yolunun ihtilaflı durumu doğrudan gidermeye yönelik
olması gerektiğini hatırlatmaktadır (Arnavutluk aleyhine Qufaj Co. Sh.p.k. Davası (karar), no
54268/00, CEDH 2003-XI). Mevcut durumda AİHM, başvuranların sivil idare mahkemeleri
önünde dava açtıklarını, ancak bunların görevsizlik kararı aldıklarını gözlemlemektedir.
Buradan yola çıkarak, başvuranlar, bu hukuk yolunda ısrar etmedikleri ve davalarını görmeye
5
yetkili olduğu belirtilen Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'ne gittikleri için eleştirilemez; zaten
bu mahkeme de başvuranların taleplerini esastan incelemek suretiyle konunun kendi görev
alanına girdiğini göstermiştir. Bu itibarla, Hükümetin bu noktada ileri sürdüğü ön itirazın
reddedilmesi uygun olacaktır.
3. Altı aylık süreye riayet edilmesi hakkında
Hükümet’e göre, başvurunun sunulması gereken altı aylık süre Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi'nin 30 Eylül 2004 tarihli kararıyla başlamaktadır ve başvuru bu tarihten itibaren
altı aylık sürenin sona erdikten sonra sunulması nedeniyle süresi dışında yapılmıştır.
Başvuranlar, bu sava karşı çıkmakta ve sözkonusu kararın kendilerine 21 Ekim 2004
tarihinde tebliğ edildiğini belirtmektedir.
AİHM, dosyadaki belgelere bakıldığında, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin 30 Eylül
2004 tarihli kararının başvuranlara tebliğ edildiğini ve tebligat zarfının üzerinde, her ne kadar
başvuranların hangi tarihte teslim aldıklarına dair bir tarih bulunmasa da, gönderme tarihinin
11 Ekim 2004 olduğunu gösteren bir posta kaşesi bulunduğunu gözlemlemektedir. Oysa,
mevcut başvuru 9 Nisan 2005 tarihinde, yani bu tarih üzerinden altı aylık süre geçmeden
sunulmuştur. Dolayısıyla, Hükümetin bu noktada ileri sürdüğü ön itirazın reddedilmesi uygun
olacaktır.
AİHM, başvurunun AİHS'nin 35. maddesinin 3. paragrafı anlamında açıkça dayanaktan
yoksun olmadığını ve başka bir kabuledilemezlik gerekçesi bulunmadığını tespit etmektedir.
Bu itibarla, başvurunun kabuledilebilir bulunması uygun olacaktır.
B. Esasa ilişkin
1. 6. maddenin 1. paragrafının uygulanabilirliği hakkında
AİHM, AİHS'nin 6. maddesi 1. paragrafının hukuki bağlamda uygulanabilmesi için,
herhangi bir « medeni hak » konusunda bir « anlaşmazlık » olması ve bu anlaşmazlığın, AİHS
tarafından korunmuş olsun ya da olmasın, en azından savunulabilir ve iç hukukta kabul
edilmiş bir hakla ilgili olması gerektiğini önceki kararlarında defalarca hatırlatmıştır.
Anlaşmazlık gerçek ve ciddi olmalıdır; anlaşmazlık yalnızca medeni bir hakkın varlığıyla
değil, bu hakkın uygulama alanı ve amacıyla da ilgili olabilir. Yargılamanın sonucu,
sözkonusu hak için doğrudan belirleyici olmalıdır (bakınız, özellikle, İsviçre aleyhine
Athanassoglou ve diğerleri davası [GC], no 27644/95, prg. 43, CEDH 2000-IV, ve İtalya
aleyhine Mennitto davası [GC], no 33804/96, prg. 23, CEDH 2000-X).
Mevcut davada, başvuranlar ve Hükümet arasında, 6. maddenin 1. paragrafının uygulama
alanına girebilecek nitelikte bir hakkın mevcut olup olmadığı hususunda bir anlaşmazlık
bulunmaktadır. Bu nedenle AİHM, talep edilen tazminat/aylık hakkının, savunulabilir bir
şekilde, iç hukukta tanınıp tanınmadığını belirlemekle işe başlayacaktır.
Bu bağlamda AİHM, terör saldırısı mağdurlarına nakdi tazminat ve aylık hakkının
sağlanması koşullarının, 3713 Sayılı Yasa’nın 21. maddesinde belirlendiğini
gözlemlemektedir. Bu hüküm okunduğunda, sözkonusu hakların tanınmasının, gerek ilkesel
olarak gerekse kapsama alanının belirlenmesi bakımından, büyük ölçüde ulusal makamların
takdir yetkisine bırakıldığı anlaşılmaktadır. Bu demektir ki, kanunda öngörülen koşullar
oluştuğunda sözkonusu tazminat ve aylığın ödenmesi, Devletin bahşetmesine değil,
yararlanacak kişinin yargıdan talep edebileceği gerçek bir hakka ilişkindir.
6
Ayrıca, mevcut olayda, son olarak davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesine götürülmesi
sırasında bir anlaşmazlığın ortaya çıktığı açıkça görülmektedir. Gerçek ve ciddi olan bu
anlaşmazlık, aynı zamanda başvuranların talep ettiği ek para yardımı alma hakkının
mevcudiyeti ile ilgilidir. Yargılama, itiraz edilen kararın, yani Emekli Sandığı’nın talep edilen
aylığı ödemeyi reddetmesinin, uygun bulunması ile sonuçlanabilirdi ve zaten öyle olmuştur.
Bu yargılama sözkonusu hak için doğrudan belirleyici nitelikteydi. Ulusal mahkemeler
böylece başvuranların iddia ettikleri bir hakla ilgili anlaşmazlığı karara bağlamıştır.
Bu hakkın medeni nitelikte olup olmadığının belirlenmesi için, yasal tazminat talebinde
bulunulan böylesi bir davanın konusunun başvuranların miras haklarıyla ilgili olması ve
yargılama sonucunun da miras hakkı için belirleyici olması yeterlidir (Lüksemburg aleyhine
Procola davası, 28 Eylül 1995, par. 39, seri A no 326). Burada söz konusu olan, mevcut
davada talep edildiği gibi emekli aylığı alma hakkıdır.
AİHM, bu nedenle 6. maddenin medeni hak bölümünün uygulanabilir olduğu kanaatine
varmaktadır.
2. AİHS'nin 6. maddesinin 1. paragrafının ihlal edildiği iddiası hakkında
Hükümet, Türk yargı sisteminin sivil idare mahkemeleri ile askeri idare mahkemelerinden
oluştuğunu, her iki yargı organının farklı özelliklere sahip ihtilaflara baktığını ve her birinin
kendi içtihadını geliştirdiğini kaydetmektedir. Hükümet, ayrıca bu iki tip yargı organı arasında
meydana gelebilecek içtihat anlaşmazlıklarını çözümleyecek bir yargı organı bulunmadığını
hatırlatmaktadır. Hükümet, bununla birlikte her birinin yetki alanları farklı olduğundan böyle
bir mekanizmanın gerekli olmadığını savunmaktadır.
Hükümete göre, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi bağımsız ve tarafsız bir mahkemedir ve
mevcut davada, kendisine sunulan kanıtlar ile 3713 Sayılı Yasa’nın 21. maddesinin
uygulanabilirliğini adil bir şekilde değerlendirdikten sonra davanın özel koşullarını da dikkate
alarak karar vermiştir. Her davanın dosyadaki kanıtlar doğrultusunda kendine özgü özellikleri
vardır. Üstelik, bağımsızlık ilkesi, her mahkemenin yasanın uygulanmasında farklı bir görüşe
sahip olabilmesini gerektirir. Zaten, ulusal mahkemelerin kararlarını AİHM'nin kendi
içtihadına göre değerlendirmesi söz konusu olamaz.
Hükümet, ayrıca 3713 Sayılı Yasa’nın 21. maddesinin uygulanmasına yönelik askeri
mahkemeler tarafından verilen ve mevcut davada alınan kararla karşılaştırılabilecek nitelikte
olan üç kararı dayanak olarak göstermektedir. Hükümet, aynı şekilde, doğrudan terör eylemi
sonucu meydana gelmediği gerekçesiyle 3713 Sayılı Yasa’nın 21. maddesi gereğince
başvuranlara aylık bağlanmamasının yasaya aykırı olmadığını; bu bağlamda sivil idare
mahkemelerinin aynı uçak kazasıyla ilgili verdikleri kararların, bir içtihat farklılığı değil, bir
yorum farklılığı olarak değerlendirilmesi gerektiğini savunmaktadır.
Son olarak Hükümet, T.C. Anayasası'nın 158. maddesi ile 2247 sayılı kanun gereğince,
hukuki, idari ve askeri mahkemeler arasındaki yetki anlaşmazlıklarını çözmek üzere bir
Uyuşmazlık Mahkemesi kurulduğunu kaydetmektedir. Uyuşmazlık Mahkemesi'nin 22 Şubat
1999 tarihli (E.1998/75, K.1999/4) kararına atıfta bulunan Hükümet, sözkonusu mahkemenin,
yalnızca iki ayrı mahkeme arasında içtihat farklılığı ortaya çıktığı ve bir mahkemenin bir
kimseye bir hak tanıyan kararına karşılık, diğer mahkemenin bu kararın infazına imkân
tanımayan başka bir karar verdiği durumlarda yetkili olduğunu hatırlatmaktadır. Hükümet,
sözkonusu mahkemenin yetkisinin sınırlı olduğu göz önüne alındığında, başvuranların iddia
edilen içtihat farklılığına itiraz edebilecekleri başka bir yargı organının mevcut olmadığını
kaydetmektedir. Bununla birlikte, bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri doğrultusunda sivil, idari
7
ve askeri mahkemeler tarafından verilen kararlar kendi üst derece mahkemelerinin kontrolüne
sunulduğu için, Hükümet, Türk yargı sisteminde bu bakımdan bir eksiklik olduğunun
söylenemeyeceği kanaatindedir.
Başvuranlar, bu argümanlara karşı çıkmakta ve taleplerinin reddedilmesinin eşitlik ve yargı
birliği ilkelerine aykırılık teşkil ettiğini savunmaktadır.
AİHM, ulusal mevzuatı yorumlama görevinin ilk elde ulusal makamlara; bilhassa da
mahkeme ve yüksek mahkemelere düştüğünü (bakınız İspanya aleyhine Brualla Gómez de la
Torre davası, 19 Aralık 1997, prg. 31, Derleme 1997-VIII, ve İspanya aleyhine Saez Maeso
davası, no 77837/01, prg. 22, 9 Kasım 2004), kendi rolünün ise bu yorumların etkilerinin
AİHS’ne uygun olup olmadığını tespit etmekten ibaret olduğunu hatırlatmaktadır.
AİHM ayrıca, AİHS'nin 6. maddesinin 1. paragrafındaki gereksinimler bakımından içtihat
farklılıklarını daha önce incelediğini kaydetmektedir (bakınız, özellikle, Fransa aleyhine
Zielinski ve Pradal ve Gonzalez ve diğerleri davası [GC], no 24846/94 ve 34165/96'dan
34173/96'ya, CEDH 1999-VII, Romanya aleyhine Beian davası (no 1), no 30658/05, CEDH
2007-XIII (alıntılar), ve Bulgaristan aleyhine Iordan Iordanov ve diğerleri davası, no
23530/02, 2 Temmuz 2009). AİHM'nin daha önce gördüğü benzer davalarda, ilk derece
mahkemelerinin verdiği kararlardaki farklılıklar, hiyerarşi çerçevesinde bu anlaşmazlıklarda
izlenecek yorum şeklini belirleme yetkisine sahip yüksek mahkemeler tarafından karara
bağlanmıştır (Zielinski ve Pradal ve Gonzalez ve diğerleri, ilgili bölüm, par. 59, ve Beian,
ilgili bölüm, par. 39).
AİHM, böylece, bir ulusal yüksek mahkemenin içtihadında hukuki kesinlik ilkesine aykırı
olduğu ve AİHS'nin 6. maddesinin 1. paragrafını ihlal ettiği ileri sürülen bir anlaşmazlığın
hangi şartlarda ortaya çıktığı noktasında karar vermek durumunda kalmıştır (bakınız Beian,
ilgili bölüm, prg. 34-40, Iordan Iordanov ve diğerleri, ilgili bölüm, prg. 48-49, İspanya
aleyhine Pérez Arias davası, no 32978/03, prg. 25, 28 Haziran 2007, ve Çek Cumhuriyeti
Schwarzkopf ve Taussik davası (karar), no 42162/02, 2 Aralık 2008). AİHM bunu yaparken,
değerlendirmelerine yön veren kıstasları belirtmiştir (Iordan Iordanov ve diğerleri, ilgili
bölüm, prg. 48-49).
Bununla birlikte, mevcut davanın koşulları yukarıda incelenen davalardan belirgin bir
şekilde farklılık göstermektedir. Mevcut davada, anlaşmazlıklar, bir ulusal yüksek
mahkemenin içtihadında ortaya çıkan farklılıktan değil, aralarında hiyerarşi olmayan ve her
biri kendine özgü bir yüksek mahkemeye sahip, iki ayrı ve özerk mahkemenin, içtihatlarının
uyumsuz olması nedeniyle verdiği farklı kararlardan kaynaklanmaktadır.
Gerçekten de, AİHM, başvuranların, sivil idare mahkemeleri ile askeri idare
mahkemelerinin 16 Mayıs 2001 tarihinde meydana gelen uçak kazasının koşullarını
değerlendirmeleri aşamasında ortaya çıkan farklılıktan şikâyetçi olduğunu gözlemlemektedir.
İlki tarafından verilen kararlarda – 3713 Sayılı Yasa’nın 21. maddesinde öngörülen aylık ve
nakdi tazminat hakkından yararlanmak için olmazsa olmaz şart olarak kabul edilen – olay ile
terörle mücadele arasındaki nedensellik bağı kurulmuş olmasına rağmen, ikincisi böyle bir
bağın olmadığı sonucuna varmıştır.
Bu bağlamda AİHM, öncelikle, iki ihtilaf hakkındaki farklı uygulamaların, ihtilaf konusu
olaylardaki koşulların farklılığı nedeniyle haklı gösterilmesi durumunda, içtihat farklılığı
olarak değerlendirilemeyeceğini hatırlatmaktadır (Türkiye aleyhine Erol Uçar davası (karar),
no 12960/05, 29 Eylül 2009). AİHM, daha sonra, bölgesel ve görevsel yetkilere sahip
8
mahkemelerinden oluşan her yargı sisteminin doğal olarak içtihat farklılıkları
barındırabileceğini hatırlatmaktadır. AİHM, öte yandan bu tür farklılıkların aynı yetki
çevresinde bile görülebileceğini kabul etmektedir. Bunun, başlı başına, AİHS'ne aykırı olduğu
söylenemez (Portekiz aleyhine Santos Pinto davası, no 39005/04, prg. 41, 20 Mayıs 2008).
Aynı şekilde, AİHM, Hükümetin atıfta bulunduğu hâkimlerin karar alma özerkliğinin, aynı
metnin değişik yargı kademelerinde farklı yorumlanmasını açıklayabileceğini kabul
etmektedir. Ancak AİHM bu bağlamda, mahkemelerin uygulamaları arasındaki uyumu ve
içtihat birliğini sağlamaya yönelik mekanizmaların hayata geçirilmesinin önemli olduğunu
hatırlatmaktadır (Schwarzkopf ve Taussik, ilgili bölüm).
Şüphesiz, mevcut davaya bakıldığında, başvuranların şikâyet ettikleri farklılığın, değişik
ulusal mahkemeler tarafından incelenen davaların koşullarının farklı olmasından değil, bu
mahkemelerce yapılan esasa ilişkin incelemede hakkın uygulanmasının ve bu uygulamaların
doğurduğu sonuçların farklı olmasından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda AİHM,
mevcut davada ortaya çıkan içtihat farklılığının, idari yargı sisteminin yapısından ve
bünyesinde aynı yetkiye sahip iki ayrı türde mahkeme barındırmasından kaynaklandığını
gözlemlemektedir.
Aynı yetki alanında paralel olarak faaliyette bulunan bu mahkemeler, iç hukuk gereğince
ilke olarak uymaları gereken kendi yetki sınırlarına riayet etmemişlerdir. Başvuranların
şikâyet ettikleri hukuki yorum farklılıklarının kaynağında mahkemelerin yetki sınırlarına
riayet etmemeleri yattığından, AİHM, Uyuşmazlık Mahkemesi’nin, 3713 Sayılı Yasa
uyarınca aylık ödenmesi hususunda ortaya çıkan anlaşmazlıklarda, Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi’nin yetkili olduğunu açıkça belirleyerek (Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 11 Aralık
2006 tarih ve E. 2006/246, K. 2006/236 sayılı kararı), bu konudaki hukuki yorum
farklılıklarının kaynağını ortadan kaldırdığı kanaatindedir.
Gerçekten de, Uyuşmazlık Mahkemesi’nin davaya bakması, sivil idare mahkemeleri ile
askeri idare mahkemeleri arasında yetki alanları konusundaki uyuşmazlıkla ilgili bir karar
verilmesine imkân sağlamış ve sivil idare mahkemelerinin askeri idare mahkemelerinin
yetkisinde olan davalara bakmasına ilke olarak son vermiştir.
Bu itibarla, başvuranların ulusal mahkemelere başvurduğu tarihte, iki ayrı ve özerk
mahkemenin aynı hukuki metin hakkında birbirinden farklı iki yorum yapmış olması tek
başına hukuki güvenlik ilkesine aykırılık oluşturmamakla birlikte, iç hukuktaki bu
uyumsuzluğun kaynağını ortadan kaldırılabilecekken bunun yapılmamış olması üzücü bir
durumdur.
Bu bağlamda AİHM, iç hukuktaki farklı kararları, her ne kadar ilk bakışta benzer
ihtilaflarla ilgili gibi görünseler dahi, bağımsız mahkemeler tarafından verilmiş olmaları
nedeniyle karşılaştıramayacağını hatırlatmaktadır (Hollanda aleyhine Engel ve diğerleri
davası, 8 Haziran 1976, prg. 103, seri A no 22, ve Portekiz aleyhine Gregório de Andrade
davası, no 41537/02, prg. 36, 14 Kasım 2006). Durum böyle olmakla birlikte, AİHM,
Uyuşmazlık Mahkemesi’nin askeri idare mahkemelerinin yetkisini pekiştiren tutumu göz
önüne alındığında, mevcut davada, başvuranların, anlaşmazlığın bu mahkemeler tarafından
incelenmesi ya da çözüme bağlanması nedeniyle görevli mahkemenin davaya bakmaktan
imtina ettiğini ve bu nedenle haksızlığa uğradıklarını iddia edemeyecekleri görüşündedir.
Bu nedenle AİHM, AİHS'nin 6. maddesinin 1. paragrafının ihlal edilmediği sonucuna
varmaktadır.
9
AİHM, böylece başvuranların temel şikâyetlerine cevap verdiği kanaatine varmakta ve
geriye kalan şikâyetlerin ayrıca incelenmesine gerek olmadığına hükmetmektedir.
BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK, MAHKEME,
1. Oybirliğiyle, başvurunun kabuledilebilir olduğuna;
2. Bire karşı altı oyla, AİHS’nin 6/1 maddesinin ihlal edilmediğine;
KARAR VERMİŞTİR.
İşbu karar Fransızca olarak hazırlanmış ve AİHM’nin iç tüzüğünün 77. maddesinin 2. ve 3.
paragraflarına uygun olarak 27 Mayıs 2010 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir.
10
YARGIÇ POPOVİC’İN AYRIK OY GÖRÜŞÜ
Çoğunluk, kararın ilgili paragrafında «aynı hukuki metin hakkında iki ayrı ve özerk
mahkemenin iki farklı yorum yapmış olmasına» dikkat çekmekte, fakat bu durumun hukuki
güvenlik ilkesine karşı herhangi bir ihlale yol açmadığı sonucuna varmaktadır.
Meslektaşlarımın oyçokluğuyla almış olduğu bu kararda aynı görüşe katılmamaktayım.
Kanaatimce başvuranların içinde bulundukları durum, mahkemenin davaya bakmaktan imtina
etmesine benzer bir durumdur. Bir yandan başvuranların davası, aynı durumdaki diğer
vatandaşlar gibi idare mahkemesince görülmemiş; diğer yandan aynı kaza sırasında oğullarını
kaybeden diğer dört ailenin yaptıkları taleplerin idare mahkemesince kabul edilmesine karşın,
başvuranlara askeri idare mahkemesi tarafından aynı olanak tanınmamıştır.
Bu noktada, idare mahkemesine yapılan ve aynı olayla ilgili benzer sorunları kapsayan diğer
bütün başvurular kabul gördüğü halde, neden yalnızca başvuranlara bu mahkemeye başvuru
hakkı tanınmadığı hususunun cevapsız kaldığının altını çizmek isterim.
Başvuruda, diğer tüm vatandaşlara tanınan hukuki güvenlikten başvuranları yoksun bırakan
bir ulusal içtihat tutarsızlığı mevcuttur. Bu gerekçelerle, başvuranların adil yargılanma
hakkından faydalanamadıkları ve sonuç olarak, AİHS’nin 6. maddesinin ihlal edildiği
görüşündeyim.

5 Mayıs 2015 Salı

YARGITAY’IN TARAFLARIN SULH OLMALARI HALİNDE AVUKATLIK KANUNU 165.MADDESİ İLE İLGİLİ YENİ BİR KARARI

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Kararaara.com adlı sitede Yargıtay 4.Hukuk Dairesi’nin 19.02.2015 gün ve 2014/5696 E. 2010/1801K. sayılı kararı yayınlandı.

Söz konusu karar, bu güne kadar davanın taraflarının sulh olmaları halinde, her iki tarafın da, gerek akdi gerekse karşı taraf vekalet ücreti konusunda, avukata karşı sorumlu olduğu yolundaki tüm bilgilerimi yıktı.

Bilindiği gibi, Avukatlık Kanununun 165.maddesi “İş sahibinin birden fazla olması halinde bunlardan her biri, sulh veya her ne suratla olursa olsun taraflar arasında anlaşmayla sonuçlanan ve takipsiz bırakılan her iki taraf avukat ücretinin ödenmesi hususunda müteselsil borçlu sayılırlar” hükmünü içermektedir. Söz konusu madde, birbirinden farklı iki durumu hükme bağlamaktadır. Bunlardan;

-         Birincisi, iş sahibinin birden fazla olması halini düzenlemektedir. Örneğin paylı mülkiyette maliklerin birlikte hareket etmesi zorunluluğundan ötürü, birden fazla iş sahibi bulunmaktadır. Bunların açmış oldukları ya da bunlara karşı açılan davalarda, bir avukat hepsini temsil ediyorsa, avukatlık ücretinden hepsi birlikte müteselsil sorumludur. Feridun Müderrisoğlu’nun Avukatlıkta Ücret ve Vekalet Sözleşmesi adlı yapıtının 116. Sayfasında yer alan açıklamaya göre, asli müdahiller de bu sorumluluğa dahildir. Ancak feri müdahil bu kapsama girmemektedir. Burada cevaplanması gereken bir başka konu ise ihtiyari dava arkadaşlığında nasıl hüküm kurulması gerektiğine ilişkin husustur. Bu blogda yer alan “6100 Sayılı HMK’da Dava Arkadaşlığı” ve “Seri Davaya İlişkin Vekalet Ücreti konusunda Yargıtay 10.Hukuk Dairesinin Kararlarına İlişkin Eleştirilerimiz” adlı yazılarımda zorunlu ve ihtiyari dava arkadaşlığı konusundaki açıklamalarım ışığında, ihtiyari dava arkadaşının sorumluluğunun, kendi talebi ile ilgili olarak sınırlanması gerektiğini düşündüğümü söylemek isterim.

-         İkincisi ise, davalı ya da davacının sayısına bakılmaksızın, davalı ile davacının sulh ya da benzeri bir nedenle davayı sonuçlandırması ya da takipsiz bırakması halini düzenlemektedir. Yasa koyucu, böylesi bir durum söz konusu olduğunda, avukatın hem kendi vekil edeninden hem de davanın karşı tarafından avukatlık ücretini talep edebileceğini hükme bağlamıştır.

Yasada her ne kadar avukatın talep edeceği vekalet ücretinin karşı taraf vekalet ücreti mi yoksa akdi vekalet ücreti mi olduğuna dair açık bir hüküm yoksa da, yargısal içtihatlarda, avukatın talebinin her iki vekalet ücretini kapsadığı kabul edilmektedir. Sayın Müderrisoğlu’nun söz konusu eserinin 120.sayfasına baktığımızda, avukatın bu iki ücrete hak kazandığını görmekteyiz. Üstelik sayın yazar, burada hükme bağlanması gereken akdi vekalet ücretinin saptanmasında, öncelikle taraflar arasındaki sözleşmeye itibar olunması gerektiğini belirtmektedir. Her ne kadar söz konusu eserde, taraflar arasında akdi vekalet ücreti için bir sözleşme yoksa nasıl davranılacağı belirtilmemiş ise de, bunda Avukatlık Kanunu 164/4 maddesine uygun olarak bir ücretin saptanması gerekmektedir. Söz konusu eserin 451 vd. maddelerinde yer alan kararlar incelendiğinde de aynı görüşün kararlara yansıdığı görülmektedir.

Bu görüş, avukatlık ücreti ile ilgili diğer eserlerde de Yargıtay kararlarına dayalı olarak aynı şekilde işlenmiştir. Biz buna örnek olmak üzere, Sayın Semih Güner’in Avukatlık Hukuku adlı eserinin 2003 yılı basısının 294 vd. sayfalarında yer alan açıklama ve kararlar ile Sayın Candaş İlgün’ün Avukatlık Ücret Sözleşmesi adlı eserinin sayfa 40 vd. açıklamaları ile sayfa 307 vd. kararlarını göstermekteyiz. Ayrıca bu konuda YHGK’nun 28.03.2014 gün ve 2013/738 E. 2014/407 K. sayılı kararını da örnek göstermek mümkündür.

Yukarıda açıklamalar ışığında, Avukatlık Kanunu 165.maddesinin uygulamasında, davanın taraflarının ikisinin de avukatın hem akdi hem de karşı taraf vekalet ücreti alacağından sorumlu olacağı konusunda Yargıtay uygulaması açısından “yerleşmiş karar” vardır dememizin mümkün olduğunu düşünmekteyim.

Bu konudaki ilmi ve kazai içtihatlarda yer alan fikirlere katılmamakla birlikte, yerleşmiş bir Yargıtay uygulamasına, karar veren yerel mahkemelerin ve Yargıtay dairelerinin uymak zorunda olduğuna inanmaktayım. Elbette Yargıtay Dairesi kendi kararlarından dönebileceği gibi, farklı Yargıtay Dairelerinin farklı karar alması söz konusu olabilir. Ancak, bir dairenin kararından dönmesinin ya da farklı bir dairenin farklı bir karar oluşturmasının hukuka ya da en azından Yargıtay Kanununa uygun olması gerekir.

Halbuki yukarıda belirttiğim Yargıtay 4.Hukuk Dairesi’nin kararı, bu kurallara uygun bir karar değildir. Bu nedenle, hem Avukatlık Kanunu 165.maddesinin uygulamasına ilişkin aykırı fikirlerimi hem de söz konusu kararda katılmadığım hususları sizlerle paylaşmak istemekteyim.

Öncelikle belirtmek isterim ki, Yargıtay 4.Hukuk Dairesi, bu konuda yerleşmiş terminolojiden farklı bir terminolojiyi tercih etmiştir. Kanımca bu davranış kavram kirliliği yaratacak ve kararların izlenmesini zorlaştıracaktır. Bilindiği gibi, bundan önceki uygulamalarda, bu davanın konusunda avukatlık ücret alacağı denilmektedir. Halbuki bu kez 4.Hukuk Dairesi, “maddi tazminat” deyimini seçmiştir. Bu seçim, söylediğim gibi, hem kavram kirliliği doğurmaktadır hem de hukuki nitelendirme açısından bir hatadır.

Çünkü tazminat kavramı, haksız fiil sonucunda ödenmesi gereken bir karşılıktır. Halbuki buradaki alacak akitten kaynaklanmaktadır.  Üstelik, kanımca, hem akdi vekalet ücreti hem de karşı taraf vekalet ücreti akitten kaynaklanmaktadır.
Karşı taraf vekalet ücretinin de akitten kaynaklandığını kabul etmekteyim. Çünkü Sayın Müderrisoğlu’ndan yapmış olduğumuz alıntıda da aynı düşünce yer almaktadır. Karşı taraf vekalet ücretine hükmedilirken, avukat ile vekil eden arasında akdedilmiş ücret sözleşmesi esas alınmalıdır. Bugünkü uygulamada olduğu gibi, karşı taraf vekalet ücretinin AAÜT üzerinden hesaplanması, kanımca bir hukuki hatadır. Çünkü karşı taraf vekalet ücretine hükmedilmesinin nedeni, davada haksız çıkan tarafın diğer tarafa vermiş olduğu zararı gidermektir. Bu nedenle gerek HMUK gerekse HMK’da, yargılama giderlerine ilişkin hükümler düzenlenirken, ikili değerlendirme yapılmıştır. Yasa koyucu önce, tarafın davasını bizzat takip etmesi ilkesini göz önüne almış ve buna ilişkin zararların nasıl hesaplanması gerektiğini hükme bağlamıştır. Yasa koyucu bunu takiben, davanın vekil eliyle takibini düzenlemiş ve bu nedenle doğan zararın nasıl giderilmesi gerektiğini hükme bağlamıştır. Avukatla takip edilen davalarda, yargılama gideri kapsamında kalan karşı taraf vekalet ücretinin hesaplanmasında esas alınması gereken yasa maddesi HMK 323/1.ğ dir. Bu maddeye göre, karşı taraf vekalet ücreti olarak “kanun gereğince takdir olunacak vekalet ücreti” nin hüküm altına alınması gerekmektedir. Burada ki kanunu Avukatlık Kanunu olarak değerlendirmek ve Avukatlık Kanunu 164/son hükmüne dayanarak “tarifeye dayalı” ücrete hükmedileceğini düşünmek kanımca hatadır. Çünkü HMK 323/1.g ve ğ nin karşılığı HMUK 423 maddesi idi, HMK ile aynı hükmü taşımaktaydı ve HMUK un yürürlüğe girdiği tarihte Avukatlık Kanunu 164/son maddesi yürürlükte değildi.

Kanımca, buradaki “kanun”dan anlamamız gereken, HMK ve diğer kanunlardır. Bu nedenle, karşı taraf vekalet ücretini, bir yargılama gideri olarak değerlendirmek ve haklı çıkan tarafın yapmış olduğu tüm masraflarda olduğu gibi avukatına ödemiş olduğu vekalet ücretini de gerçek değeri ile değerlendirmek gerekecektir. Ancak, kanundan anladığımızı belirtirken diğer kanunlarında bu kapsamda olduğunu söylediğimizi hatırlayarak, MK 2 doğrultusunda takdir edilen ücretin iyi niyet çerçevesinde kaldığını ve Avukatlık Kanunu 164 ve diğer maddelerinde yer alan sınırlamalara aykırı olmadığını saptamak gerekecektir. Aslında bu düşünce yapım, Yargıtay’a ters gelen bir yapı değildir. Maktu ücretlerde akdi vekalet ücretine ilişkin davalarda bu ölçek kullanılmaktadır. Hatta ceza davalarından kaynaklı ücret davalarında da bu ölçek kullanılmaktadır. Örneğin Candaş İlgün’ün eserinin 40.sayfasındaki açıklama da bu doğrultudadır.

Düşüncelerimi bu şekilde özetlediğime göre, Yargıtay 4.Hukuk Dairesi’nin kararına neden katılmadığımı belirtmenin sırası geldiğine inanmaktayım. Söz konusu karar, sulh ve benzeri hallerde, karşı tarafın sorumluluğunu sadece, mahkeme tarafından hükmedilen karşı taraf vekalet ücreti ile sınırlı tutmakta ve akdi vekalet ücretinin bu madde kapsamında kalmadığını belirtmektedir. Halbuki tam tersi olmalıdır. Çünkü, yukarıda yapılan açıklamalarda vurgulamak istediğim gibi, karşı taraf vekalet ücreti, kendisine haksız dava açılan ya da haksız olan tarafın, kendiliğinden hakkı teslim etmemesi nedeni ile dava açmaya zorunlu kalan kişinin uğradığı zararları karşılamak için konulmuştur. Bu durumda, haksız fiil tazminatı olarak nitelendirilmesi gereken bu tazminatın haksız fiilin mağduruna ait olması kadar doğal bir kural yoktur. 

Bu durumda Avukatlık Kanunu 164/son maddesinde yer alan hükümle, HMK m.330’da yer alan hükmü değerlendirerek aralarındaki çelişkinin giderilmesi gerekmektedir. Bu değerlendirmeyi yaparken, HMK’nın kabulü sırasındaki komisyon ve meclis çalışmalarını değerlendirmekte yarar vardır. Eğer bu yapılırsa, TBMM’nin Avukatlık Kanunu’ndaki çelişkiyi gördüğünü ve bunu vekil ile vekil eden arasındaki iç ilişki olarak değerlendirdiğini görürüz. Zaten, bu konudaki HGK kararlarına baktığımızda da aynı gerekçe ile Avukatlık Kanunu 164/son maddesinin iç ilişki olarak değerlendirildiğini ve mahkeme kararında yer alan karşı taraf vekalet ücretinin HMK 330.maddesine uygun olarak taraf adına hükmedilmesi gerektiğinin vurgulandığını görmekteyiz.

Çelişki giderilirken, hakim, olaya en uygun ve en yeni yasa olan HMK’yı seçmelidir diye düşünmekteyim. Yani, karşı taraf vekalet ücretinin, avukatla vekil eden arasında ki sözleşmeye uygun takdir edilmesi gerektiğine ve bunun Avukatlık Kanunundaki hükme rağmen tarafın hakkı olduğuna inanmaktayım.

İşte Yargıtay 4.Hukuk Dairesi’nin kararında katılmadığım husus budur. Daire, akdi vekalet ücreti yönünden sorumluluk vardır demek yerine, karşı taraf vekalet ücreti açısından bir sorumluluk vardır diyerek HMK’ya aykırı bir karar oluşturmuştur.
Avukatlık Kanunu 165.maddesinde yer alan hükümdeki amaç, avukatın ücret hakkını korumaktır. Bu ücret, akdi vekalet ücretidir. Karşı taraf vekalet ücreti, davanın tarafına ödenen haksız fiil tazminatıdır. Bunu avukatın hakkı olarak değerlendirmek mümkün değildir.

Bir konuyu daha aydınlığa kavuşturmakta yarar bulunmaktadır. Tarafların sulh ya da benzer bir nedenle davaya son vermesi halinde, hasmın diğer tarafın avukatına ödediği akdi vekalet ücretinin hukuksal değerlendirmesini nasıl yapmamız gerektiğidir.

Sayın Müderrisoğlu’nun söz konusu eserinin 446 vd. sayfalarında yer alan Yargıtay 4 HD 30.01.1969 gün ve 1968/2187 E. 904 K. sayılı kararına bakıldığında, buradaki sorumluluğun kanundan doğan müteselsil sorumluluk olarak değerlendirildiğini ve rücu aşamasında, müteselsil sorumlu olarak ödeyen hasım tarafın ödemiş olduğu tüm parayı asıl borçlu olan akit sorumlusundan talep etmesinin mümkün olduğunu görmekteyiz.

Bir hususu özellikle hatırlatmakta yarar görmekteyim. Çünkü, öğrendiğim bir kaç olayda, özellikle iş davalarında, işçinin davayı kazanmasından sonra, sulh olması halinde, işçi kendi avukatına ücret ödemiş olsun ya da olmasın, eğer işçinin mal varlığı yoksa ya da avukata ödediği akdi vekalet ücretini kanıtlayamıyorsa, ya da başka bir nedenden ötürü, işçiye hukuki yardımda bulunan avukat; Avukatlık Kanunu 165.maddesine dayalı talepte bulunmakta, tüm alacağı hasımdan tahsil etmektedir. Bu durumda hasım, davayı kaybetmiş olmanın zararlarını çekerken, etik dışı davranan avukatın gazabına da uğramış olmaktadır. Dilerim bu tür olaylar yayılmasın.

Yazının başında da söylediğimiz gibi, bu karar Yargıtay Kanununa da aykırıdır. Çünkü, Yargıtay Kanununun 15/2.b-c maddeleri böylesi durumlarda içtihadı birleştirmeye gidilmesi gerektiğini hükme bağlamaktadır. Her ne kadar, incelediğimiz karar 4.Hukuk Dairesi’ne ait bir karar diğer kararlar ise 13.Hukuk Dairesi’ne ait karar ise de, yerleşmiş bir karar yerel mahkemeleri bağladığı gibi, Yargıtay Dairelerini de bağlamalıdır. Bu düşünceye uygun davranıldığında, adil yargılanma gerçekleşir. Çünkü aksi davranış halinde karar veren yargı organı ister yerel mahkeme olsun isterse Yargıtay olsun, sürpriz karar yasağına aykırı karar vermiş olmaktadır.

Bu aşamada, bu blogda  “AİHM Kararı Işığında Yargıtay'ın Çelişkili Kararları Adil Yargılanma Hakkını İhlaldir” başlığı ile yayınlanan yazımla dikkatlerinize sunduğum AİHM kararı içinde yer alan bir başka kararı da bilginize sunmaktayım. Görüldüğü gibi, AİHM yüksek mahkemenin yani Yargıtay’ın çelişkili karar vermesini bir hak ihlali olarak değerlendirmektedir. Olanaklarım elverir ise, bu yazıda bilginize sunduğum karar içinde yer alan diğer AİHM kararlarını da bilginize sunmak ve konuyu daha detaylı tartışmak isterim.

Bir an için, davada haksız çıkan tarafın, haklı çıkan tarafın avukatı için ödediği vekalet ücretini ödemesini adalete erişimi engelleyici olarak görmeniz mümkün olabilir. Kanımca böylesi bir düşünce hatalı olur. Çünkü burada ödenmesine karar verilen karşı taraf vekalet ücreti bir haksız fiil tazminatıdır. Elbette adalete erişim vazgeçilmez bir hak ise de, karşı tarafın haksızlığa uğramadan yaşaması aynı derece korunması gereken bir haktır. Bu nedenle haksızlığı yargı kararıyla anlaşılan kişinin adalete ulaşma hakkının kısıtlanmasından önce haksız fiile uğrayanın zararının giderilmesi öne çıkmalıdır.


Karşı taraf vekalet ücretini bir tazminat olarak değerlendirdiğimizde sorulması gereken bir başka soru, adli yardımdan yararlanan kişinin açtığı dava sonunda haksız çıkması halinde, bu kişinin, haklı çıkan tarafa ödemesi gereken haksız fiil tazminatını yani karşı taraf vekalet ücretini kim ödeyecektir? Uygulamada, bunun ceremesine katlanmak, bireye kalmaktadır. Kanımca bu da yanlış bir tutumdur. Eğer, adalete erişim hakkı korunacak ise, bunu korumak görevi devlete ait bir görevdir. Bunun fedakarlığını karşı taraftan beklemek söz konusu olmamalıdır. Üstelik olayı bir örnekle açıklarsak, adli yardımla dava açan kişinin karşısındaki davacı ya da adli yardımla kendini savunan davacının karşısındaki davalı, haklı çıktığında, akdi vekalet ücreti olarak kendi avukatına ödediği vekalet ücretini, karşı taraf vekalet ücreti kapsamında tahsil edemediği için, bu kişinin haksız davranışından ötürü hem de devletin haksız tarafa katkısı ile bir kez daha cezalandırılmaktadır.