Sayın Av.Dr.Serkan Ağar'ın “Hukuksal Ve Vergisel Yönü İle Karşı Taraf Vekâlet Ücreti” Başlıklı Makalesine Eleştirel Bir Bakış

Sayın Serkan Ağar,

“Hukuksal Ve Vergisel Yönü İle Karşı Taraf Vekâlet Ücreti” başlıklı makalenizi okudum. Emeğinizden dolayı sizi kutlarım. Ancak, bu konuda sizinle aynı fikri paylaşmadığımı belirtmek isterim.

Özellikle makalenizde yer alan “1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164/son maddesi emredici bir düzenlemedir. Buna göre, avukatın karşı taraf vekâlet ücretinin bir kısmını veya tamamını müvekkiline bırakmasını öngören sözleşmeler kanuna açıkça aykırılık teşkil eder.” Açıklamasına katılmadığımı, bu açıklamayı desteklemek için göstermiş olduğunuz Sayın Semih Güner’in Avukatlık Hukuku yapıtının 291-293 sayfalarında yer alan bilgilerin sizi desteklemediğini ve aynı dip notta belirttiğiniz, Yargıtay 4 HD kararlarının da sizi desteklemediğini belirtmek isterim.Ayrıca Sayın Semih Güner’in eserinin 2008 basısının 282 vd. sayfalarına baktığımızda, Sayın Semih Güner’in bu konuda çelişkili fikirlerin olduğunu belirttiğini de hatırlatmak isterim.

Siz makalenizi, Avukatlık Kanunu 164/son maddesinde yer alan hükme dayanarak oluşturmuşsunuz. Avukatlık Kanunu 164/son maddesinde yer alan hüküm, yanıltıcı bir hükümdür. Ben de söz konusu hüküm yürürlüğe girdiğinde, bu hükme dayanarak, karşı taraf vekalet ücretinin avukata ait olduğunu savunmaya çalıştım. Ancak, bunun hukuk sistemi ile bağdaşmadığını fark edince, görüşümü değiştirdim.

Karşı taraf vekalet ücretini, HMUK döneminde 423/5 olmadan 423/6 maddesini, HMK döneminde ise, HMK 323/1.g olmadan sadece 324/1.ğ maddesini yorumlamanın hata olduğunu düşünmekteyim. Eğer, HMK 323/1.g maddesine bakarsanız, davanın, davanın tarafınca yani asıl eliyle takip edilmesi halinde haklı çıkan tarafın haklarının hüküm altına alındığını görürsünüz. Bu maddeye göre, davada haklı çıkan taraf, eğer davayı kendi takip ediyorsa, davayı takip etmek için yapmış olduğu yol giderinin, seyahat ve konaklama giderinin hatta, gündeliğinin karşı tarafça ödenmesini talep edebilir. Burada ki talep sözcüğü yerine hakim bu giderlerin ödenmesine resen karar verir demek daha doğru olacaktır kanısındayım. Bilindiği gibi, HMK 323 maddesi yargılama gideri başlığını taşımaktadır ve bu madde de yer alan giderlerin ödenmesine hakim resen karar vermek zorundadır. HMUK döneminde, karşı taraf vekalet ücretinin talebe bağlı olarak mı yoksa resen mi karar altına alınması tartışması yaşanmış ve YİBBGK kararıyla resen karara bağlanması gerektiğine karar verilmiştir.

Kanımca, HMUK döneminde alınan kararların, bir aykırılık oluşturmadığı takdirde, HMK döneminde de uygulanması gerekmektedir.  Bu husus gerekçe de açıkça belirtilmiştir. Zaten HMK 323/1.ğ açısından bu uygulama aynen devam etmektedir. HGK 17.04.2013 gün ve 2013/12-470 E 2013/563 K sayılı kararı bu uygulamaya bir örnektir.

Konu HMK 323/1.g nin resen karara bağlanıp bağlanmayacağında toplanmaktadır. Her ne kadar bu konuda HGK ya da YBGK kurulu tarafından verilmiş bir içtihadı birleştirme kararı bulunmamakta ise de, Sn Rıfat Ersoy’un Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu (1976) adlı yapıtının 922 sayfasında yer alan 8 HD 15.06.1967 gün 3312-3141 sayılı ve 4 HD 16.12.1965 gün ve 964-10340 sayılı kararlarında, davanın bizzat davanın tarafınca takibi halinde HMK 323/1.g nin karşılığı olan HMUK 423/5 maddesinin uygulanması gerektiğinin hüküm altına alındığını görmekteyiz.

Maddelerin yazılışındaki sıraya ve maddelerin ifadesine baktığımızda, HMK 323/1.g nin genel durumu hükme bağlamasına karşılık 323/1.ğ nin istisnayı hükme bağladığı görülmektedir. HMK 323/1.g genel durumu hükme bağlamaktadır çünkü, HMK 71. maddesine göre, davaların bizzat davanın taraflarınca takip edilmesi asıldır. Bu nedenle, asılın takibinin sonuçları önce vekilin takibinin sonuçları sonra yazılmıştır.

Üstelik, HMK 323 maddesinin karşılığı olan HMUK 423 maddesine baktığımızda, davanın vekille takibinde bile, haklı çıktığı takdirde, davanın tarafına, vekil için yapmış olduğu giderlerin yanı sıra, seyahat giderleri ile bir güne mahsus gündelik verileceğinin hüküm altına alındığını görmekteyiz. HMK 323 de bu husus hükme bağlanmamış ancak, HMUK ta olduğu gibi, hakimin bulunmasında zorunlu gördüğü hallerdeki katılımı için gereken gidere hak kazanacağı hüküm altına alınmıştır. 

HMUK döneminde var olan ancak HMK döneminde terk edilen uygulamaya göre, tarafın vekile ödediği vekalet ücretinin kendisine ödenmesi gerekmektedir. Hakim bu konuda karar verirken, mahkemeye bildirilen vekalet ücretinin gerçeği yansıtıp yansıtmadığı ve hakkaniyet kurallarına uygun olup olmadığını kontrol ile görevlidir. Bugünkü gibi, usulü bir ödeme olan asgari ücret tarifesine dayalı olarak karar vermek hakkına sahip değildir. Olayı bu açıdan değerlendirdiğimizde, avukat dava sonunda alacağı karşı taraf vekalet ücretinin parasal açıdan yüksek olmasını sağlamak için akdi vekalet ücretini de yükselteceğini bundan ötürü sakıncalı olacağını düşünebiliriz.

Karşı taraf vekalet ücretine neden hüküm verildiğini düşündüğümüzde, YİBBGK 13.04.1945 1949/1 E 1949/6 K sayılı kararında yer alan açıklamadan yararlanmamız mümkündür. Söz konusu karara göre, haklı çıkan tarafın yapmış olduğu giderlerin ödenmesine karar verilmesinin nedeni, haksız çıkan tarafın eyleminin bir haksız eylem olarak kabul edilmesinden kaynaklanmaktadır. Zaten aynı görüş sizin tarafınızdan da dip not 20 de yer alan 10 HD 01.12.2003 gün ve 2003/7541 E 2003/8622 K sayılı kararına dayanılarak dile getirilmiştir.

Olayı bu açıdan da değerlendirdiğimizde, ödemenin tarafa yapılması gerektiği sonucuna ulaşırız. Çünkü, haksız fiile uğrayan ve zarar gören tarafın bizzat kendisidir. Bu nedenle tazminata da hak kazanan bizzat kendisidir. Bunun iç ilişki nedeni ile, taraf adına tahsil edip sonra avukata ödenmesi gerektiğini söylemek, zarar gören vekil edenine hukuki yardım verirken, yeniden bir zarara uğramasına hem de bizzat neden olduğu bir zarara uğramasına sessiz kalmak demektir.

Hem sonuçta avukata ödenecek ise, neden taraf adına yani vekil eden adına icraya konulmaktadır?

Bu aşamada bilmediğim bir konuya cevap aramak gerektiğine inanmaktayım. Avukat vekil edenin adına icraya koyduğu bu parayı tahsil ettikten sonra vekil edene teslim etmez ise, suç oluşacak mıdır? Yoksa, nasıl olsa sonuçta kendisinin olacak bir parayı peşinen aldı mı diyeceğiz?. Sizlerin cevabını beklerken kendi kanımı belirtmek isterim, bence ceza açısından suç oluşacaktır.

**Sizin düşüncelerinizle hiç bağdaşmayan Yargıtay 12.H.D.’nin 24.11.2011 gün ve 2011/8341 E. 2011/24346 K. sayılı kararını da hatırlatmak isterim. Söz konusu kararda, yerel mahkeme ilamına göre vekalet ücreti tahsil edilmiş ise ve bozma ile verilen karar gereği vekalet ücretinin iadesi talep edilecekse, talep davanın tarafına yönlendirilmelidir.

Eğer 12.H.D. sizin gibi düşünse idi; talebin avukata yönlendirilmesine karar verirdi.

Burada avukat açısından sebepsiz zenginleşme olamamış mıdır?