YARGITAY’IN TARAFLARIN SULH OLMALARI HALİNDE AVUKATLIK KANUNU 165.MADDESİ İLE İLGİLİ YENİ BİR KARARI

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Kararaara.com adlı sitede Yargıtay 4.Hukuk Dairesi’nin 19.02.2015 gün ve 2014/5696 E. 2010/1801K. sayılı kararı yayınlandı.

Söz konusu karar, bu güne kadar davanın taraflarının sulh olmaları halinde, her iki tarafın da, gerek akdi gerekse karşı taraf vekalet ücreti konusunda, avukata karşı sorumlu olduğu yolundaki tüm bilgilerimi yıktı.

Bilindiği gibi, Avukatlık Kanununun 165.maddesi “İş sahibinin birden fazla olması halinde bunlardan her biri, sulh veya her ne suratla olursa olsun taraflar arasında anlaşmayla sonuçlanan ve takipsiz bırakılan her iki taraf avukat ücretinin ödenmesi hususunda müteselsil borçlu sayılırlar” hükmünü içermektedir. Söz konusu madde, birbirinden farklı iki durumu hükme bağlamaktadır. Bunlardan;

-         Birincisi, iş sahibinin birden fazla olması halini düzenlemektedir. Örneğin paylı mülkiyette maliklerin birlikte hareket etmesi zorunluluğundan ötürü, birden fazla iş sahibi bulunmaktadır. Bunların açmış oldukları ya da bunlara karşı açılan davalarda, bir avukat hepsini temsil ediyorsa, avukatlık ücretinden hepsi birlikte müteselsil sorumludur. Feridun Müderrisoğlu’nun Avukatlıkta Ücret ve Vekalet Sözleşmesi adlı yapıtının 116. Sayfasında yer alan açıklamaya göre, asli müdahiller de bu sorumluluğa dahildir. Ancak feri müdahil bu kapsama girmemektedir. Burada cevaplanması gereken bir başka konu ise ihtiyari dava arkadaşlığında nasıl hüküm kurulması gerektiğine ilişkin husustur. Bu blogda yer alan “6100 Sayılı HMK’da Dava Arkadaşlığı” ve “Seri Davaya İlişkin Vekalet Ücreti konusunda Yargıtay 10.Hukuk Dairesinin Kararlarına İlişkin Eleştirilerimiz” adlı yazılarımda zorunlu ve ihtiyari dava arkadaşlığı konusundaki açıklamalarım ışığında, ihtiyari dava arkadaşının sorumluluğunun, kendi talebi ile ilgili olarak sınırlanması gerektiğini düşündüğümü söylemek isterim.

-         İkincisi ise, davalı ya da davacının sayısına bakılmaksızın, davalı ile davacının sulh ya da benzeri bir nedenle davayı sonuçlandırması ya da takipsiz bırakması halini düzenlemektedir. Yasa koyucu, böylesi bir durum söz konusu olduğunda, avukatın hem kendi vekil edeninden hem de davanın karşı tarafından avukatlık ücretini talep edebileceğini hükme bağlamıştır.

Yasada her ne kadar avukatın talep edeceği vekalet ücretinin karşı taraf vekalet ücreti mi yoksa akdi vekalet ücreti mi olduğuna dair açık bir hüküm yoksa da, yargısal içtihatlarda, avukatın talebinin her iki vekalet ücretini kapsadığı kabul edilmektedir. Sayın Müderrisoğlu’nun söz konusu eserinin 120.sayfasına baktığımızda, avukatın bu iki ücrete hak kazandığını görmekteyiz. Üstelik sayın yazar, burada hükme bağlanması gereken akdi vekalet ücretinin saptanmasında, öncelikle taraflar arasındaki sözleşmeye itibar olunması gerektiğini belirtmektedir. Her ne kadar söz konusu eserde, taraflar arasında akdi vekalet ücreti için bir sözleşme yoksa nasıl davranılacağı belirtilmemiş ise de, bunda Avukatlık Kanunu 164/4 maddesine uygun olarak bir ücretin saptanması gerekmektedir. Söz konusu eserin 451 vd. maddelerinde yer alan kararlar incelendiğinde de aynı görüşün kararlara yansıdığı görülmektedir.

Bu görüş, avukatlık ücreti ile ilgili diğer eserlerde de Yargıtay kararlarına dayalı olarak aynı şekilde işlenmiştir. Biz buna örnek olmak üzere, Sayın Semih Güner’in Avukatlık Hukuku adlı eserinin 2003 yılı basısının 294 vd. sayfalarında yer alan açıklama ve kararlar ile Sayın Candaş İlgün’ün Avukatlık Ücret Sözleşmesi adlı eserinin sayfa 40 vd. açıklamaları ile sayfa 307 vd. kararlarını göstermekteyiz. Ayrıca bu konuda YHGK’nun 28.03.2014 gün ve 2013/738 E. 2014/407 K. sayılı kararını da örnek göstermek mümkündür.

Yukarıda açıklamalar ışığında, Avukatlık Kanunu 165.maddesinin uygulamasında, davanın taraflarının ikisinin de avukatın hem akdi hem de karşı taraf vekalet ücreti alacağından sorumlu olacağı konusunda Yargıtay uygulaması açısından “yerleşmiş karar” vardır dememizin mümkün olduğunu düşünmekteyim.

Bu konudaki ilmi ve kazai içtihatlarda yer alan fikirlere katılmamakla birlikte, yerleşmiş bir Yargıtay uygulamasına, karar veren yerel mahkemelerin ve Yargıtay dairelerinin uymak zorunda olduğuna inanmaktayım. Elbette Yargıtay Dairesi kendi kararlarından dönebileceği gibi, farklı Yargıtay Dairelerinin farklı karar alması söz konusu olabilir. Ancak, bir dairenin kararından dönmesinin ya da farklı bir dairenin farklı bir karar oluşturmasının hukuka ya da en azından Yargıtay Kanununa uygun olması gerekir.

Halbuki yukarıda belirttiğim Yargıtay 4.Hukuk Dairesi’nin kararı, bu kurallara uygun bir karar değildir. Bu nedenle, hem Avukatlık Kanunu 165.maddesinin uygulamasına ilişkin aykırı fikirlerimi hem de söz konusu kararda katılmadığım hususları sizlerle paylaşmak istemekteyim.

Öncelikle belirtmek isterim ki, Yargıtay 4.Hukuk Dairesi, bu konuda yerleşmiş terminolojiden farklı bir terminolojiyi tercih etmiştir. Kanımca bu davranış kavram kirliliği yaratacak ve kararların izlenmesini zorlaştıracaktır. Bilindiği gibi, bundan önceki uygulamalarda, bu davanın konusunda avukatlık ücret alacağı denilmektedir. Halbuki bu kez 4.Hukuk Dairesi, “maddi tazminat” deyimini seçmiştir. Bu seçim, söylediğim gibi, hem kavram kirliliği doğurmaktadır hem de hukuki nitelendirme açısından bir hatadır.

Çünkü tazminat kavramı, haksız fiil sonucunda ödenmesi gereken bir karşılıktır. Halbuki buradaki alacak akitten kaynaklanmaktadır.  Üstelik, kanımca, hem akdi vekalet ücreti hem de karşı taraf vekalet ücreti akitten kaynaklanmaktadır.

Karşı taraf vekalet ücretinin de akitten kaynaklandığını kabul etmekteyim. Çünkü Sayın Müderrisoğlu’ndan yapmış olduğumuz alıntıda da aynı düşünce yer almaktadır. Karşı taraf vekalet ücretine hükmedilirken, avukat ile vekil eden arasında akdedilmiş ücret sözleşmesi esas alınmalıdır. Bugünkü uygulamada olduğu gibi, karşı taraf vekalet ücretinin AAÜT üzerinden hesaplanması, kanımca bir hukuki hatadır. Çünkü karşı taraf vekalet ücretine hükmedilmesinin nedeni, davada haksız çıkan tarafın diğer tarafa vermiş olduğu zararı gidermektir. Bu nedenle gerek HMUK gerekse HMK’da, yargılama giderlerine ilişkin hükümler düzenlenirken, ikili değerlendirme yapılmıştır. Yasa koyucu önce, tarafın davasını bizzat takip etmesi ilkesini göz önüne almış ve buna ilişkin zararların nasıl hesaplanması gerektiğini hükme bağlamıştır. Yasa koyucu bunu takiben, davanın vekil eliyle takibini düzenlemiş ve bu nedenle doğan zararın nasıl giderilmesi gerektiğini hükme bağlamıştır. Avukatla takip edilen davalarda, yargılama gideri kapsamında kalan karşı taraf vekalet ücretinin hesaplanmasında esas alınması gereken yasa maddesi HMK 323/1.ğ dir. Bu maddeye göre, karşı taraf vekalet ücreti olarak “kanun gereğince takdir olunacak vekalet ücreti” nin hüküm altına alınması gerekmektedir. Burada ki kanunu Avukatlık Kanunu olarak değerlendirmek ve Avukatlık Kanunu 164/son hükmüne dayanarak “tarifeye dayalı” ücrete hükmedileceğini düşünmek kanımca hatadır. Çünkü HMK 323/1.g ve ğ nin karşılığı HMUK 423 maddesi idi, HMK ile aynı hükmü taşımaktaydı ve HMUK un yürürlüğe girdiği tarihte Avukatlık Kanunu 164/son maddesi yürürlükte değildi.

Kanımca, buradaki “kanun”dan anlamamız gereken, HMK ve diğer kanunlardır. Bu nedenle, karşı taraf vekalet ücretini, bir yargılama gideri olarak değerlendirmek ve haklı çıkan tarafın yapmış olduğu tüm masraflarda olduğu gibi avukatına ödemiş olduğu vekalet ücretini de gerçek değeri ile değerlendirmek gerekecektir. Ancak, kanundan anladığımızı belirtirken diğer kanunlarında bu kapsamda olduğunu söylediğimizi hatırlayarak, MK 2 doğrultusunda takdir edilen ücretin iyi niyet çerçevesinde kaldığını ve Avukatlık Kanunu 164 ve diğer maddelerinde yer alan sınırlamalara aykırı olmadığını saptamak gerekecektir. Aslında bu düşünce yapım, Yargıtay’a ters gelen bir yapı değildir. Maktu ücretlerde akdi vekalet ücretine ilişkin davalarda bu ölçek kullanılmaktadır. Hatta ceza davalarından kaynaklı ücret davalarında da bu ölçek kullanılmaktadır. Örneğin Candaş İlgün’ün eserinin 40.sayfasındaki açıklama da bu doğrultudadır.

Düşüncelerimi bu şekilde özetlediğime göre, Yargıtay 4.Hukuk Dairesi’nin kararına neden katılmadığımı belirtmenin sırası geldiğine inanmaktayım. Söz konusu karar, sulh ve benzeri hallerde, karşı tarafın sorumluluğunu sadece, mahkeme tarafından hükmedilen karşı taraf vekalet ücreti ile sınırlı tutmakta ve akdi vekalet ücretinin bu madde kapsamında kalmadığını belirtmektedir. Halbuki tam tersi olmalıdır. Çünkü, yukarıda yapılan açıklamalarda vurgulamak istediğim gibi, karşı taraf vekalet ücreti, kendisine haksız dava açılan ya da haksız olan tarafın, kendiliğinden hakkı teslim etmemesi nedeni ile dava açmaya zorunlu kalan kişinin uğradığı zararları karşılamak için konulmuştur. Bu durumda, haksız fiil tazminatı olarak nitelendirilmesi gereken bu tazminatın haksız fiilin mağduruna ait olması kadar doğal bir kural yoktur. 

Bu durumda Avukatlık Kanunu 164/son maddesinde yer alan hükümle, HMK m.330’da yer alan hükmü değerlendirerek aralarındaki çelişkinin giderilmesi gerekmektedir. Bu değerlendirmeyi yaparken, HMK’nın kabulü sırasındaki komisyon ve meclis çalışmalarını değerlendirmekte yarar vardır. Eğer bu yapılırsa, TBMM’nin Avukatlık Kanunu’ndaki çelişkiyi gördüğünü ve bunu vekil ile vekil eden arasındaki iç ilişki olarak değerlendirdiğini görürüz. Zaten, bu konudaki HGK kararlarına baktığımızda da aynı gerekçe ile Avukatlık Kanunu 164/son maddesinin iç ilişki olarak değerlendirildiğini ve mahkeme kararında yer alan karşı taraf vekalet ücretinin HMK 330.maddesine uygun olarak taraf adına hükmedilmesi gerektiğinin vurgulandığını görmekteyiz.

Çelişki giderilirken, hakim, olaya en uygun ve en yeni yasa olan HMK’yı seçmelidir diye düşünmekteyim. Yani, karşı taraf vekalet ücretinin, avukatla vekil eden arasında ki sözleşmeye uygun takdir edilmesi gerektiğine ve bunun Avukatlık Kanunundaki hükme rağmen tarafın hakkı olduğuna inanmaktayım.

İşte Yargıtay 4.Hukuk Dairesi’nin kararında katılmadığım husus budur. Daire, akdi vekalet ücreti yönünden sorumluluk vardır demek yerine, karşı taraf vekalet ücreti açısından bir sorumluluk vardır diyerek HMK’ya aykırı bir karar oluşturmuştur.

Avukatlık Kanunu 165.maddesinde yer alan hükümdeki amaç, avukatın ücret hakkını korumaktır. Bu ücret, akdi vekalet ücretidir. Karşı taraf vekalet ücreti, davanın tarafına ödenen haksız fiil tazminatıdır. Bunu avukatın hakkı olarak değerlendirmek mümkün değildir.

Bir konuyu daha aydınlığa kavuşturmakta yarar bulunmaktadır. Tarafların sulh ya da benzer bir nedenle davaya son vermesi halinde, hasmın diğer tarafın avukatına ödediği akdi vekalet ücretinin hukuksal değerlendirmesini nasıl yapmamız gerektiğidir.

Sayın Müderrisoğlu’nun söz konusu eserinin 446 vd. sayfalarında yer alan Yargıtay 4 HD 30.01.1969 gün ve 1968/2187 E. 904 K. sayılı kararına bakıldığında, buradaki sorumluluğun kanundan doğan müteselsil sorumluluk olarak değerlendirildiğini ve rücu aşamasında, müteselsil sorumlu olarak ödeyen hasım tarafın ödemiş olduğu tüm parayı asıl borçlu olan akit sorumlusundan talep etmesinin mümkün olduğunu görmekteyiz.

Bir hususu özellikle hatırlatmakta yarar görmekteyim. Çünkü, öğrendiğim bir kaç olayda, özellikle iş davalarında, işçinin davayı kazanmasından sonra, sulh olması halinde, işçi kendi avukatına ücret ödemiş olsun ya da olmasın, eğer işçinin mal varlığı yoksa ya da avukata ödediği akdi vekalet ücretini kanıtlayamıyorsa, ya da başka bir nedenden ötürü, işçiye hukuki yardımda bulunan avukat; Avukatlık Kanunu 165.maddesine dayalı talepte bulunmakta, tüm alacağı hasımdan tahsil etmektedir. Bu durumda hasım, davayı kaybetmiş olmanın zararlarını çekerken, etik dışı davranan avukatın gazabına da uğramış olmaktadır. Dilerim bu tür olaylar yayılmasın.

Yazının başında da söylediğimiz gibi, bu karar Yargıtay Kanununa da aykırıdır. Çünkü, Yargıtay Kanununun 15/2.b-c maddeleri böylesi durumlarda içtihadı birleştirmeye gidilmesi gerektiğini hükme bağlamaktadır. Her ne kadar, incelediğimiz karar 4.Hukuk Dairesi’ne ait bir karar diğer kararlar ise 13.Hukuk Dairesi’ne ait karar ise de, yerleşmiş bir karar yerel mahkemeleri bağladığı gibi, Yargıtay Dairelerini de bağlamalıdır. Bu düşünceye uygun davranıldığında, adil yargılanma gerçekleşir. Çünkü aksi davranış halinde karar veren yargı organı ister yerel mahkeme olsun isterse Yargıtay olsun, sürpriz karar yasağına aykırı karar vermiş olmaktadır.

Bu aşamada, bu blogda  “AİHM Kararı Işığında Yargıtay'ın Çelişkili Kararları Adil Yargılanma Hakkını İhlaldir” başlığı ile yayınlanan yazımla dikkatlerinize sunduğum AİHM kararı içinde yer alan bir başka kararı da bilginize sunmaktayım. Görüldüğü gibi, AİHM yüksek mahkemenin yani Yargıtay’ın çelişkili karar vermesini bir hak ihlali olarak değerlendirmektedir. Olanaklarım elverir ise, bu yazıda bilginize sunduğum karar içinde yer alan diğer AİHM kararlarını da bilginize sunmak ve konuyu daha detaylı tartışmak isterim.

Bir an için, davada haksız çıkan tarafın, haklı çıkan tarafın avukatı için ödediği vekalet ücretini ödemesini adalete erişimi engelleyici olarak görmeniz mümkün olabilir. Kanımca böylesi bir düşünce hatalı olur. Çünkü burada ödenmesine karar verilen karşı taraf vekalet ücreti bir haksız fiil tazminatıdır. Elbette adalete erişim vazgeçilmez bir hak ise de, karşı tarafın haksızlığa uğramadan yaşaması aynı derece korunması gereken bir haktır. Bu nedenle haksızlığı yargı kararıyla anlaşılan kişinin adalete ulaşma hakkının kısıtlanmasından önce haksız fiile uğrayanın zararının giderilmesi öne çıkmalıdır.

Karşı taraf vekalet ücretini bir tazminat olarak değerlendirdiğimizde sorulması gereken bir başka soru, adli yardımdan yararlanan kişinin açtığı dava sonunda haksız çıkması halinde, bu kişinin, haklı çıkan tarafa ödemesi gereken haksız fiil tazminatını yani karşı taraf vekalet ücretini kim ödeyecektir? Uygulamada, bunun ceremesine katlanmak, bireye kalmaktadır. Kanımca bu da yanlış bir tutumdur. Eğer, adalete erişim hakkı korunacak ise, bunu korumak görevi devlete ait bir görevdir. Bunun fedakarlığını karşı taraftan beklemek söz konusu olmamalıdır. Üstelik olayı bir örnekle açıklarsak, adli yardımla dava açan kişinin karşısındaki davacı ya da adli yardımla kendini savunan davacının karşısındaki davalı, haklı çıktığında, akdi vekalet ücreti olarak kendi avukatına ödediği vekalet ücretini, karşı taraf vekalet ücreti kapsamında tahsil edemediği için, bu kişinin haksız davranışından ötürü hem de devletin haksız tarafa katkısı ile bir kez daha cezalandırılmaktadır.