Av. Ender Dedeağaç
Yanlış anlamaları önlemek için hemen söylemek
isterim ki, uyuşmazlık çözümlerinin en güzeli sulh yolu ile çözümdür. Aşağıda
yer alan açıklama ve eleştiriler bu uygulamada gerçekleştirilen yanlışları,
yeni yürürlüğe giren ticari davalarda zorunlu arabuluculuk ile ilgili hükümleri
bahane ederek, dile getirmek için kaleme alınmıştır.
Hazreti Adem’in dünyadaki yalnızlığına son vermek
için, Hazreti Havva’nın dünyamıza gelmesi ile birlikte insanlar arasında “uyuşmazlık”
da başlamıştır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık çoğunlukla
kendiliğinden çözüme ulaşmayacağı için, zaman zaman peygamberler, din
büyükleri, etnik grubun büyükleri vb kişiler, uyuşmazlığın çözümünde rol
almışlardır. Bu kişilerin üstlendiği rol zaman zaman hüküm kuran yani emreden
zaman zaman ise tarafları sulhe teşvik ederek birlikte çözüm üretmek şeklinde
olmuştur.
Demokrasiden öncede, sulhe teşvik ve sulh yolu ile
uyuşmazlığın çözümü dünyanın pek çok yerinde uygulanmıştır. Ancak hüküm kurarak
uyuşmazlığı çözmek, toplumu yöneten otoritede yada onun görevlendirdiği kişilerce
gerçekleştirilmiştir. Örneğin, Osmanlılarda kadıların hüküm kurma görevi,
onların padişah tarafından bir anlamda vekil gibi atanmaları ile sağlanmıştır.
Fransa’da ve Osmanlı’da savcılık kurumunun
doğuşunu izlediğimizde, toplumu yöneten otoritenin yani imparatorun ve
padişahın, kendileri tarafından kurulan diğer bir anlatımla yetki devrinde
bulundukları uyuşmazlık çözümü ile görevli kişilerin kararlarına saygı
duyduklarını söylemek gerekir. Çünkü gerek Fransa’da gerekse Osmanlı’da
savcılığın doğumunun ana amacı, kendilerinin yargılama aşamasında, imparatorun
ve padişahın savunmasını yapmak olmuştur.
Demokrasi ile birlikte gelişen kuvvetler ayrımı,
bu düşünce tarzını etkilemiş ve gerek devletle özel tüzel kişi ve gerçek kişi
gerekse özel ve tüzel kişiler arasındaki uyuşmazlıkların çözümünü yargı erkine
bırakmıştır.
Kişisel kanıma göre, yargı erkini kullanan
kişilerin tarafsızlığı en önemli niteliği olmalıdır. Sık sık kullanılan
yargının bağımsızlığı özünde yargı erkini kullanan kişilerin tarafsızlığını
sağlamak için gerekir.
Tarafsızlığın sağlanması için kabul gören
ilkelerden birisi tabii hakim ilkesidir.
Yargı erkini kullanan kişiler bu görevlerini yerine
getirmekten kaçınamazlar. Bu nedenle adalete erişim ilkesi benimsenmiştir.
Daha öncede söylediğimiz gibi, uyuşmazlığın bizzat
taraflarca yada onların güvendiği bir kişi aracılığı ile çözümlenmesi, öncelikle
tarafların iradesine bırakılmıştır. Ancak insan topluluklarının bir arada
yaşamaları sayılarının sürekli artması nedeniyle, zamanla birbirlerini tanıyamaz
hale gelmesine neden olmuştur. İşte bu aşamada, taraflar arasındaki
uyuşmazlığın giderilmesinde görev alacak kişiler devlet tarafından belirlenmeye
başlamıştır. Ülkemde devletin bu işi üstlenmesinden önce, Diyarbakır kasaplar
odası başkanlığını yapan ismini hatırlayamadığım şu anda rahmetli olan bir zat,
başarılması son derece güç olan uyuşmazlıkları çözmüştür. Bu görev, çeşitli
yörelerde Ahmet amcalar Ayşe teyzeler
tarafından da gerçekleştirilmiştir.
Kısacası, gerek uyuşmazlığın yargı erkini kullanan
kişilere başvurmadan çözümlenmesi için gerekse bu uyuşmazlığa ilişkin
görüşmelerin kimin gözetiminde sürdürülmesi için gereken irade, tarafların
serbest iradesi ile oluşmaktadır.
Değişik yerlerin şeriye defterlerine göre, Osmanlı
yargı sisteminde de uyuşmazlığın taraf iradesi ile çözümlenmesi benimsenmiş ve
hakimin kişileri sulhe teşvik etmesi için aktif görev verilmiştir (Zeynep Abacı
Dörtok; Bir Sorun Çözme Yöntemi olarak Sulh)
Özünde sulh ilk kez ABD yargısı içinde yer
almamıştır, çok daha önceleri Ortadoğu ülkelerinde sulh yolu ile uyuşmazlık
çözümü söz konusu idi. Sulh kavramının bir parçası olan arabuluculuk
uygulamasına, alternatif çözüm yolları
demekle, bilinmeyeni bulmuş olmadığımız gibi,
kısaltma olarak İngilizcesinde yer alan ADR harflerini benimsemek, bunun
ilk uygulamasının ABD tarafından yapıldığı kanısına varmamıza neden olmaz.
Cumhuriyet döneminde de sulh yolu ile
uyuşmazlıkların çözümü ilke olarak benimsenmiş ancak başarılı olunamamıştır.
HMUK, HMK, İş Mahkemeleri Kanunununda, Aile Mahkemeleri Kanunda, hakimin
tarafları sulhe teşvik edeceğine, Avukatlık Kanununun 35/A maddesinde avukatların
dava açmadan önce sulh uyuşmazlığın çözümünü sağlamalarına dair açık yasa
maddeleri olmasına rağmen uygulamada başarı sağlanamamıştır.
Bu başarısızlığın nedenlerini, Avukatlık Kanunu
35/A için TBB ve barolarda aramak gerektiğine inanmaktayım. Eğer 35/A nın
yürürlüğe girmesi ile birlikte uygulama yönetmeliği yayınlanabilse, toplantı
yöntemi net bir şekilde belirlenebilse ve meslektaşlarımız uyarılsa idi, başarı
şansımız vardı. Diğer yasalardaki başarısızlığın nedeni de hakimlerdir. Yasa
kendilerine sulhe teşvik görevi vermiş olmasına rağmen, onlar sulh olur musunuz
sorusu ile yetinmişlerdir. Hatta İş Mahkemeleri Kanununda ki açık hükme rağmen,
sulhe teşvikten vazgeçtim, sulh olur musunuz sorusunu bile sormaz hale
gelmişlerdir.
Gerek iş davalarında gerekse ticari davalarda, başarısızlığın
nedenini bulmak ve o yönde bir çözüm yolu aramak yerine, tam bize yakışır
şekilde, bu işi yasa ile çözmek yolu benimsenmiştir.
Üstelik sulhün temelinde, tarafların kabul yönünde
iradesinin aranması gerekirken, dava şartı olarak arabuluculuğun uygulanması
benimsenmiştir. Bu uygulama yani zorunlu arabuluculuk uygulaması Anayasa Mahkemesi
tarafından da benimsenmiştir. Dava şartı olması ile yetinilmemiş ayrıca mali
külfetler de yüklenmiştir. 6325 sayılı kanunun 18/A.11 maddesine göre, “Eğer
davacı taraf arabuluculuk sistemine başvurmadan dava açarsa, dava şartı
noksanlığı ile karşılaşacaktır. Bunun yanı sıra, davacı, arabuluculuk
uygulaması için başvurup da ilk toplantıya katılmaz ise, yapılacak olan
yargılama sonucunda haklı çıksa bile lehine hükmedilmesi gereken yargılama
giderlerinin hükme bağlanması söz konusu olmayacaktır. Yargılama giderlerine
ilişkin bu hüküm, davalı tarafın ilk toplantıya gelmemesi halinde de
uygulanacaktır.”
Kişisel kanıma göre, iradi olması gereken sulh yolu
ile çözüm yasa yolu ile emredici hale getirilmiştir. Gene kişisel kanıma göre,
adalete erişimin zorlaştırılması ile birlikte tabii hakim ilkesi de yara
almıştır. Üstelik bu özellik 6325 sayılı arabuluculuk yasasının 3 maddesinde de
dile getirilmiştir. “Taraflar, arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek,
sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda serbesttirler.” ve “
Taraflar, gerek arabulucuya başvururken gerekse tüm süreç boyunca eşit haklara
sahiptirler.” Ayrıca 6325 sayılı yasanın 2/b maddesi de “… ihtiyari olarak
yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi” olarak tanımlamıştır.
Bu kısa açıklamadan sonra, 7155 sayılı yasa ile
gelen değişikliği değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.
Elbette arabulucuya gitmenin söz konusu olabilmesi
için, 6325 sayılı kanunun 1 maddesinde belirtildiği gibi, tarafların üzerinde
serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk
uyuşmazlıklarının bulunması gerekir.
Bu davaların ticari dava olması gerekmektedir.
Ayrıca, 6325 sayılı yasanın 18/A.18.
maddesine göre “Özel kanunlarda tahkim veya başka bir alternatif uyuşmazlık
çözüm yoluna başvurma zorunluluğunun olduğu veya tahkim sözleşmesinin bulunduğu
hâllerde, dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanmaz.”
Ayrıca, arabulucuya gidilmesinin şart olduğu
davalar, 7155 sayılı yasaya göre, ticari dava olmanın yanı sıra “…bir miktar
paranın ödenmesi olan alacak ve tazminata” ilişkin bir dava olmalıdır.
Ayrıca yasa hükmüne göre, dava şartı
olarak arabuluculuğa ilişkin TTK hükümleri, bu hükümlerin yürürlüğe girdiği
tarih itibarıyla ilk derece mahkemeleri ve bölge adliye mahkemeleri
ile Yargıtay’da görülmekte olan davalar hakkında uygulanmayacaktır.
Bu yasa maddesinde, alacak ve tazminat sözcüklerinin
bir arada bulunması nedeniyle, lügatlara başvurmak gereğini hissettim. Türk
Hukuk Kurumu tarafından yayınlanan Türk Hukuk Lügatı’na baktığımızda, özetle;
alacak davasının, ayni ve şahsi haklara ilişkin davaların dışında kalan hakları
ifade ettiği, tazminat davasının alacak davası içeriğinde yer aldığını gördüm,
gene aynı kaynağa göre, “…dar manada alacak davası; yalnız para ile ifade
edilebilen ve para olarak istenilen alacaklara ait davadır. Bu tabir şahsın
medeni hallerine müteallik davalarla, ayni olsun şahsi olsun, menkul ve
gayrimenkul malların aynını istihdaf eden davaları hariç bırakır. HMUK
8,20,427,438 de sözü geçen alacak davalarının bu manada kullanılmış olduğu
Temyiz Mahkemesince kabul edilmiştir.” Kanımca, sadece “alacak davası”
ifadesinin kullanılmış olması daha doğru olurdu.
TTK
ya eklenen 5/A.2 maddesine ve 6325 sayılı kanunun 18/A.9 maddesine göre
“arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği
tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde
arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.”
6325 sayılı yasanın18/A.15 maddesine göre
“Arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar
geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez.” Daha sonra
değineceğimiz gibi, yasa koyucu, yetki itirazları nedeniyle, zamanaşımı ve hak
düşürücü sürelerin nasıl hesaplanması gerektiğini de ayrıca hükme bağlamıştır.
HMK nın dava açmadan ihtiyati tedbir ve ihtiyati
hacizle ilgili maddeleri, dava şartı olan arabuluculuğa ilişkin davalarda da
geçerlidir. Taraf, arabuluculuk merkezine başvurmadan önce, HMK hükümlerine
uygun olarak ihtiyati, tedbir yada ihtiyati karar için başvurabilir.
6325 sayılı yasanın 18/A.16 maddesine göre
“Dava açılmadan önce ihtiyati tedbir kararı verilmesi hâlinde 6100 sayılı
Kanunun 397 nci maddesinin birinci fıkrasında, ihtiyati haciz kararı
verilmesi hâlinde ise 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas
Kanununun 264 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen dava açma süresi,
arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar
işlemez.”
6325 sayılı yasanın 18/A .6 ve 7
maddelerine” Başvuran taraf, kendisine ve elinde bulunması hâlinde karşı tarafa
ait her türlü iletişim bilgisini arabuluculuk bürosuna verir. Büro, tarafların
resmî kayıtlarda yer alan iletişim bilgilerini araştırmaya da yetkilidir.
İlgili kurum ve kuruluşlar, büro tarafından talep edilen bilgi ve belgeleri
vermekle yükümlüdür.
Taraflara ait iletişim bilgileri,
görevlendirilen arabulucuya büro tarafından verilir. Arabulucu bu iletişim
bilgilerini esas alır, ihtiyaç duyduğunda kendiliğinden araştırma da yapabilir.
Elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim vasıtasını kullanarak
görevlendirme konusunda tarafları bilgilendirir ve ilk toplantıya davet
eder. Bilgilendirme ve davete ilişkin işlemlerini belgeye bağlar.”
6325 sayılı kanunun 18/A.10 maddesi hükmü
gereği, taraflara ulaşamaz ise, arabuluculuk faaliyetine son vererek, son
tutanağı düzenleyerek, durumu arabuluculuk bürosuna bildirir.
Yasaya göre, arabulucuya görevin verilmesi ile
birlikte 6 hafta içinde sonuç alınması gerekmektedir. Yasa bir kez iki haftaya kadar
uzatma olanağını, arabulucuya tanımıştır. Arabulucu bu kararı için bir başka
merciden izin almak zorunda değildir. Fakat, tüm yargısal kararlarda olduğu
gibi anayasa ve HMK hükmü gereği gerekçelendirilmelidir.
Ancak, sürenin, görevin arabulucuya verilmesi ile
başlamasının pek kabul edilebilir bir tarafı yoktur. Davalı yana tebligatı geç
yapılması yada hiç yapılamaması hali yasada düzenlenmemiştir.
Arabuluculuğu
zorunlu dava şartı olarak kabul edildiği davalarda, eğer, bu şart yerine
getirilmeksizin, dava açılmış ise, 6325 sayılı kanunun 18/A.2 maddesi son
cümlesine göre “arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının
anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı
yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir”.
18/A.2 maddesinin ilk cümlesinde ise,
arabulucuya başvurulmuş olmasına rağmen anlaşmaya varılamamış olması hali
düzenlenmiştir. Bu maddeye göre
“Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya
varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından
onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa
uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre
içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden
reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine
getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın
usulden reddine karar verilir.”.
Yeni yasaya baktığımızda, arabuluculuk toplantısı
sonucunda, olumlu bir sonuca ulaşılmış ancak, taraf imzalarında noksan var ise,
arabulucunun tutanağının/raporunun icra edilebilmesi için, sulh hakiminin
tasdikinin gerekli olduğunu görmekteyiz. Eğer, yasanın gerekçesinde belirtildiği
gibi, hakimin iş yükü varsa bu tasdik işlemi ile vakit kaybına gerek yoktur.
Üstelik özel hukuk yargılamasında bir belgenin, aleyhe delil olabilmesi için
gerekli koşullar yasada düzenlenmiştir. Bu koşullardan birisi de taraf imzasının
bulunması koşuludur. Bu hükmün HMK ya aykırı olup olmadığının tartışılması
gerektiğine inanmaktayım.
6325 sayılı yasanın 18/A .4 ve 5 maddelerine
göre, davacı, uyuşmazlığın konusuna göre yetkili mahkemenin bulunduğu yer
arabuluculuk bürosuna, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise
görevlendirilen yazı işleri müdürlüğüne başvurur. Arabulucu, komisyon
başkanlıklarına bildirilen listeden büro tarafından belirlenir. Ancak taraflar
listede yer alan bir isimde anlaşırlarsa, arabulucu olarak bu kişiyi
görevlendirebilirler.
Bilindiği gibi, söz konusu listeler Adalet
Bakanlığı Arabuluculuk Dairesi Başkanlığı tarafından tutulmaktadır. 6325 sayılı
yasanın 23/1, 24, 27, 30/e, 30/f vb maddelerini değerlendirdiğimizde, Adalet
Bakanlığının, arabuluculuk kurumunun üzerinde inkar edilemez bir denetiminin
olduğu ortaya çıkmaktadır. Bu denetim, arabulucuların bağımsızlığını buna
dayalı olarak tarafsızlığını etkileyebilir. Bu nedenle, Av.K. 35/A ve HMK sulh
ile ilgili tüm maddelerini öncelikle uygulamaya özen göstermemiz gerektiğine
inanmaktayım.
Arabuluculuk başvurusu için, davaya bakmakla
yetkili mahkemenin bulunduğu yerdeki arabuluculuk merkezi yada bu konuda görevlendirilmiş
yazı işleri müdürlüğüne başvurmak gerekmektedir. Arabuluculuk merkezi yada yazı
işleri müdürlüğü, kendi listesinden kayıtlı arabulucuyu görevlendirir. Yetki
itirazında bulunmak hakkı, davalıya tanınmıştır. Bu konu 6325 sayılı yasanın
18/A.8 maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre “Arabulucu, görevlendirmeyi yapan büronun
yetkili olup olmadığını kendiliğinden dikkate alamaz. Karşı taraf en geç ilk
toplantıda, yetkiye ilişkin belgeleri sunmak suretiyle arabuluculuk bürosunun
yetkisine itiraz edebilir. Bu durumda arabulucu, dosyayı derhâl ilgili sulh
hukuk mahkemesine gönderilmek üzere büroya teslim eder. Mahkeme, harç
alınmaksızın dosya üzerinden yapacağı inceleme sonunda en geç bir hafta içinde
yetkili büroyu kesin olarak karara bağlar ve dosyayı büroya iade eder. Mahkeme
kararı büro tarafından 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat
Kanunu hükümleri uyarınca taraflara tebliğ edilir. Yetki itirazının reddi
durumunda aynı arabulucu yeniden görevlendirilir ve dokuzuncu fıkrada
belirtilen süreler yeni görevlendirme tarihinden başlar. Yetki itirazının
kabulü durumunda ise kararın tebliğinden itibaren bir hafta içinde yetkili
büroya başvurulabilir. Bu takdirde yetkisiz büroya başvurma tarihi yetkili
büroya başvurma tarihi olarak kabul edilir. Yetkili büro, beşinci fıkra
uyarınca arabulucu görevlendirir.”
Sulh hukuk mahkemesi bu değerlendirmeyi yaparken,
HMK nın yetki kuralları ile bağlıdır.
6325 sayılı yasanın 18/A.17 maddes,ine
göre “Arabuluculuk görüşmeleri, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça,
arabulucuyu görevlendiren büronun bağlı bulunduğu adli yargı ilk derece
mahkemesi adalet komisyonunun yetki alanı içinde yürütülür.”. Gene aynı yasanın
8 maddesi hükmüne göre, arabulucu, taraflarla birlikte toplantı yapabileceği
gibi, ayrı ayrı da toplanabilir.
6325 sayılı yasanın 2/b maddesine göre,
arabulucular uzmanlık eğitimi almış kişilerden oluşur. Arabulucular,
sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla
tarafları bir araya getirir, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle
çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin
kurulmasını gerçekleştirir, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması
hâlinde çözüm önerisi de getirebilir
Yasada çözümü gösterilmemekle beraber,
çözümlenmesi gereken bir konu daha vardır. Ticaret mahkemesi dışında bir
mahkemeye açılan ve görevsizlik nedeniyle ticaret mahkemesine gelen davalarda
hak düşürücü süre ve zamanaşımı nasıl hesaplanacaktır.
Bir düşünceye göre, görevsizlik kararının
kesinleşmesinden sonra, ticaret mahkemesine değil, arabuluculuk bürosuna
başvurmak gerekecektir. Eğer görevli mahkemeye başvuru süresi içinde,
arabuluculuk bürosuna başvurulmuş ise görevsiz mahkemede açılan dava ile duran
hak düşürücü ve zamanaşımına ilişkin sürelere ilişkin hükümlerden yararlanmak
hali devam edecektir.
Bir başka düşünceye göre ise, HMK 137, 140 ve 320 maddelerinde
yer alan “sulhe teşvik” hükmünün devamına “veya arabulucuya” hükmü eklenerek, hakime ön inceleme
duruşmasında sulhe teşvikin yanı sıra, arabulucuya gitmeyi önerme görevi
verildiğine göre, bu konuda yargılamayı yapan hakime takdir yetkisi verildiğini
kabul etmekteyim.
Uygulamada bazı arabulucuların cevap aradığı bir
soru ise, arabuluculuk merkezinden gelen uyuşmazlık, konusu nedeniyle,
arabuluculuk kapsamında kalmıyorsa ne yapılacağıdır. Arabulucu, böylesi bir
durumda, görevi iade mi edecektir ? Yoksa bu sorunun mahkemede mi çözüşmesi
gerektiğini düşünerek, arabuluculuk çalışmalarına devam mı edecektir? Eğer
devam eder ve taraflar anlaşır ise, bu anlaşma tutanağı geçerli olacak midir?
Örneğin tarafların sulh olmaları söz konusu olmayan bir uyuşmazlık için anlaşma
tutanağı tutulabilecek midir ? Yada, görevi uyuşmazlık sulh ile çözümlenmesi
mümkün olmayan bir konudur diye iade ederse ne olacaktır. Bunu da ikiye ayırmak
gerekecektir. Arabuluculuğun kapsamında kalmamakla beraber sulh olunabilecek
bir konuda tutulan tutanağın genel sulh hükümlerine göre hukuken sonuç
doğurması mümkün iken sulh olunması mümkün olmayan bir konuda tutulan tutanak
ne olacaktır?
Üstelik, bu yasa çıkarılırken, yargının ağır iş
yükü, neden olarak kabul edilmiştir. Yıllardır, gerek kamu hizmetlerinin
görülmesinde gerekse özel sektöre ait işlerin görülmesinde, iş yükünün var olup
olmadığı, bu işin uzmanları tarafından somut verilere bağlı olarak saptanmakta
ve buna göre var olan yasalara ve ilkelere göre çözüm aranmaktadır. Halbuki söz
konusu yasanın kabulünde böylesi bir yol seçilmemiş, hakimlerin kendi yorumlarına
dayanarak iş yükünün varlığı kabul edilmiştir. Böylesi bir gerekçeyi kabul
etmek mümkün değildir. Örneğin bir tarihte Bilgi Üniversitesi tarafından
yapılan bir saha araştırmasında, davaların uzamasında, genel kanıya rağmen,
bilirkişilerin bir kusuru olmadığı ortaya çıkmıştır. Bu araştırma
yayınlanmıştır.
İş yoğunluğundan söz edip etmemenin mümkün olup
olmadığını değerlendirebilmek için, iş mahkemelerindeki, arabuluculuğun dava
şartı olmadan önceki yani zorunlu arabuluculuktan önceki, uygulamayı gözden
geçirmekte yarar bulunmaktadır.
Açılan davada basit yargılama uygulanması
gerektiğinden ötürü tarafların vermiş oldukları dilekçelerin dava dosyasına
kazandırılması gerekmektedir. Dilekçelerin taraflara tebliği HMK 32. maddesine
göre, yargılamanın şekli anlamda gerçekleştirilmesi olduğu için, görev kaleme
aittir. Bu aşamada hakimin dosyaya ilişkin olarak herhangi bir görevinden söz
etmek mümkün değildir.
Uygulamada hazırlanan tensip tutanağının hiçbir
yasal dayanağı olmadığı gibi, cevap dilekçesi bile beklenilmeden hazırlandığı
ve de dava dilekçesindeki delillerin toplanması gerekip gerekmediğine karar
vermeksizin, delil toplanmasına geçildiği için zaman kaybının yanı sıra hukuka
aykırı bir uygulamaya da olanak vermektedir.
İş yoğunluğu gerekçesi ile yazı işleri müdürü de
davalının cevap dilekçesini davacıya ulaştırmayarak, kasıtlı olmasa bile, davacının
hukuki dinlenilme hakkını ihlal etmektedir.
Hiçbir tartışmaya yer verilmeksizin, çoğunlukla
tarafların yokluğunda önceden hazırlanmış olan “ön inceleme tutanağı” duruşmada
taraflara imzalattırılmakta ve delil toplaması aşamasına geçilmektedir. Bu
aşamada, duruşma hakimi, hangi delilin HMK 187 maddesinin hükümlerine uygun
olarak toplanması gerektiğine bile karar vermeksizin, genel ve soyut bir ifade
ile, tarafların delillerinin dosyaya kazandırılmasına karar vermektedir.
HM 137/2 ve 147 maddeleri dikkate alınmaksızın,
delillerin toplanması aşamasından tahkikat aşamasına geçerken, yeniden
taraflara tebligat çıkarmamak için , duruşmada, bir sonraki duruşma günü
verilmektedir.
Ön incelemeyi takip eden duruşmada tanık
dinlenilmesi yapılmakta ve henüz dosyaya ulaşmamış delil olsa bile taraflar
gereksiz yere bir sonraki duruşmaya tutanakla davet edilmektedir. Elbette HMK 137/2
ve 147 maddelerini doğru uygulayan hakimlerimiz bulunmaktadır. Ancak iş
yükünden söz eden hakimlerimiz, sadece evrak gelmesini beklemek için duruşma
yaparak, kendilerinin, yazı işlerinin ve biz avukatların iş yükünü artırdığını düşünmemektedir.
Deliller arasında hiçbir ayrım gözetilmeden, dosya
HMK 266 ve 273 maddelerine aykırı olarak bilirkişiye verilmekte, gene rapor
gelinceye kadar işlem yapılması olanaksız olsa bile tabiri caiz ise “boş
duruşmalar” yapılmaktadır. Elbette bunlar hakimin, kalemin ve avukatın zaman
kaybına neden olarak iş yükünün artmasına yol açmaktadır.
Genelde son aşamada (istisnada kalanlar
hakimlerden özür dilerim), bilirkişi raporuna bağlı hüküm oluşturulmakta, hatta
bazen rapor gerekçeli kararın gerekçesi olarak kabul edilmektedir.
Böylesi bir iş akımında iş yoğunluğundan söz etmek
mümkün mü? Eğer var ise, bunu, özellikle HMK yı daha sonra diğer yasaları doğru
uygulayarak çözmek mümkün değil mi?
Ticari davalarda arabuluculuk konusu incelenirken
aşağıdaki sorularında cevaplanması gerektiğine inanmaktayız.
Birleşmesi talep edilen davalarda, eğer davalardan
biri arabuluculuk dava şartı taşımasına rağmen diğeri taşımıyorsa, aynen yazılı
ve basit yargılamaya tabi davaların birleştirilmesi mümkün olmadığı gibi, burada
da, yargılama yöntemlerinin farklı olmasından ötürü, birleştirme kararı
verilmemelidir.
Feri müdahillik bir problem yaratmamalıdır. Çünkü,
feri müdahil katıldığı tarafla birlikte hareket etmesi gereken kişidir. Hükümde
yer almamaktadır.
Ancak asli müdahillikde, asli müdahilin talebi
ayrı bir dava gibi değerlendirilmesi gerektiğinden, bu hususun somut olaya göre
çözümlenmesi gerekmektedir.
Doğrudan açılan icra takiplerinde, arabulucuya
başvurmaya gerek yoksa da, icra aşamasında yapılan itiraz nedeniyle yapılması
gereken yargılamada arabuluculuk aşamasının tamamlanması gerekmektedir.
6325 sayılı yasa 74 maddesi gereği, arabuluculuk
toplantılarına katılabilmek için vekaletnamelerde, özel yetkinin bulunması
gerekmektedir. Kanımızca, bu özel yetki, avukat dışında yetki verilen kişiler
içinde geçerlidir. Eğer avukat için bu yetkinin noter tarafından düzenlenmiş
bir belge ile sağlanacağı belirtiliyorsa, aynı kuralın toplantıya katılacak
olan diğer kişiler içinde aranması gerektiğine inanmaktayız. Ancak,
arabuluculuk toplantısına, işveren yanında çalışan kişilerin katılmasının
mümkün olmadığını söylemekte yarar bulunmaktadır. Çünkü, iş davalarına ilişkin
yasal düzenlemede buna olanak veren hüküm olmasına rağmen ticari davalarla
ilgili düzenlemede böylesi bir yetki söz konusu değildir.
İdarenin taraf olduğu uyuşmazlıklarda 6325 sayılı
kanunun 15/8 hükmüne uygun olarak idare temsil edilir.
Avukatlar tarafından sunulan vekaletnamelerde Av.
K. 27 maddesi hükmü gereği baro pulu aranmalıdır.
Taraf
adına uyuşmazlık toplantılarına katılan avukatın akdi vekalet ücreti AAÜT 16/2
maddesine göre belirlenmektedir. Bu hükmü aynen aşağıya almaktayım;
MADDE 16 – (1) Avukatlık Kanununun 35/A maddesinde uzlaşma sağlama,
arabuluculuk, uzlaşma ve her türlü sulh anlaşmalarından doğacak avukatlık
ücreti uyuşmazlıklarında bu Tarifede yer alan hükümler uyarınca hesaplanacak
miktarlar, akdi avukatlık ücretinin asgari değerlerini oluşturur.
(2) Ancak, arabuluculuğun dava şartı olması halinde, arabuluculuk
aşamasında avukat aracılığı ile takip edilen işlerde aşağıdaki hükümler
uygulanır:
a) Konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen işlerde
avukatlık ücreti; arabuluculuk sonucunda arabuluculuk anlaşma belgesinin
imzalanması halinde, bu Tarifenin üçüncü kısmına göre hesaplanır. Şu kadar ki
miktarı 5.000,00 TL’ye kadar olan arabuluculuk faaliyetlerinde avukatlık
ücreti, 600,00 TL. maktu ücrettir. Ancak, bu ücret asıl alacağı geçemez.
b) Konusu para olmayan veya para ile değerlendirilemeyen
işlerde avukatlık ücreti; arabuluculuk sonucunda arabuluculuk anlaşma
belgesinin imzalanması halinde, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde
davanın görüldüğü mahkemeye göre öngörülen maktu ücrettir.
c) Arabuluculuk faaliyetinin anlaşmazlık ile sonuçlanması halinde,
avukat, 600,00 TL. maktu ücrete hak kazanır. Ancak, bu ücret asıl alacağı
geçemez.
ç) Arabuluculuk faaliyetinin anlaşmazlık ile sonuçlanması halinde,
tarafın aynı vekille dava yoluna gitmesi durumunda müvekkilin avukatına
ödeyeceği asgari ücret, (c) bendine göre ödediği maktu ücret mahsup
edilerek, bu Tarifeye göre belirlenir.”
Burada iki noktayı aydınlatmakta yarar bulunmaktadır. Öncelikle
hatırlatmak isterim ki, tarifenin üçüncü kısmı, bildiğimiz merdiven sistemi ile
oluşturulan, değerlerden oluşur. Yani müddeabihin, tarifede belirlenen yüzdesi
esas alınır Diğer hatırlatmak istediğim nokta ise, maktu ücrette ilişkin ücret
belirlemesinde, Yargıtay tarafından kabul gören görüşe göre, AAÜT deki maktu
ücretin altında kalmamak ve iyi niyet kurallarını ihlal etmemek koşulu ile akdi
vekalet ücretini belirlemek mümkündür.
Elbette, burada müddeabihten ne anlamak gerektiğini tartışmak
gerekecektir.
Taraflar bir anlaşma oluşturduğuna göre, karşı taraf vekalet
ücretinden vaz geçebilirler, çünkü, HMK ya ve YİBGK kararlarına ve bazı Yargıtay
kararlarına göre, karşı taraf vekalet ücreti tarafa aittir.
Bir başka soru aklıma gelmektedir. Acaba, zorunlu
arabuluculuğun uygulanması, iş yükünün yanı sıra, adalete güvenin azalması
olabilir mi? Bu uygulama, değişik dini ve etnik grupların, hakim karşısına
çıkmadan kendi düşüncesine uygun arabulucular aracılığı ile, etnik ve dinsel
yapılarına uygun çözüm aramalarını sağlar mı ?. HMUK ve HMK da yer alan sulhe
ilişkin hükümlerin bu davranışa olanak vermesine rağmen bu güne kadar
uygulanmamış olması böylesi bir tehlikenin olmayacağına karine kabul edilebilir
mi?
Bir hakkın var olup olmadığı konusunda, taraflar
kendi aralarında çözemedikleri bir uyuşmazlığın çözümü için öncelikle,
uyuşmazlık merkezine başvurmak zorundadır. Bakanlık tarafından yönetilmekte
olan arabuluculuk merkezleri gene Bakanlık tarafından hazırlanmış listeler
üzerinden, bir arabulucuyu görevlendirmektedir. Kısacası sulhün uygulanmasında
taraf iradesine yer vermediğimiz gibi uyuşmazlığın çözümünü yürütecek kişinin
belirlenmesinde de taraf iradesine yer verilmemektedir. Her ne kadar tarafların
kendi arabulucularını seçme şansları varsa da uygulamada bu yolun
uygulandığından söz etmek mümkün değildir. Üstelik eğer taraflar arabulucunun
seçiminde mutabık ise, arabuluculuk yasasının hükümleri yerine, HMK da ki sulh
hükümlerinden yada Avukatlık Kanunu 35/A dan yararlanmak mümkündür. Ayrıca,
davacı yana gönderilen “matbu” davet yazısında, ne için davet edildiği somut
olarak belirtilmediğinden ötürü, davalı yanın avukatla temsilinde, avukatın
gereken yetkiyi alarak toplantıya katılması söz konusu olmamaktadır. Bu ise
toplantıların tekrarına yada olumsuz sonuçlanmasına neden olmaktadır.
Arabulucunun
ücreti ise aynı yasada düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre “Tarafların
arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaları hâlinde, arabuluculuk ücreti,
Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki Arabuluculuk Ücret Tarifesinin İkinci
Kısmına göre aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde karşılanır. Bu
durumda ücret, Tarifenin Birinci Kısmında belirlenen iki saatlik ücret
tutarından az olamaz.
Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara
ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten
az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik
ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden
ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları
hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça
taraflarca eşit şekilde uyuşmazlığın konusu dikkate alınarak Tarifenin Birinci
Kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca
karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır.
Bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu
tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda
anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya
varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere
Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır.”
Cevabımı aradığım diğer bir soru ise,
arabuluculuk ile avukatlığın birlikte yürütülüp yürütülemeyeceğidir. Diğer bir
anlatımla, arabuluculuğun avukatlıkla bağdaşıp bağdaşmadığıdır. Avukatlık
Kanunu 12 maddesinde yapılan değişiklik ve 6325 sayılı kanunun 10 maddesini
incelediğimizde her iki yasanın da buna izin verdiğini görmekteyiz.
Uzun lafın kısası; eğer uyuşmazlık arabulucuya
gitmesi gereken yada gerekmeyen bir ticari uyuşmazlık söz konusu ise tahkim yada
Av. K. 35/A yı seçmek, eğer bu mümkün
olmuyorsa, zorunlu arabuluculuk gerektiren davalarda, bakanlık listesi ile
sınırlı kalsak da kendi arabulucumuzu kendimiz seçerek, başarılı insanları ödüllendirmenin bilgisayar
seçmesinden daha değerli olduğunu kanıtlamalıyız.
